jueves, 31 de octubre de 2024

Registro de ordenador de un empleado público. Aplicación de la doctrina Barbulescu del TEDH. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 7 de octubre de 2024.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Contencioso-Administrativa del tribunal Supremo el 7 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Eduardo Calvo.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por la parte condenada en instancia, Ayuntamiento de Algemesí, contra la sentencia  dictada por la sección 1ª de la Sala C-A de la Audiencia Nacional el 10 de junio de 2022, de la que fue ponente la magistrada María Luz Lourdes Sanz.

La Sala había desestimado el recurso c-a interpuesto frente a la Resolución  de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 27 de noviembre de 2020 (PS/00062/2019), en la que se declaró que el Ayuntamiento citado había infringido “-el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b) de la LOPD, y -el artículo 9 de la LOPD, en relación con los artículos del RLOPOD: 92, 97.1 y .2 y 101, tipificada como grave en el artículo 44.3,.h) de la LOPD”.

Dado que el debate se polarizará alrededor del art. 6.1, conviene recordar su contenido: versa sobre el tratamiento basado en el consentimiento del afectado, y dispone que “...  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.11 del Reglamento (UE) 2016/679, se entiende por consentimiento del afectado toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que este acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen

La importancia de la sentencia del TS es innegable, pues tal como se expone el auto por el que se admitió a trámite el recurso contra la sentencia de la AN y al que me referiré más adelante, es la primera ocasión en que el alto tribunal se pronuncia sobre la aplicación de la denominada doctrina Barbulescu cuando se trata del registro del ordenador de un empleado público, a y fin y efecto de determinar si son de aplicación las mismas reglas en orden a garantizar la protección del derecho de la persona trabajadora a la intimidad, y sin que ello sea incompatible con el poder de dirección, organización y sancionador de la parte empleadora.

No se trata ahora de explicar ampliamente la doctrina Barbulescu, ya que lo he realizado en anteriores entradas del blog y a ello me permito remitir a todas las personas interesadas. Solo reproduzco algunos fragmentos de la entrada “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDH refuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial. Notas a la importante sentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio recordatorio de la sentencia de la Sala Cuarta de 12 de enero de 2016”  para mejor situar el análisis posterior del caso conocido por la Sala C-A del TS

“... Desde el plano teórico doctrinal, con indudable importancia práctica en cuanto que los principios o reglas generales enunciadas son aplicadas después a la resolución del caso concreto, es de mucho interés la aportación efectuada por la sentencia sobre cuáles deben ser tales principios o reglas a respetar en el ámbito de la relación de trabajo a fin y efecto de garantizar la protección y respeto de la vida privada y de la correspondencia. El tribunal parte de la especificidad del Derecho del Trabajo, con un régimen jurídico propio consecuencia de la relación de subordinación existente entre los sujetos contratantes, que lo diferencia del régimen general de las relaciones aplicables entre individuos, por lo que cobra sentido, tanto en el marco normativo legal como convencional, que los Estados, y los agentes sociales, dispongan de un amplio margen de apreciación para fijar las “reglas del juego”, es decir la regulación de un marco de actuación en el que deberá desenvolverse la vida laboral del trabajador en el ámbito de la empresa con respeto a las reglas sobre utilización de comunicaciones electrónicas. Regulación legal o pactada, y amplio margen de apreciación, que en cualquier caso no puede ser ilimitada, debiendo adoptarse las medidas adecuadas para proteger a los trabajadores contra actuaciones abusivas, regulando “garantías adecuadas y suficientes”, que son la “hoja de ruta” que todo tribunal de los Estados miembros deberá seguir para comprobar que no se ha vulnerado el derecho a la vida privada, incluida la privacidad de la correspondencia, del trabajador en el ámbito de su relación de trabajo.

¿Se ha informado al empleado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para controlar su correspondencia y otras comunicaciones, así como de la aplicación de esas medidas? Regla general de indudable relevancia: para respetar el art. 8 del CEDH, la información “debe en principio ser clara en cuanto a la naturaleza d ela vigilancia y anterior a su puesta en práctica”.

¿Cuál fue el alcance de la vigilancia llevada a cabo por el empleador y el grado de intromisión en la vida privada del trabajador? No es lo mismo que el control se haga del número de las comunicaciones o también de sus contenidos, y que se hayan controlado todos o sólo una parte de ellos, así como durante cuánto tiempo se ha llevado a cabo la vigilancia y cuántas personas han podido acceder al contenido de tales informaciones.

¿Han existido motivos legítimos, debidamente acreditados por el empleador, para justificar la vigilancia y el acceso a los contenidos de las comunicaciones? Nueva afirmación protectora del TEDH: en cuanto que tal vigilancia es un método “netamente más invasivo” que otros que pudieran utilizarse para alcanzar el objetivo perseguido, “requiere justificaciones más fundamentadas”. Y en estrecha relación con lo anterior, cabe plantearse si hubieran podido utilizarse otros métodos menos invasivos, en particular si el objetivo hubiera podido ser alcanzado sin necesidad de acceder al contenido de las comunicaciones electrónicas.

¿Qué consecuencias ha tenido para el trabajador la vigilancia llevada a cabo por el empleador? es decir, cómo ha sido utilizada por este la información obtenida y si ha sido útil para alcanzar el objetivo perseguido.

¿Cuáles son las garantías de que ha dispuesto el trabajador en casos, como el ahora enjuiciado, en que la vigilancia tiene un carácter claro y evidente de intromisión? Nuevamente la doctrina general de la Gran Sala es muy clara al respecto, al objeto de proteger la privacidad del trabajador: las garantías deben ser de tal extensión y alcance que impidan que el empleador pueda tener acceso al contenido de las comunicaciones cuya litigiosidad está en juego antes de que el trabajador haya sido advertido con anterioridad de tal posibilidad. Y en estrecha relación con el punto anterior, deberá garantizarse que el trabajador “vigilado” pueda accionar en sede judicial para que este se pronuncie sobre el respeto de los principios generales aquí enunciados y sobre la licitud de las medidas adoptadas por el empleador y que han sido impugnadas”.

El resumen oficial de la sentencia del TS permite tener un buen conocimiento del conflicto suscitado, y es el siguiente: “Agencia Española de Protección de Datos. Tratamiento de datos personales sin consentimiento del interesado. La sentencia aborda la cuestión de si se vulnera la normativa de protección de datos por el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública o, por el contrario, se puede considerar fundado el tratamiento de datos personales en cumplimiento de obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos; y si resulta razonable la proyección de la doctrina contenida en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público y las garantías del procedimiento sancionador en el régimen disciplinario de los empleados públicos”

2. En la Resolución de la AEPD disponemos de una completa información sobre la actuación de la Administración demandada. A los efectos que ahora interesa para mi exposición, reproduzco un fragmento del escrito de la Corporación Local a la reclamante ante la citada Agencia:

“... Resulta evidente que a la vista de la existencia de documentación conteniendo datos de carácter personal susceptibles de protección, recorriendo las dependencias del Ayuntamiento sin control alguno, e identificándose el uso de los mismos por Usted y por la documentación presentada aparentemente falseada, no quedaba otro remedio que comprobar el uso adecuado y legítimo de dichos datos, y otros que usted posiblemente estaba tratando, así como las posibles brechas de seguridad y, de existir, si las mismas afectaban directamente (datos en poder del propio Ayuntamiento) o indirectamente (por aplicación de la responsabilidad derivada por los actos del personal a cargo del

Ayuntamiento) al Ayuntamiento de Algemesí.

Para dichos fines y siempre dentro del respeto a la intimidad y a los derechos que a Usted le asisten, el Ayuntamiento se vio en la necesidad de recabar datos suficientes para la defensa de los interesados, valoración del impacto que pudiera haberse producido y para la adecuada instrucción del expediente sancionador.”

En el punto sexto le informa que “El Ayuntamiento no ha tenido acceso ni ha utilizado publicado los datos de carácter personal relativos a usted salvo los necesarios a fin de cumplir con las obligaciones de carácter laboral que le unen al mismo y cuya legitimación resulta implícita a la propia relación existente entre ambos.”

Indica también en este punto séptimo que “en la adopción del acuerdo de solicitar la Incoación del expediente disciplinario adoptado por el pleno del 22 de marzo del 2018, dado el carácter público de esa sesión, se omitió citar nombres de funcionarios relatando solo hechos para objetivar las medidas a adoptar y para preservar la privacidad del funcionario”.

