1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por la Sala
Contencioso-Administrativa el 16 de octubre, de la que fue ponente la
magistrada Berta María Santillán.
La resolución
judicial desestima el recurso de casación interpuesto por la Confederación Nacional de Centros Especiales
de Empleo (CONACEE) contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Región de Murcia el 17 de junio de 2022, de la que fue ponente la magistrada
Gema Quintanilla.
El amplio y
detallado resumen oficial de la sentencia del alto tribunal, que permite tener
conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente:
“La regulación de
la reserva de los contratos públicos o de algún lote de los mismos a favor de
los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social recogida en la
disposición adicional cuarta y en la disposición final decimocuarta de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no vulnera el
principio de igualdad de trato ni el principio de proporcionalidad que se
enumeran en el artículo 18, apartado primero, de la Directiva 2014/2024/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, como principios
generales de la contratación pública”. El mucho más escueto y descriptivo del
TSJ es este: “Contratación administrativa. Limitación los licitadores que sean
centros especiales de empleo de iniciativa social o sin ánimo de lucro”.
En el conflicto
que ha llegado al TS ha habido numerosas referencias a la sentencia dictada por
la Sala quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 6 de octubre de
2021 (asunto C-598/19) , cuyo punto de origen fue el recurso c-a interpuesto por la entidad citada
ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por el que solicitaba la
anulación del acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 15 de mayo de 2018
“por el que se aprobaron las instrucciones dirigidas a los órganos de
contratación de esa institución y se reservó a los centros especiales de empleo
de iniciativa social o a las empresas de inserción el derecho a participar en
procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de algunos de sus lotes,
así como la ejecución de una parte de esos contratos en el marco de programas
de empleo protegido”, y que llevó a la Sala a elevar una petición de decisión
prejudicial al TJUE.
2. El 22 de octubre
tuve la oportunidad de presentar una ponencia en el seminario de relacionescolectivas de trabajo organizado por la Federación de
Municipios de Cataluña, que trató sobre “La influencia de la jurisprudencia del
TJUE en las relaciones laborales en España”, y una de las sentencias que
seleccioné en la documentación entregada a todas las personas asistentes
(presencial o virtualmente) fue justamente aquella a la que me acabo de
referir. Un estudio detallado de la misma fue objeto de atención por mi parte
poco después de ser pública, en la entrada “Sobre la prioridad de los centros
especiales de empleo de iniciativa social en los contratos públicos reservados.
Notas a la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-598/19)” , gran parte de cuyo contenido recuperaré más adelante ya que tanto la parte
recurrente como el Ayuntamiento afectado
basaron buena parte de sus tesis en dicha sentencia, según la interpretación
que hizo cada parte de la misma, y por
supuesto primero el TSJ de Murcia y después el TS la han tenido muy en
consideración para llegar en ambos litigios a la desestimación de los recursos
de la CONACEE.
3. Como supongo
que todas las personas interesadas desean conocer cuál es la doctrina jurisprudencial
fijada por esta importante sentencia, avanzo ya su contenido:
“Esta Sala, dando respuesta
a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia, declara que:
1. La regulación
de la reserva de los contratos públicos o de algún lote de los mismos a favor
de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social recogida en la
disposición adicional cuarta y en la disposición final decimocuarta de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, no vulnera el
principio de igualdad de trato ni el principio de proporcionalidad que se
enumeran en el artículo 18, apartado primero, de la Directiva 2014/2024/UE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública
y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, como principios generales de la
contratación pública.
2. No es
arbitraria ni carece de justificación la opción del legislador nacional
recogida en la disposición adicional cuarta y en la disposición final
decimocuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, que ha excluido de la reserva de los contratos públicos a los centros
especiales de empleo de iniciativa empresarial.
3. La reserva de
los contratos públicos a favor de los centros especiales de empleo de
iniciativa social se ha establecido para alcanzar una finalidad que es legítima
atendiendo a los principios recogidos tanto en el artículo 49 de la
Constitución como en la Directiva 2014/2024/UE, como es la integración social y
laboral de las personas con discapacidad que puede obtenerse de manera más
eficiente y beneficiosa para ese colectivo atendiendo exclusivamente a
criterios plenamente objetivos como son las características específicas” que tienen
los centros especiales de empleo de iniciativa social, en cuanto que, se
comprometen a reinvertir todos los beneficios obtenidos de su actividad
económica en los citados centros para la mejora continua de su competitividad y
de su actividad de economía social”.
