UE. Las dietas son retribución, y el trabajo de los tripulantes de cabinas de pasajeros y de los pilotos es de distinto valor. Notas a la sentencia del TJUE de 4 de octubre de 2024 (asunto C-314/23)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 4 de octubre (asunto C-314/23), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional mediante auto de 17 de marzo de 2023, del que fue ponente el magistrado Ramón Gallo (resumen oficial: “Principio de igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres. Discriminación indirecta en las condiciones de trabajo”).

El litigio versa sobre la interpretación del art. 14.1 c), de la Directiva 2006/54/CE  del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Conviene ya recordar que dicho precepto regula la prohibición de discriminación, y dispone en la letra c) del apartado 1 que “No se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo en los sectores público o privado, incluidos los organismos públicos, en relación con... las condiciones de empleo y de trabajo, incluidas las de despido, así como las de retribución de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Tratado”.

Más exactamente, el litigio se planteó en sede judicial laboral española entre litigio entre el Sindicato de Tripulantes Auxiliares de Vuelo de Líneas Aéreas (STAVLA)  y el Ministerio Fiscal, de una parte, y Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo, S. A, la Federación de Servicios de CCOO, la UGT, la USO, el comité de empresa, la Dirección General de Trabajo y el Instituto de las Mujeres, de otra parte, en relación con el convenio colectivo aplicable a los tripulantes de cabina de pasajeros de Air Nostrum (la negrita es mía).

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato entre los hombres y las mujeres en el empleo y la ocupación — Directiva 2006/54/CE — Artículo 2, apartado 1, letra e) — Concepto de “retribución” — Artículo 4 — Prohibición de toda discriminación indirecta por razón de sexo”.

El abogado general, Maciej Szpunar, presentó sus conclusiones el 6 de junio, poniendo de manifiesto que el asunto giraba sobre esta pregunta: ¿Puede justificarse objetivamente, con arreglo a la Directiva 2006/54/CE, (2) que los miembros del personal de cabina de una compañía aérea perciban, para cubrir los gastos de manutención en los que incurren durante los desplazamientos profesionales, unas dietas de una cuantía inferior a las que perciben los pilotos, cuando esa diferencia se deriva de la aplicación de dos convenios colectivos?, y que el caso le daba una nueva oportunidad al TJUE “... para volver a examinar aspectos relativos a la prohibición de toda discriminación por razón de sexo en materia de empleo y de ocupación y, en particular, la cuestión de la justificación objetiva de una medida que establece una desigualdad de trato en las condiciones de trabajo, cuando dicha desigualdad se deriva de la aplicación de dos convenios colectivos distintos negociados entre el empresario y diferentes sindicatos”. La propuesta de fallo que formuló no ha sido acogida en absoluto por el TJUE, ya que este ha abordado el litigio desde una perspectiva completamente distinta a la del abogado general, y era esta: el art.14.1 c) de la Directiva 2006/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una práctica en virtud de la cual una compañía aérea abona al colectivo de los tripulantes de cabina de pasajeros, mayoritariamente compuesto por mujeres, unas dietas, para afrontar los gastos de manutención durante sus desplazamientos profesionales, de una cuantía inferior a la de las dietas que se abonan por el mismo concepto al personal técnico de vuelo, mayoritariamente compuesto por hombres, cuando esa desigualdad de trato deriva de la aplicación de dos convenios colectivos distintos negociados entre el empresario y sindicatos diferentes”.  Dicho en otros términos, y adelantándome a la explicación posterior de la fundamentación de la sentencia, mientras que el abogado general plantea el litigio, como también hizo la AN, en términos de una posible discriminación indirecta, el TJUE lo tratará desde qué debe entenderse por retribución, por una parte, y más exactamente si las dietas por desplazamiento deben considerarse integradas en este, y desde el análisis de qué debe entenderse por trabajo de igual valor para que pueda ser posible plantear si ha existido algún tipo de discriminación.

2. Tenemos un completo conocimiento de los hechos en el auto de la AN, y más concreto en los apartados 10 a 14 de la sentencia, antes de plantear la cuestión prejudicial. Interesa destacar los contenidos siguientes:

Las relaciones laborales entre la empresa y su personal de tierra y Tripulantes de Cabina de Pasajeros se rigen por el IV Convenio colectivo  , suscrito por la Dirección de la empresa y las organizaciones sindicales UGT, CCOO y USO, regulando las dietas en el art. 93 y su cuantificación en el anexo I.  Mientras que las relaciones laborales entre Air Nostrum y sus pilotos se rigen por otro convenio colectivo , suscrito por la dirección de la empresa y otras organizaciones sindicales.

La demanda interpuesta por STAVLA, que fue apoyada por el Ministerio Fiscal, solicitó la anulación del art. 93 del convenio colectivo que les era aplicable a los TCP, por introducir una discriminación por razón de sexo que estaría prohibida por el art. 14.1 c) de la Directiva 2006/54. El conocimiento exacto de las tesis de las partes en litigio se recoge en el fundamento de derecho quinto del auto, que ahora reproduzco:

“1.- Por STAVLA se ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales a través de la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo por cuanto que se considera que el Anexo I del Convenio colectivo que regula las relaciones de la empresa AIR NOSTRUM con sus tripulantes de cabina de pasajeros y su personal de tierra fija en concepto de "dietas" unas cantidades a percibir por un colectivo cual es de los tripulantes de cabina de pasajeros- que está compuesto en su inmensa mayoría por mujeres- una cantidad sensiblemente inferior a la que la misma empresa abona un colectivo fuertemente masculinizado cual es el de pilotos para subvenir idéntica contingencia.

Se viene a argumentar:

a.- que las dietas no constituyen salario sino una indemnización que se satisface por tener que incurrir en gastos durante los desplazamientos, tales como realizar las comidas diarias fuera del domicilio habitual, lo que hace a efectos comparativos en orden a su percepción no pueda tomarse en consideración el mayor o menor valor del trabajo desarrollado y que se deduce del art. 26.2 ET que no reputa salarios ni las indemnizaciones ni las dietas;

b.- que al fijarse ante una misma situación indemnizaciones diferentes para subvenir unos mismos gastos derivada de una misma contingencia ocasionada a consecuencia del trabajo desarrollado siendo inferior la percibida por un colectivo integrado mayoritariamente por mujeres en relación a la que percibe otro cuyos componentes en su mayoría son hombres se está incurriendo en una discriminación indirecta por razón de sexo.

2.- Dicha posición es asumida tanto por CCOO como por el Ministerio Fiscal, el cual además argumenta que resulta de aplicación la doctrina del Tribunal al que nos dirigimos expresada en la STJUE de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumuladosC-297/10 y C-298/10  )que consideró que el ejercicio de la negociación colectiva no justifica un trato discriminatorio.

3.- AIRNOSTRUM y el sindicato SEPLA- que negoció el Convenio de pilotos- se oponen a la demanda en virtud de un doble argumento:

.- niegan que los colectivos sean comparables pues no desarrollan un trabajo de igual valor, lo que justifica un trato retributivo diferente;

.- consideran que la diferencia de trato en todo caso está justificada en el legítimo ejercicio del derecho a la negociación colectiva, pues admitiéndose en la legislación nacional el denominado "Convenio colectivo de franja" de aplicación únicamente para aquellos trabajadores con un perfil profesional determinado como son los pilotos, junto al Convenio general de aplicación al resto de trabajadores de la empresas, es consecuencia lógica de que se aborden dos procesos negociadores por separado que las condiciones de trabajo y empleo que se apliquen a los distintos colectivos sean diferentes como sucede en el presente caso;

En base a tal argumentación consideran que por el sindicato actor se está postulando la aplicación parcial de un Convenio colectivo a un colectivo no incluido en su ámbito de aplicación, lo que contravendría los arts.82 y 85.3 del ET.

4.- Dicha posición ha sido asumida por la Abogacía del Estado en su escrito de 1 de marzo de 2023”.

En su momento, procedí a un detallado estudio del auto de la AN en la entrada “Dos convenios, dos colectivos de personal (uno con muy mayoritaria presencia femenina y otro masculina), dietas en cuantía diferente (inferior para el primero). ¿Puede existir discriminación indirecta por razón de sexo? Notas al auto de la Audiencia Nacional de 13 de marzo de 2023”  . Tampoco mi análisis del caso fue el que ahora ha sido acogido por el TJUE, y me manifestaba en estos términos:

“Cuál será la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por la AN y que inmediatamente transcribiré para dar por concluida esta entrada dependerá a mi parecer de si se pone el acento en mayor o menor medida en el margen de autonomía, muy amplio a mi entender, de que disponen los agentes sociales para regular las condiciones de trabajo, y mucho más aún cuando se trata de dos convenios diferentes.

Dicho en otros términos: ¿había obligación por parte de los negociadores del convenio de pilotos, ya conocido el texto del aplicable al personal de tierra y TCPs, de “copiar” el texto regulador de las dietas, o más exactamente de sus cuantías?

Y por otra parte, ¿puede influir la diferencia de las cuantías en la decisión del TJUE en atención nuevamente al margen de autonomía de que disponen los agentes sociales para negociar su convenio y tener en cuenta sus distintos intereses?

Puede ser, y lo dejo apuntado como una reflexión meramente social, que los negociadores del convenio de pilotos quisieran que quedara clara su “diferencia” con respecto al resto del personal, y con toda probabilidad no solo en las dietas y su cuantía, y que aquí tendría “razón social” el personal de tierra y TCPs para manifestar su discrepancia con la medida. Ahora bien, me pregunto, y reconozco que no tengo nada clara la respuesta, si ello puede influir a la hora de dictar una resolución judicial”.

Por todo ello, la AN eleva al TJUE esta cuestión prejudicial: “¿El hecho de la empresa Air Nostrum indemnice, a un colectivo [de trabajadores] como son los tripulantes de cabina de pasajeros donde la mayor parte de las personas que lo integran son mujeres, los gastos que tienen que subvenir en los desplazamientos, diferentes de aquellos relacionados con el transporte y el alojamiento, con una cantidad inferior a la que percibe por el mismo concepto otro colectivo de empleados en el que la mayor parte son hombres como son los pilotos, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en las condiciones de trabajo que resulta contraria al Derecho de la [Unión], prohibida por el art. 14.1 c) de la Directiva 2006/54, cuando la razón de dicho trato diferenciado se encuentra en que a cada colectivo se le aplica un Convenio colectivo diferente, ambos negociados por la misma empresa pero con representaciones sindicales diferentes al amparo de lo previsto en el art. 87 del Estatuto de los Trabajadores?”.

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciados, de la Directiva 2006/54, el considerando 9, relativo a como debe apreciarse si estamos en presencia de trabajos de igual valor o a los que pueda atribuirse el mismo valor, art. 2 (definiciones), art. 4 (prohibición de la discriminación para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor), y el ya transcrito art. 14.1 c).

De la normativa española, el punto de referencia es la Ley del Estatuto de los trabajadores, siendo mencionados los arts. 3 (Fuentes de la relación laboral), 4.2 c) (derecho a la no discriminación en la relación de trabajo), y 26.2 (percepciones extrasalariales)

4. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala desestima la petición de sobreseer la petición de decisión prejudicial al haber desistido el sindicato parte demandante ante la AN, ya que la normativa aplicable permite al Ministerio Fiscal sustituir a  esta, por lo que el litigio conserva su objeto.  

