Ultraactividad y contractualización de las condiciones de trabajo. Trabajadores actuales y trabajadores futuros. El debate no está cerrado. Nota a la sentencia del TS de 18 de mayo de 2016.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo de 18 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto y que cuenta con un voto particular parcialmente discrepante a cargo de la magistrada Rosa Virolés, que es justamente el que me ha animado a efectuar la anotación de la sentencia. Tuve conocimiento de la misma hace ya un cierto tiempo por medio de la información facilitada, y que le agradezco, por el profesor dela UOC Ignasi Bertran de Heredia, cuyo blog conviene seguir atentamente por las interesantes aportaciones y comentarios que efectúa sobre sentencias de indudable interés.

Jornada de trabajo máxima de los trabajadores nocturnos cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones físicas o mentales importantes. Nota al RD 311/2016, de 29 de julio (actualización a 7 de agosto).

1. El Consejo de Ministros aprobó ayer viernes el Real Decreto 311/2016, por el que se modifica el Real Decreto1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, enmateria de trabajo nocturno, previo Dictamen del Consejo de Estado aprobado por su Comisión Permanente el 14 de julio. La norma ha sido publicada hoy en el Boletín Oficial del Estado y entrará en vigor mañana, es decir “al día siguiente de su publicación”. Se dicta al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.7 de la Constitución, en cuanto que el Estado dispone de competencia exclusiva en materia de legislación laboral.  

La normativa comunitaria sobre acceso al empleo no protege a quien busca únicamente una indemnización. Nota a la sentencia del TJUE de 28 de julio de 2016 (asunto C-423/15).

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia hecha pública el pasadojueves, 28 de julio, por la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea en el asunto C-423/15. Tuve conocimiento de la misma a través de la información facilitada, y que le agradezco, por el Catedrático de Derecho Internacional Privado de las Islas Baleares Federico Garau, bloguero de reconocido prestigio en su ámbito académico con el blog Conflictus Legum. 

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del segon trimestre de 2016.

Segons les dades de l’enquesta de població activa del segon trimestre de2016, fetes públiques el dijous 28 de juliol, la població activa estrangera estava integrada per 2.727.300 persones, amb 1.982.500 ocupades i 744.700 aturades, mentre que 981.200 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 3.708.500, amb un descens trimestral de 3.100 i una disminució en sèrie interanual de 16.800 persones.

Obligado respeto a los pactos acordados en un acuerdo colectivo de empresa. Despido improcedente. Nota breve a la sentencia del TS de 1 de junio de 2016 (caso Pañalón HML, SLU).

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 1 de junio, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas. La resolución judicial desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciadel País Vasco el 22 de julio de 2014, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Vitoria el 28 de febrero de 2014, y declaró la improcedencia del despido objetivo llevado a cabo por la empresa.

Hay que leer todo el texto de un convenio colectivo antes de firmarlo. Inexistencia de vicio en el consentimiento de la parte empresarial. Nota a la sentencia de la AN de 13 de julio (caso empresas de publicidad).

1. Resulta curiosa la lectura de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional el 13 de julio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, que anoto con brevedad en esta entrada, publicada en la página web de la UGT y que en los próximos días supongo que ya estará disponible en CENDOJ.  

Sobre el derecho a disfrute de vacaciones, o a compensación económica adecuada, y la interpretación del art. 7.2 de la Directiva 2003/88/CE. Nota breve a la sentencia del TJUE de 20 de julio (asunto C-341/15).

1. Anoto con brevedad en esta entrada del blog la sentencia hecha pública ayer, 20 de julio,por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-314/15), en el que se debate nuevamente sobre el derecho a vacaciones anuales retribuidas y en la que el TJUE mantiene sustancialmente las mismas tesis que ha defendido en anteriores sentencias, con algún añadido de interés por las circunstancias concretas del caso planteado y enfatizado la tesis del derecho a las vacaciones tanto como tiempo de descanso durante la vigencia de la relación jurídica como de “ocio y esparcimiento”, por utilizar los mismos términos que el Tribunal.  

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de juny.

El Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social publicà el dijous 21 de juliol les dades generals d’afiliació de la població estrangera corresponents al mes de juny.

¿Es el Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos y autorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadores un obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones del abogado general del TJUE de 9 de junio de 2016 (y III)

10. Una vez expuesta la tesis de que el umbral para la consideración de un despido colectivo como justificado “no puede ser demasiado elevado”, el abogado general formula aquello que califica de observaciones “adicionales” con la finalidad de “orientar al Tribunal de Justicia a la hora de realizar su ponderación”, orientación que a mi parecer va en una clara línea de potenciación de la libertad de empresa y consecuentemente de debilitamiento del grado de protección de los derechos de los trabajadores.

¿Es el Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos y autorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadores un obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones del abogado general del TJUE de 9 de junio de 2016 (II).

6. En su análisis de la Directiva 98/59 el abogado general recuerda la doctrina recogida en sentencias en las que el TJUE se ha pronunciado, y ha sido en muchas ocasiones y algunas recientes como es bien sabido (casos Rabal Cañas y Pujante Ribera, por citar dos que afectan directamente a la normativa española) como por ejemplo que al armonizar las normas aplicables a los despidos colectivos, “el legislador de la Unión pretendió garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Unión”, y que no estableció normas sobre cómo debe organizarse una empresa o gestionar a su personal en orden a la adopción de una decisión empresarial de proceder a un despido colectivo, sino sólo armonizar las reglas sobre los procedimientos de información y consulta a seguir antes de ser adoptada la decisión. La normativa helena, como también la española antes de la reforma laboral de 2012, prevé además la obligación de someter la decisión de los despidos, si no se ha alcanzado acuerdo entre las partes, a la autorización expresa de la autoridad laboral, cuya decisión deberá adoptarse a partir de la toma en consideración de los criterios antes enunciados, concluyendo de todo ello el abogado general que la normativa helena no sólo traspone la regulación de los derechos de información y consulta, sino que va más lejos y regula requisitos “cuando puede estar justificado poner fin a una relación laboral”, siendo esta (art. 5.3) “la parte de la norma controvertida que se cuestiona”.