En el punto octavo del comunicado le indica que “En el CD donde se recopiló información, solo constan datos profesionales, algunos procedentes de trabajos al servicio del Ayuntamiento y otros de sus trabajos personales, no datos de carácter personal suyos o de sus familiares.”

Para la AEPD, y su tesis será refrendada primero por la AN y después por el TS, “Sobre la no aplicación de la doctrina señalada al ámbito de la Administración pública, cualquier responsable del tratamiento ha de adoptar medidas en desarrollo de la normativa vigente, ahora el RGPD, antes de esta la LOPD. Estas medidas proactivas suponen una actitud diligente y previsora de los tratamientos que se llevan a cabo, la valoración en cada actuación del cumplimiento de los principios básicos en protección de Datos. La normativa básica aplicable a todas las entidades, tanto públicas como privadas parte del RGPD, antes la LOPD. Solo el ámbito público puede verse afectado en cuanto a que se introducen algunas especialidades propias en la base jurídica del tratamiento. Los principios generales del derecho de protección de datos son aplicables en ambos supuestos, aunque en algunos supuestos la normativa púbica pueda influir en el tratamiento llevado a cabo. Dado que hasta la entrada en vigor del RGPD no existe una norma específica que se refiera al control de los medios puestos a disposición de los empleados, es razonable la extensión de los principios de la sentencia Barbulescu al ámbito que se examina, pues se trata de un principio general aplicable al tratamiento de datos, el de estar informado de los datos propios que se van a tratar, de su uso y su finalidad y alcance, y de que se puede ejercitar frente a esa recogida y uso de datos los derechos que establece la normativa” (la negrita es mía) .

También es relevante destacar de la Resolución, como datos fácticos que han quedado acreditados en la tramitación del expediente, que

“En el presente supuesto, no se indica que la reclamante experimentase una reducción sostenida o permanente de su rendimiento o que existían sospechas fundadas, o de alguna otra forma se diera a entender que podría estar dedicando parte de la jornada a sus asuntos particulares, siendo el motivo los documentos almacenados en el escáner.

... En el presente supuesto en la empresa no existía protocolo ni instrucciones sobre los límites y condiciones de utilización de los ordenadores, ni del escáner, ni tampoco sobre los procedimientos de control de su contenido, ni a nivel profesional laboral, ni a nivel de datos que guardan conexión. En este caso, en cuanto al control del ordenador usado por la reclamante y el sistema de copia escaneada de documentos disponible para los empleados no se dan esos elementos específicos, al no haber sido informada, y se accede de una forma especialmente invasiva escogiendo documentación sin discriminar su contenido, un volcado de carpetas y archivos, razones por las que cabe considerar que las circunstancias en que se llevó a cabo vulneran la normativa de protección de datos.

... No se conoce si estas supuestas labores realizadas por la reclamante para o en las empresas que aparecen en los documentos hallados, se realizaban dentro o fuera del puesto de trabajo, y cabe indicar que la suposición o sospecha podría ser de la mera guarda de los documentos en el ordenador, no cabiendo interpretar que, por el mero hecho de ser hallados en el escáner, luego en el ordenador, conduzcan por sí mismas, a deducir que las supuestas actividades tenían lugar en el horario y desempeño del puesto de trabajo, utilizando dichos medios o era un simple guardado de documentación. La carga de la prueba corresponde a quien afirma, y en tal sentido la mera copia de los documentos al DVD para acreditar los hechos es un mero inicio, quedando claro que se pueden y se podían haber establecido medios para verificar que en el puesto de trabajo solo se desarrollen funciones y labores del mismo, no particulares, por lo que la medida de acceso al ordenador es discutible.

Concluye la AEPD, tras un exhaustivo repaso de la jurisprudencia internacional y estatal aplicable al caso, que

“...La cuestión es que para controlar ese aspecto, el alcance intrusivo sobre la intimidad de la empleada ha superado la razonabilidad de la intromisión, ya que, contando el reclamado con los medios suficientes para realizar la investigación ajustada a los objetivos, podría haber usado una técnica menos agresiva. Así, se han visto alcanzados archivos, documentos personales privados que nada tienen que ver con los, asuntos de salud, de cursos y titulaciones, que se han recogido globalmente sin descarte alguno, con afectación de su intimidad de forma no necesaria. Los medios para acreditar la realización de trabajos no relacionados con la actividad encomendada no pasan en principio directamente por la intervención del ordenador, conocer si la reclamante es administradora de una sociedad puede consultarse en el Registro Mercantil, existiendo otros medios menos intrusivos para evaluar si se desempeñan trabajos particulares. Los métodos técnicos para aplicar el control de la prestación deberán ser acordes a las comprobaciones que se quieren realizar, y en este caso se ha usado un medio desproporcionado, exhaustivo e intrusivo globalizado sin relación con lo que se buscaba”.

3. Contra la Resolución de la AEPD se interpuso, como ya he indicado recurso ante la Sala C-A de la AN. Dada la complejidad del asunto, centraré solo mi atención en el debate sobre la aplicación o no de la doctrina Barbulescu al presente litigio, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de ambas sentencias.  

La tesis de la Corporación Local (ver fundamento de derecho tercero) se centra fundamentalmente en estos dos aspectos:

“...Respecto a la infracción del artículo 6.1 de la LOPD... aduce el Ayuntamiento que no se puede compartir la interpretación de la AEPD sustentada en la aplicación de la Sentencia Barbulescu, porque dicha doctrina se refiere a un conflicto laboral en el seno de una empresa privada y aquí nos encontramos ante una Administración Pública, y con hechos totalmente diferentes a los presentes, ya que no se reúnen los requisitos para entender vulnerada la esfera de intimidad que alega la reclamante. Cuestión que, según dicha parte, ya ha sido refrendada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 3ª, mediante Auto de 23 de diciembre de 2019.

Añade que, por la propia naturaleza de los bienes, tanto ordenador como escáneres o impresoras del Ayuntamiento, sobre los que se pretende situar la expectativa de privacidad, sometidos al régimen del artículo132 de la Constitución, y sobre esta clase de bienes no existe ni puede existir esa potestad de tolerancia conciertos usos personales. El Ayuntamiento tiene la obligación de proteger el patrimonio público y velar paraque se destine a la finalidad pública fijada por el legislador, sin que pueda elegir el grado de mayor o menor severidad en la observancia de dicho requisito, estableciéndose dicha limitación en una norma con rango de ley, el artículo 54.5 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)” (la negrita es mía).

En la oposición al recurso, la Abogacía del Estado sostuvo, y su tesis será acogida prácticamente en su integridad tanto por la AN como posteriormente por el TS, por lo que la reproduzco en su integridad que

aun cuando en el presente caso el sujeto infractor sea una Administración pública, resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia "Barbulescu" que interpreta el artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos, por cuanto el derecho fundamental del artículo 18 CE y el artículo 8 de la Carta Europea no desaparece por encontrarnos en el ámbito estatutario.

Señala que el Ayuntamiento yerra al calificar la naturaleza del bien, pues los ordenadores e impresoras son bienes patrimoniales, que habrán de inscribirse en el inventario de Bienes de las Corporaciones Locales, según el artículo 27 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y esa naturaleza patrimonial del bien no excluye que opere la expectativa de privacidad".

Añade que el artículo 54.5 del EBEP no tiene el alcance que pretende el recurrente, encontrándonos en el contexto indicado en la sentencia Barbulescu y en este caso no se indicó por el Ayuntamiento en ningún momento que fuera a aplicarse ningún control sobre el ordenador, escáner y archivos almacenados en ellos, no existía protocolo ni instrucciones al respecto ni sobre los límites y condiciones de utilización.

Considera que, por ende, es clara la infracción del artículo 6 LOPD. La finalidad del control laboral en la modalidad de control de equipos informáticos sin establecer las reglas previas supone que este concreto tratamiento llevado a cabo carecía de la información preceptiva del uso o la finalidad del tratamiento especificado.

Si bien, de acuerdo con el artículo 6.2 de la LOPD no se requiere del consentimiento de los empleados para instaurar dicha medida, no existía información previa ni expectativas del uso de los datos para dichos fines. Y no existió proporcionalidad, ni necesidad de la medida adoptada, con vulneración de los derechos fundamentales de la denunciante.

No nos encontramos ante ninguno de los supuestos habilitantes previstos en los incisos c) y e) del RGPD, invocados por la actora, bastando una lectura del artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018, sin necesidad de mayores esfuerzos argumentales” (la negrita es mía).