Inmediatamente, el TJUE entra a conocer del contenido sustantivo o de fondo de la cuestión prejudicial, sintetizando las tres premisas que a su parecer quedan plasmadas en el auto por el que se eleva la petición, y que son las siguientes:

“... en primer término, dicho órgano jurisdiccional señala que, dentro de Air Nostrum, el colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros está compuesto, en su gran mayoría, por trabajadores de sexo femenino y el de los pilotos, en su gran mayoría, por trabajadores de sexo masculino.

...  En segundo término, dicho órgano jurisdiccional indica que la cuantía de las dietas que se abonan a tanto alzado a los tripulantes de cabina de pasajeros para afrontar determinados gastos realizados en el ejercicio de los cometidos que se estipulan en sus contratos de trabajo es sensiblemente inferior a la de las dietas que se abonan a tanto alzado a los pilotos para afrontar los mismos gastos”.

Sobre estas dos premisas, subraya el TJUE que no le comprobar su exactitud, en cuanto que la apreciación de los hechos del caso es competencia del órgano jurisdiccional nacional, con apoyo en las sentencias de 1 de julio de 2008 (asunto C-49/07)   y 13de junio de 2024 (asunto C-533/22) 

No obstante, sí entrará a conocer del caso, al ser ello posible siguiendo la tercera remisa planteada, que no es otra que “...  las dietas controvertidas en el litigio principal, considerando su finalidad, forman parte de las condiciones de trabajo de los trabajadores de que se trata, a los efectos tanto del Derecho nacional como del artículo 14, apartado 1, letra c), de la Directiva 2006/54, y no de sus retribuciones, a los efectos del artículo 157 TFUE y de los artículos 2, apartado 1, letra e), y 4 de esta Directiva”.

Tras recordar la distribución competencial entre el TJUE y los tribunales de los Estados miembros, la posibilidad del primer de orientar a los segundos en la resolución del caso, y también la de reformular las cuestiones planteadas, y subrayar las diferencias respecto al alcance de la prohibición de discriminación en los arts. 14.1 c) y 4 de la Directiva 2006/54, expone que “...  para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, ha de comprobarse la premisa de la que parte la cuestión prejudicial según la cual las dietas controvertidas en el litigio principal no forman parte de la retribución de los pilotos y de los tripulantes de cabina de pasajeros a los efectos de la Directiva 2006/54”, por lo que la reformulación de la cuestión prejudicial se produce en estos términos:

“... mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si los artículos 2, apartado 1, letra e), y 4 de la Directiva 2006/54 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, las dietas que indemnizan a tanto alzado determinados gastos que los trabajadores afrontan en razón de sus desplazamientos profesionales forman parte de su retribución o, por el contrario, de sus condiciones de trabajo y, por otra parte, una diferencia de trato en la cuantía de tales dietas, en función de si se abonan a un grupo de trabajadores mayoritariamente compuesto por hombres o a un grupo de trabajadores mayoritariamente integrado por mujeres, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por dicha Directiva”

El distinto planteamiento del TJUE con respecto a cómo abordó el caso el abogado general, y también como fue tratado por mi parte, queda puesto de manifiesto desde la reformulación de la cuestión prejudicial que acabo de mencionar, tras la que examina el concepto de “retribución” y se refiere al art. 2.1 de la Directiva (“el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”), para subrayar que se trata de “un concepto autónomo del Derecho de la Unión que debe interpretarse ampliamente”, siendo una cuestión relevante a destacar que el citado precepto no fue objeto de atención en la cuestión prejudicial planteada por la AN. En apoyo de su tesis aporta las sentencias de 7 de marzo de 1996(asunto C-278/93)  y 19 de septiembre de 2018 (asunto C-312/17)    , habiendo prestado atención por mi parte a esta segunda en la entrada “Convenio colectivo y discriminación indirecta por razón de discapacidad. Notas a la sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2018 (asunto C-312/17)” 

EL TJUE parte del concepto amplio de retribución, vinculándola a cualquier percepción económica que reciba la persona trabajadora por razón de su vinculación o relación con el servicio que presta (“Del propio tenor del citado artículo 2, apartado 1, letra e), resulta que, según esta disposición, la «retribución» comprende no solo el salario, sino también «cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”), por lo que resulta sorprendente en modo alguno que partiendo de esta premisa afirme más adelante de forma taxativa que “unas dietas como las controvertidas en el litigio principal constituyen manifiestamente una gratificación económica abonada en dinero directamente por el empresario al trabajador para indemnizar a tanto alzado determinados gastos en que este haya podido incurrir en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo” (la negrita es mía).

A partir de aquí, el TJUE inicia a mi parecer una justificación de su tesis que más que defender su planteamiento, aquello que hace es demostrar (o tratar de demostrar) que no son acertadas las tesis defendidas en el auto de la AN, y que tampoco lo son las expuestas por la Comisión Europea en las observaciones presentadas. 

La Sala rechaza en primer lugar el argumento de la AN de no retribuir las dietas un trabajo específico computado por unidad de tiempo o por unidad de obra, y que ello lleve a su exclusión del concepto comunitario de retribución, ya que del art. 2.1 de la Directiva “no se infiere que tal concepto exija que la gratificación abonada por el empresario retribuya un trabajo específico, en tanto en cuanto solamente se requiere que la misma se abone «en razón de la relación de trabajo”, acudiendo nuevamente en apoyo de su tesis a la sentencia de 19 de septiembre de 2018(asunto C‑312/17) anteriormente referenciada.

Es ciertamente reiterativa a mi parecer la tesis de la Sala para justificar su tesis, ya que  parece que quiera reforzarla ante los planteamientos contrarios del tribunal nacional remitente y el de la Comisión Europea”, ya que tras sostener en el apartado 31 que “en el presente asunto, del auto de remisión se desprende que las dietas tienen como finalidad indemnizar a tanto alzado determinados gastos que los trabajadores de que se trata afrontan en razón de los desplazamientos que efectúan en el marco de sus contratos de trabajo, es decir, en razón de sus relaciones de trabajo”, siendo así a mi parecer que la referencia a “en razón de sus relaciones de trabajo” es la que le sirve a la Sala como banderín de enganche para sostener su argumentación, rechazando ahora las tesis de la Comisión Europea apoyadas en la sentencia de 15 de septiembre de 2011 (asunto C-155/10), y concretamente en su apartado 25 (… “los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales”).

Para la Sala, y además de recordar que estaba en juego otra Directiva, la 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo), el TJUE “se limitó a declarar que la retribución puede estar compuesta por varios elementos, de los cuales algunos no deben tenerse en cuenta para calcular las cantidades que corresponde abonar al trabajador en concepto de vacaciones anuales”, y por ello “. En cambio, en modo alguno consideró que tales elementos no forman parte de la retribución del trabajador”.

Un segundo rechazo de las tesis de la Comisión Europea es la que esta defendió basándose en la sentencia de 8 de julio de 2021 (asunto C-428/19) (véase apartado 36), y nuevamente insistiendo en que en esta se aplicaba una Directiva distinta, en concreto la 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, volviendo a reiterar que “…  la circunstancia de que un complemento abonado como reembolso de los gastos en que efectivamente se haya incurrido en razón del desplazamiento no forme parte del salario mínimo en modo alguno excluye que unas dietas a tanto alzado, como las controvertidas en el litigio principal, constituyan un elemento de la retribución a los efectos del artículo 2, apartado 1, letra e), de la Directiva 2006/54, la cual, como resulta del apartado 29 de la presente sentencia, no se limita exclusivamente al salario” (la negrita es mía).

En fin, todo lo anteriormente expuesto no deja de ser en cierta medida contradictorio a mi parecer con, al menos, una parte de la conclusión que alcanza la Sala en el apartado 38, cuál es que “… ha de considerarse que, aunque es cierto que unas dietas como las controvertidas en el litigio principal no se abonan como contrapartida de una prestación de trabajo, no lo es menos que constituyen una gratificación abonada por el empresario a los trabajadores de que se trata en razón de su relación de trabajo y que se encuadran en el concepto de «retribución», definido en el artículo 2, apartado 1, letra e), de la Directiva 2006/54, y no en el de las condiciones de trabajo, en el sentido del artículo 14, apartado 1, letra c), de esta Directiva”.

5. Al haber considerado que las dietas se integran en la noción amplia de retribución, es decir toda aquella percepción económica que esta “relacionada” con la prestación del trabajo asalariado, la Sala está ya implícitamente apuntando la respuesta que dará a la cuestión de si estamos en presencia de un trabajo igual valor que debe ser igualmente remunerado para evitar que se produzca una situación discriminatoria prohibida por la cláusula 4 del Acuerdo Marco, y en este caso concreto por razón de sexo (no olvidemos que la cuantía de las dietas es superior en el caso de los pilotos con respecto al personal de tierra y TCP, “sensiblemente superior” según afirma expresamente el TJUE). Por ello, se plantea si la actividad profesional de cada uno de los colectivos, que recordemos que están afectados por convenios colectivos distintos y negociados por distintas organizaciones sindicales, tiene el mismo valor y alcanza una respuesta negativa, manifestando de forma clara y contundente que “es evidente que los tripulantes de cabina de pasajeros y los pilotos no desempeñan el mismo trabajo. Por añadidura, habida cuenta de la formación necesaria para ejercer la profesión de piloto y de la responsabilidad que conlleva, no cabe considerar que el trabajo de estos últimos tenga el mismo valor que el de los tripulantes de cabina de pasajeros, a los efectos del artículo 4 de la Directiva 2006/54” (la negrita es mía). Se apoya para llegar a tal conclusión en el considerando núm, 9 de la Directiva, que menciona “la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales”.

Al no existir, pues, una diferencia de trato que pueda calificarse de discriminación indirecta, la Sala concluye que “procede responder a la duda de si tal diferencia de trato indirecta puede justificarse sobre la base de que las gratificaciones controvertidas se contemplan en distintos convenios colectivos celebrados entre partes diferentes”.

Y por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que los arts. 2, apartado 1, letra e), y 4 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, deben interpretarse en el sentido de que “por una parte, las dietas que indemnizan a tanto alzado determinados gastos que los trabajadores afrontan en razón de sus desplazamientos profesionales constituyen un elemento de su retribución y, por otra parte, una diferencia en la cuantía de tales dietas, en función de si se abonan a un grupo de trabajadores mayoritariamente compuesto por hombres o a un grupo de trabajadores mayoritariamente integrado por mujeres, no está prohibida por dicha Directiva cuando estos dos grupos de trabajadores no realizan el mismo trabajo o un trabajo al que se atribuye un mismo valor”.

6. Concluyo este comentario insistiendo en que el TJUE ha dado respuesta a la petición de decisión prejudicial desde un planteamiento muy diferente al del auto de la AN, y que su concepción de las dietas como parte integrante de la remuneración suscita cuestiones de indudable interés respecto a cómo encajarla, por ejemplo, con la regulación de las percepciones salariales y extrasalariales en la normativa española, señaladamente en el art. 26 de la LET

Buena lectura

 

 

 

 

Consejo de Administración de la OIT. Propuestas para un nuevo contrato social, y para avanzar en los objetivos de la Coalición Mundial para la justicia social.