¿Es el Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos y autorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadores un obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones del abogado general del TJUE de 9 de junio de 2016 (I).

1. En mi seguimiento de la jurisprudencia social del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea durante los últimos años, del que queda debida constancia en los comentarios de las sentencias que efectúo en este blog, presto atención a las conclusiones del abogado general del TJUE cuando considero que tienen especial interés para ayudar a entender la resolución del tribunal, pero no realizo un estudio específico y por separado de aquellas, dado que lo que importa a efectos jurídicos es, en definitiva, el fallo judicial.

Sobre el sindicato empleador y la exención de costas procesales en su condición de parte vencida en un recurso de suplicación o de casación. La interpretación del art. 235.1 LRJS divide al Tribunal Supremo. Anotación a la sentencia de 11 de mayo de 2016.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 11 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, tras haber quedado el ponente inicialmente asignado, el magistrado Sebastián Moralo, en minoría en la deliberación y votación previa a la sentencia.

¿Una justicia lenta puede impedir la obligatoria subrogación de una empresa en los derechos y obligaciones de un trabajador despedido? ¿Cuándo está “activo” el vínculo contractual? Nota a tres sentencias del TS de 27 de abril de 2016 (con voto particular discrepante de cuatro magistrados).

1. Son objeto de anotación en esta entrada del blog tres sentencias dictadas por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de abril, de las que fueron ponentes en dos de ellas el magistrado Ángel Blasco (Recs. 329 y 336/2015) y en la tercera el magistrado Miguel Ángel Luelmo (Rec. 335/2015). Las tres sentencias tienen idéntico contenido por abordar la misma cuestión litigiosa, y sólo se diferencian por resolver recursos de casación contra tres sentencias de distinta fecha dictadas por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28, 27 y 18 de noviembre de 2014 respectivamente. 

Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Sobre el levantamiento del velo y el descubrimiento del auténtico empleador. Una nota a la sentencia del TS de 2 de junio de 2016 (caso EDEBE), que confirma la de la AN de 30 de marzo de 2015.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada el 2 de juniopor la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto (en Sala integrada también por la magistrada Lourdes Arastey y los magistrados Ángel Blasco, José Manuel López y Fernando Salinas). Dicha sentencia ya ha sido publicada en CENDOJ, y agradezco al letrado Jonathan Gallego, director profesional del gabinete técnico-jurídico de CC OO en Cataluña, su amabilidad al enviármela.

La protección social y las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Notas a la sentencia del TC de 7 de julio sobre la Ley 3/2015 de medidas fiscales, administrativas y financieras. Sobre la agencia catalana de protección social (y III).

9. Vuelvo a la sentencia de 7 de julio, ahora ya bien pertrechado con toda la argumentación anterior sobre la constitucionalidad, y en qué términos de las competencias estatutarias en materia de servicios sociales y de Seguridad Social. 

La protección social y las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Notas a la sentencia del TC de 7 de julio sobre la Ley 3/2015 de medidas fiscales, administrativas y financieras. Sobre la agencia catalana de protección social (II).

C) ¿Cuáles son las tesis del Parlamento autonómico? Pues se parecen como dos gotas de agua a las del gobierno catalán y reiteran, como ya he indicado, gran parte de las tesis del dictamen del CGE.

Así, se destaca que las enmiendas objeto de dictamen fueron modificadas en la tramitación parlamentaria previa a la aprobación definitiva del proyecto de ley, por lo que la sentencia sólo podría pronunciarse sobre el contenido del texto normativo y con criterios estrictamente jurídico. Sí me interesa destacar en especial que en las alegaciones se hace expresa mención de que “…estas disposiciones adicionales provienen de enmiendas de un grupo parlamentario que sufrieron cambios y modificaciones a lo largo del procedimiento y sobre las que dictaminó el Consejo de Garantías Estatutarias que las mismas eran, con una excepción, contrarias al ordenamiento jurídico. Tras este Dictamen, dichas enmiendas fueron modificadas”.

La protección social y las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Notas a la sentencia del TC de 7 de julio sobre la Ley 3/2015 de medidas fiscales, administrativas y financieras. Sobre la agencia catalana de protección social (I).

1. El objeto de la presente entrada es analizar la sentencia recientemente dictadapor el Tribunal Constitucional, de fecha 7 de julio y que fue objeto de publicación y difusión oficial en la página web del TC el mismo día, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el gobierno español contra diversos preceptos de la  Ley autonómica 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financierasy administrativas,  en concreto los artículos 69 y 95, y las disposiciones adicionales vigésima segunda a vigésima sexta. Conviene señalar que la Ley 3/2015 se dicta como complemento de la Ley 2/2015,de 11 de marzo, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para dicho año.

UE. Inmigración. La búsqueda del talento extranjero. Sobre la Propuesta de Directiva de sustitución de la Directiva “blue card” (referencia de sus contenidos más relevantes).

1. La Comisión Europea hizo pública el 7 de junio la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo ydel Consejo “relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionalesde terceros países con fines de empleo de alta capacitación”. La entrada en vigor de esta (futura) norma implicaría la derogación de la Directiva2009/50/CE de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada yresidencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamentecualificado, en el bien entendido que hay muchos preceptos del texto propuesto que guardan estrecha similitud con la norma actualmente vigente.

Distinción en el derecho comunitario entre permiso por maternidad y permiso parental. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de junio. Inadmite cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el pasado 16 de junio (asunto C-351/14), que declara inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Joan Agustí.

2. El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en el conflicto suscitado en el marco del ordenamiento jurídico español entre una socia trabajadora y la empresa “Consum Societat Cooperativa Valenciana”, versando sobre la negativa de esta a la petición de aquella sobre adaptación de la jornada de trabajo en los términos que veremos más adelante.