4. Rechaza la Sala los argumentos de la parte recurrente y acoge casi completamente los de la Abogacía del Estado:

“... esa relación de sujeción especial que implica una situación de dependencia mayor que la que se produce en las relaciones de sujeción general, efectivamente, tiene manifestaciones propias, como puede serla modulación del principio non bis in ídem, pero no llega a la exclusión de un derecho fundamental que no encuentra fundamento legal por la naturaleza jurídica pública del Ayuntamiento actuante, pues los principios generales del derecho de protección de datos son aplicables tanto a entidades públicas como privadas aunque en algunos supuestos la normativa pública pueda influir en el tratamiento llevado a cabo.

Las particularidades de ser una Administración Pública, que las hay, son fundamentalmente, en lo que aquí se refiere, las contenidas en el artículo 46 LOPD, que suponen la no imposición de sanción al Ayuntamiento por las vulneraciones de los artículos 6.1 y 9.1 de la LOPD, pero el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública no lleva, en lo que aquí atañe, a la desaparición del derecho fundamental del artículo18 CE o del artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos. Al respecto y aunque no resulte aplicable por razones temporales, resulta ilustrativo el artículo 87 del RGPD transcrito por la resolución impugnada, por lo que parece razonable la proyección de la doctrina contenida en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público.

En este sentido, el Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP), establece dentro del Capítulo I del Título III "derechos de los empleados públicos" en el artículo14, que los empleados públicos tienen los siguientes derechos de naturaleza individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio: " j bis) A la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización (...) en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales". Apartado añadido por la Disposición final 14 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre y si bien no resulta aquí aplicable por razones temporales, se estima de interés citar al venir a reforzar el criterio sostenido.

El hecho de que el artículo 54 del EBEP sobre "Principios de conducta", establezca en el apartado 5, citado por la actora, que " Administraran los recursos y bienes públicos con austeridad, y no utilizaran los mismos en provecho propio o de personas allegadas. Tendrán así mismo el deber de velar por su conservación", no tiene el alcance que pretende otorgarle la actora, por cuanto, además de lo ya expuesto, debe tenerse en cuenta que el artículo 20.2 del mismo EBEP dispone que " Los sistemas evaluación del desempeño (...) se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos" y el artículo 14.h) contempla entre dichos derechos, a la fecha de los hechos, el derecho al respeto de su intimidad y dignidad en el trabajo.

Por ello, y en orden a establecer una ponderación o justo equilibrio de los intereses en juego, resultan esenciales, en este caso en que no resulta aplicable ratione temporis el artículo 87 del RGPD, las pautas o criterios establecidos en la STEDH Barlubescu 2, de la Gran Sala, que anula la STEDH de 12 de enero de 2016(Barlubescu 1)” (la negrita es mía)

Y ello lleva a la Sala a concluir que “... se considera acreditada la infracción por vulneración del principio del consentimiento del artículo 6LOPD, sin que nos hallemos ante ninguno de los supuestos habilitantes previstos en los incisos c) y e) del RGPD,invocados por la actora, pues no concurren ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 8 de la LOPDGD para entender que se pueda considerar fundado el tratamiento de datos personales en cumplimiento de obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos”

5. El recurso de casación del Ayuntamiento condenado en instancia fue admitido, por apreciarse por el TS contenido casacional, por auto   de 19 de enero de 2023, del que fue ponente el magistrado José Manuel Bandrés. En dicho auto se expone que

“la cuestión suscitada en el recurso de casación no carece a priori de interés casacional para la formación de jurisprudencia; esto es , sensu contrario, no se aprecia una carencia manifiesta de interés casacional en el recurso pues, ciertamente, no existen pronunciamientos de esta Sala Tercera sobre si se vulnera la normativa de protección de datos por el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública, y si resulta razonable la proyección de la doctrina contenida en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público y las garantías del procedimiento sancionador en el régimen disciplinario de los empleados públicos”, por lo que se admite a trámite y se declara que

“... que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si, en aplicación del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal -actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se vulnera la normativa de protección de datos por el hecho de que el sujeto infractor sea una Administración Pública o, por el contrario, se puede considerar fundado el tratamiento de datos personales en cumplimiento de obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos, y si resulta razonable la proyección de la doctrina contenida en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público y las garantías del procedimiento sancionador en el régimen disciplinario de los empleados públicos.

En el auto, se identifican como normas jurídicas que, “en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Así como el artículo 18 de la Constitución Española”, sin perjuicio de que la sentencia “... haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso”.

Tras transcribir el relato de hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, que a su vez los había incorporado de los publicados en la Resolución de la AEPD, y de reproducir muy ampliamente toda la fundamentación jurídica de la sentencia de la AN, y tras mencionar la admisión a trámite del recurso y la cuestión a la que debe dar repuesta por tener indudable interés y contenido casacional, y el contenido del recurso de Ayuntamiento, la Sala aporta su fundamentación  que le llevará a desestimar el recurso, que será sustancialmente semejante a la recogida en la exposición de la Abogacía del Estado.

6. Antes de entrar en el examen de tal fundamentación, reproduzco algunos contenidos del recurso que complementa las tesis del Ayuntamiento anteriormente expuestas sobre la no aplicación de la doctrina Barbulescu al presente litigio:

“... Tampoco se comparte la interpretación de la Audiencia Nacional y la AEPD, basada en la asimilación de administración pública y empresa privada. La doctrina Barbulescu se refiere a un conflicto laboral en el seno de una empresa privada y no resulta de aplicación a la presente litis al encontrarnos en otro supuesto de hecho, yante otro tipo de relación (de índole pública), y que además no se reúne los requisitos para entender vulnerada la esfera de intimidad que alega la reclamante...

No discute este Ayuntamiento, la capacidad del empresario de gestionar como propietario de sus medios de producción, en consonancia con el artículo 33 y 38 de la Constitución. Sin embargo, el Ayuntamiento, en tanto que Administración Pública, no tiene esa posibilidad del empresario de "(...) autoorganización, dirección y control fijar las condiciones de uso de los medios informáticos asignados a cada trabajador (...)". No obstante, el Ayuntamiento tiene la obligación de proteger el patrimonio público y velar para que su uso se destine a la finalidad pública fijada por el legislador, para el cual está destinado, y a ninguna otra, no pudiendo elegir el grado de mayor o menor severidad en la observancia de dicho requisito, puesto que de lo contrario, no solo iría en contra de las anteriores disposiciones legales anteriormente citadas, la propia naturaleza que fundamenta los bienes públicos...

De admitir que existe una tolerancia en el uso para finalidades particulares de medios de la Administración, se dejaría sin efecto, no solo los principios del artículo 103 y 132 de la Constitución, sino también toda la normativa reguladora del uso de dichos bienes por la administración que ha sido oportunamente citada en estas alegaciones. E intentar modular dichas obligaciones, a través de protocolos, documentos de seguridad o códigos de conducta internos, por parte de entidades locales, sin capacidad legislativa, implicaría que se están vulnerando los principios más básicos de jerarquía normativa, ya que, en la práctica, un protocolo interno de un Ayuntamiento, que admitiera que se permite el uso del ordenador de trabajo, aunque fuera para muy puntuales y tasadas tareas de tipo personal, sería contrario al propio EBEP y a la normativa disciplinaria, normas con rango de ley y con un rango evidentemente superior a protocolos o documentos internos de un Ayuntamiento. Por tanto, la afirmación de la sentencia de que "no existía información previa ni expectativas del uso de los datos para dichos fines..." pierde su sentido cuando nos encontramos ante una Tesorera municipal, funcionaria de carrera, que sabe perfectamente que el uso de los equipos tecnológicos en horario de su jornada laboral parar sus fines propios no está permitido...

Este Ayuntamiento no puede admitir que, desde un enfoque meramente formalista, que además confunde empresa con administración pública, se vincule la expectativa de privacidad, en el presente caso, a la faltade un documento interno. Máxime cuando en sentencias del TC y del TS se han admitido instrumentos tales como convenios colectivos o documentos de seguridad internos y, por tanto, no se establece una exigencia concreta de forma sobre el documento que debe contribuir a la enervación de la expectativa de privacidad. Es más, aplicando precisamente dicha jurisprudencia, cabe limitar o anular la expectativa de privacidad por otras vías tales como la vía convencional (convenio colectivo), por lo que a fortiori, dicha limitación puede provenir y proviene de normas con rango de ley, que deben considerarse una modulación necesaria en la traslación dela jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales del ámbito privado, al ámbito de la relación entre funcionario y Administración pública, precisamente por los principios y normas que rigen el Derecho Administrativo...