1. La próxima reunión del Consejo de Administración de la OIT  , núm. 352, tendrá lugar del 28 de octubre al 7 de noviembre. En el orden del día, y más concretamente en el bloque de política institucional, serán objeto de debate dos documentos de indudable interés y que ya han sido publicados en la página web.

En primer lugar, el “Proyecto de mensajes clave de la contribución tripartita a la Segunda CumbreMundial sobre Desarrollo Social (2025)” ,

En segundo término el documento que lleva por título “Información actualizada sobre la CoaliciónMundial para la Justicia Social” 

En ambos hay un elemento central que debe destacarse, que es la importancia del diálogo social, a escala internacional y nacional, para que las propuestas que se formulan alcancen resultados tangibles y positivos. Justamente, en el segundo se recoge la propuesta de incorporar el diálogo social en el sistema multilateral, explicándose que “... esta iniciativa aspira a propiciar un entendimiento común del valor del diálogo social como herramienta de gobernanza para promover la justicia social mediante iniciativas de difusión y comunicación dentro y fuera del sistema de las Naciones Unidas. Prevé la realización de campañas basadas en datos empíricos que subrayarán los beneficios del diálogo social eficaz e inclusivo, así como la importancia de la libertad de asociación y la libertad sindical y del reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva como catalizadores fundamentales para lograr la justicia social”

A la espera de conocer cómo se desarrollan dichos debates, y qué conclusiones se obtienen tras los mismos, me parece relevante destacar aquellos contenidos que son a mi parecer de mayor interés de cada uno de ellos, y remitiendo, como siempre hago, a la lectura íntegra de los textos por todas las personas interesadas.

Antes, me permito recordar que ya abordé algunas de las cuestiones de los dos documentos ahora referenciados, en dos textos.

Entrada “OIT. Puesta en marcha de la Coalición Mundial por la Justicia Social” 

Entrada “OIT. 112ª Conferencia Internacional del Trabajo. El empleo digno sigue estando en el centro de todos los informes y documentos presentados”  , de la que reproduzco un fragmento:

“El Informe del Director General de la OIT. Gilbert F. Houngbo, lleva por título “Hacia un contrato social renovado”, el mismo título, y con las mismas líneas de actuación, con el que se aprobó la Declaración de la Sociedad Civil en la 61ªConferencia de la Comisión de Desarrollo Social de las Naciones Unidas celebrada del 6 al 15 de febrero de 2023  

En su introducción explica qué entiende por “contrato social”, en concreto “(el) entendimiento implícito, o a veces explícito, de cuáles son nuestras responsabilidades colectivas hacia los demás, que encuentra su expresión en las normas, las instituciones colectivas y las políticas que cumplen la promesa de la Declaración de Filadelfia: «todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades”, enfatizando que el diálogo social “... que nos ha permitido forjar compromisos entre los interlocutores tripartitos del mundo del trabajo, es una condición indispensable para renovar el contrato social y hacer avanzar la justicia social”. Con respecto a la renovación del contrato social, es decir su adaptación a la realidad laboral y económica actual, postula que “consiste fundamentalmente en invertir en las personas, en sus derechos y capacidades, en sus oportunidades para obtener empleo y tener vidas productivas, en su capacidad para beneficiarse de una justa distribución de las riquezas que han contribuido a generar y de los frutos del progreso, y en su capacidad para gozar de protección frente al riesgo de pérdida de ingresos y protección en la vejez. También consiste en invertir en las capacidades y el apoyo que tanto las personas como las economías precisan para hacer frente a las numerosas transiciones futuras...” , añadiendo que “Hoy, debemos reformular nuestro contrato social a través del diálogo social, a fin de convertirlo en la piedra angular de un enfoque centrado en las personas que responda a las profundas transformaciones del mundo del trabajo, impulsadas por las innovaciones tecnológicas, los cambios demográficos y el cambio medioambiental y climático. A través de la acción de la OIT y del diálogo mundial que esta encarna es posible lograr un multilateralismo renovado y democrático”. Defiende que el fomento de nuevas iniciativas en favor de ese contrato social renovado puede ser impulsado por la Coalición Mundial para la Justicia Social, y subraya que “la segunda Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, que se celebrará en 2025, nos brindará una ocasión única para invertir la tendencia. No podemos permitirnos dejar pasar esta oportunidad”.

2. En el Informe del grupo de trabajo “sobre el nuevo contrato social para nuestra Agenda Común”, que será el vigésimo primer punto del orden del día y que fue publicado el 26 de septiembre, se sintetiza su contenido en estos términos: “...  refleja las opiniones de los mandantes tripartitos sobre las cuestiones prioritarias que se deberán abordar en la Segunda Cumbre Mundial. Insta a la elaboración, en consulta con los interlocutores sociales, de un nuevo contrato social mundial con un enfoque centrado en las personas y que esté basado en los tres temas básicos del desarrollo social, a saber, la erradicación de la pobreza, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, y la inclusión social”, y plantea que el resolución que pueda aprobarse sea la base para una próxima discusión en el Consejo y ser sometida a la adopción de la Conferencia Internacional delTrabajo de 2025  

Recordemos que en la citada CIT hay inscritos en el orden del día estos puntos a debate: “IV. Protección frente a los peligros biológicos (elaboración de normas, segunda discusión). V. El trabajo decente en la economía de plataformas (elaboración de normas, primera discusión). VI. Enfoques innovadores para combatir la informalidad y promover transiciones hacia la formalidad a fin de fomentar el trabajo decente (discusión general). VII. Contribución tripartita de la OIT a la Segunda Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social en 2025”.

En el documento, se reafirma que el trabajo no es una mercancía, recordando “la centralidad de los objetivos del empleo pleno, productivo y libremente elegido y del trabajo decente para todos en la promoción del desarrollo sostenible y la justicia social” Se hace hincapiés en la importancia del diálogo social  para fortalecer la cohesión social y para conseguir una economía productiva eficaz, instando a la segunda cumbre mundialsobre desarrollo social  , a celebrar en Qatar del 4 al 6 de noviembre, a que ponga de relieve “el papel y la contribución del diálogo social como mecanismo de gobernanza clave para la promoción del desarrollo social y de la justicia social”, y destaca “el papel fundamental y la legitimidad democrática de los interlocutores sociales para representar la economía real y sus conocimientos especializados de primera mano sobre el mundo del trabajo”, por lo que insta a la Cumbre “a que tenga en cuenta las opiniones de estos en sus preparativos, deliberaciones y resultado”. Por todo ello, se pide a la Cumbre que “... reafirme la responsabilidad colectiva de todos los Estados de hacer realidad la justicia social a través de un contrato social mundial renovado con un enfoque centrado en las personas, que se elabore en consulta con los interlocutores sociales y se base en los tres pilares del desarrollo social”.

Las prioridades que deben centrar la atención especial de la Cumbre a juicio del documento de trabajo presentado por el Consejo son las siguientes:

Erradicación de la pobreza

“8. Con respecto a la erradicación de la pobreza, el Consejo de Administración recomienda que se dedique una atención especial a las siguientes prioridades.

a) Los empleos decentes, las empresas sostenibles y el desarrollo económico deben situarse en el centro de las estrategias de reducción de la pobreza. Invita a la Cumbre a “que estudie opciones para ayudar a los países a ampliar su base productiva, pasando de actividades de baja productividad a actividades de mayor productividad mediante la promoción de las inversiones en sectores específicos y fomentando un entorno propicio para las empresas sostenibles, incluidas las microempresas y las pequeñas empresas, reconociendo al mismo tiempo la importante contribución del sector público a la reducción de la pobreza mediante las inversiones en sectores intensivos en empleo, el desarrollo de infraestructuras y los programas públicos de empleo....

b) Logro de la protección social universal, incluidos los pisos de protección social, para prevenir y reducir la pobreza mediante la promoción de sistemas de protección social universales, adecuados, integrales y sostenibles. Se invita a la Cumbre a que “ reitere la necesidad urgente de ampliar la cobertura para garantizar el acceso universal a una protección social integral, adecuada y sostenible para todos, sobre todo para los trabajadores, incluidos los trabajadores autónomos, de las economías informal y rural.

9. Empleo pleno y productivo y trabajo decente para todos

Recomienda que se dedique una atención especial a las siguientes prioridades.

a) Fortalecimiento de las instituciones del trabajo y de la capacidad de las personas para aprovechar las oportunidades que ofrece un mundo cambiante.

i) Con un enfoque centrado en las personas acerca de las transformaciones estructurales que afectan al mundo del trabajo, el Consejo invita a la Cumbre a que “recomiende a los Estados Miembros que adopten normativas y políticas laborales justas y eficaces e invierta en instituciones del mercado de trabajo sólidas, eficientes y que rindan cuentas, con inclusión del diálogo social...  

El Consejo de Administración reitera que todos los trabajadores necesitan una protección laboral adecuada en consonancia con el Programa de Trabajo Decente, que incluya:

• el respeto de las cinco categorías de principios y derechos fundamentales en el trabajo, a saber, la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil; la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, y un entorno de trabajo seguro y saludable;

• un salario vital en consonancia con los principios de la OIT, y

• límites máximos del tiempo de trabajo, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales.

El Consejo de Administración también reafirma la continua pertinencia de la relación de trabajo como medio para proporcionar seguridad y protección jurídica a los trabajadores, reconociendo el alcance de la informalidad y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la transición a la formalidad. Es necesario asegurar que las modalidades de trabajo y los modelos empresariales y de producción en sus diversas formas, también en las cadenas nacionales y mundiales de suministro, potencien las oportunidades para el progreso social y económico, posibiliten el trabajo decente y propicien el empleo pleno, productivo y libremente elegido. El Consejo de Administración también reitera que las empresas sostenibles y la economía social y solidaria, como generadoras de empleo y promotoras de innovación y trabajo decente, necesitan un entorno propicio para prosperar, así como incentivos adecuados para adaptarse e invertir.

ii) El Consejo de Administración invita a la Cumbre a que “recomiende mejorar la coordinación entre las políticas de empleo y otras políticas macroeconómicas a nivel nacional, priorizando la educación de calidad, el desarrollo de competencias y el aprendizaje permanente con el fin de potenciar la empleabilidad de los trabajadores y responder a las necesidades actuales y previstas del mercado de trabajo. También es esencial mejorar la calidad y la accesibilidad de los servicios públicos de empleo para ayudar a los trabajadores y las empresas a afrontar las transformaciones actuales. A este respecto, el Consejo de Administración invita a la Cumbre a que preste particular atención al empleo juvenil, incluida la transición de la escuela al trabajo, y a que aliente la adopción de estrategias de aprendizaje permanente como responsabilidad compartida entre los Gobiernos y los interlocutores sociales.

iii) El Consejo de Administración invita a la Cumbre a que “reconozca los desafíos inevitables que plantea la migración, motivada por factores como los conflictos, el cambio climático, los cambios demográficos y la pobreza, que traspasan las fronteras nacionales. Insta a la Cumbre a que apoye las iniciativas internacionales encaminadas a garantizar unas condiciones de trabajo decentes para los trabajadores migrantes y refugiados, reconociendo al mismo tiempo su contribución positiva a los países de acogida y la importancia de aprovechar su potencial mediante la promoción de un enfoque de la movilidad humana basado en los derechos”.

b) Apoyo a la transición de la economía informal a la economía formal.