Estamos hablando, pues, de una relación societaria, no jurídico-laboral, regida por la Ley autonómica 8/2003 de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, y con carácter supletorio por la normativa estatal, la Ley 27/1999 de 16 de julio, de cooperativas. El Reglamento de régimen interno de la cooperativa contempla, en los términos regulados por el mismo, el derecho a adaptar la duración y distribución de trabajo “para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.

Pues bien, el conflicto laboral (y utilizo ahora esta expresión sin tomar en consideración la naturaleza del vínculo jurídico entre las partes) se suscitó tras la finalización del período de maternidad de la socia trabajadora que había dado a luz un hijo el 19 de agosto de 2013. En efecto, al reincorporarse a su actividad profesional la socia trabajadora, según se recoge en el apartado 26 de la sentencia, solicitó a la cooperativa modificar la regulación de su jornada y horario de trabajo, en atención al hecho de tener la guarda legal de su hijo y amparando su petición “en el artículo 7, apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores”. Hasta el momento de la suspensión de la relación contractual por maternidad la demandante trabajaba en turnos semanales rotatorios, de 8 a 15 y de 15 a 22 horas, y dos domingos al mes de 8:30 a 15. La petición fue la reducir su jornada a 30 horas semanales y pasar a un turno fijo de mañana, de lunes a viernes, de 9 a 15 horas. La dirección de la cooperativa dio el visto bueno a la primera petición, pero rechazó la del cambio de turno alegando (apartado 27) “que aceptarla provocaría un exceso de personal en el turno de mañana”.

Ante la negativa empresarial, la socia trabajadora interpuso demanda en sede judicial, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, que es justamente el que el elevó al TJUE la petición de decisión prejudicial. Pueden seguirse los avatares posteriores del conflicto laboral en los apartados 29 a 31, con nueva petición de la socia a la cooperativa, invocando en apoyo de su petición “la necesidad de adaptar su jornada laboral a los horarios de guardería de su hijo”, sin respuesta positiva. En este caso, y una vez concedida la reducción de jornada (vid art. 37.5 LET), el juzgador entendió que la cuestión litigiosa se concretaba en el conflicto sobre lo dispuesto en el apartado 8 del art. 34, es decir sobre la adaptación del horario y de la distribución de jornada de la demandante (“El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas”).

A partir de aquí, el juzgador se plantea si la normativa comunitaria, en concreto la cláusula 6, apartado 1 del acuerdo marco revisado sobre permiso parental, suscrito entrelas organizaciones sindicales y empresariales europeas, acogido como anexo enla Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, “puede tener influencia en la resolución del litigio del que conoce” (dicha cláusula dispone lo siguiente: “ «Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales”), y plantea cuatro cuestiones prejudiciales (vid apartado 37) al TJUE, siendo a mi parecer la más relevante la primera, la de determinar si una relación contractual societaria entraría dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (“«El presente Acuerdo se aplica a todos los trabajadores, tanto hombres como mujeres, que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro.»); es decir, si aun siendo tal relación de carácter societario, según se dispone por la normativa y jurisprudencia interna, “pudiera ser considerada, en el ámbito del Derecho Comunitario, como un contrato de trabajo”.

No es menos cierto, no obstante, y tal como pone de manifiesto el TJUE, que el núcleo duro se centra en las tercera y cuarta cuestión prejudicial (“3) ¿Debe interpretarse la cláusula 6.ª del nuevo [Acuerdo marco revisado], integrado en la Directiva 2010/18, de tal forma que haga obligado que la norma o acuerdo nacional interno de transposición integre y explicite las obligaciones de los empresarios de “tomar en consideración” y “atender” las peticiones de sus trabajadores/as de “cambios en horarios y regímenes de trabajo”, al reincorporarse después del permiso parental, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, sin que pueda entenderse cumplimentado el mandato de transposición mediante norma interna ―legislativa o societaria― que condicione la efectividad de tal derecho, exclusivamente, a la mera discrecionalidad del empresario de acceder o no a dichas peticiones.  4) ¿Debe considerarse [que] la cláusula 6.ª [del Acuerdo marco revisado] ―a la luz del art. 3 de la Directiva [2010/18] y de las “disposiciones finales” recogidas en la cláusula 8.ª del [mismo] Acuerdo― goza, en caso de ausencia de transposición, de eficacia “directa horizontal” por ser norma mínima comunitaria?)”, en cuanto que la primera y la segunda (Para el caso de responderse negativamente a esta primera, se formula una segunda cuestión, subsidiaria de la anterior. 2) ¿Debe interpretarse la cláusula 8.2 del [Acuerdo marco revisado], y, más concretamente, la disposición conforme [a la cual] “la aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo no constituirá un motivo válido para reducir el nivel general de protección concedido a los trabajadores en el ámbito cubierto por él”, en el sentido que, a falta de transposición explícita por parte del estado miembro de la Directiva 2010/18, no podrá reducirse el ámbito de protección que él mismo definió al trasponer la anterior Directiva 96/34?”) sólo pretenden comprobar que una relación como la que es objeto del conflicto actual está incluida en el ámbito de afectación del Acuerdo marco, ya sea porque le afecta directamente su ámbito de aplicación, ya sea porque no acoger la petición de la socio por su empresa cooperativa supone una reducción general del nivel de protección de los trabajadores que está prohibido por el apartado 2 de la cláusula 8 (“La aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo no constituirá un motivo válido para reducir el nivel general de protección concedido a los trabajadores en el ámbito cubierto por él. Tampoco constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros o los interlocutores sociales a elaborar otras disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales, atendiendo a circunstancias cambiantes (incluida la inclusión del carácter intransferible), siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en el presente Acuerdo”).   

3. El TJUE pasa revista a la normativa comunitaria y española. De la primera, se detiene en varios preceptos de la Directiva 2010/18/CE (arts. 1 y 3.1), y en varias cláusulas del Acuerdo marco revisado (1.2, 1.3, 6.1 y 8), así como en los considerandos del Acuerdo y sus referencias al permiso parental como “un importante instrumento para conciliar las responsabilidades profesionales y familiares y promover la igualdad de oportunidades y trato entre hombres y mujeres”.