En su oposición al recurso, la Abogacía del Estado sostuvo que

“- La parte recurrente discrepa de la interpretación la AEPD y la Audiencia Nacional porque se fundamenta en la asimilación entre Administración pública y empresa privada, alegando que la sentencia Barbulescu se refiere a un conflicto laboral en el seno de una empresa privada. Sin embargo, no cabe esa interpretación restrictiva propuesta por la recurrente porque la sentencia Barbulescu examina la cuestión desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos personales y ese derecho fundamental también corresponde a los funcionarios, aunque pueda presentar matices propios.

A esos efectos, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) ya reconocía a los mismos, en su redacción inicial, el derecho al respeto a su intimidad, a la propia imagen y a la dignidad en el trabajo (artículo 14.h) EBEP), precisando ahora el apartado j) del artículo 14 EBEP, redactado por la Ley Orgánica 3/2018, que ese derecho a la intimidad se proyecta también sobre el uso de los medios digitales puestos a su disposición. A lo que cabe añadir que la ya citada STS, Sala 3ª, de 26 de abril de 2021 (casación 4645/2019), aplica a los funcionarios los parámetros establecidos en sentencias referidas a la relación laboral en empresas privadas. Por lo demás, esa equiparación es reconocida expresamente por el artículo 87.1 de la Ley Orgánica 3/2018("1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador"); y si bien es cierto que los hechos que aquí se enjuician acaecieron a principios de 2018, antes de la entrada en vigor del artículo 87.1 de la Ley Orgánica3/2018, ello no impide admitir que el precepto tiene un elevado valor interpretativo, pues expresa la voluntad del legislador en cuanto al alcance que debe darse a la protección de un derecho fundamental.

... aunque la relación estatutaria sitúa al funcionario en una posición de sujeción especial, definida por el ordenamiento jurídico, ello no constituye un obstáculo para que se otorgue, o se admita de hecho, un margen de tolerancia en la utilización de los medios informáticos, ni impide que se dicten instrucciones dirigidas a los empleados públicos en las que se concrete en qué consiste el uso adecuado de los medios informáticos, así como el alcance del control que puede efectuarse sobre ellos (una previsión en ese sentido se incorpora a los apartados 2 y siguientes del artículo 87 LO 3/2018).

- El enfoque adoptado por la AEPD y por la Sala de la Audiencia Nacional no puede tacharse de formalista, pues atiende y examina, a la luz del principio de proporcionalidad, las circunstancias "materiales" que concurren en el caso. No se está exigiendo, ni imponiendo, un contenido concreto al documento que plasma la política de uso de los medios informáticos de la Corporación, incluso hablamos de documento por llamarlo de alguna forma, pues podría limitarse, por ejemplo, a un mensaje descriptivo que se genera cuando se abre el ordenador, habitualmente utilizado tanto en la empresa como en las Administraciones públicas. 

... - A modo de conclusión: el acceso al ordenador de un empleado público puede obedecer a la necesidad de comprobar el cumplimiento de sus funciones en el seno de la relación estatutaria pero debe cumplirse con el derecho a la información, en los términos fijados por la jurisprudencia, y superar el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) ...

En relación con la cuestión planteada en el auto de admisión la Abogacía del Estado propugna la siguiente doctrina:

En aplicación del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal -actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales- se puede considerar fundado   de datos personales en cumplimiento de obligación legal, interés público o ejercicio de poderes públicos en el ámbito del empleo público y de las garantías del procedimiento sancionador en el régimen sancionador, siempre que se observen los factores establecidos en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017 y la medida adoptada supere el juicio de proporcionalidad.

7. En el fundamento de derecho primero, la Sala expone el objeto del recurso, en el segundo el ámbito de enjuiciamiento en casación (sólo el art. 6.1 LOPD), en el tercero efectúa un amplio repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, y así llega al cuarto en el que aborda el examen “de las cuestiones que plantea el auto de admisión del recurso”.

Y ya de entrada nos da su respuesta, desestimatoria del recurso, al afirmar con total claridad que “desde ahora queda anticipado que el planteamiento del Ayuntamiento recurrente no puede ser acogido y que el recurso de casación habrá de ser desestimado; y ello por razones sustancialmente coincidentes con las expuestas por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición, que consideramos acertadas”.

Para no reiterar en exceso los argumentos ya expuestos con anterioridad de la abogacía del Estado, resumo las tesis del TS respecto a la aplicación de la doctrina Barbulescu a un supuesto como el enjuiciado en el que se debate qué requisitos debe cumplir la Administración, empleadora, para poder acceder al ordenador de un funcionario, es decir de un trabajador empleado público.

A)“...carecen de consistencia las razones que esgrime el Ayuntamiento de Algemesí cuando sostiene que la sentencia recurrida no toma en consideración las excepciones a la exigencia del consentimiento del titular de los datos de carácter personal que se enuncian en el artículo 6.2 LOPD; que la doctrina Barbulescu no resulta de aplicación pues la STEDH se refiere a un conflicto laboral entre una empresa y un trabajador mientras que aquí se trata de un supuesto de hecho distinto y de otro tipo de relación, de índole pública; y que, además, no concurren los requisitos para entender vulnerada la esfera de intimidad que alega la empleada reclamante.

B/ En cuanto a la aplicación de la doctrina Barbulescu al caso que nos ocupa, tiene razón la Abogacía del Estado cuando señala que no cabe hacer de ella la interpretación restrictiva que propugna la parte recurrente porque la STEDH examina la cuestión desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos personales y ese derecho fundamental también corresponde a los funcionarios, aunque pueda presentar matices propios. A tal efecto se indica que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en su redacción inicial, ya reconocía a los el derecho al respeto a su intimidad, a la propia imagen y a la dignidad en el trabajo ( artículo 14.h/ EBEP),precisando ahora el apartado j/ del artículo 14 EBEP, redactado por la Ley Orgánica 3/2018, que ese derechoa la intimidad se proyecta también sobre el uso de los medios digitales puestos a su disposición. En cuanto a la utilización de sistemas de videovigilancia en el ámbito de la Administración Pública y las limitaciones a que está sujeta tal utilización (derecho a la información, principio de proporcionalidad...), puede verse la STS Sala 3ª, de 26 de abril de 2021 (casación 4645/2019). En fin, aunque no es aquí de aplicación, por ser norma posterior a las fechas en que ocurrieron los hechos a los que se refiere la presente controversia (principios de 2018), es oportuno señalar que esa equiparación a la que nos estamos refiriendo quedó plasmada con claridad en el artículo 87.1 de la Ley Orgánica 3/2018 ("1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador").

.. el hecho de que la relación estatutaria sitúe al funcionario en una posición de sujeción especial, delimitada y regida por su específica regulación, no excluye ni impide que se dicten instrucciones dirigidas a los empleados públicos en las que se concrete en qué consiste el uso adecuado de los medios informáticos, así como el alcance del control que puede efectuarse sobre ellos (véase ahora-aunque no es norma aplicable al caso ratione temporis- la previsión contenida en el artículo 87.3 de la Ley Orgánica 3/2018). Es cierto que la enervación de la expectativa de privacidad no está vinculada a una fórmula documental concreta; pero deben cumplirse los requisitos o principios enunciados por la jurisprudencia en orden a informar de manera suficiente sobre el uso de los medios informáticos y el alcance del control o monitorización...”

En definitiva, cuando se plantee un nuevo caso como el ahora analizado, ya existirá doctrina jurisprudencial del TS, que al resolver el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, declara que es la siguiente:

“1/ Resulta razonable la proyección de la doctrina contenida en la STEDH Barbulescu 2, de 5 de septiembre de 2017, al ámbito del empleo público, sin perjuicio de que deban ser tomadas en consideración las especificidades del régimen estatutario.

2/ Cuando se impute a una Administración Pública la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (actual artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018, de5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales), por haber realizado el tratamiento de datos de carácter personal sin el consentimiento del interesado, para apreciar que no ha existido infracción no basta con que la Administración actuante invoque alguno de los supuestos de excepción a la exigencia de consentimiento que contempla el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, sino que debe justificar la efectiva concurrencia del supuesto de excepción alegado”.

8. No está de más recordar, una vez más, y con ello concluyo este comentario, que los derechos fundamentales laborales no son “exclusivos” de quienes trabajan en el sector privado, y que la jurisprudencia del TEDH y TC es perfectamente aplicable a todas las personas trabajadoras, con independencia de los matices que pueda haber cuando se trata de personal empleado público. Parece sorprendente que haya que recordarlo ¿verdad?