“... El Consejo recomienda la adopción de medidas para apoyar la sostenibilidad de las empresas, en particular las microempresas y las pequeñas empresas, mediante la promoción de un entorno empresarial propicio, incluido un marco normativo e institucional sólido, la mejora del acceso al crédito y medidas para aumentar la productividad. También recomienda adoptar medidas para ampliar el acceso a la protección social, incrementar los salarios y los ingresos y proteger los derechos laborales, entre otras cosas mediante la inspección del trabajo, como elementos esenciales de la transición a la formalidad.

c) Apoyo a la transición hacia una economía cada vez más digital.

El Consejo insta a la Cumbre a que “fomente la cooperación internacional en aras de unas transformaciones digitales seguras que contribuyan al desarrollo sostenible. Una prioridad es desarrollar los conocimientos sobre su impacto en el mercado de trabajo con el fin de aprovechar todo el potencial del progreso tecnológico y el crecimiento de la productividad en pro del trabajo decente y el desarrollo social, minimizando al mismo tiempo los efectos negativos... “, así como también a que “tenga en cuenta el importante papel que desempeñan los interlocutores sociales para definir un entorno que ayude a reducir la brecha digital entre los países y dentro de ellos, cree oportunidades de generación de ingresos, promueva el desarrollo de competencias, garantice el respeto de los derechos de los trabajadores en una economía digital y refuerce el potencial de los avances tecnológicos para la creación de trabajo decente”

d) Apoyo a transiciones justas hacia una economía verde.

El Consejo insta a la Cumbre a que “priorice las dimensiones social y laboral de las transiciones a una economía más verde, con el apoyo de un marco integral de desarrollo de competencias y un sistema financiero favorable. Un ejemplo concreto de ese enfoque es el Acelerador mundial del empleo y la protección social para transiciones justas”.

e) Apoyo a marcos integrales para la economía del cuidado.

El Consejo recomienda a la Cumbre que “ ponga de relieve el enorme valor social y potencial económico de la economía del cuidado y que brinde orientaciones a los Estados Miembros para que aborden la infravaloración del trabajo del cuidado, fomenten las inversiones y promuevan el trabajo decente en la economía del cuidado...”.

f) Aplicación de un programa transformador para la igualdad de género.

El Consejo invita a la Cumbre a que “promueva la aplicación de un programa transformador para la igualdad de género en el mundo del trabajo que incluya la eliminación de los estereotipos y la discriminación de género, tanto en la legislación como en la práctica, en todos los ámbitos de las políticas sociales y de empleo, y el fomento de la conciliación de la vida laboral y personal tanto para las mujeres como para los hombres.

10. Inclusión social

a) Fortalecimiento de los derechos y de la igualdad de oportunidades para las personas y los grupos en situaciones de vulnerabilidad.

El Consejo invita a la Cumbre Mundial a que “dedique una atención especial a acelerar los progresos en materia de respeto, promoción y aplicación de los derechos humanos y laborales de las personas pertenecientes a uno o más grupos vulnerables o grupos en situaciones de vulnerabilidad que sufren exclusión y discriminación. Entre ellos está el derecho a la igualdad de trato y de acceso a oportunidades de empleo y educación, servicios esenciales, trabajo decente y recursos productivos”.

b) Adopción de medidas decisivas para combatir las desigualdades, tanto entre países como dentro de ellos.

El Consejo insta a la Cumbre a que “adopte medidas decisivas para reducir las desigualdades, entre otras cosas promoviendo los avances en el objetivo 8 y el objetivo 17 (Fortalecer los medios de implementación y revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible). Invita a los Estados Miembros a aplicar la estrategia de la OIT integral e integrada para reducir y prevenir las desigualdades en el mundo del trabajo, que contiene un conjunto de principios rectores y acciones prioritarias”, y recomienda a la Cumbre “que exhorte al sistema multilateral, incluidas las Naciones Unidas y sus fondos, programas, organismos especializados y comisiones regionales, así como las instituciones financieras internacionales, a que colabore más estrechamente para abordar las causas profundas de las desigualdades a nivel mundial y nacional”.

3, En la misma línea, las propuestas que se recogen en el segundo documento, objeto de debate como cuarto punto del orden del día y publicado el 2 de octubre,  que versan sobre los objetivos fijados, las aspiraciones globales y las actividades escogidas para cada tema, sitúan las temáticas que deben merecer especial atención, que en apretada síntesis son las siguientes:

“a) Abordar la desigualdad, la discriminación y la exclusión:

Los altos niveles de desigualdad y la persistente discriminación sistémica son obstáculos importantes para la justicia social y la cohesión social. Para prevenir y reducir las desigualdades, se necesita atender sus causas profundas y factores determinantes en todas las dimensiones, con un enfoque coherente y coordinado que dé prioridad a las personas más vulnerables. Para ello, también se requiere abordar tanto las desigualdades verticales, que suelen derivar de la discriminación y la exclusión entre los hogares o las personas, y las desigualdades horizontales entre los diferentes grupos distinguidos por factores como el género, la edad, la nacionalidad, la etnia o la discapacidad...”

b) Hacer efectivos los derechos laborales en su calidad de derechos humanos, asegurar la dignidad humana y satisfacer las necesidades básicas:

La promoción de la justicia social se sustenta en los derechos humanos y los derechos laborales; por lo tanto, estos son una barrera de protección para asegurar que nadie se quede atrás en medio de las múltiples transiciones y crisis que atraviesa un mundo en transformación. El trabajo en esta esfera aspira a profundizar la aplicación de las normas y los principios que integran el marco de las Naciones Unidos, incluidas las normas internacionales del trabajo 9, y fortalecer el principio del Estado de derecho y la buena gobernanza. Además, contribuye a garantizar que se satisfagan las necesidades básicas de las personas, apoyando así su dignidad y su capacidad de actuar. Abarca la promoción y la facilitación del acceso efectivo a los servicios que satisfacen las necesidades humanas básicas y que son cruciales para el bienestar, la inclusión social y la participación activa en la sociedad a nivel nacional, en ámbitos como la asistencia de salud, la educación, la alimentación adecuada, la vivienda, el agua y el saneamiento, y la energía, prestando especial atención a las personas más vulnerables. Las actividades de esta esfera se realizarán en pleno respeto de la diversidad cultural y se guiarán por el compromiso con el entendimiento mutuo y la colaboración entre países y regiones. La aspiración colectiva de los asociados que contribuyen a esta esfera temática es aprovechar el pleno potencial de las normas y principios internacionales que integran el marco de las Naciones Unidas, no solo para garantizar sino también para acelerar los avances hacia la consecución de los ODS 8 y 16, especialmente los indicadores 8.8.2, 16.2.2 y 16.10.1...”.

c) Promover el empleo productivo y libremente elegido y las empresas sostenibles ampliando las posibilidades de acceso y las capacidades en la materia:

Esta área de trabajo se centra en la promoción de un entorno propicio para las empresas sostenibles, el trabajo decente y el crecimiento de la productividad. El objetivo de los asociados que contribuyen a esta esfera temática es dotar a las empresas, especialmente las pequeñas y medianas, y a los trabajadores, de las competencias, las tecnologías y los recursos necesarios para prosperar en un mundo rápidamente cambiante, garantizando al mismo tiempo la justicia, la equidad y el acceso a oportunidades, sobre todo para jóvenes y mujeres, y acelerar el progreso hacia la consecución de las metas 8.5 y 8.6 de los ODS. Algunas de las intervenciones principales son promover el acceso a aprendizaje permanente y al fortalecimiento de las competencias, aprovechar el poder de la digitalización y la inteligencia artificial para el bien común y el desarrollo sostenible, promover la iniciativa empresarial y elaborar estrategias de formalización junto con otras políticas activas del mercado de trabajo...”.

d) Proporcionar protección y aumentar la resiliencia:

“Los asociados que contribuyen a esta esfera temática procuran mejorar las condiciones de vida, reforzar la resiliencia de las personas y las empresas ante las crisis y prepararlas para afrontar mejor las vertiginosas transformaciones. Para ello, se necesita, sobre todo, brindar protección social universal mediante el desarrollo de sistemas de protección social, que incluyan pisos de protección de social y presten particular atención a la cobertura sanitaria universal. También se pretende mejorar la protección en el trabajo para todos, mediante salarios adecuados, mejores condiciones laborales y protección frente a los accidentes y las enfermedades relacionados con el trabajo...”.

e) Fortalecer las transiciones justas y la dimensión social del desarrollo sostenible, el comercio y la inversión:

“Esta esfera temática se centra en la movilización de recursos nacionales, la inversión privada y la solidaridad internacional para promover la justicia social. Conlleva la incorporación de la cuestión de la justicia social en las políticas climáticas y ambientales y la integración de los parámetros de justicia social en los procesos de toma de decisiones de los marcos de inversiones públicas y privadas, la cooperación para el desarrollo, las políticas financieras y los acuerdos comerciales. Estas iniciativas están en concordancia con los ODS 8, 10, 13 y 17...”.

f) Reforzar las instituciones de diálogo social:

“Las iniciativas de los asociados en esta esfera temática se proponen promover la gobernanza eficaz, generar confianza y promover la cohesión social. Asimismo, procuran fortalecer la colaboración y la generación de consensos entre los Gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores mediante el diálogo social, en particular en lo que respecta a renovar el contrato social y mejorar la coherencia de las políticas en el marco de las acciones nacionales e internacionales para promover la justicia social...”.

Buena lectura.

 

No dar la talla, por un milímetro, y no poder opositar. Una nota a la sentencia del TS (C-A) de 16 de septiembre de 2024.

 

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 16 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Pablo María Lucas

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por un aspirante a opositar para ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía contra la sentencia  dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 3 de febrero de 2022, de la que fue ponente la magistrada María Jesús Muriel.

La Sala autonómica había desestimado el recurso interpuesto contra la resolución del Director General de la Policía de 20 de noviembre de 2018, “desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 26 de abril de 2018 del tribunal calificador del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, por el que se declaró no apto al recurrente al no cumplir el requisito exigido en el Anexo III, punto primero de las Bases de la Convocatoria publicada por resolución de la Dirección General de la Policía de 18 de abril de 2017 para el ingreso en la Escala Básica de la Policía Nacional”, en concreto una .  

Hago especial hincapié en la fecha en que se inició el conflicto, ya que la normativa actual derogó, a salvo de algunas excepciones, el requisito anterior de tener los varones una talla mínima de 1,65 cms. 

Se trata de una sentencia de las que pueden calificarse como “casos de laboratorio”, es decir aquellos que pensamos que no se van a dar nunca... hasta que se dan. De ahí el título de la entrada, ya que un centímetro, o más exactamente un milímetro y la carencia del mismo, llevó al aspirante a opositar a quedar excluido de tal posibilidad.

2. En el fundamento de derecho primero tenemos conocimiento del contenido más relevante de la sentencia del TSJ, en la que constaba que “la parte actora argumentó que al efectuarse el reconocimiento médico el 23 de marzo de 2018 se procedió a su la talla ... y resultó en 1,635 metros, inferior, por tanto, a la exigida, de manera que fue excluido del proceso selectivo”, y que “en el curso del proceso contencioso-administrativo que promovió contra su exclusión por las resoluciones mencionadas, el Sr. Leandro presentó diversos informes médicos según los cuales su altura es de 165 o165,5 centímetros”.