De la segunda, es obligada la referencia a varios preceptos de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en las modificaciones efectuadas por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Me parece importante hacer mención, en este punto, a lo recogido en el apartado 12 de la sentencia, en el que se explica que “El Juzgado remitente indica que la Directiva 2010/18 no ha sido objeto de medidas de transposición específicas en el ordenamiento jurídico español. En sus observaciones, la Comisión aclara que el Reino de España le notificó que la transposición de dicha Directiva ya se había realizado a través del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores…”.

Las referencias a la normativa societaria antes mencionada son también obligadas, más concretamente al art. 89 de la Ley autonómica 8/2003, que remite a los estatutos sociales, al reglamento de régimen interno o a la asamblea general el establecimiento del “estatuto profesional del socio”, y el art. 80 de la ley estatal 27/1999, así como también el art. 14.7 del reglamento de régimen interno de la cooperativa demandada, en el que se dispone que la regulación de la adaptación de jornada, tal como la solicitada por la socia en el litigio ahora analizado, se producirá “en los términos que llegue al acuerdo con el responsable de la unidad productiva correspondiente, estableciéndose que, caso de falta de acuerdo, será el Comité Social quien, oídas ambas partes, dirima la cuestión, procurando buscar alternativas que permita hacer efectivo este derecho”.

4. El TJUE pone de manifiesto que el acuerdo marco se refiere al “trabajador” y que contempla la situación en la que este desea modificar su horario o régimen de trabajo en la empresa “al reincorporarse del permiso parental”. El Tribunal solicitó determinadas aclaraciones al juzgado remitente, al amparo del art. 101 de su Reglamento deprocedimiento (“1. Sin perjuicio de las diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba contempladas en el presente Reglamento, el Tribunal podrá, tras oír al Abogado General, solicitar aclaraciones al órgano jurisdiccional remitente fijando un plazo al efecto”), que ya avanzaban por dónde podía ir su decisión final, ya que pidió clarificar “en qué medida la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas podía resultar de utilidad en el caso de autos para resolver el litigio principal”, respondiendo el juzgado remitente que el disfrute del permiso de maternidad, regulado en el art. 48.4 de la LET, “es también un permiso parental, como el que es objeto de la cláusula 2 del Acuerdo marco revisado”.

No aceptará este planteamiento el TJUE, que destaca las diferencias existentes en la normativa comunitaria entre permiso parental y permiso por maternidad, ya que el segundo está expresamente regulado en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 deoctubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora dela seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hayadado a luz o en período de lactancia (“Artículo 8. Permiso de maternidad. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El permiso de maternidad que establece el apartado 1 deberá incluir un permiso de maternidad obligatorio de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales”), mientras que el primero lo está en la cláusula 2, apartado 1, del acuerdo (“En virtud del presente Acuerdo, se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder cuidarlo hasta una edad determinada, que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros o los interlocutores sociales”), y además de forma muy clara el considerando núm. 15 dispone que el acuerdo marco “… enuncia requisitos mínimos y disposiciones sobre el permiso parental, distinto del permiso de maternidad, y sobre las ausencias del trabajo por motivos de fuerza mayor, y se remite a los Estados miembros o a los interlocutores sociales para la adopción de sus condiciones de acceso y modalidades de aplicación, con el fin de tener en cuenta la situación de cada Estado miembro”.

En relación con esta cuestión, el TJUE trae a colación su Sentencia de 19 de septiembre de2013, asunto C-5/12, en cuestión prejudsicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, en la que manifestó que “ aunque el Juzgado remitente parece considerar que el período de descanso posterior a las seis semanas que la madre debe obligatoriamente disfrutar tras el parto debe entenderse como un permiso parental, en el sentido de la Directiva 96/34, el auto de remisión no contiene elementos relativos al contenido de la normativa nacional en materia de permiso parental que permitan responder a las cuestiones planteadas en relación con esta Directiva. Sobre este particular, como señalan el INSS y el Gobierno español, el artículo 48, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, que constituye el único objeto de las tres cuestiones planteadas por el Juzgado remitente, no trata del permiso parental en el sentido de la Directiva 96/34”, concluyendo que esta misma tesis es aplicable a la Directiva 2010/18 y el acuerdo marco revisado, en cuanto que la revisión no introdujo modificación alguna sobre el texto original, y de ahí que la Directiva 2010/18 no incluye, no cubre, los supuestos de “permiso por maternidad” como el que se afecta a la socia trabajadora que presentó la demanda.

5. El asunto del que ha conocido el TJUE tiene especial interés procesal, no sólo por la petición de aclaraciones a las que me acabo de referir, sino porque el abogado general pidió la reformulación de la tercera cuestión prejudicial (“estimo que, para dar una respuesta útil al juzgado remitente, ésta debe ser reformulada de modo que no se examine a la luz de la cláusula 6, apartado 1, del Acuerdo marco revisado, sino de las cláusulas 2 y 3 de éste”), tesis rechazada por el juzgado remitente por auto de 16 de marzo de 2016, que solicitó al TJUE que instara al abogado general a “completar sus conclusiones, o, con carácter subsidiario, que admita sus observaciones como aclaraciones en el sentido del artículo 101 del Reglamento de procedimiento”. En este punto el TJUE procede a recordar que ni su Estatuto ni el Reglamento de Procedimiento prevén que las partes o el órgano jurisdiccional remitente “presenten observaciones en respuesta a las conclusiones formuladas por el abogado general”, y que el TJUE es el único que puede formular aclaraciones a dicho órgano jurisdiccional.

En los apartado 51 y 52 de la sentencia los lectores y lectoras encontrarán una breve pero enjundiosa polémica jurídica sobre la posibilidad de que la petición formulada por la socia trabajadora no se formulara tras el permiso por maternidad, pero para el TJUE ello, aunque implicara la aceptación de que lo que se estaba pidiendo era una modificación del régimen de jornada y horario de trabajo, tampoco tendría cobertura en el Acuerdo marco y la Directiva 2010/18, dado que no se solicitaría, de acuerdo a los términos de explicación anterior, tras la “reincorporación al trabajo” por disfrute de permiso parental.