4. Situemos con brevedad los términos del
litigio, tal como se detallan en la sentencia del TSJ. La parte demandante era
la CONACEE, y la demandada el Ayuntamiento de San Javier. El acto administrativo
impugnado era la “Resolución 777/2018 del Tribunal Administrativo Central deRecursos Contractuales recaída en el Recurso 706/2018 de fecha 7 de septiembrede 2018 por la que se resuelve el recurso
interpuesto... contra los pliegos del procedimiento "Servicio de
conservación y mantenimiento de varios parques y jardines de San Javier"
(Expediente n.º NUM000) convocado por el Ayuntamiento de San Javier”, siendo la
pretensión de la demandante que se dictara sentencia por la que se revocara la
resolución recurrida..., “declarando el carácter contrario a derecho dela
restricción referida "de iniciativa social" que, por referencia a los
Centros Especiales de Empleo, como destinatarios de la reserva de contratos, se
incluye en el pliego cuestionado, con sus efectos”.
En el antecedente de
hecho primero conocemos que el citado Ayuntamiento convocó a pública licitación
dicho el procedimiento del " Servicio de conservación y mantenimiento de
varios parques y jardines de San Javier" Expediente n.º NUM000 con un
valor estimado de 2.469.597,56 €.”, y que en el pliego de cláusulas
administrativas particulares de dicha contratación, dividida en dos lotes
independientes, en varias de sus cláusulas y en anexo “se regulaban los dos
Lotes los que se divide esta contratación: Lote 1 que se denominaba "Lote
1: reservado a centros especiales de empleo sin ánimo de lucro (disp. adicional
quinta de la LCSP 2017)". Lote
2 que se denominaba "lote libre" (la negrita es mía).
Al dar respuesta al
conflicto planteados, la Sala autonómica señala en primer lugar que “... desconoce
el motivo por el cual el Ayuntamiento de San Javier, como órgano contratante,
utilizó en los Pliegos el concepto "CEE sin ánimo de lucro" y no el
de "CEE de iniciativa social", que es el utilizado en la normativa
nacional”, si bien, añade poco después, que “en el caso de autos ni la parte
recurrente ni el Excmo. Ayuntamiento de San Javier ponen en cuestión que cuando
el Lote 1 se reserva a "Centros Especiales de Empleo sin ánimo de
lucro" se está refiriendo a los "Centros Especiales de Empleo de
iniciativa social", definidos en el artículo 43.4 del Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de
su inclusión social”, por lo que concluye que “entiende la Sala que no es
controvertido, por lo tanto, que la reserva que se contiene en el LOTE 1
viene a excluir de la adjudicación a los CEE no susceptibles de ser calificados
como "CEE sin ánimo de lucro" ni como "CEE de iniciativa
social" (la negrita es mía) .
A continuación, la
sentencia transcribe la Disposición adicional cuarta sobre "Contratos
reservados" de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las
Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26
de febrero de 2014, así como también la Disposición Final decimocuarta por la
que se modifica el art. 43 del texto refundido de la Ley General de derechos de
las personas con discapacidad y de su inclusión social, incluyendo un nuevo
apartado 4 en el que se conceptúa a los centros especiales de empleo de iniciativa
social y los requisitos que deben
cumplir para tener tal consideración. Igualmente, transcribe los arts. 18 (principios
de la contratación) y 20 (contratos reservados) de la Directiva 2014/24/UE.
Subraya la Sala a
continuación que sobre la misma cuestión debatida se pronunció el TJUE en la citada
sentencia de 6 de octubre de 2021 (asunto C-598/19) y tras recordar que de acuerdo
a lo dispuesto en el art. 4bis de la Ley orgánica del Poder Judicial, “está
llamada a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, se basa en la
misma para concluir en primer lugar que “El Ayuntamiento de San Javier impuso
una reserva en el LOTE 1. Esta reserva es conforme a lo dispuesto en la Ley de
Contratos del Sector Público. La reserva incluye requisitos adicionales
respecto de los requisitos fijados en el art. 20 de la Directiva 2014/24 y ello
no constituye, en principio, una vulneración del Derecho de la Unión “, y en
segundo término que “La inclusión de la reserva para el LOTE 1 no vulnera los
principios de igualdad de trato entre licitadores y tiene un mínimo efecto
restrictivo sobre la competencia que resulta justificado en aras al fin social
que se pretende reforzar”, con estos argumentos que confirmará el TS al
responder al recurso de casación c-a.
“Esta reserva
incluida en el Lote 1 no supone un artificio para favorecer a los Centro
Especiales de Empleo sin ánimo de lucro, sino que con ella se persigue un fin
lícito cuál es el de asegurar de forma más eficaz la promoción del empleo de
personas con discapacidad. Este fin justifica que el Ayuntamiento de San Javier
-en un sector laboral como es el servicio de limpieza- optara por reservar un
LOTE -de los dos que conforman la contratación- a Centros Especiales de Empleo
sin ánimo de lucro.
La reserva del
LOTE 1 pone en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social
perseguido por el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24, lo que
justifica objetivamente una diferencia de trato en relación con los centros
especiales de iniciativa empresarial.