En instancia se practicó prueba pericial por la clínica médica forense de Valladolid, que concluyó que las medidas del actor “varían entre la máxima que corresponde a 164,9 y la mínima de 164,7”, por lo que la Sala desestimó el recurso por considerar que “...  la prueba pericial médica practicada en las actuaciones con las debidas garantías procesales, esto es la prueba que lleva a cabo un perito imparcial, como el Médico- Forense, tiene unas garantías de veracidad e imparcialidad de las que no gozan las certificaciones médicas aportadas unilateralmente por la parte interesada que por más respetables que sean sus conclusiones, carecen de la fuerza para ser decisivas y para desvirtuar la fuerza de convicción del dictamen emitido por el Médico-forense”,

3. Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación, admitido por el TS por apreciar la existencia de una cuestión de interés casacional, por auto   de 19 de enero de  2023, del que fue ponente el magistrado  Antonio Jesús Fonseca-Herrero, en concreto “si la fijación de una talla mínima para acceder al puesto de policía nacional constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos”, e identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 14,23.2 y 103.3 de la Constitución en relación con el derogado R.D.614/1995, de 21 de abril  , por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía”.

La parte actora formalizó el recurso el 8 de febrero de 2023, siendo sus argumentos los siguientes:

“...Al resumir los antecedentes, recuerda que en el mismo año de 2018 en que se realizó el reconocimiento a consecuencia del que se le excluyó del proceso selectivo, tres médicos distintos de diferentes centros de la Seguridad Social llegaron a mediciones de 165,5 centímetros y que un informe pericial efectuado el 12 de julio de 2019 constató en dos mediciones efectuadas en días distintos, uno por la mañana y otro por la tarde, con un tallímetro manual tipo "Atlántida", que mide 165 centímetros. Y subraya que la medición en que la sentencia fundamenta su fallo se hizo en julio de 2021, o sea, tres años después de que fuera medido en el proceso selectivo y arrojó el resultado de 164,9 centímetros.

Sigue diciendo que es una diferencia de un milímetro, la del grosor de un cabello, y que el transcurso de tres años ha podido afectarle, ya que al trabajar sentado y no realizar tanto deporte como en el tiempo del proceso selectivo ha podido experimentar cambios en los tejidos y en los discos intervertebrales, tal como explicó el informe pericial que aportó en la instancia, según el cual se han acreditado diferencias de talla en el día de hasta 1,92 centímetros.

Considera que este proceso no puede depender de la variación de un milímetro en la medición efectuada tres años más tarde. Añade que no se aportó la talla efectuada por la Administración, no se ha explicado la posible afectación del transcurso de tres años, ni que esa diferencia pueda afectar a las funciones de policía nacional de tal modo que suponga su inidoneidad.

Por eso, nos dice que la doctrina y la jurisprudencia existente en estos casos exigen elementos objetivos y acreditados para excluir a un aspirante del proceso selectivo y que, en este caso, no se han observado sino que se han conculcado los principios de mérito y capacidad e igualdad, así como los de publicidad y transparencia. Insiste en que en la interpretación y aplicación de las bases de la convocatoria la sentencia se ha apartado del criterio jurisprudencial en casos similares, si no idénticos”.

En el suplico del recurso se pedía que se dictara sentencias estimatoria, “... fijando o aplicando la doctrina que resulta de dicha estimación y que ha sido expuesta anteriormente y, en consecuencia, revoque la Sentencia recurrida y anule el fallo de la misma en el sentido expuesto anteriormente, en relación a que la exigencia y fijación de una talla mínima para el acceso al puesto de policía nacional, atendiendo a la realidad jurisprudencial y normativa existente, constituye un trato discriminatorio en el acceso a la función pública".

Si prestamos atención al auto de admisión comprobaremos, como así lo hace la sentencia, que cita dos sentencias de la propia Sala y el RD 853/2022, de 11 de octubre , por el que se regula el Reglamento de procesos selectivos y formación de la Policía Nacional, que eliminó el requisito de la altura, si bien, e insisto en que hay que prestar atención a las fechas, la norma entró en vigor el 13 de octubre, fijando la disposición transitoria primera que “Aquellos procesos selectivos publicados con anterioridad a la entrada en vigor del reglamento que aprueba este real decreto se regirán por la normativa vigente en el momento de publicarse la respectiva convocatoria, fuera cual fuese la fase en la que se encontrasen, salvo las medidas contenidas en el capítulo VI, que también serán aplicables a los procesos selectivos ya iniciados desde el mismo día de la entrada en vigor del reglamento” (el capítulo VI versa sobre medidas de conciliación y corresponsabilidad).

Por la abogacía del Estado se manifestó oposición al recurso por entender ajustada a derecho la sentencia impugnada. De su escrito cabe resaltar a mi parecer que la resolución judicial “... ha sido particularmente cuidadosa en el aspecto probatorio y que ha llegado a un resultado adecuado a la situación de hecho planteada”, y que “... no hay interpretación alguna que hacer respecto de un requisito como el determinante de la exclusión del recurrente pues es de los se cumplen o no”, aceptando que  la pretensión del recurrente busca “cierta equidad”, pero inmediatamente subraya que “... implicaría una abierta injusticia e ilegalidad por ignorar las bases de la convocatoria con los demás aspirantes rechazados por no tener la estatura mínima”.

4. Como ya he indicado al inicio de mi exposición, la Sala desestimará el recurso de casación, siendo pues la respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión que “... en las circunstancias del caso, la exclusión del recurrente por no alcanzar la estatura mínima exigida en el momento de la convocatoria del proceso selectivo no constituye una discriminación en el acceso a la función pública” (la negrita es mía).   

¿Sigue teniendo relevancia jurídica la resolución del recurso, cuando se ha derogado ya la norma cuestionada? A diferencia de la tesis de la abogacía del Estado, el TS considera que sí la tiene, por cuanto, al haber sido recurrida la sentencia que aplicó dicha normativa, “permanece abierta la posibilidad de corregir la interpretación realizada”, si se diera el supuesto, y así se defendía por la parte actora, de vulneración de derechos fundamentales”.

Tras reiterar la consolidada tesis jurisprudencial “sobre el valor en principio preferente del dictamen de los peritos designados judicialmente”, aplicada por el TSJ, y recordar que aquello que se pide es que una diferencia de un solo milímetro no debería comportar la exclusión del proceso selectivo, reconoce la Sala, al igual que lo hizo en buena medida la abogacía del Estado, que se trata de un supuesto “límite”, es decir aquel caso de laboratorio que nunca se da... hasta que sí se da, y siguiendo un criterio estrictamente formalista (desconozco cuando redacto este artículo si la parte recurrente en casación interpondrá recurso de amparo con alegación de vulneración del derecho a la tutela efectiva y también del de acceso a la función pública) manifiesta que “...  cuando se trata de un requisito formulado en términos objetivos, mejor dicho en unidades de medida, como lo es el que consiste en tener una talla mínima de 165 centímetros, solamente cabe que se cumpla o no. No hay posibilidades intermedias”, y hace suya las tesis del TSJ, ya que “... en el momento procesal en que debía acreditarse, en la prueba, la Sección Séptima de la Sala de Madrid, siguiendo el dictamen de los forenses, concluyó que no se cumplía y no ha dicho el recurrente que esa apreciación sea arbitraria o que se hiciera con incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan la práctica y la valoración probatorias....”, además de no haberse impugnado las bases de la convocatoria, recordando el TS que en términos generales “Los pronunciamientos de esta Sala sobre la exigencia de una estatura mínima para acceder a cuerpos funcionariales no han considerado que en sí misma sea contraria al ordenamiento jurídico y, en particular, al principio de igualdad (sentencia n.º 473/2024, de 18 de marzo)”.

No afecta a la resolución de caso el que más adelante se derogara el requisito de la talla mínima, basado fundamentalmente en eliminar la diferencia entre hombres y mujeres para el acceso a la Policía Nacional, que además lo mantiene para determinados supuestos específicos. Por otra parte, la Sala examina las sentencias aportadas por la parte recurrente y concluye que ninguna de ellas le puede llevar a una conclusión distinta de la plasmada en el fallo.

5. Baste para finalizar esta entrada, recordar que la igualdad en el acceso a las fuerzas de seguridad y cuerpos de policía, en concreto por la problemática derivada del requisito de altura, ha merecido mi atención en anteriores entradas de blog, a las que remito a las personas interesadas, entre ellas 

Entrada “Sobre la altura de los hombres y las mujeres para el acceso al empleo. Dos centímetros de discriminación (indirecta). Notas a la sentencia del TJUE de 18 de octubre de 2017 (asunto C-409/16)”  ,

Entrada “Sobre la altura requerida (distinta para hombres y mujeres) para acceder a las Fuerzas Armadas. El Ministerio de Defensa hace caso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 18 de octubre de 2017, asunto C-.409/16)” 

Buena lectura  

En el camino hacia el Estatuto del trabajo del siglo XXI en España. En el marco del obligado respeto a la normativa y jurisprudencia internacional y comunitaria.

 

La Revista del Ministeriode Trabajo y Seguridad Social ha publicado muy recientemente el núm. 159/2024   , no disponible en abierto.

En dicho número se incluye mi artículo “En el camino hacia el Estatuto del trabajo del siglo XXI en España. En el marco del obligado respeto a la normativa y jurisprudencia internacional y comunitaria”.

En este enlace  puede accederse al texto íntegro. Reproduzco en esta entrada del blog el apartado 4, que versa concretamente sobre la reforma de la LET, los puntos a debate y la influencia de la normativa y jurisprudencia internacional y comunitaria, con propuestas concretas de mantenimiento, reforma y modificación de la normativa vigente, así como el apartado 5, en el que formulo unas reflexiones a modo de cierre del artículo.  

Buena lectura.

 

4. Reforma de la LET.

4.1. Consideraciones generales.

En la muy rica y variada, intelectualmente hablando, aportación de la comunidad jurídica laboralista en el debate iniciado por a AEDTSS hay numerosas cuestiones que son tratadas relativas a todo el contenido de la norma actualmente vigente, así como también las que deberían modificarse al hilo de las reformas que se operen no únicamente en la LET. Baste poner como ejemplo del segundo bloque la petición formulada por 100 académicos sobre la reforma de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales[1] , en la que, entre otras líneas propuestas de actuación, se expone que “se celebra la acertada decisión del Gobierno de España, durante su mandato presidencial del Consejo de la UE en 2023, de priorizar el abordaje del impacto de la precariedad laboral en la salud mental. Este reconocimiento debe plasmarse en el plano normativo y empresarial a través del diseño y aplicación de políticas, estrategias y leyes...  sobre SST destinadas a mejorar y prevenir problemas de salud mental en el trabajo, a la promoción de la salud mental positiva, así como al establecimiento de directrices sobre el regreso al lugar de trabajo después de ausencias asociadas a los problemas de salud mental, tal y como recomienda la OIT y la OMS... “, y que “...  se recomienda la inclusión, en la actual normativa preventiva, de normas y condiciones mínimas para garantizar que todas las personas trabajadoras puedan ejercer, de manera real y efectiva, su derecho a la desconexión digital, así como su protección frente al acoso digital derivado de los sistemas reputacionales actualmente usados por las empresas. En este sentido, se podrían considerar propuestas como el registro de las políticas o protocolos de desconexión digital, siguiendo la estructura del registro del plan de igualdad. De igual manera, cabe analizar y aportar soluciones para evitar las consecuencias negativas del trabajo a distancia y el teletrabajo, como son, entre otras, la excesiva conexión, la difuminación de las fronteras entre la vida laboral y la vida privada, una mayor intensidad del trabajo o el estrés tecnológico”.

