domingo, 10 de julio de 2016

Distinción en el derecho comunitario entre permiso por maternidad y permiso parental. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de junio. Inadmite cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el pasado 16 de junio (asunto C-351/14), que declara inadmisible la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Joan Agustí.

2. El litigio del que ha conocido el TJUE encuentra su origen en el conflicto suscitado en el marco del ordenamiento jurídico español entre una socia trabajadora y la empresa “Consum Societat Cooperativa Valenciana”, versando sobre la negativa de esta a la petición de aquella sobre adaptación de la jornada de trabajo en los términos que veremos más adelante.

Estamos hablando, pues, de una relación societaria, no jurídico-laboral, regida por la Ley autonómica 8/2003 de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, y con carácter supletorio por la normativa estatal, la Ley 27/1999 de 16 de julio, de cooperativas. El Reglamento de régimen interno de la cooperativa contempla, en los términos regulados por el mismo, el derecho a adaptar la duración y distribución de trabajo “para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral”.

Pues bien, el conflicto laboral (y utilizo ahora esta expresión sin tomar en consideración la naturaleza del vínculo jurídico entre las partes) se suscitó tras la finalización del período de maternidad de la socia trabajadora que había dado a luz un hijo el 19 de agosto de 2013. En efecto, al reincorporarse a su actividad profesional la socia trabajadora, según se recoge en el apartado 26 de la sentencia, solicitó a la cooperativa modificar la regulación de su jornada y horario de trabajo, en atención al hecho de tener la guarda legal de su hijo y amparando su petición “en el artículo 7, apartados 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores”. Hasta el momento de la suspensión de la relación contractual por maternidad la demandante trabajaba en turnos semanales rotatorios, de 8 a 15 y de 15 a 22 horas, y dos domingos al mes de 8:30 a 15. La petición fue la reducir su jornada a 30 horas semanales y pasar a un turno fijo de mañana, de lunes a viernes, de 9 a 15 horas. La dirección de la cooperativa dio el visto bueno a la primera petición, pero rechazó la del cambio de turno alegando (apartado 27) “que aceptarla provocaría un exceso de personal en el turno de mañana”.

Ante la negativa empresarial, la socia trabajadora interpuso demanda en sede judicial, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, que es justamente el que el elevó al TJUE la petición de decisión prejudicial. Pueden seguirse los avatares posteriores del conflicto laboral en los apartados 29 a 31, con nueva petición de la socia a la cooperativa, invocando en apoyo de su petición “la necesidad de adaptar su jornada laboral a los horarios de guardería de su hijo”, sin respuesta positiva. En este caso, y una vez concedida la reducción de jornada (vid art. 37.5 LET), el juzgador entendió que la cuestión litigiosa se concretaba en el conflicto sobre lo dispuesto en el apartado 8 del art. 34, es decir sobre la adaptación del horario y de la distribución de jornada de la demandante (“El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas”).

A partir de aquí, el juzgador se plantea si la normativa comunitaria, en concreto la cláusula 6, apartado 1 del acuerdo marco revisado sobre permiso parental, suscrito entrelas organizaciones sindicales y empresariales europeas, acogido como anexo enla Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, “puede tener influencia en la resolución del litigio del que conoce” (dicha cláusula dispone lo siguiente: “ «Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales”), y plantea cuatro cuestiones prejudiciales (vid apartado 37) al TJUE, siendo a mi parecer la más relevante la primera, la de determinar si una relación contractual societaria entraría dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (“«El presente Acuerdo se aplica a todos los trabajadores, tanto hombres como mujeres, que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro.»); es decir, si aun siendo tal relación de carácter societario, según se dispone por la normativa y jurisprudencia interna, “pudiera ser considerada, en el ámbito del Derecho Comunitario, como un contrato de trabajo”.