Se trata de
potenciar el interés general (consistente en la atención a personas en riesgo
de exclusión en el ámbito laboral) mediante la reserva de un lote a los Centros
que destinan todo su patrimonio a garantizar un empleo remunerado para las
personas con discapacidad y a prestar los servicios de ajuste personal y social
que requieran las personas trabajadoras con discapacidad”.
5. Dado que el TSJ
se basó en la sentencia del TJUE, y que en gran medida también lo hará el TS,
me parece oportuno situar en este punto cómo abordó aquel la cuestión debatida
y qué respuesta dio al TSJ vasco. Vamos allá, recuperando, como ya he indicado,
buena parte de la explicación que efectué de aquella en su día, e indicando
previamente de manera incidental, que el TSJ vasco estimó el recurso de CONACEE
en su sentencia de 26 de mayo de 2022, de la que fue
ponente el magistrado Juan Alberto Fernández, por considerar que la normativa
cuestionada excedía “de la necesaria y proporcionalmente adecuada para
garantizar sus objetivos a la vez que comporta efectos señaladamente restrictivos
a la participación de los centros especiales de empleo de iniciativa
empresarial en la contratación pública”, undamentando esta tesis en los
siguientes términos:
“a) Los centros
especiales de empleo, de una u otra iniciativa, comparten el objetivo de
integración socio-profesionales de las personas discapacitadas o
desfavorecidas; y el número de trabajadores discapacitados deben representar,
cuando menos, el 70 % de sus plantillas; lo que supone un notable incremento
del porcentaje mínimo (del 30 %) establecido por el artículo 20.1 de la
Directiva 2014/24; más aún, si se tiene en cuenta que esa norma amplió el campo
de la reserva que el artículo 19.1 de la Directiva 2014/18 restringía a los
talleres o centros cuyas plantillas estuvieran constituidas mayoritariamente
por afectados.
b) Teniendo los
centros especiales de empleo, de una u otra iniciativa, como objetivo principal
el de integración socio-profesional de las personas discapacitadas y debiendo
cumplir unos y otros la expresada ratio, no se advierte ninguna razón vinculada
ya no a su diferente naturaleza o fines (con o sin ánimo de lucro) sino a los requisitos
de participación , directa o indirecta, en más del 50 % de entidades sin ánimo
de lucro y de reinversión de la totalidad de los beneficios, que garanticen la
mayor eficiencia de los centros (de iniciativa social) que acrediten esos
requisitos en la consecución de los expresados objetivos”.
6. Es objeto de
atención sentencia dictada por la Sala quinta del TJUE Europea el 6 de octubre
(asunto C-598/19), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo
del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por la Sala contencioso-administrativa
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante auto de 17 de julio
de 2019, del que fue ponente el magistrado Juan Alberto Fernández.
El litigio versa
sobre la interpretación que se pide al TJUE que haga del art. 20 (“contratos
reservados”) de la Directiva 2014/24/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 , sobre contratación
pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que dispone lo siguiente en su apartado 1:
“Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los
procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos
cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas
discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el
contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 %
de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas
sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos”.
La lectura del
auto del TSJ y de los datos fácticos recogidos en los apartados 11 a 16 dela
sentencia permite tener un excelente conocimiento del conflicto suscitado, en
el que la parte demandante fue la Confederación Nacional de Centros Especiales
de Empleo (Conacee) y la demandada la Diputación Foral de Gipuzkoa, que en
esencia versa, tal como recoge el abogado general en el apartado 2 de sus
conclusiones, sobre “… si, cuando los Estados miembros hacen uso de la opción
prevista en el artículo 20 de la Directiva 2014/24 de reservar el derecho a
participar en los procedimientos de contratación pública a determinados
operadores, deben permitir que participen en ellos todos los operadores
económicos que cumplan los requisitos establecidos en esa disposición o, por el
contrario, pueden restringir en mayor medida el ámbito subjetivo de los
operadores económicos que pueden participar y presentar ofertas para tales
contratos”.
El litigio tiene
especial interés por cuanto afecta a la normativa española sobre contratación
en el sector público, en concreto la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, que fue
justamente la que transpuso al ordenamiento jurídico español la Directiva antes
mencionada, junto con la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de
concesión.
Encuentra su
origen en un acuerdo de la Diputación Foral de Gipuzkoa, de 15 de mayo de 2018,
“… que aprobó las Instrucciones dirigidas a los órganos de contratación de esa
Institución, sobre la reserva del derecho a participar tanto en los
procedimientos de adjudicación de los contratos o de determinados lotes de los
mismos, a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o empresas de
inserción, como de la ejecución de una parte de estos contratos en el marco de
programas de empleo protegidos”.