Puntos de conexión comunes a varias de las propuestas, de cuya síntesis se ha ocupado el profesor Antonio Baylos en el artículo ampliamente referenciado con anterioridad, son la reforma del texto constitucional para incluir un bloque expresamente referido a los derechos laborales - se podría plantear, sugiero y siendo consciente de la especial dificultad para su aprobación por requerir una reforma constitucional,  incorporar un título preliminar que recoja los derechos laborales específicos e inespecíficos, tal como aparece en la Constitución y han sido interpretados por la jurisprudencia del TC, TJUE y TEDH -   y con aplicación inmediata y no pendiente de su desarrollo normativo[2], el acogimiento de la normativa y jurisprudencia comunitaria, la regulación de los derechos laborales ante el cambio tecnológico, la toma en consideración de las nuevas realidades de los sujetos laborales[3] (algunas, añado o matizo, son “adaptaciones” de realidades ya existentes, antes de la nueva tecnología, hace bastantes años) y empresariales, la reducción de la jornada de trabajo (incluyendo también medidas dirigidas al trabajo autónomo)[4], el fortalecimiento de las medidas tendentes tanto a seguir reduciendo tanto la temporalidad en el sector privado como a seguir adoptando medidas (y de paso, añado por mi parte, tener plenamente en consideración la jurisprudencia del TJUE) que la reduzcan en el sector público, que sigue siendo aún importante a pesar de los procesos de estabilización del personal interino (tanto en régimen funcionarial como laboral), la modificación de la normativa sobre reglas de elección de representantes del personal[5] y sobre criterios de representatividad de las organizaciones sindicales y empresariales en los distintos ámbitos o unidades de negociación colectiva, tanto empresarial como supraempresarial[6], y, por supuesto, abordar la regulación del coste de la indemnización en caso despido sin justa causa, e incluso plantear si debería contemplarse la readmisión (ya no sólo únicamente, en los supuestos ya previstos en la LET) en caso de despidos declarados nulos[7].

4.2 Propuestas concretas de mantenimiento, reforma y modificación de la normativa vigente.

A) Iniciaré mi exposición en este bloque, en el que abordo algunas posibles cambios, adaptaciones o modificaciones, recordando una tesis que expuse en mi artículo para la colección BRIEFS y que sigue siendo perfectamente válida a mi parecer: “De tanto hablar sobre el ¿nuevo? Estatuto del trabajo del siglo XXI, nos podemos olvidar de la existencia de un marco jurídico legal regulador de las relaciones de trabajo, que, con todas las imperfecciones que pueda tener, contiene un conjunto de derechos y garantías que conviene preservar”. Hacía referencia, y sigue siendo plenamente valida la tesis, a dos ámbitos de protección:

En primer lugar, la regulación de la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas recogida en los arts. 177 a 184 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que ha sido después trasladada a otros órdenes jurisdiccionales, y muy especialmente la prueba de los indicios razonables para pasar la carga de la prueba a la parte demandada. Me remito a la sentencia del TC núm. 79/2023 de 3 de julio, por encontrarnos a mi parecer  ante una sentencia muy bien argumentada y fundamentada, que refuerza los derechos constitucionales fundamentales en el ámbito de una relación contractual laboral, teniendo además especial interés sus aspectos procesales sobre la distribución de la carga de la prueba y la acreditación de los indicios de vulneración de uno o más derechos fundamentales, y en la que además hay un amplio recordatorio de la jurisprudencia del TC sobre la protección de los derechos fundamentales en la relación de trabajo y sus límites. Destaco que el TC se detiene en las reglas procesales sobre la inversión de la carga de la prueba “para la efectividad de los derechos fundamentales en el ámbito laboral”, con una muy bien cuidada recopilación de las numerosas sentencias dictadas a respecto, bastando ahora resaltar por mi parte la necesidad de aportar por el recurrente indicios que permitan trasladar al recurrido la carga de la prueba de la inexistencia de vulneración de tales derechos, y aborda a continuación la problemática de los llamados “despidos pluricausales”, a la que también es aplicable la regla general sobre las traslación o inversión de la carga de la prueba, y trae a colación su sentencia 125/2008 de 20 de octubre[8].  

En segundo término, la regulación del permiso de paternidad, en el marco de la ampliación de los derechos de conciliación y corresponsabilidad, algo impensable hace no tantos años y que ahora parece completamente normal su existencia (por lo que, añado, conviene explicar en numerosas ocasiones qué ocurría con anterioridad), trayendo su razón de ser del Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Ampliación de derechos que no ha llegado, al menos de momento, a las familias monoparentales, o más exactamente monomarentales (dado que son la gran mayoría) por lo que respecta al disfrute del permiso del que disfrutan las parejas, es decir 16 semanas cada una, al haberse pronunciado la Sala Social del Tribunal en sentido contrario, en sentencia de 2 de marzo de 2024.

Hay que indicar que la temática del permiso para familias monomarentales ha llevado a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a plantear cuestión de inconstitucionalidad mediante auto de 10 de octubre de 2023, “respecto del artículo 48, apartados 4, 5 y 6, del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 177 de la vigente LGSS, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, habida cuenta de su eventual oposición con los artículos 14 y 39, apartados 1, 2 y 4, de la Constitución Española, artículo 10.1 de la Constitución Española en relación con los artículos 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, artículo 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 2.4º de la LO 1/1996, así como la eventual oposición con el artículo 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 6 de la LO 3/2007”[9].

B) En esta tarea reformadora, deberá prestarse especial atención al respeto del art. 1 de la  Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea   , siendo la finalidad de la norma “mejorar las condiciones de trabajo mediante la promoción de un empleo que ofrezca una transparencia y una previsibilidad mayores, a la vez que se garantiza la capacidad de adaptación del mercado laboral”, a la par que establece “los derechos mínimos aplicables a todos los trabajadores de la Unión que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral conforme a lo definido por la legislación, los convenios colectivos o la práctica vigentes en cada Estado miembro, tomando en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, con muy restrictivos límites a su aplicación.

C) Los conceptos de persona trabajadora y sujeto empleador deben tomar en consideración las nuevas realidades tanto laborales como empresariales, si bien siempre desde la perspectiva jurídica de estar una de las partes en situación de desigualdad ante la otra, por ser el contrato de trabajo un título jurídico que da carta de legalidad a tal desigualdad al otorgar al sujeto empleador el poder de dirección, organización y sancionados en el marco de la relación de trabajo, aún cuando sea obligado, por supuesto, el respeto a los derechos, constitucionales y legales de aquella. Creo que hay, por una parte, que poner especial atención en quién tiene el poder de dirección y control real de la actividad laboral, y ello es predicable tanto de la relación asalariada como de la de un sujeto trabajador autónomo “vulnerable” o dependiendo en gran medida de las decisiones adoptadas por su “cliente”, llevando ello a sostener que la reforma puede predicarse tanto del art. 1 de la LET como de la normativa sobre el trabajo autónomo[10].

Además, y dado que la actividad laboral en las empresas de la economía de plataformas fue regulada en la nueva disposición adicional vigésimo tercera de la LET, incorporada por la Ley 12/2021 de 28 de septiembre, “para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales”, será muy importante tener en consideración el nuevo marco normativo comunitario creado por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, aprobada por el Pleno del Parlamento Europeo el 24 de abril[11]. Su art. 4 regula la “determinación correcta de la situación laboral”, y dispone lo siguiente:

“1. Los Estados miembros dispondrán de procedimientos adecuados y efectivos para verificar y garantizar la determinación correcta de la situación laboral de las personas que realizan trabajo en plataformas, con vistas a determinar la existencia de una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, también aplicando la presunción de relación laboral de conformidad con el artículo 5.

2. La determinación de la existencia de una relación laboral deberá guiarse principalmente por los hechos relacionados con la ejecución real del trabajo, incluido el uso de sistemas automatizados de supervisión o de toma de decisiones en la organización del trabajo en plataformas, independientemente del modo en que se clasifique la relación en cualquier acuerdo contractual que puedan haber convenido las partes implicadas.

3. Cuando la existencia de una relación laboral se establezca, deberá identificarse claramente a la parte o las partes que asumen las obligaciones del empleador de conformidad con los ordenamientos jurídicos nacionales”.

Dicho en otros términos, la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de septiembre de 2020 sigue siendo plenamente válida para definir como persona asalariada a toda aquella que se encuentra realmente, aunque no lo esté con carácter formal por su pretendida relación autónoma, bajo el poder de dirección y control del sujeto empleador[12].

Hay que prestar atención a las nuevas realidades empresariales, resultantes de procesos económicos y organizativos que guardan relación tanto con la descentralización productiva como con el deseo de externalizar al máximo responsabilidades, sin olvidar que la actividad productiva a escala internacional ha dejado al descubierto, si es que en alguna ocasión hubiera estado realmente oculta, la importancia de garantizar el cumplimiento de las normas laborales, en este caso tanto las internacionales como las nacionales, en todo el proceso productivo en los distintos centros de trabajo ubicados en diversos territorios. Como se ha expuesto adecuadamente en sede doctrinal, “Las estructuras empresariales complejas ocupan un espacio inimaginable a comienzos de la década de los ochenta. Es necesario adaptarse a esta nueva realidad extendiendo responsabilidades, en mayor o menor medida, a todas aquellas empresas que directa o indirecta son beneficiarias de la fuerza de trabajo procedente de las personas trabajadoras respecto de las que no están vinculadas por un contrato de trabajo”[13]. En esta misma línea, la configuración legal de la empresa en el nuevo marco normativo adquiere especial relevancia, ya que, tal como se ha subrayado muy acertadamente a mi parecer en sede doctrinal, “la configuración legal debería ser comprensiva de las múltiples dimensiones organizativas de carácter empresarial en las actuales y modernas estrategias de producción: la proliferación de nuevas estructuras  como resultado de las estrategias de competitividad global, así como de las innovaciones tecnológicas y la irrupción de la economía digital y la IA obliga a redefinir la condición de empresa, no descartando que sería un buen ejercicio de técnica normativa la referencia expresa a algunas de ellas: en particular, las cooperativas y las nuevas entidades de similar naturaleza vinculadas a la economía social, los grupos de empresas, empresas vinculadas, ETT, plataformas digitales y entidades asimilables”[14].