6. Seguimos con las cuestiones de índole procesal formal, ya que el TJUE recuerda su obligación, con carácter general, de pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales que se le planteen, pero al mismo tiempo también su obligación de verificar su propia competencia para poder responder a las cuestiones planteadas; o dicho en otros términos, el TJUE ha de dictar sentencias en cuanto que la función confiada al mismo es la “de contribuir a la administración de justicia de los Estados miembros”, y por lo tanto su función no es “la de formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales  o hipotéticas”, ya que el TJUE no entrará a conocer de una cuestión prejudicial, con una amplia cita de la sentencia de 24 de abril de 2012, cuando “cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión que se solicita no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas”.

El TJUE inicia la resolución del conflicto por la tercera cuestión prejudicial planteada, en la que en esencia, recuerda, se pretende “determinar cuáles son los requisitos que permiten considerar que las disposiciones nacionales o los acuerdos entre interlocutores sociales garantizan una correcta trasposición en Derecho interno de la cláusula 6, apartado 1, del Acuerdo marco revisado, y si cumplen estos requisitos disposiciones como el artículo 34, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores, o el artículo 14.7 del Reglamento de Régimen Interno de Consum SCV”, para recordar, tal como ya he expuesto con anterioridad, que “no es evidente de qué modo una repuesta del Tribunal de Justicia a esta tercera cuestión prejudicial podría tener alguna influencia sobre la resolución del litigio principal”, tesis desarrollada ampliamente en los apartados 63 y ss de la sentencia.

El TJUE enfatiza que el art. 38.4 de la LET, en la redacción incorporada por la LO 3/2007, es decir dos años de la revisión del acuerdo marco sobre el permiso parental “no aborda específicamente las situaciones de reincorporación tras un permiso, sino que establece, de modo general, un derecho de todos los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que lleguen con el empresario”. No le convencen en absoluto al TJUE las tesis del juzgado remitente, concluyendo que la situación de la demandante no está incluida en el apartado 1 de la cláusula 6 del Acuerdo marco, por lo que debe ser declarada inadmisible. Las tesis expuestas en la cuestión prejudicial y en los escritos posteriores del juzgado remitente no bastan “para demostrar que la cláusula 6, apartado 1, del Acuerdo marco revisado, relativa a la posibilidad de que los trabajadores soliciten un cambio en su horario de trabajo al reincorporarse tras un permiso parental, haya pasado a ser aplicable de manera directa e incondicional, en virtud de una disposición del Derecho español que remita a esta cláusula, a las situaciones de reincorporación tras el permiso de maternidad o a otras situaciones que no estén relacionadas con la reincorporación tras el permiso parental, ni que la normativa nacional haya pretendido atenerse, para resolver esas situaciones no comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición del Derecho de la Unión, a las soluciones aplicadas por esta misma disposición, con el fin de garantizar un tratamiento idéntico de esas situaciones y de las comprendidas en el ámbito de aplicación referido”.

Idéntica suerte va a correr la cuestión prejudicial cuarta, ya que no tiene sentido discutir sobre si la cláusula 6, apartado 1, del acuerdo marco podría tener efecto directo horizontal en un caso como el examinado, porque aún en el hipotético supuesto de que pudiera reconocerse tal efecto a la cláusula, no podría invocarse este efecto en el caso concreto por no estar incluido en el ámbito de aplicación de la citada clausula del acuerdo marco anexo a la Directiva.

Last but not the least, último pero no menos importante,  la desestimación, por inadmisibilidad, de la tercera y cuarta cuestión prejudicial planteada van a llevar también a idéntico resultado para la primera y la segunda, que se planteaban aún enunciadas delante de las anteriores, “con la única perspectiva de la posible aplicación de la cláusula 6, apartado 1, de este Acuerdo marco al litigio principal”, y por consiguiente, concluye el TJUE para declarar la inadmisibilidad de ambas, “no se aprecia en qué medida la respuesta a esas dos primeras cuestiones prejudiciales podría tener aún en este caso una influencia de algún tipo en la resolución del litigio principal, ni, por tanto, en qué medida estas cuestiones prejudiciales guardan relación con la realidad y el objeto de dicho litigio…”.

7. Dada la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial, El TJUE no ha entrado a valorar ni tomar en consideración las conclusiones del abogado general respecto al fondo de las cuestiones prejudiciales planteadas. Por su interés teórico, en especial para la primera y segunda cuestiones planteadas, reproduzco a continuación las mismas:

“73.      A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo social n.º 33 de Barcelona del siguiente modo:

«1)      La cuestión de si la relación existente entre un socio trabajador de una cooperativa y dicha cooperativa constituye un contrato de trabajo o una relación laboral en el sentido de la cláusula 1, apartado 2, del Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, anexo a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE, de modo que tal relación esté incluida en el ámbito de aplicación de dicha disposición, debe zanjarse conforme al Derecho nacional, siempre que ello no conduzca a excluir arbitrariamente a esta categoría de personas del derecho a la protección ofrecida por la Directiva y el Acuerdo marco. Únicamente se puede admitir una exclusión del derecho a esta protección si la relación que une a los socios trabajadores con la cooperativa es, por su naturaleza, sustancialmente diferente de la que vincula con sus empresarios a los empleados que pertenecen, según el Derecho nacional, a la categoría de trabajadores.

2)      Las cláusulas 2 y 3 del mencionado Acuerdo marco no se oponen a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, establezca un permiso parental en forma de reducción de la jornada de trabajo acompañada de una concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, pero supedite la aplicación de una concreción que vaya más allá de la jornada ordinaria a las modalidades establecidas en lo dispuesto en la negociación colectiva.»

Buena lectura de la sentencia.

Vacaciones. La AN aplica la doctrina del TS (sentencias de 8 de junio)… y sigue aplicando un convenio colectivo de acuerdo a la doctrina del TJUE. Nota breve a la sentencia de 23 de junio de 2016.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por laSala de lo Social de la AN el 23 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo

El baròmetre del CIS del mes de juny. Les preocupacions dels espanyols.