No es menos cierto, no obstante, y tal como pone de manifiesto el TJUE, que el núcleo duro se centra en las tercera y cuarta cuestión prejudicial (“3) ¿Debe interpretarse la cláusula 6.ª del nuevo [Acuerdo marco revisado], integrado en la Directiva 2010/18, de tal forma que haga obligado que la norma o acuerdo nacional interno de transposición integre y explicite las obligaciones de los empresarios de “tomar en consideración” y “atender” las peticiones de sus trabajadores/as de “cambios en horarios y regímenes de trabajo”, al reincorporarse después del permiso parental, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, sin que pueda entenderse cumplimentado el mandato de transposición mediante norma interna ―legislativa o societaria― que condicione la efectividad de tal derecho, exclusivamente, a la mera discrecionalidad del empresario de acceder o no a dichas peticiones.  4) ¿Debe considerarse [que] la cláusula 6.ª [del Acuerdo marco revisado] ―a la luz del art. 3 de la Directiva [2010/18] y de las “disposiciones finales” recogidas en la cláusula 8.ª del [mismo] Acuerdo― goza, en caso de ausencia de transposición, de eficacia “directa horizontal” por ser norma mínima comunitaria?)”, en cuanto que la primera y la segunda (Para el caso de responderse negativamente a esta primera, se formula una segunda cuestión, subsidiaria de la anterior. 2) ¿Debe interpretarse la cláusula 8.2 del [Acuerdo marco revisado], y, más concretamente, la disposición conforme [a la cual] “la aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo no constituirá un motivo válido para reducir el nivel general de protección concedido a los trabajadores en el ámbito cubierto por él”, en el sentido que, a falta de transposición explícita por parte del estado miembro de la Directiva 2010/18, no podrá reducirse el ámbito de protección que él mismo definió al trasponer la anterior Directiva 96/34?”) sólo pretenden comprobar que una relación como la que es objeto del conflicto actual está incluida en el ámbito de afectación del Acuerdo marco, ya sea porque le afecta directamente su ámbito de aplicación, ya sea porque no acoger la petición de la socio por su empresa cooperativa supone una reducción general del nivel de protección de los trabajadores que está prohibido por el apartado 2 de la cláusula 8 (“La aplicación de las disposiciones del presente Acuerdo no constituirá un motivo válido para reducir el nivel general de protección concedido a los trabajadores en el ámbito cubierto por él. Tampoco constituirá un obstáculo al derecho de los Estados miembros o los interlocutores sociales a elaborar otras disposiciones legislativas, reglamentarias o contractuales, atendiendo a circunstancias cambiantes (incluida la inclusión del carácter intransferible), siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en el presente Acuerdo”).   

3. El TJUE pasa revista a la normativa comunitaria y española. De la primera, se detiene en varios preceptos de la Directiva 2010/18/CE (arts. 1 y 3.1), y en varias cláusulas del Acuerdo marco revisado (1.2, 1.3, 6.1 y 8), así como en los considerandos del Acuerdo y sus referencias al permiso parental como “un importante instrumento para conciliar las responsabilidades profesionales y familiares y promover la igualdad de oportunidades y trato entre hombres y mujeres”.

De la segunda, es obligada la referencia a varios preceptos de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en las modificaciones efectuadas por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Me parece importante hacer mención, en este punto, a lo recogido en el apartado 12 de la sentencia, en el que se explica que “El Juzgado remitente indica que la Directiva 2010/18 no ha sido objeto de medidas de transposición específicas en el ordenamiento jurídico español. En sus observaciones, la Comisión aclara que el Reino de España le notificó que la transposición de dicha Directiva ya se había realizado a través del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores…”.

Las referencias a la normativa societaria antes mencionada son también obligadas, más concretamente al art. 89 de la Ley autonómica 8/2003, que remite a los estatutos sociales, al reglamento de régimen interno o a la asamblea general el establecimiento del “estatuto profesional del socio”, y el art. 80 de la ley estatal 27/1999, así como también el art. 14.7 del reglamento de régimen interno de la cooperativa demandada, en el que se dispone que la regulación de la adaptación de jornada, tal como la solicitada por la socia en el litigio ahora analizado, se producirá “en los términos que llegue al acuerdo con el responsable de la unidad productiva correspondiente, estableciéndose que, caso de falta de acuerdo, será el Comité Social quien, oídas ambas partes, dirima la cuestión, procurando buscar alternativas que permita hacer efectivo este derecho”.

4. El TJUE pone de manifiesto que el acuerdo marco se refiere al “trabajador” y que contempla la situación en la que este desea modificar su horario o régimen de trabajo en la empresa “al reincorporarse del permiso parental”. El Tribunal solicitó determinadas aclaraciones al juzgado remitente, al amparo del art. 101 de su Reglamento deprocedimiento (“1. Sin perjuicio de las diligencias de ordenación del procedimiento y de prueba contempladas en el presente Reglamento, el Tribunal podrá, tras oír al Abogado General, solicitar aclaraciones al órgano jurisdiccional remitente fijando un plazo al efecto”), que ya avanzaban por dónde podía ir su decisión final, ya que pidió clarificar “en qué medida la respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas podía resultar de utilidad en el caso de autos para resolver el litigio principal”, respondiendo el juzgado remitente que el disfrute del permiso de maternidad, regulado en el art. 48.4 de la LET, “es también un permiso parental, como el que es objeto de la cláusula 2 del Acuerdo marco revisado”.