Buena lectura.

martes, 29 de octubre de 2024

Cláusulas contractuales abusivas impuestas unilateralmente por la empresa, y vulneración del derecho de negociación colectiva por la “negociación individual en masa”. Notas a la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2024 que confirma la dictada por la AN el 13 de octubre de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por la magistrada María Luz García y los magistrados Antonio V. Sempere y Ángel Blasco.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial, Digitex Informática SLU, contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 13 de octubre de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.  

El interés del caso radica en que se trata de una nueva sentencia, que subraya el carácter abusivo de cláusulas contractuales impuestas unilateralmente por la empresa y que además, al aplicarse de forma individualizada, vulneran el derecho de negociación colectiva de las representaciones sindicales y del personal presentes en la empresa, continuando una consolidada línea jurisprudencial, que no niega en modo alguno que puedan pactarse cláusulas que se ajusten a lo dispuesto en el art. 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores siempre y cuando no se vulneren los derechos laborales y sean proporcionales al objetivo perseguido.  

Los escuetos resúmenes oficiales de las sentencias son los siguiente: “Conflicto colectivo. Libertad sindical y derecho a la negociación colectiva. Pactos en masa en materia de extinción del contrato por bajo rendimiento. Reitera doctrina” (TS), y “Cláusulas de rendimiento abusivas. Derecho a la negociación colectiva” (AN).

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte, primeramente, de la CGT (17 de junio de 2022), y poco después por FeSMC-UGT, CCOO servicios y USO (22 de julio, 2 de septiembre, y 2 de septiembre, respectivamente), habiendo sido acumuladas todas ellas y celebrándose el acto de juicio el 27 de septiembre

En dicho acto, las organizaciones sindicales demandante se ratificaron en sus pretensiones contenidas en las respectivas demandas, siendo el punto central de todas ellas que se declarara la nulidad de la  cláusula contractual comunicada por la empresa a las secciones sindicales el 19 de mayo  de 2022, por considerarla abusiva y por consiguiente contraria a derecho, siendo una causa de extinción contractual que prescindía de la culpabilidad de la conducta de la parte trabajadora, que iba dirigida a un colectivo de personal “de especial vulnerabilidad”, y para cuyo cumplimiento la parte trabajadora no disponía de la información adecuada para poder saber si lo lograba. De contrario, y en trámite de contestación, la parte demandada sostuvo que una cláusula como la impugnada había sido considerada conforme a derecho (art. 49.1 b LET) en varias sentencias aportadas del TS, y que únicamente se incorporaba a contratos “vinculados a determinadas campañas en las que el número de ventas incide en la remuneración del contratista a la empresa”.  

En los hechos probados de la sentencia de la AN conocemos el contenido de la cláusula y los servicios prestados por la empresa en la que se incorporaría a partir del 4 de junio, un total de ocho. Su texto es el siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el art. 64.5 del ET , por medio de la presente, les comunicamos que a partir del próximo día 4 de junio de 2022, todos aquellos contratos que se formalicen a partir de la fecha señalada, incluirán la siguiente cláusula:

"Ambas partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y en virtud de su autonomía contractual (artículo 3.1.c del Estatuto de los Trabajadores ), de mutuo acuerdo establecen como motivo válidamente consignado para la resolución del contrato el bajo rendimiento del Trabajador. Concretamente, el contrato podrá ser extinguido por la Empresa en caso de que el Trabajador, en TRES meses consecutivos o en CUATRO alternos dentro de un periodo de SEIS, no alcance el 75% de la media de producción mensual conseguida por los trabajadores del Servicio al que esté adscrito. El Trabajador estima razonable y proporcionado el referido sistema de extinción por bajo rendimiento.

"La adopción de esta medida viene motivada por la necesidad empresarial de homogenizar el proceso de medición de los resultados de cada uno de sus servicios y, por ende, una gestión más eficiente de los recursos humanos asociados a los mismos. El personal que forma parte de cada unidad organizativa, tendrá conocimiento con carácter mensual del promedio de los resultados alcanzados por el conjunto de los/las trabajadores/as pertenecientes a cada unidad organizativa.

En consecuencia, aquellos/as trabajadores/as que no alcancen, el 75% recibirán las acciones de comunicación individualizada y, en su caso, acciones de apoyo por parte de sus mandos directos para posibilitar que éstos alcancen los resultados del promedio de sus compañeros/as.- conforme-“.

Igualmente, conocemos en los hechos probados que a la empresa le es aplicable el II conveniocolectivo de Contact Center , que la empresa “ha establecido de forma unilateral un sistema de retribución variable en función de objetivos designados por ella.- conforme-“, y que “obran en las actuaciones contratos de trabajo celebrados con la referida cláusula todos ellos se suscriben para desempeñar un puesto de trabajo de Operador Telefónico de la categoría de Teleoperador.-descriptores 152 y 153-“.

3. Al entrar en la resolución del conflicto, la AN centra la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de determinar “si la cláusula que la empresa ha introducido en los contratos de trabajo celebrados en determinadas campañas a partir del día 4 de junio de 2.022 y cuya inclusión fue notificada previamente a la RLT en fecha 19 de mayo de 2.022, es una válida cláusula de resolución contractual al amparo de los arts. 49. 1 b) y 1124 Cc, o si por el contrario supone una cláusula abusiva que trata de eludir las previsiones del art. 54.2 b) del TRELET y los arts. 67 y 68 del Convenio colectivo, amén de lesionar el derecho a la negociación colectiva por tratarse una negociación individual en masa respecto de una materia ya regulada en el convenio colectivo”.

Recordemos que los arts. 67 y 68 del convenio colectivo regulan las faltas muy graves y las sanciones que pueden aplicarse, siendo una de las faltas “la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento”, y las sanciones posibles “a) Suspensión de empleo y sueldo de 11 días a 3 meses. b) Pérdida temporal o definitiva del nivel profesional laboral. c) Despido”.

La AN acude a la jurisprudencia del TS sobre cuándo una cláusula puede considerarse abusiva o bien ser conforme a derecho, con una amplia transcripción de la sentencia de 3 de julio de 2020  , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Conflicto colectivo. Nulidad cláusula contractual captadores Médicos Sin Fronteras. Incompetencia objetiva y falta legitimación: no se aprecia. Incongruencia: inexistente. Defectos en preparación recurso. Cláusula nula conforme a jurisprudencia”), para llegar a la conclusión, que irá desarrollando en el fundamento de derecho cuarto de, al ser la cláusula impugnada muy semejante a la de la citada sentencia, tener un carácter abusivo y deber declararse su nulidad.

La citada sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Fijación de rendimiento mínimo. Nulidad de cláusula contractual por ser abusiva y contraria a derecho. Notas a la sentencia del TS de 3 de julio de 2020 (y amplio recordatorio de la del TSJ de Galicia de 18 de julio de 2018)”  , por lo que el análisis que hice en la misma lo considero perfectamente extrapolable al presente supuesto, y del que recupero algunos fragmentos de especial interés para el caso ahora enjuiciado:

“El interés de la resolución judicial radica en el cuidado y rigurosos análisis que se efectúa de una cláusula contractual sobre obligación de cumplir con un rendimiento mínimo en la actividad desempeñada, incorporada a los contratos de trabajo del personal con la categoría profesional de “captador” de la Organización No Gubernamental Médicos sin Fronteras, confirmando la tesis mantenida por la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de julio de2018, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra, que la declaró abusiva y contraria a derecho.

... En apretada síntesis, los argumentos, plenamente correctos a mi parecer, que expone el TS, siempre a partir de los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, son los siguientes:

a) Queda quedado sobradamente probado “que la cláusula controvertida constituye una cláusula tipo, impuesta por la empresa a todos los contratos de trabajo en el ámbito del conflicto”. No hay voluntariedad alguna de la parte trabajadora, y además, la modificación de los objetivos puede ser decidida libremente por la parte empresarial y solo comunicada al trabajador, algo que al parecer de la Sala choca frontalmente tanto con el art. 1256 CC como con el art. 41 de la LET y los requisitos requeridos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

b) La dicción de la cláusula demuestra su carácter disciplinario, ya que su incumplimiento puede llevar aparejado sanciones por parte del empleador, e incluso la extinción del contrato al amparo de la aparente (y realmente inexistente) voluntariedad de la cláusula de resolución pactada. Es muy claro el ejercicio del poder de dirección y sancionador del empleador al aplicar la cláusula, que no se vincula además con la necesidad de analizar las causas que hayan provocado su incumplimiento, como podrían ser “factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica”.