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques del mes dejuny, fet públic avui, dijous 7 de juliol, constata que creix la preocupació dels ciutadans per l’atur, disminueix per la corrupció i el frau, augmenta per la situació econòmica, així com també per la immigració. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 1 i 11 de juny.

A propósito de la jornada del estudio del Aula Iuslaboralista de la UAB (8 de julio) sobre el despido por causas empresariales. Estudio de tres sentencias del TS (12 de mayo, 1 de junio y 17 de mayo), y apunte sobre una sentencia del TSJ Navarra con debate sobre discriminación por razón de edad (16 de junio) (y II).

Sobre la normativa vigente tras la entrada en vigor de la reforma laboral, la Sala repasa con detenimiento todos los preceptos de la LET y de la LRJS que guardan relación con el caso enjuiciado, para concluir, y de ahí la importancia de la sentencia, que “a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, no hay una previsión concreta y específica que disponga cómo debe calificarse un despido, tramitado como individual, que es considerado en sentencia como superador de los umbrales y que, en consecuencia, debió tramitarse como colectivo, salvo que exista una impugnación colectiva previa sobre un despido colectivo de hecho”, para inmediatamente a continuación ya manifestar que “sin embargo, de los propios preceptos examinados se desprende que la calificación de tal despido no puede ser otra que la de su nulidad”, como consecuencia de no haber modificado la reforma laboral la calificación de nulidad de una extinción contractual que al haber eludido la tramitación colectiva obligada por el actual art. 51.1 de la LET se ha producido con infracción “de la letra y del espíritu de la ley”; nulidad, que debe además predicarse en cuanto que no se han respetado los derechos de información  y consulta que el art. 64 de la LET atribuye a la representación unitaria de los trabajadores, falta de respeto que implica consecuentemente la inobservancia del procedimiento de consulta en un supuesto de despido colectivo regulado en el art. 51.2 de la LET y lleva a la declaración de nulidad de la decisión empresarial como ha declarado en repetidas ocasiones el TS en aplicación de la normativa tanto sustantiva como procesal reguladora de los despidos colectivos, por no haberse respetado el procedimiento establecido.

En apoyo de su tesis, la Sala se refiere a su sentencia de 18 de noviembre de 2014, que fueobjeto de atención en una entrada anterior del blog, de la que recupero un fragmento de interés para el litigio ahora analizado:

“(La Sala) ha de dar respuesta a un recurso de casación empresarial articulado en dos motivos, ambos de índole jurídica sustantiva (art. 207 e de la LRJS). En primer lugar, y con reiteración de la tesis expuesta en la contestación a la demanda, la existencia de caducidad de la acción por haber interpuesto la parte demandante la demanda fuera de plazo, con alegación de vulneración del art. 59.3 de la LET en relación con el art. 124.6 de la LRJS; en segundo lugar, y con la misma reiteración anterior, se defiende la tesis de no infracción de los umbrales establecidos en el art. 51.1 de la LET para deber proceder a un despido colectivo, con alegación de infracción por la sentencia de instancia de este precepto, del 124.11 de la LET y del 6.4 del Código Civil.

La Sala desestimará (fundamento jurídico segundo) la alegación de caducidad de la acción, si bien no por los mismos motivos que los recogidos en la sentencia de instancia. Antes de llegar a su conclusión, la Sala repasa su doctrina sobre la determinación del dies ad quem y del dies a quo en materia de plazos de cumplimiento de los umbrales fijados por el art. 51.1 de la LET que establecen, cuando se alcanzan o superan, la obligación de instar un procedimiento de despido colectivo para proceder a la extinción del personal, trayendo a colación la sentencias de 23 de abril de 2012 y 23 de enero de 2013, en las que se interpreta el art. 51.1 de la LET en estos términos: “el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente”. Pasa inmediatamente a recordar igualmente su doctrina sobre “las extinciones computables a efectos de determinar la existencia de despido colectivo”, con apoyo en sus resoluciones de 25 y 26 de noviembre de 2013, en las que se concluyó, en la misma línea que ha resuelto la sentencia de instancia, que “tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el acuerdo extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleador”. Por consiguiente, tanto los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, y los objetivos a los que también se reconoció ese carácter, debían entrar, como así fue, en el cómputo numérico a efectos de determinar si se había superado el umbral del art. 51.1  de la LET.

… Sobre el segundo motivo del recurso, cabe decir que la recurrente rechaza la tesis de la nulidad de los despidos aunque hipotéticamente hubiera superado (tesis que rechaza) los umbrales del art. 51.1 de la LET y niega la existencia de fraude ley, argumentando además que ese carácter fraudulento no fue alegado por la parte demandante. El rechazo de este motivo derivará del hecho de la sentencia de instancia declaró la nulidad por incumplimiento de los requisitos formales (art. 124.11 LRJS) y no por fraude de ley. Tampoco cabe aceptar que no se computan aquellos que la Sala califica de “despidos improcedentes acordados por la empresas y consensuados posteriormente”, y que supongo que se refiere a los despidos disciplinarios  decididos por la empresa y que con posterioridad se acordó su improcedencia (el matiz me parece digno se ser destacado), ya que ha quedado antes expuesto, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, que todos los despidos no inherentes a la persona del trabajador entran a efecto del cómputo numérico para determinar si deben tramitarse como individuales o colectivos. Es cierto que ha habido acuerdos entre dos partes y que la sentencia ahora enjuiciada tiene efecto sobre aquellos, remitiendo la Sala a lo dispuestos en el art. 160.5 de la LRJS y planteando, de modo incidental, que sobre los pactos ya concluidos “cabrá en su caso recurso de revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por vicios del consentimiento según los casos y la voluntad de los afectados…”, pero en trámite de proceso individual afectante a cada supuesto en concreto”.