No aceptará este planteamiento el TJUE, que destaca las diferencias existentes en la normativa comunitaria entre permiso parental y permiso por maternidad, ya que el segundo está expresamente regulado en la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 deoctubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora dela seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que hayadado a luz o en período de lactancia (“Artículo 8. Permiso de maternidad. 1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El permiso de maternidad que establece el apartado 1 deberá incluir un permiso de maternidad obligatorio de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales”), mientras que el primero lo está en la cláusula 2, apartado 1, del acuerdo (“En virtud del presente Acuerdo, se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder cuidarlo hasta una edad determinada, que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros o los interlocutores sociales”), y además de forma muy clara el considerando núm. 15 dispone que el acuerdo marco “… enuncia requisitos mínimos y disposiciones sobre el permiso parental, distinto del permiso de maternidad, y sobre las ausencias del trabajo por motivos de fuerza mayor, y se remite a los Estados miembros o a los interlocutores sociales para la adopción de sus condiciones de acceso y modalidades de aplicación, con el fin de tener en cuenta la situación de cada Estado miembro”.

En relación con esta cuestión, el TJUE trae a colación su Sentencia de 19 de septiembre de2013, asunto C-5/12, en cuestión prejudsicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, en la que manifestó que “ aunque el Juzgado remitente parece considerar que el período de descanso posterior a las seis semanas que la madre debe obligatoriamente disfrutar tras el parto debe entenderse como un permiso parental, en el sentido de la Directiva 96/34, el auto de remisión no contiene elementos relativos al contenido de la normativa nacional en materia de permiso parental que permitan responder a las cuestiones planteadas en relación con esta Directiva. Sobre este particular, como señalan el INSS y el Gobierno español, el artículo 48, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, que constituye el único objeto de las tres cuestiones planteadas por el Juzgado remitente, no trata del permiso parental en el sentido de la Directiva 96/34”, concluyendo que esta misma tesis es aplicable a la Directiva 2010/18 y el acuerdo marco revisado, en cuanto que la revisión no introdujo modificación alguna sobre el texto original, y de ahí que la Directiva 2010/18 no incluye, no cubre, los supuestos de “permiso por maternidad” como el que se afecta a la socia trabajadora que presentó la demanda.

5. El asunto del que ha conocido el TJUE tiene especial interés procesal, no sólo por la petición de aclaraciones a las que me acabo de referir, sino porque el abogado general pidió la reformulación de la tercera cuestión prejudicial (“estimo que, para dar una respuesta útil al juzgado remitente, ésta debe ser reformulada de modo que no se examine a la luz de la cláusula 6, apartado 1, del Acuerdo marco revisado, sino de las cláusulas 2 y 3 de éste”), tesis rechazada por el juzgado remitente por auto de 16 de marzo de 2016, que solicitó al TJUE que instara al abogado general a “completar sus conclusiones, o, con carácter subsidiario, que admita sus observaciones como aclaraciones en el sentido del artículo 101 del Reglamento de procedimiento”. En este punto el TJUE procede a recordar que ni su Estatuto ni el Reglamento de Procedimiento prevén que las partes o el órgano jurisdiccional remitente “presenten observaciones en respuesta a las conclusiones formuladas por el abogado general”, y que el TJUE es el único que puede formular aclaraciones a dicho órgano jurisdiccional.

En los apartado 51 y 52 de la sentencia los lectores y lectoras encontrarán una breve pero enjundiosa polémica jurídica sobre la posibilidad de que la petición formulada por la socia trabajadora no se formulara tras el permiso por maternidad, pero para el TJUE ello, aunque implicara la aceptación de que lo que se estaba pidiendo era una modificación del régimen de jornada y horario de trabajo, tampoco tendría cobertura en el Acuerdo marco y la Directiva 2010/18, dado que no se solicitaría, de acuerdo a los términos de explicación anterior, tras la “reincorporación al trabajo” por disfrute de permiso parental.

6. Seguimos con las cuestiones de índole procesal formal, ya que el TJUE recuerda su obligación, con carácter general, de pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales que se le planteen, pero al mismo tiempo también su obligación de verificar su propia competencia para poder responder a las cuestiones planteadas; o dicho en otros términos, el TJUE ha de dictar sentencias en cuanto que la función confiada al mismo es la “de contribuir a la administración de justicia de los Estados miembros”, y por lo tanto su función no es “la de formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales  o hipotéticas”, ya que el TJUE no entrará a conocer de una cuestión prejudicial, con una amplia cita de la sentencia de 24 de abril de 2012, cuando “cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión que se solicita no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas”.