Así se explica de forma clara y detallada: “nada de eso sucede en la cláusula controvertida, donde el incumplimiento de los objetivos durante tres períodos evaluados consecutivos o dos, cuando no se alcance el promedio semanal de cuatro socios, o durante seis períodos no consecutivos en un período de doce meses, constituye mecánicamente causa de extinción, en la que no se pondera en absoluto las circunstancias objetivas concurrentes, como la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica, ni tampoco las subjetivas de los trabajadores, sin que pueda considerarse que, el hecho de que se tenga en cuenta la jornada real trabajada, descontándose, por tanto, los días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros, constituya una consideración efectiva de las circunstancias subjetivas concurrentes en cada trabajador, como defiende la empresa, por cuanto la consecución de objetivos solo puede predicarse del tiempo de trabajo efectivo, como se deduce de la literalidad de la propia cláusula”. 

La Sala hace suya plenamente la tesis del TSJ de haber quedado acreditado el imposible cumplimiento de los objetivos marcado, tal como ya he explicado con anterioridad, y que la falta de toma en consideración de las circunstancias concretas en que se desarrolla la actividad tiene consecuencias muy importante para los distintos resultados alcanzados por las  y los distintos “captadores”, siendo de especial interés, tanto jurídico como social, la última argumentación del TS antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso, cual es que

“…debiendo subrayarse, a mayor abundamiento, que la exigencia de cumplimiento acumulativo de los objetivos por número de socios y cuantía de la suscripción, constituye un nuevo factor de desequilibrio, que quiebra la necesaria homogeneidad, puesto que por circunstancias socioeconómicas de la zona (desempleo, renta per cápita) esos socios pueden no aportar la cuota mínima, o viceversa; con lo cual para poder objetivar el rendimiento de la captación sería necesario elaborar un estudio diferenciado por zonas que incluya aspectos económicos, como dinámica salarial, el desempleo o su dinámica evolutiva, el tipo de trabajo por sectores, etc., en definitiva tener en cuenta las dinámica poblacionales, como apunta la sentencia de instancia”.

4. Regreso a la sentencia de la AN, que sintetiza el carácter abusivo de la cláusula impugnada, acogiendo los argumentos de las partes demandantes, en estos términos: se trata de una cláusula no negociada, lo que implica que su no aceptación impedirá la formalización del contrato; se aplica a un personal cuyo nivel de formación no es excesivamente alto (de aplicación el art. 39 del convenio, grupo D) y por ello “las oportunidades de encontrar una ocupación son menores... y la libertad (de la parte trabajadora) se encuentra todavía más limitada”; la taxatividad de la cláusula lleva a que su incumplimiento genere automáticamente la extinción del contrato, “prescindiendo de aquellos elementos subjetivos u objetivos que han podido incidir en dicha falta de rendimiento”, y así evita a la empresa tener que acudir a la causa de despido disciplinario, con su debida justificado, tipificada en la normativa legal (art. 54.2 e LET) y convencional (arts. 67 y 68 del convenio colectivo aplicable), por lo que se produce un incumplimiento del art. 3.1 c) LET al establecerse “condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos...”.

5. El segundo argumento de la parte sindical demandante CGT era que con dicha cláusula se vulneraba el derecho de negociación colectiva al imponerse por la empresa la denominada “negociación individual en masa”, y para dar respuesta estimatoria de la pretensión la AN acude nuevamente a la jurisprudencia del TS, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 15 de junio de 2022, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, para concluir que la actuación empresarial trató de esquivar la aplicación del art. 54.2 d) LET y de las garantías que tiene la parte trabajadora en todo despido disciplinario para garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, con los que se habrían vulnerado tanto las normas sustantivas como procesales aplicables, y por supuesto más concretamente el art. 58.1 LET, que dispone que “... Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable”.

La citada sentencia del TS también mereció mi atención, en la entrada “El TS reitera su jurisprudencia sobre la vulneración del derecho de libertad sindical por los acuerdos individuales en masa. Notas a la sentencia del TS de 15 de junio de 2022, que confirma la dictada por la AN el 27 de diciembre de 2019” , en la que manifesté en estos términos:

“... Al analizar detalladamente en una entrada anterior la sentencia de la AN manifesté algo que ahora debo reiterar, ya que la desestimación del recurso da aún si cabe más fuerza a dicha manifestación: el interés de la resolución judicial de la AN, y ahora pues también de la dictada por el TS, “judicial radica en reforzar, una vez más, los límites a los pactos o acuerdos individuales en masa que vulneran lo pactado en convenio colectivo, con el añadido en esta ocasión de que tales pactos existían con anterioridad al convenio colectivo que es ahora de aplicación, debiendo por ello aplicarse la jerarquía de las fuentes del derecho laboral recogida en el art. 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y entender que la nueva regulación convencional deroga cualquier pacto existente con anterioridad que pueda vulnerarla, algo por otra parte que además de estar así regulado en la norma legal también se reconoce expresamente en el texto  convencional vigente, publicado en el BOE de 3 de junio de 2019, en cuyo preámbulo se recoge que “Se respetará el orden jerárquico de las Fuentes de derecho laboral, establecidas en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que las condiciones laborales pactadas en contratos de Trabajo individuales así como cualquier otro acuerdo individual o colectivo, no puedan establecer condiciones inferiores a las establecidas en el presente Convenio Colectivo”.

... la actuación empresarial, al imponer la firma de una cláusula en el contrato que implica la obligatoriedad de realizar guardias, vulnera los derechos de información y consulta de las representaciones del personal, vulnerándose así el derecho de libertad sindical de las organizaciones sindicales, enfatizando además la Sala que el convenio colectivo “no impone nada que guarde relación con la práctica empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones que para las adscripciones voluntarias establece dicha norma colectiva”.

... Por último, la Sala da repuesta contundente, también en sentido desestimatorio, a la petición subsidiaria realizada por la recurrente, cual era que la nulidad de la cláusula no podía alcanzar a las y los trabajadores que la hubieran suscrito, “no solo porque carece de todo apoyo normativo ya que ni tan siquiera cita precepto legal alguno que sobre dicha materia haya podido infringir la sentencia recurrida sino que, además, la nulidad de las cláusulas está presente, precisamente, en todos los contratos que la recojan -son los afectados por el conflicto colectivo- sin que esa declaración de nulidad tenga el efecto que pretende la parte recurrente ya que la nulidad de la práctica empresarial obliga a dejarla sin efecto, lo que supone expulsar del contrato el citado compromiso”.

6. Contra la sentencia de la AN se interpuso recurso de casación ordinario por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social por considerar existente infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más concretamente los arts. 49.1 b) y 3.1 c) LET, y la doctrina jurisprudencial invocada siendo su tesis que “reiterados pronunciamientos de diferentes TSJ han considerado válida esa cláusula. Argumenta que se refiere al rendimiento medio de los compañeros de la misma campaña, sin que incurra en abuso del derecho, ni se haya vulnerado la negociación colectiva”.

La Sala desestima en primer lugar la alegación formulada por la FeSMC-UGT, en su escrito de impugnación del recurso, de no dar cumplimiento la empresa a los requisitos procesales requeridos para su presentación, por no estar ni razonado ni fundamentado. En contra, el TS llega a la conclusión del correcto cumplimiento del art. 210.2 LRJS, ya que en el único motivo del recurso “se identifican claramente las normas jurídicas que se consideran vulneradas y se desarrollan razonadamente los argumentos jurídicos en los que apoya su pretensión”.

A continuación, entre en el examen del recurso recordando primeramente la normativa lega y convencional aplicable, antes referenciada, para pasar a continuar a efectuar un amplio repaso de su jurisprudencia sobre conflictos semejantes al actual, por lo que disponemos de una amplia documentación de indudable interés doctrinal para el estudio de esta temática. Son referenciadas las sentencias de 3 de febrero de 2010  , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, en la que la Sala “examinó la naturaleza de estas cláusulas extintivas: se trata de condiciones resolutorias cuyo cumplimiento no puede depender de la exclusiva voluntad del deudor (art. 1115 del Código Civil)”, de 14 de noviembre de 2017     de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en la que argumentó que “... en las condiciones resolutorias, al estar en juego las garantías sobre terminación del contrato de trabajo, hay que actuar con especial cautela...”,  y de 14de diciembre de 2011   , de la que fue ponente el magistrado Jesús A. Gullón, de 1 de julio de 2020   , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, y de la ya anteriormente referenciada de 3 de julio de 2020, en las que sistematiza la doctrina jurisprudencial anterior.