En definitiva, la Sala estima el RCUD y mantiene la sentencia de instancia, declarando la nulidad del despido de la trabajadora recurrente  y condenando a la empresa recurrida “a la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir”.    

5. Por último, dejo constancia de una muy interesante sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel TSJ de Navarra el 16 de junio, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Arnedo, que sin duda requeriría de un comentario monográfico por su extensión, que declara no ajustado a derecho el despido colectivo “por no concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas por la empresa, pero antes desestima la petición de nulidad formulada por las partes demandantes.

Sólo quiero destacar aquí, dado que es un ámbito de estudio en el que estoy en la actualidad muy implicado en el marco de un proyecto de investigación dirigido por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta, que la sentencia debe dar respuesta a un motivo de nulidad de los despidos colectivos decididos por la empresa demandada, alegado por la parte trabajadora demandante, cual es el de la discriminación de trato en la determinación de los  trabajadores afectados, más exactamente de discriminación por razón de edad, con cita de los preceptos que se consideran infringidos y que son los arts. 14 y 17 de la CE (supongo que es un error la segunda referencia, que cabe referida a la LET) y el art. 1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

El interés de este litigio radica en que, a diferencia de prácticamente casi todos los conocidos por los tribunales y que versan sobre la extinción de contratos de trabajadores de 55 años y de mayores de dicha edad, el caso del que ha conocido el TSJ navarro trata sobre la hipotética discriminación de los trabajadores menores de 50 años, que han sido los afectados por la decisión empresarial. Según consta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el argumento de la parte trabajadora demandante (comité de empresa y secciones de sindicales de CC.OO, UGT, LAB, ELA y CGT en TRW automotive España SLU) son los siguientes: “Razonan que la utilización del criterio de la edad, concretamente que todos los afectados sean menores de 50 años, no resulta neutral, ni persigue beneficiarles a ellos, sino que responde exclusivamente al objetivo de no tener que soportar los costes de los mecanismos que la legislación social establece en la protección de los trabajadores mayores de 50 años en los despidos colectivos ( artículo 51.9 , 10 y 11 del Estatuto de  los Trabajadores ). Que la empresa finalmente optó por despedir a 123 trabajadores vinculando su decisión exclusivamente a evitar la aportación al Tesoro Público. Y, en definitiva, que el factor utilizado por la empresa es discriminatorio, al resultar especialmente gravoso para los trabajadores más jóvenes en relación con los mayores de 50 años para los que, además, el legislador ha previsto medidas de aseguramiento”. La misma tesis de nulidad de los despidos por discriminación por razón de edad es defendida por el Ministerio Fiscal”. La tesis final de la parte trabajadora sobre “el mayor aseguramiento” de los trabajadores de mayor edad no me parece precisamente el mejor argumento desde el plano sindical, aunque es cierto que sí ha sido aceptado en el terreno jurídico por los tribunales y de ello ya me he ocupado en anteriores entradas, pero no deja de ser una reflexión incidental en este momento.

Consta en los hechos probados de la sentencia ahora analizada que los criterios de selección aplicado por la empresa eran los siguientes: “Resultarán excluidos del despido colectivo los trabajadores de cincuenta o más años de edad. Podrán acogerse al despido colectivo los trabajadores menores de 50 años que voluntariamente lo decidan, manifestándolo por escrito a la Dirección de la Empresa en el plazo de los 15 días naturales a contar desde la fecha de entrega de la presente comunicación y, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2016. La Empresa podrá denegar peticiones de afectación voluntaria cuando considere que el trabajador en cuestión reúne un perfil competencial cualificado que resulta idóneo para el concreto puesto de trabajo. En relación con los trabajadores no voluntarios, los criterios de selección serán los que se expresan a continuación, que se aplicarán de forma separada para cada uno de los grupos de trabajadores afectados (Directos, Indirectos y Administrativos y Técnicos)…”.

La alegación de la parte demandada se basó en el cumplimiento de la normativa aplicable, por una parte, en el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puso reparo alguno a su propuesta, por otra, y a que “resulta lógico pretender el mantenimiento en la empresa de los trabajadores más experimentados”, argumento este último que, a fuer de ser sinceros, no he visto en la mayor parte de PDC en los que se debate sobre la edad como criterio de selección de las extinciones y que es rechazado en el caso ahora analizado, razonando con acierto la Sala que “la experiencia laboral no la otorga en exclusiva la edad, siendo posible que trabajadores más jóvenes lleven más años trabajando en la empresa. Por tanto, si lo que la demandada pretendía era el mantenimiento de la plantilla con más experiencia debería haber optado por utilizar el criterio de la antigüedad en la empresa”. No obstante, también cabría pensar que hubiera trabajadores mayores de 50 años que tuvieran experiencia en su actividad profesional, pero llevaran pocos años prestando sus servicios en la empresa, por lo que en tal caso sí tendría sentido la argumentación empresarial, y lo dejo sólo planteado como hipótesis de trabajo por no conocer todas las interioridades del caso.

El TSJ repasa la jurisprudencia y doctrina judicial existente en conflictos conocidos sobre el mismo criterio de selección, la edad, con especial énfasis en el estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 66/2015, de 13 de abril, así como también sobre la jurisprudencia relativa al art. 14 de la CE, es decir al principio de igualdad y no discriminación, con una amplia transcripción de la sentencia núm. 200/2001 de 4 de octubre, sin olvidar el estudio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su doctrina de que la prohibición de discriminación por razón de edad tiene carácter de “principio general del Derecho de la Unión” (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07).  