D) Cabe también plantearse, si se amplía el ámbito de aplicación del art. 1 LET y de la normativa de trabajo autónomo, si no habría que reducir el ya elevado número de relaciones laborales especiales, además de incluir en aquel las aparentemente prácticas formativas que encubren en bastantes ocasiones auténticas relaciones de trabajo, tal como se ha postulado desde sectores doctrinales[15]. Y en todo caso, seguir avanzando en la equiparación de derechos de algunos colectivos, como las personas que prestan servicios en el hogar familiar, al conjunto de los restantes trabajadores y trabajadoras, siguiendo la senda abierta por la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20)[16] y continuada por el RDL 16/2022 de 6 de septiembre

E) La reforma de las fuentes, es decir la regulación de la jerarquía normativa, debe incorporar la expresa mención a la normativa comunitaria, no prevista en el texto original de la LET por estar aún España en pleno proceso de transición democrática y a varios años vista de su incorporación a la entonces Comunidad Económica Europea a partir del 1 de enero de 1986. Mucho más, cuando el art. 4bis 1 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”[17]

F) Parece claro que la reforma debería acomodar la regulación del trabajo a tiempo parcial a los requerimientos derivados tanto de la normativa comunitaria (Directiva UE 2019/1152) y en su aplicación tomar plenamente en consideración la jurisprudencia[18] del TJUE[19].

G) Por otra parte, referirse al ejercicio de derechos colectivos (títulos II y III de la LET)  en el nuevo entorno empresarial (aunque en muchas ocasiones esas referencia a la novedad pueden no ser tan reales sino simplemente utilización de las posibilidades que ofrece la tecnología para negocios y actividades ya existentes hace mucho años) requiere necesariamente a mi parecer ubicar aquellos y este en el cambiante mundo del trabajo y de las relaciones laborales que tenemos ante todos nosotros en el día a día, aunque a veces, y en la misma que lo que acabo de indicar para el mundo empresarial, también conviene recordar que algunas de las que se califican como relaciones laborales “modernas” o “tecnológicas” tienen muchos más punto de conexión de las se podrían pensar con las existentes hace ya muchos años.

Los posibles cambios a introducir en las normas reguladoras de las instancias de participación y negociación, tanto unitarias como sindicales, han merecido especial ya amplia atención por parte de la doctrina laboralista, en la que parece haber un cierto consenso, con el que coincido en gran medida, en los más necesarios a llevar a cabo ante una realidad empresarial que casa mal en bastantes ocasiones tanto con regulación vigente referida al centro de trabajo como unidad electoral para representantes unitarios (no así para la unidad sindical, a determinar el ámbito de actividad de la sección sindical de empresa por la decisión del propio sindicato en virtud de su autonomía sindical, en doctrina consolidada de la Sala Social del Tribunal Supremo) y al número de personas trabajadoras necesarias para poder elegir tal representación, por no hablar de los problemas que pueden plantearse en empresas digitales donde primero habrá que delimitar el concepto de centro de trabajo e incluso, en ocasiones, la propia concreción territorial de la actividad sindical.

5. Recapitulación final.

A modo de síntesis de algunas tesis y reflexiones expuestas en el artículo, que son producto tanto de mis aportaciones como de las efectuadas por la comunidad jurídica laboralista, conviene reforzar las siguientes:

En el marco de la nueva, o mejorada, regulación sobre las fuentes del derecho y la jerarquía normativa, cabría pensar en incorporar una regulación que, acogiendo buena parte de la rica jurisprudencia del TC, del TJUE y del TEDH, diera especial carta de naturaleza laboral a los derechos fundamentales, tanto los específicos como los inespecíficos, tan tímidamente tratados en el texto de 1980, muy probablemente por haberse aprobado la norma muy poco después de la aprobación de la Constitución y sin que aún se hubiera destapado la importancia y potencialidad de todos aquellos, puesta de manifiesto en numerosas sentencias del TC.

Si para muestra vale un botón, repárese en la importancia de una protección potente del derecho a la intimidad, en un ámbito como es de las relaciones laborales donde un gran número de personas pasan gran parte de su vida (sentencias del TEDH en los casos Barbulescu y Lopez Rivalda y otras). O qué decir, del derecho a la igualdad, que, trasladado a las políticas de conciliación y corresponsabilidad, podría contribuir a unos cambios no solo en las relaciones de trabajo sino también en las relaciones sociales, y que avanzaría aún más en ya abierto por las modificaciones normativas operadas desde el Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo

Hay que apostar por reforzar los mecanismos de flexibilidad interna (arts. 47 y 47 bis), unidos a medidas de flexibilidad de la jornada de trabajo y reducción del tiempo de trabajo (art. 34). Esas medidas pasan también por incluir una adecuada regulación del derecho a la formación, readaptación y recualificación del personal, dejando espacio a la negociación colectiva, preferentemente de ámbito sectorial, para que adecue las necesidades a los distintos sectores productivos y a las nuevas demandas requeridas en el mercado de trabajo.  Es decir, el nuevo Estatuto del trabajo debería seguir por la senda emprendida desde marzo de 2020, poniendo el acento en normas que privilegien el mantenimiento del empleo y las políticas de formación y adaptación, en su caso, del personal, es decir la flexibilidad interna, frente a las que se demostraron ineficaces en la crisis de la pasada década y que pusieron el acento en la flexibilidad externa o dicho menos prudentemente en una mayor facilidad para proceder a los despidos, especialmente los colectivos. Ello debe implicar una reformulación de las causas que pueden permitir a la vía extintiva y poner el acento en que la extinción sea la “última ratio” a la que acudir tras agotar todas las posibilidades de mantenimiento del empleo. Y no olvidar, y ahí está la reciente jurisprudencia del TJUE para recordarnos que debemos modificar nuestra normativa para introducir “ajustes razonables” que permitan evitar extinciones casi automáticas cuando se produce una incapacidad permanente total, y que podrían extenderse a mi parecer a otras causas extintivas tipificadas en los arts. 49 y 52 de la LET, de acuerdo a la reciente jurisprudencia del TJUE sentada en su sentencia de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22)[20]

Deben potenciarse las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, mediante una ampliación de derechos que acojan las recientes Directivas comunitarias, con la suficiente flexibilidad para su ejercicio, en el bien entendido que también deberán ponerse en relaciones con las necesidades organizativas empresariales. 

Hay que avanzar en una regulación del derecho empresarial a la extinción del contrato que otorgue especial protección frente a la declaración de nulidad o improcedencia del despido, en la línea ya expuesta con anterioridad de fijar una nueva regulación que tome en consideración no únicamente una cuantía indemnizatoria tasada, sino que pueda ser valorada el daño producido a la persona trabajadora por la decisión empresarial. 

En materia de contratación laboral, debe seguir potenciándose la contratación estable, al margen de las críticas sobre el uso (abuso según algunos) del contrato fijo discontinuo. La reforma laboral de 2021 ha sido valorada positivamente, y conviene recordarlo, por la Comisión Europea en su reciente informe sobre España, si bien sigue alertando sobre la necesidad de su reducción en el sector público.[21]  

Debe darse mayor poder de negociación (¿exclusivo?) a los representantes sindicales (forma de potenciar el asociacionismo sindical), y cambiar, o regular de una vez, la representatividad de las organizaciones empresariales para que no se planteen conflictos por excluir a alguna organización de la mesa negociadora.

Sobre la negociación colectiva, y dando un papel quizás más relevante que en otros ámbitos al diálogo social con las organizaciones sindicales y empresariales, habría que consolidar un sistema bien articulado que no cierre espacios de negociación pero que al mismo tiempo potencie esta en los ámbitos sectoriales donde la presencia sindical y empresarial puede regular de forma más adecuada las relaciones laborales, o al menos ese es mi parecer.

Queden aquí expuestas estas tesis, forzosamente incompletas, para seguir un debate de especial importancia para el mundo del trabajo, o por decirlo con mayor propiedad para todas las personas empleadas, desempleadas e inactivas que desearían incorporarse, o reincorporarse, a la vida laboral...., siempre sin olvidar el ADN del Derecho del Trabajo, la protección de la persona trabajadora en todas las fases de la vida laboral, desde el acceso al empleo hasta su extinción, de la mano de medidas de protección social adecuadas ante situaciones de desempleo.

 

 

 

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[1] Un buen resumen del documento se encuentra en el artículo del redactor del diario El País Emilio Sánchez Hidalgo  “Cien académicos piden a Díaz que priorice la salud mental en la prevención de riesgos laborales” https://elpais.com/economia/2024-04-13/cien-academicos-piden-a-diaz-que-priorice-la-salud-mental-en-la-prevencion-de-riesgos-laborales.html# , acompañado del subtítulo “Un centenar de expertos universitarios requieren por carta al Ministerio de Trabajo una mayor atención a los algoritmos y la IA, al cáncer de origen profesional y más desarrollo de la cultura preventiva en las pymes” (consulta: 15 de abril)

[2] De obligada referencia es el artículo del profesor Jesús Cruz “Envejecimiento del Estatuto de los Trabajadores y necesidad de una reforma integral” https://www.aedtss.com/envejecimiento-del-estatuto-de-los-trabajadores-y-necesidad-de-una-reforma-integral/ (consulta: 18 de abril) 

[3]. Un artículo de especial interés sobre el “nuevo” concepto de persona trabajadora, que incluya tanto a asalariados como a auténticos autónomos en situación de dependencia real de su empleador, es el publicado por Nicola Countouris, Valerio di Stefano y John Endy , “Social Europe need a new concept of worker” https://www.socialeurope.eu/social-europe-needs-a-new-concept-of-worker . Los autores son críticos con el marco, que califican de “reducido” del concepto de trabajador, referido al trabajo asalariado, y apuntan , a favor de su tesis “amplia” que “... El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha intervenido en este debate, subrayando que los derechos de igualdad de trato de la UE se aplican a todos los trabajadores, independientemente de la forma jurídica en que se preste el trabajo. El movimiento obrero acepta cada vez más esta idea”, y que “El Principio 5 del Pilar de Derechos Sociales de la UE ya incluye el compromiso: “Independientemente del tipo y la duración de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho a un trato justo y equitativo en lo que respecta a las condiciones de trabajo, el acceso a la protección social y la formación”. Ahora, la Directiva sobre plataformas laborales demuestra de forma incontrovertible que el artículo 153 del Tratado de Funcionamiento de la UE ofrece una base jurídica adecuada para otorgar condiciones de trabajo dignas a todos los trabajadores, independientemente de la naturaleza o designación de esa relación”.   También en esta línea avanza la propuesta del profesor Jesús Cruz, en el artículo antes citado, en el que propone “prestar atención al trabajo autónomo vulnerable. ... “perfeccionando la regla de presunción de laboralidad, sobre la premisa de tomar nota de que la clave se encuentra en las facultades de control y dirección del trabajo, con superación del confuso criterio de la ajenidad, ya que este es una premisa necesaria pero insuficiente de la noción de trabajo asalariado, dado que hoy en día los modelos extendidos de descentralización provocan que los autónomos que se insertan en la misma también trabajen por cuenta ajena ...”.   

[4] Sobre la jornada, y horario, de trabajo, de las personas trabajadoras autónomas, es de mucho interés el informe realizado por la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos (UPTA) “Estudio de digitalización y racionalización de horarios hacia un nuevo modelo de trabajo autónomo”  https://upta.es/wp-content/uploads/2024/02/ESTUDIO-DIGITALIZACION-Y-RACIONALIZACION-HORARIOS.pdf (consulta: 23 de abril)   Destaco que una de sus conclusiones es que “... La buena organización de los tiempos del trabajo autónomo está condicionados a la racionalización de los horarios en España. Por tanto, el avance en la racionalización de los horarios en España debe incorporar la realidad del trabajo autónomo”, y que entre las propuestas de mejora de la normativa vigente se incluye la de “... incorporar referencias a la necesidad de garantizar los derechos de los trabajadores autónomos en relación con los usos del tiempo (tiempo de trabajo, tiempo de descanso, desconexión digital)”.