El TJUE inicia la resolución del conflicto por la tercera cuestión prejudicial planteada, en la que en esencia, recuerda, se pretende “determinar cuáles son los requisitos que permiten considerar que las disposiciones nacionales o los acuerdos entre interlocutores sociales garantizan una correcta trasposición en Derecho interno de la cláusula 6, apartado 1, del Acuerdo marco revisado, y si cumplen estos requisitos disposiciones como el artículo 34, apartado 8, del Estatuto de los Trabajadores, o el artículo 14.7 del Reglamento de Régimen Interno de Consum SCV”, para recordar, tal como ya he expuesto con anterioridad, que “no es evidente de qué modo una repuesta del Tribunal de Justicia a esta tercera cuestión prejudicial podría tener alguna influencia sobre la resolución del litigio principal”, tesis desarrollada ampliamente en los apartados 63 y ss de la sentencia.

El TJUE enfatiza que el art. 38.4 de la LET, en la redacción incorporada por la LO 3/2007, es decir dos años de la revisión del acuerdo marco sobre el permiso parental “no aborda específicamente las situaciones de reincorporación tras un permiso, sino que establece, de modo general, un derecho de todos los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que lleguen con el empresario”. No le convencen en absoluto al TJUE las tesis del juzgado remitente, concluyendo que la situación de la demandante no está incluida en el apartado 1 de la cláusula 6 del Acuerdo marco, por lo que debe ser declarada inadmisible. Las tesis expuestas en la cuestión prejudicial y en los escritos posteriores del juzgado remitente no bastan “para demostrar que la cláusula 6, apartado 1, del Acuerdo marco revisado, relativa a la posibilidad de que los trabajadores soliciten un cambio en su horario de trabajo al reincorporarse tras un permiso parental, haya pasado a ser aplicable de manera directa e incondicional, en virtud de una disposición del Derecho español que remita a esta cláusula, a las situaciones de reincorporación tras el permiso de maternidad o a otras situaciones que no estén relacionadas con la reincorporación tras el permiso parental, ni que la normativa nacional haya pretendido atenerse, para resolver esas situaciones no comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición del Derecho de la Unión, a las soluciones aplicadas por esta misma disposición, con el fin de garantizar un tratamiento idéntico de esas situaciones y de las comprendidas en el ámbito de aplicación referido”.

Idéntica suerte va a correr la cuestión prejudicial cuarta, ya que no tiene sentido discutir sobre si la cláusula 6, apartado 1, del acuerdo marco podría tener efecto directo horizontal en un caso como el examinado, porque aún en el hipotético supuesto de que pudiera reconocerse tal efecto a la cláusula, no podría invocarse este efecto en el caso concreto por no estar incluido en el ámbito de aplicación de la citada clausula del acuerdo marco anexo a la Directiva.

Last but not the least, último pero no menos importante,  la desestimación, por inadmisibilidad, de la tercera y cuarta cuestión prejudicial planteada van a llevar también a idéntico resultado para la primera y la segunda, que se planteaban aún enunciadas delante de las anteriores, “con la única perspectiva de la posible aplicación de la cláusula 6, apartado 1, de este Acuerdo marco al litigio principal”, y por consiguiente, concluye el TJUE para declarar la inadmisibilidad de ambas, “no se aprecia en qué medida la respuesta a esas dos primeras cuestiones prejudiciales podría tener aún en este caso una influencia de algún tipo en la resolución del litigio principal, ni, por tanto, en qué medida estas cuestiones prejudiciales guardan relación con la realidad y el objeto de dicho litigio…”.

7. Dada la inadmisibilidad de la cuestión prejudicial, El TJUE no ha entrado a valorar ni tomar en consideración las conclusiones del abogado general respecto al fondo de las cuestiones prejudiciales planteadas. Por su interés teórico, en especial para la primera y segunda cuestiones planteadas, reproduzco a continuación las mismas:

“73.      A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo social n.º 33 de Barcelona del siguiente modo:

«1)      La cuestión de si la relación existente entre un socio trabajador de una cooperativa y dicha cooperativa constituye un contrato de trabajo o una relación laboral en el sentido de la cláusula 1, apartado 2, del Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, anexo a la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE, de modo que tal relación esté incluida en el ámbito de aplicación de dicha disposición, debe zanjarse conforme al Derecho nacional, siempre que ello no conduzca a excluir arbitrariamente a esta categoría de personas del derecho a la protección ofrecida por la Directiva y el Acuerdo marco. Únicamente se puede admitir una exclusión del derecho a esta protección si la relación que une a los socios trabajadores con la cooperativa es, por su naturaleza, sustancialmente diferente de la que vincula con sus empresarios a los empleados que pertenecen, según el Derecho nacional, a la categoría de trabajadores.

2)      Las cláusulas 2 y 3 del mencionado Acuerdo marco no se oponen a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, establezca un permiso parental en forma de reducción de la jornada de trabajo acompañada de una concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, pero supedite la aplicación de una concreción que vaya más allá de la jornada ordinaria a las modalidades establecidas en lo dispuesto en la negociación colectiva.»

Buena lectura de la sentencia.

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