 En aplicación de su consolidada doctrina, la Sala confirmará la sentencia de instancia.  Tras subrayar (fundamento de derecho cuarto) que “La condición resolutoria enjuiciada en esta litis faculta al empleador para extinguir los contratos de trabajo, sin abono de ninguna indemnización extintiva, cuando no se alcanza el 75% de la media de producción mensual de los trabajadores del servicio al que está adscrito cada empleado. Es una cláusula tipo incluida en una pluralidad de contratos de trabajo de teleoperadores. Busca el incremento de la productividad mediante la extinción no indemnizada de contratos de los trabajadores que no alcancen un porcentaje medio de productividad”, y recordar cuál fue la justificación dada por la empresa a las representaciones sindicales para su introducción, pone de manifiesto que para que pudiera ser considerada conforme a derecho con la normativa legal y convencional aplicable al despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, y al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, por lo que “al estar en juego las garantías sobre la terminación del contrato de trabajo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Incumbe a la empresa ofrecer elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador que justifica la extinción no indemnizada de la relación laboral”, algo que ya sabemos que la empresa no consiguió probar en instancia.

7. Por último, y con respecto a la posible vulneración del derecho de negociación colectiva, que no se considera lesionado por la parte recurrente, la Sala acude, al igual que hizo la AN, a recordar su doctrina sentada en la sentencia 29 de noviembre de 2022, para concluir que la empresa vulneró dicho derecho al haber llevado a cabo una “negociación individual en masa”, sosteniendo, tras recordar el contenido de la cláusula, que “El convenio colectivo regula como falta muy grave la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento. La autonomía individual no puede acordar esa condición resolutoria que se ha instaurado en una pluralidad de contratos de trabajo al margen de lo dispuesto en el convenio colectivo, el cual regula las consecuencias de la disminución del rendimiento. Debe prevalecer la tipicidad establecida en el art. 54.2.e) del ET y en el art.67.12 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) sobre esa condición resolutoria que elude las garantías sustantivas y procesales del despido”.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TS desestima el recurso de casación ordinario interpuesto por la parte empresarial y confirma la sentencia de la AN, que adquiere firmeza.

Buena lectura.

Vulneración del derecho de huelga. Esquirolaje interno. Notas a propósito de la sentencia del TS de 16 de octubre de 2024 (caso Canal Sur)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 16 de octubre de 2024, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo .

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesta por la parte empresarial, Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA) y Canal Sur  Radio y Televisión S.A, contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 1 de junio de 2022  de la que fue ponente la magistrada María Begoña Rodríguez.

El interés de la sentencia radica en la confirmación, una vez más, de la prohibición del esquirolaje interno en un supuesto de ejercicio del derecho de huelga, acogiendo la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Social del TS.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Huelga. Canal Sur. Esquirolaje interno. Vulnera el derecho de huelga la decisión de la empresa de sustituir a la presentadora habitual de un determinado programa de radio por otro redactor. Sustitución que solo se produce ocasionalmente en casos de enfermedad, vacaciones y permisos de aquella presentadora habitual del programa. Aplica mismos criterio STS 13/2020, de 13 de enero (rec. 138/2018), en un supuesto de hecho muy similar”.

La sentencia ya ha merecido la atención de los medios de comunicación y redes sociales. Sirva como ejemplo, el artículo publicado el 24 de octubre por el redactor de eldiarioes (edición Andalucía), Javier Ramajo titulado “El Supremo condena a Canal Sur por vulnerar el derecho a huelga de una presentadora el 8M”, acompañado del subtítulo “La sustitución de la habitual conductora de un programa de la radio pública en Córdoba fue “una decisión empresarial claramente dirigida a menoscabar el legítimo ejercicio del derecho de huelga para visualizar ante terceros y el público en general la menor incidencia de la protesta laboral manteniendo en antena la emisión del programa” 2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte por la Confederación General del Trabajo de Andalucía, Ceuta y Melilla (CGT), habiéndose celebrado el acto de juicio el 7 de marzo de 2022.

La parte actora se ratificó en la demanda, pretendiendo que se declarara la vulneración del derecho de huelga de una trabajadora afiliada al sindicato que fue sustituida en la dirección de un programa radiofónico, “Canal Sur Mediación Córdoba” con ocasión del ejercicio por su parte del derecho de huelga el 8 de marzo de 2021, y se condenara a la parte empresarial al abono de una indemnización de 18.000 euros y “a una edición informativa sobre la sentencia que se dicte por idéntico tiempo de duración del (citado) programa de radio”.

Por la parte demandada, la oposición a la demanda, y también el recurso de casación posterior, se basó en que no se trató de una sustitución, al no ser la trabajadora la presentadora habitual del programa, y que la decisión de encomendar ésta a otro trabajador se encuadraba dentro del poder de organización y dirección empresarial.  

 Los escuetos, pero muy significativos, hechos probados de la sentencia de instancia son los siguientes:

“PRIMERO.- El sindicato CGT-A, al que está afiliada DOÑA Cristina , convocó huelga general de 24 horas parala jornada del 8 de marzo de 2021, mediante escrito registrado en la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucia el día 22 de febrero de 2021. Dicha trabajadora que presta servicios en el centro de trabajo de Córdoba, es la presentadora habitual del programa informativo de radio "Canal Sur Mediodía Córdoba", que se emite de 11,55 a 13 horas, de lunes a viernes, ejerció su derecho de huelga, secundando la convocatoria de CGT-A. Muy ocasionalmente, el programa lo pueden presentar otros redactores del mismo que la sustituyen, cuando ella no trabaja por encontrarse de vacaciones u otra circunstancia análoga.

SEGUNDO .- La dirección de la empresa, a través del Director Territorial del centro de Córdoba, Gerardo , cinco minutos antes de empezar la emisión del programa el día 8 de marzo de 2021, le fue dada la orden a D. Gustavo, redactor del programa, que se encontraba de servicios mínimos, de proceder a la presentación del informativo, lo que normalmente no hacía, sin que conste que en el año 2021, dicho trabajador lo hubiera hecho en alguna ocasión, aunque si lo hizo en el año 2020, en momento temporal coincidente con una baja médica de la Señora Cristina que, insistimos, es la presentadora habitual del programa”.

3. El TSJ entra rápidamente, en su fundamentación jurídica, a conocer del posible esquirolaje interno, tal como sostuvo la parte demandante, y partiendo de los hechos probados acude a la jurisprudencia del TC (sentencia 33/2011 de 28 de mayo   , de la que fue ponente  la magistrada Adela Asúa) y del Tribunal Supremo, con una amplia transcripción en el segundo caso de la sentencia de 13 de enero de 2020   de la que fue ponente la magistrada María Luz García (resumen oficial; “Tutela de derechos fundamentales. Derecho de huelga. Esquirolaje interno. Sustitución de trabajadores huelguistas por otros que los suplen en circunstancias distintas”), concluye estimando la demanda por cuanto “... la aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, obliga a estimar la demanda de la actora ,porque efectivamente, se ha conculcado el derecho de huelga de dicha parte, desde el punto y hora que se emitió el programa cuya presentadora habitual fue sustituida por otro trabajador por orden de la empresa, de manera que el impacto de la medida de presión que supone la huelga, quedó minimizado mediante la sustitución de trabajador huelguista por otro trabajador que no presentaba habitualmente el programa, aunque lo hiciera en alguna ocasión esporádica cuando Doña Cristina, insistimos presentadora habitual, se encontraba ausente por vacaciones o enfermedad, suponiendo ello una limitación muy importante en la visualización de la huelga, dado que aunque con otro presentador, el programa fue emitido”. 

La citada sentencia fue objeto de detallado análisis por mi parte en la entrada “8M 2018. Radio Televisión de Galicia vulneró el derecho fundamental de huelga. Notas a la sentencia del TS de 13 de enero de 2020 (y amplio recordatorio de la sentencia confirmada, del TSJ gallego de 26 de abril de 2018)”, de la que reproduzco este fragmento que guarda una amplísima semejanza con el caso ahora analizado:

“Con prontitud centra el TS la cuestión a examinar y dar respuesta, cual es si la sustitución de una trabajadora huelguista vulneró el derecho fundamental de huelga del sindicato demandante (tesis de la demanda, aceptada por el TSJ  Y ahora impugnada por la parte empresarial) La desestimación de la argumentación sustantiva o de fondo de la parte empresarial, que ya he indicado con anterioridad que comparto, se sustentará en el argumento general de no haberse apartado la resolución recurrida ni de la jurisprudencia del TC ni tampoco de la del TS, concretada en estos términos:

La normativa vigente, interpretada por la jurisprudencia del TC, prohíbe tanto el esquirolaje externo como interno, siendo importante reseñar que el ius variandi o poder de dirección empresarial no permite, en caso de conflicto huelguístico, sustituir a trabajadores en huelga por otros que habitualmente no desempeñan estas funciones, a salvo de dos excepciones vinculadas al cumplimiento de los servicios mínimos y de los servicios de seguridad y mantenimiento.