[5] Al respecto, véanse las aportaciones de la profesora Francisca Ferrando García, “Apuntes para la actualización del Estatuto de los Trabajadores en materia de elecciones a órganos de representación unitaria”. Entre sus muchas propuestas de cambio del título II de la LET subrayo esta: “para paliar el evidente efecto negativo de la estrategia empresarial de externalización y descentralización en la existencia y dimensión del órgano de representación de las personas trabajadoras, se postula una reforma que introduzca la figura del delegado de personal conjunto y permita la elección de un comité de empresa conjunto teniendo en consideración la plantilla de los centros con menos de 11 trabajadores” https://www.aedtss.com/apuntes-para-la-actualizacion-del-estatuto-de-los-trabajadores-en-materia-de-elecciones-a-organos-de-representacion-unitaria/ (consulta: 20 de abril)

[6] Sobre propuestas de reforma en el ámbito de la negociación colectiva es muy recomendable la la lectura del artículo de la profesora Carolina Martínez Moreno “Un modelo de negociación colectiva para el siglo XXI”. Con respecto a los sujetos negociadores, la autora sostiene que “Respecto de los sujetos negociadores –ya lo he dicho en numerosas ocasiones precedentes—, es imprescindible para que pueda haber una verdaderamente vigorosa negociación e interlocución en general a nivel empresarial una revisión o replanteamiento a fondo del Título II ET (Fernández Domínguez y Ferrando García). Para que, al margen de poder facilitar y dar prioridad a las secciones sindicales o a los propios sindicatos representativos para que negocien el convenio, los planes de igualdad (como ya está previsto) o las medidas de reestructuración y ajuste de empleo en los períodos de consulta del art.41.4 ET, se puedan conformar vías y estructuras de participación agrupando microcentros, territorialmente más amplias de lo que ahora es posible (también como consecuencia de una interpretación incomprensible y testarudamente restrictiva), o de carácter interempresarial, capaces asimismo de superar las limitaciones de las actuales exigencias para negociar en las llamadas redes de empresas” https://www.aedtss.com/un-modelo-de-negociacion-colectiva-para-el-siglo-xxi/ (consulta: 20 de abril)

[7] Sobre el debate abierto de la aplicación de las Decisiones del CEDS sobre la (no) adecuación de la normativa española a la CSE, son de referencia los artículos de los profesores Cristóbal Molina Navarrete “¿Y ahora qué?: los salarios de tramitación, condición necesaria, no suficiente, para cumplir con el mandato vinculante del CEDS)”  https://www.aedtss.com/y-ahora-que-los-salarios-de-tramitacion-condicion-necesaria-no-suficiente-para-cumplir-con-el-mandato-vinculante-del-ceds/ y Antonio Álvarez del Cubillo “Una propuesta para la regulación de la indemnización por despido improcedente” https://www.aedtss.com/una-propuesta-para-la-regulacion-de-la-indemnizacion-por-despido-improcedente/ Para el profesor Molina, “para el CEDS, con carácter general, aunque lo diga ahora en el marco del art. 8.2 CSER, es disconforme a la Carta Social todo sistema indemnizatorio por despido improcedente que impida, u obstaculice, reconocer a una persona trabajadora una indemnización que repare de forma adecuada los daños (patrimoniales y morales), en función de todas las circunstancias concurrentes en el despido sin causa, limitándose solo al abono  de  una  indemnización  dentro  de  unos  límites prefijados”, y el profesor Álvarez subraya que “constituye una oportunidad espléndida para modificar la regulación española, que presenta notables deficiencias en la garantía del principio constitucional de causalidad del despido, hasta el punto de que la extinción improcedente se ha terminado percibiendo socialmente como una vía normalizada para gestionar los excesos de plantilla más que como un ilícito contractual”.

[8] Abordé el estudio de dicha sentencia en el artículo “Despido pluricausal. Malos tratos (sexismo) de palabra y actuaciones del trabajador despedido que dañan las relaciones laborales en la empresa. Notas a la sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2022”. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2023/02/despido-pluricausal-malos-tratos.html (consulta: 12 de abril)

[9] Para su examen, remito al artículo “El TSJ de Cataluña plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre la duración del permiso por nacimiento de menor para familias monoparentales. Notas al auto de 10 de octubre de 2023 (y recordatorio de sus orígenes)”  http://www.eduardorojotorrecilla.es/2023/10/el-tsj-de-cataluna-plantea-cuestion-de.html  (consulta: 20 de abril)

[10] En clave de derecho comunitario, sigue siendo plenamente válida la Sentencia del TJUE de 31 de mayo de 1989 (asunto C-344/87), en la que se enfatizaba que “La característica esencial de la relación laboral consiste en que una persona realiza durante un cierto tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una retribución. Siempre que se trate del ejercicio de actividades reales y efectivas, ni la productividad más o menos alta ni la fuente de los recursos que permiten la retribución pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o no de una persona como trabajadora”.  

[11] En la nota de prensa publicada tras la aprobación se explica que “Las nuevas reglas, acordadas provisionalmente por el Parlamento y el Consejo en febrero, fueron respaldadas por 554 eurodiputados, 56 votaron en contra y 24 se abstuvieron. El objetivo es garantizar que la situación laboral de los trabajadores de plataformas sea categorizada correctamente y poner fin al abuso de los falsos autónomos. También regulan, por primera vez en la UE, el uso de algoritmos en el entorno laboral”. Queda solo pendiente, cuando finalizo este artículo, la aprobación formal por el Consejo y su publicación en el DOUE, disponiendo los Estados miembros de dos años para su transposición https://www.europarl.europa.eu/news/es/press-room/20240419IPR20584/nuevas-reglas-para-el-trabajo-de-repartidores-y-otros-empleados-de-plataformas (consulta: 24 de abril)

[12] Remito, para un amplio estudio de dicha sentencia y de toda la problemática jurídica del trabajo de los repartidores, a mi artículo “Pues sí, la saga Glovo (y los glovers) merecen un caso práctico. Notas a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020, que declara la laboralidad, y recordatorio de las sentencias del JS núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 y del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2019” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/10/pues-si-la-saga-glovo-y-los-glovers.html  (consulta: 20 de abril)

[13] Tesis apuntada por el profesor Juan Escribano Gutiérrez en su artículo “Reconfigurar un Derecho del Trabajo más ecuánime”, que añade que “Evidentemente, esta responsabilidad no habrá de estar condicionada por conceptos desfasados, tales como la propia actividad del art. 42 ET. Por el contrario, sería útil extender algunos conceptos elaborados jurisprudencialmente en los últimos lustros. Así, el concepto de especial vinculación utilizado por nuestro Tribunal Supremo para limitar la extensión de los efectos del derecho de huelga podría ser utilizado justo para el objetivo contrario, esto es, hacer partícipes de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo a todas aquellas empresas que, beneficiándose del trabajo de aquellos con los que no tienen un contrato de trabajo, se encuentra respecto de la empresa contratante en una situación de especial vinculación” https://www.aedtss.com/reconfigurar-un-derecho-del-trabajo-mas-ecuanime/ (consulta: 18 de abril).

[14] Tesis sostenida por la profesora Margarita Ramos Quintana en su artículo “La empresa como sujeto del contrato de trabajo en el Estatuto del trabajo del siglo XXI” https://www.aedtss.com/la-empresa-como-sujeto-del-contrato-de-trabajo-en-el-estatuto-del-trabajo-del-siglo-xxi/ (consulta: 21 de abril)

[15] En esta línea se sitúa el profesor David Lantarón Barquín en su artículo “El Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI: construyendo desde los cimientos”, en el que expone que  “Desde luego la -hasta cierto punto- artificiosa concepción autónoma de la prestación de trabajo en la economía de plataformas, la constitutiva exclusión de los funcionarios públicos, el concepto de “becario” y una miríada de situaciones jurídicas que van desde las relaciones laborales especiales hasta las prácticas no profesionales en la empresa confluyen en estos dos frentes. Frentes que conocen del fenómeno de huida de nuestra disciplina, pero también en menor medida del, a mi entender, acrecimiento impropio de alguna de las relaciones laborales de carácter especial, en particular en tanto que “especial” y en algún caso incluso desde su propia laboralidad, pienso, claro está, en la alta dirección regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (BOE, 12-VIII). https://www.aedtss.com/el-estatuto-de-los-trabajadores-del-siglo-xxi-construyendo-desde-los-cimimientos/ (consulta: 20 de abril)

[16] Recordemos que el TJUE falló que ““El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

[17] Véase la sentencia del TS de 17 de febrero de 2022 (RCUD 3379/2021), en la que se concluye que “... además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ, ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil”. También, la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2021 (asunto C-107/19) , en la que se concluye que “El principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, que debe pronunciarse a raíz de la anulación de su resolución por un órgano jurisdiccional superior, esté vinculado, de conformidad con el Derecho procesal nacional, por las apreciaciones jurídicas efectuadas por ese órgano jurisdiccional superior, cuando dichas apreciaciones no sean compatibles con el Derecho de la Unión”

 

[18] Recordemos la sentencia del TJUE de 9 de noviembre de 2017 (asunto C-98/15), que declaró que “El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978… debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa”

[19] En esta línea se sitúa la profesora Carmen Ferradans  Caramés en su artículo  “La transposición de la Directiva (UE) 2019/1152: mayores garantías para un tiempo de trabajo transparente y previsible en el siglo XXI” , para quien “Es obvio que una de las demandas que derivan del nuevo Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI, es una regulación ordenada y segura de las distintas modalidades de contratación laboral, tras una exhaustiva evaluación de la eficacia de su regulación actual; y que en los últimos años, se han realizado reformas de hondo calado sobre el trabajo fijo discontinuo, la contratación temporal, los contratos formativos o el trabajo a distancia. Empero, a pesar de que desde los orígenes del ET han sido muchas y en aluvión las modificaciones efectuadas sobre el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial, en las últimas reformas laborales no se han acometido toda una serie de variaciones que son necesarias para su dignificación” https://www.aedtss.com/la-transposicion-de-la-directiva-ue-2019-1152-mayores-garantias-para-un-tiempo-de-trabajo-transparente-y-previsible-en-el-siglo-xxi/ (consulta: 20 de abril)

[20] Remito al artículo “La importancia de los ajustes razonables. La declaración de incapacidad permanente total (= persona con discapacidad) no puede extinguir automáticamente el contrato de trabajo. Notas a la importante sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22)”  http://www.eduardorojotorrecilla.es/2024/01/la-importancia-de-los-ajustes.html (consulta: 20 de abril)

[21] 12. REPORT

In-Depth Review 2024 – Spain  25 march 2024  https://economy-finance.ec.europa.eu/document/download/b93bfdc1-176e-4f08-b649-d01f3dfedc46_en?filename=ip272_en.pdf  (consulta: 22 de abril)