El TSJ procede al estudio de si el criterio de selección de la empresa, en los términos expuestos y con la justificación alegada, puede considerarse conforme a derecho, es decir si con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, TC y TS tiene “una justificación razonable y proporcionada”. La respuesta será afirmativa con argumentación jurídica basada sustancialmente en el cumplimiento de la normativa vigente (disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y RD 1484/2012 de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, con apoyo en la sentencia de la AN de 5 de junio de 2015 y varias más recientes del TSJ de Madrid, con amplia transcripción de la dictada el 20 de enero de 2016. Sobre la sentencia de la AN me manifesté en estos términos:

“La sentencia procede a una explicación didáctica de la norma cuestionada, poniendo de manifiesto lo que al parecer de los miembros de la Sala aquella pretende, que es la protección de los trabajadores mayores de 50 años en una situación de grave crisis de empleo y en donde la pérdida de su empleo les colocaría en una muy difícil situación por las más que evidentes dificultades, no jurídicas sino derivadas de la realidad del mercado de trabajo, de poder reincorporarse al mundo laboral. De tal manera, y en un período que va desde los tres años anteriores al inicio de un ERE hasta los tres posteriores, y que también incluye otras extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona del trabajador, y exceptuando las extinciones por cumplimiento de la normativa sobre contratos de duración determinada (art. 49 1 c de la LET) la norma, afirma la Sala, “pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos…” así como también de las otras extinciones mencionadas.

Inmediatamente a continuación la Sala destaca acertadamente que tal protección o aseguramiento “no es absoluto” ya que sólo se aplica a las empresas que cuentan con un número mínimo de trabajadores y que han tenido, o pueden tener, beneficios en los períodos ya reseñados, concluyendo que tal medida aseguratoria no es tan relevante como parece a primera vista ya que “no se impone… a las empresas de menos de 500 trabajadores, ni tampoco a las empresas con pérdidas”.

Pero, ¿impide la norma que una empresa, por ejemplo la ahora demandante, pueda tramitar un PDC o despedir por otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador? En absoluto, aunque lo que ocurre es que puede resultarle más costoso económicamente hablando. Pero, más allá de esta última consideración, no hay obstáculo alguno, ni jurídico ni económico, para instar un PDC que afecte a trabajadores menores de 50 años, o adoptar medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada, suspensiones contractuales) como alternativas a la externa, recordando con acierto a mi parecer la Sala que quien puede lo más puede lo menos, y que el legislador de la reforma laboral de 2012 “apuesta decididamente por las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de flexibilidad externa” (no comparto la tesis de la Sala sobre la apuesta del legislador de 2012, por mucha exposición de motivos de la que pudiera deducirse lo contrario, pero no es este el motivo de comentario de la sentencia de la AN).

Por consiguiente, si la norma persigue “un objetivo socialmente loable” en modo alguno cabe afirmar, como sostenía la demandante,  que sea “injusta y desproporcionada” ya que pretende evitar que los costes de las medidas empresariales recaigan en lo trabajadores de mayor edad, debiendo pues asumir la empresa que si adopta una decisión de despedir a mayores de  50 años asumirá  unos costes económicos adicionales que tienen por finalidad evitar “.. la socialización de los costes de su decisión”. La norma además, se ajusta perfectamente a las reglas sobre retroactividad reguladas en el art. 2.3 del Código Civil, en cuanto que dicho precepto la permite si hay una norma que así lo disponga, de tal manera que en modo alguno se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas. En los costes económicos que deberá soportar por la decisión de despedir a trabajadores mayores de 50 años se incluirán los que afecten a trabajadores despedidos individualmente pero por motivos no inherentes a la persona del trabajador, “por cuanto se trata de despidos disciplinarios cuya improcedencia se ha reconocido por la demandante en acta de conciliación o en las cartas de despido y en documentos posteriores al mismo, habiéndose reconocido, incluso, por sentencia judicial, en uno de los supuestos”.

Para el TSJ navarro, hay otro argumento que milita a favor de la validez del criterio de selección, cual es la tendencia legislativa a la especial protección de los trabajadores de edad avanzada, concretada no sólo en las medidas recogidas en el RD 1484/2012, sino también en el Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, del que me ocupé en unaanterior entrada del blog en estos términos:

“El capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.

El art. 10 ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”, modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la normativa ahora derogada…  consistía en la obligación de la empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que hoy entra en vigor vincula la obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo, que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.

También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

También hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se hacía referencia a los tres años posteriores.

La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi explicación propia, es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”…”.

Sobre la normativa “protectora” de los trabajadores mayores de 50 años, el RD 1484/2012, es de muy recomendable lectura el artículo del profesor Ricardo Esteban “La obligaciónempresarial de realizar aportaciones al Tesoro Público en despidos colectivosque afecten a trabajadores de cincuenta o más años. Un análisis crítico trascuatro años de vigencia”, publicado en el núm. 12 (diciembre 2015) de la revista “Trabajo y derecho”.

6. Last but not the least, último pero no menos importante, dejo constancia de la recientepresentación, el 19 de febrero, de una cuestión prejudicial, más exactamentecinco, por parte de la sala de lo Social del TSJ de Cataluña ante el TJUE queversa sobre la problemática de los despidos colectivos y la protección jurídicade las trabajadoras embarazadas cuando se les comunica su extinción contractual, y quedamos a la espera de la resolución del TJUE para un comentario en profundidad. Son las siguientes:

“¿Debe interpretarse el art. 10.1 de la Directiva 92/851 en el sentido de que el supuesto de “casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales”, en tanto que excepción a la prohibición del despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia”, es un supuesto no equiparable a “uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” a que se refiere el art. 1. 1a) de la Directiva 98/59/CE2 de 20 de julio de 1998, sino un supuesto más restringido?

En caso de despido colectivo, para apreciar la existencia de casos excepcionales, que justifican el despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85, ha de exigirse que la trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo, o es suficiente con que se acrediten causas económicas, técnicas y productivas que afectan a su puesto de trabajo?

¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia, una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?

¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992, una legislación, como la española, que no contempla una prioridad de permanencia en la empresa en caso de despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia?

¿A los efectos del apartado 2 del art. 10 de la Directiva 92/85, es conforme una normativa nacional que considera suficiente una carta de despido como la de autos que no hace referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional, además de los que motivan el despido colectivo, para afectar a la trabajadora en situación de embarazo por la decisión de extinción colectiva?”.

 

Buena lectura de las sentencias, y buena jornada, que estoy seguro de que así será, del Aula Iuslaboralista de la UAB.