Habiendo quedado inalterados los hechos probados, decae la argumentación empresarial de que el presentador del programa el día 8 de marzo, en sustitución de la trabajadora huelguista, desarrollara esa función de manera habitual. De ahí que el TS afirme de forma plenamente acertada a mi parecer que “ni su condición de presentador ni lo que hubiera podido suceder en caso de que la Sra. Purificación no hubiera secundado la huelga son elementos fácticos que, por no estar probadas, pueden operar para solventar el recurso y, en definitiva, si la presentación del programa que realizó el Sr. Cipriano , sustituyendo a la habitual presentadora por estar en situación de huelga, carecía de razón objetiva y pretendía entorpecer y disminuir o dejar sin contenido el derecho de huelga que se estaba ejercitando, que es lo resuelto en la sentencia recurrida”.

Quedó, pues, probado que la sustitución de trabajadores huelguistas “por otros trabajadores de nivel superior” tuvo por finalidad limitar el derecho de huelga en punto a su efectividad. Además, y en una manifestación que creo que enlaza con la perspectiva de género que el TS está acogiendo en varias recientes sentencias, se rechaza con contundencia la tesis empresarial de que la decisión adoptada permitiera facilitar o potenciar el ejercicio del derecho constitucional en juego, “ya que ello no se consigue sustituyendo con otros trabajadores ese puesto o todos los ocupados por trabajadoras”, y en el caso de la presentadora habitual del programa, sustituida por el presentador no habitual en supuestos regulados expresamente (por ejemplo vacaciones o antigüedad) dicho pretendido efecto potenciador “está más claramente ausente cuando resulta que el Sr. Cipriano era el que le sustituía ocasionalmente, en situación ordinarias de pacífico desarrollo de la relación, de forma que en el día de huelga la ausencia de la Sra. Purificación y, con ello, la no emisión del programa sí que daba visualización a la huelga y no la presencia del Sr. Cipriano”.

Además, el esquirolaje interno es claro porque el presentador sustituto de la huelguista habitualmente desempeña otras funciones, reconociéndose en hechos probados su condición de editor del programa”

4. La estimación sólo será parcial por lo que respecta a la cuantía de la indemnización solicitada y a la duración de la información sobre la sentencia en el mismo programa radiofónico. Sobre la primera, la Sala aplicará las reglas generales sobre la cuantía fijada por la jurisprudencia del TS, tras subrayar que “no se cuantifica, por separado perjuicio material y daño moral, y dado que no se han acreditado perjuicios materiales, ha de entenderse que se reclama solo el daño moral al que alude el articulo art. 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Tampoco indica la actora parámetro alguno de cálculo para cuantificar el daño moral y por ello habrá de estarse, como criterio orientador, al de las sanciones pecuniarias previstas por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, para las infracciones cometidas por los empresarios..., por lo que “... teniendo en cuenta que la indemnización, no solo cumple una función resarcitoria o reparadora del daño causado, sino también la de prevención y disuasoria de comportamientos vulneradores, se revela ponderado fijar la indemnización prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS para las faltas muy graves en 7.500 €”.

En cuanto a la difusión de la sentencia, la Sala considera que “... si bien es compresible el interés de la actora en que se conozca el contenido dela sentencia que declara vulnerado su derecho de huelga, es suficiente con que se divulgue la noticia, pero para ello, no es necesario un programa de radio de más de una hora de duración”, fallando en el sentido de que la información se facilite en el mismo programa un lunes, dado que el 8 de marzo de 2021 era lunes, si bien sólo el fallo de la sentencia.

En definitiva, el TSJ estima parcialmente la demanda y declara “vulnerado el derecho de huelga de la actora al haber sustituido la empresa en la huelga del día 8 de marzo de 2021, mediante sustitución interna, a la trabajadora huelguista, DOÑA Cristina, manteniendo la emisión del programa informativo de radio "Canal Sur Mediodía Córdoba". Condenamos a las demandadas a abonar al sindicato actor una indemnización por daño moral por importe de 7.500€. Igualmente condenamos a las demandadas a que se dé cuenta de ello, como noticia, en el programa de radio "Canal Sur Mediodía Córdoba", en día de la semana lunes, con lectura del fallo de esta sentencia”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por considerar infringidos los arts. 20.1 d), 435 y 38 de la Constitución “por vulneración del derecho a la libertad de información ..., de la libertad de empresa y del derecho al trabajo”.  

Con prontitud centra el TS la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que la de decidir “si la empresa ha vulnerado el derecho de huelga al ordenar la sustitución de la trabajadora que presenta habitualmente un determinado programa de radio”.

La Sala acude a su propia jurisprudencia del TC, con una amplia cita de la sentencia    de 8 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere (resumen oficial: “GRUPO KALISE. Vulneración del derecho de huelga y de libertad sindical (información y negociación). Esquirolaje interno y externo. Derecho a la negociación colectiva. Indemnización por daño moral asociado a la vulneración de derechos fundamentales”), en la que se encuentra un detallado análisis sobre el esquirolaje, su prohibición, y la indemnización por los daños que haya ocasionado al sindicato que convocó la huelga, siendo claro que de acuerdo al marco normativo vigente por lo que respecta al esquirolaje interno (art. 6.5 del RDL 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo) y al externo según doctrina constitucional, ambas manifestaciones constituyen medidas que se adoptan contrarias a derecho”.

 De la doctrina recogida en dicha sentencia concluye que “ha de estarse a las circunstancias concretas del caso, para analizar si la empresa ejercita de manera regular sus facultades organizativas o vulnera el derecho de huelga, en razón de que imponga o permita la sustitución de los trabajadores huelguistas por parte de otros trabajadores que no realizan de ordinario sus funciones, a salvo de aquellas situaciones en las que pueda estar en juego el cumplimiento de servicios mínimos esenciales para la comunidad, o de servicios de seguridad y mantenimiento en las instalaciones de la empresa”.

Por ello, partiendo de los inalterados hechos probados, desestimará las tesis empresariales que construyen el recurso sobre un relato de los citados hechos que no se corresponden con los recogidos en la sentencia del TSJ. Con claridad expone este tribunal que “... El recurso no combate el relato de hechos probados para modificar ninguna de tan rotundas afirmaciones, pero sin embargo construye toda su argumentación jurídica bajo el presupuesto de que el programa carece de un presentar habitual, que lo puede presentar cualquier de los distintos redactores que esté de turno el día de su emisión, y que todos los distintos cuatro redactores que menciona, entre otros, lo han venido presentado.

De esas consideraciones colige que la empresa no ha incurrido en la práctica de un esquirolaje prohibido, sino que simplemente se ha limitado a encargar ese día la presentación del programa a uno de los redactores queno se encontraba en huelga.

El escrito de recurso se adentra de esta forma en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el contenido de los hechos probados, para ofrecer un planteamiento que parte de presupuestos fácticos no recogidos en el relato histórico, sustentando sus razonamientos en afirmaciones que no vienen avaladas en los mismos, para incurrir de esta forma en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión" (la negrita es mía).

Y una vez expuestas estas consideraciones críticas sobre la argumentación empresarial, la Sala acude, como ya había hecho la sentencia de instancia, a su anterior resolución de 13 de enero de 2020, de la que efectúa una amplia transcripción que le sirve para resaltar que el caso ahora analizado plantea un conflicto prácticamente idéntico al de aquella, ya que “con independencia de que el redactor que sustituyó a la presentadora habitual del programa pudiere ostentar su misma categoría profesional, lo cierto es que no se trataba de un supuesto de sustitución ordinaria en el que pudiere concurrir cualquier circunstancia excepcional que justificase el cambio de presentador, por razones incluso ajenas a la voluntad de la presentadora habitual, sino de una decisión empresarial claramente dirigida a menoscabar el legítimo ejercicio del derecho de huelga para visualizar ante terceros y el público en general la menor incidencia de la protesta laboral manteniendo en antena la emisión del programa”, para concluir, antes de llegar al fallo desestimatorio del recurso y con confirmación de la sentencia de instancia que adquiere firmeza, que “no se trata por lo tanto de una sustitución habitual del presentador que pudiere enmarcarse dentro del iusvariandi empresarial, sino de una decisión absolutamente extraordinaria, con una concreta y determinada finalidad claramente dirigida a perjudicar el ejercicio del derecho de huelga”.

Buena lectura.