Dicho acuerdo se
basaba en la disposición adicional cuarta y la disposición final decimocuarta
de la Ley 9/2017, la primera regulando los contrato reservados (“Mediante
Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las
Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes
mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de
adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a
Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción
reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos
de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13
de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que
cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta
consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos
contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el
porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social
de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los
programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al
menos del 30 por 100”), y la segunda, en directa relación con la anterior, para
regular qué debe entenderse por centro especial de empleo de iniciativa social,
modificando el art. 43 de la Ley General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social.
El recurso se
interpuso por considerar Conacee que la normativa referenciada excluía de su
ámbito de aplicación a los centros especiales de empleo de iniciativa
empresarial, siendo la entidad representativa de ellos en el ámbito territorial
estatal. En su página web se explica que se trata de “…. la Patronal más
antigua del Sector de Centros Especiales de Empleo (CEE). Nace en el año 2000
como una asociación sin ánimo de lucro y representa en la actualidad a más de
400 CEE con plantillas que alcanzan los 20.000 trabajadores, y que integran
todo tipo de discapacidades: física, psíquica, sensorial y/o enfermedad mental.
CONACEE apoya una visión muy amplia de los Centros Especiales de Empleo,
cualquiera que sea su forma jurídica u origen, respetamos la incorporación o no
del ánimo de lucro y de la Iniciativa Social o Privada. La Misión primordial de
CONACEE es la de representar a los Centros Especiales de Empleo así como
fomentar la contratación laboral de personas con discapacidad. Nuestros empeños
se dirigen al asesoramiento, mantenimiento y crecimiento de los Centros
Especiales de Empleo con el fin de insertar laboralmente al mayor número de
personas posible. Además, trabajamos para dar a conocer la función que
desempeñan estas entidades como insertoras socio-laborales y como agentes
socio-económicos, con el fin de equipararlas, cada vez más, a las empresas
ordinarias como opciones válidas de empleo”.
En su oposición al
recurso, la Diputación Foral sostuvo, y ello tendrá relevancia en la posterior
argumentación del TJUE, que el art. 20 de la Directiva 2014/24/UE “se expresa
en términos que por su amplitud o generalidad ("talleres protegidos";
"empresas sociales" y "operadores económicos") permiten su
transposición al ordenamiento interno en la forma que lo ha hecho la
Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2017 de contratos del sector público”).
El dato cierto, y
constatado por el TSJ autonómico, es que la normativa aplicable limita el
ámbito de aplicación a los centros especiales de empleo de iniciativa social,
por cuanto estos son los que cumplen todos los requisitos para poder participar
en los concursos reservados, siendo así que con la aplicación de la normativa
comunitaria sí podrían concurrir los centros especiales de empleo que ahora
quedan excluidos de tal posibilidad. Por ello, el TJUE eleva la siguiente
cuestión prejudicial:
“Si el artículo 20
de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación debe interpretarse en el sentido
de que el alcance subjetivo de la reserva previsto por el mismo no puede ser
delimitado en términos que excluyan de su ámbito de aplicación a empresas u operadores
económicos que acrediten el requisito de que, al menos, el 30 % de sus
empleados sean personas discapacitadas y cumplan la finalidad u objetivo de
integración social y profesional de esas personas, mediante la fijación de
requisitos adicionales relacionados con la constitución, carácter y fines de
dichos sujetos, con su actividad o inversiones, o de otra clase".
Antes de abordar
la cuestión litigiosa, el TJUE recuerda su consolidada doctrina de que la
interpretación del Derecho de la Unión debe tener en consideración no sólo el
tenor de la norma, o normas, en cuestión, sino también “los objetivos
perseguidos por la normativa de la que forma parte y la génesis de esa
normativa”, con cita de la sentencia de 15 de noviembre de 218 (asuntoC-330/17)
El TJUE concluirá
en primer lugar, acogiendo sí en este punto las tesis del abogado general, que
la dicción literal del art. 20 de la Directiva deja a los Estados miembros
“cierta libertad” en la aplicación de los requisitos establecidos en dicha
disposición, en especial por lo que respecta al concepto de “operadores
económicos”, de tal manera que el margen de libertad de los Estados miembros
existirá siempre y cuando estos tengan como objetivo principal “la integración
social y profesional de las personas con discapacidad o desfavorecidas”.
Para el TJUE, y
comparto su planteamiento, la norma comunitaria tenía como finalidad un claro
objetivo de política de empleo, cual era “apoyar la integración social y
profesional o la reintegración de personas con discapacidad o desfavorecidas,
como los desempleados…”, siendo jurisprudencia consolidada que los Estados
miembros disponen de “una amplia facultad de apreciación al definir las medidas que permitan lograr un
objetivo determinado en materia de política social y laboral”, por lo que la
adición de requisitos en la normativa española será conforme a la normativa
comunitaria siempre que estos “contribuyan a garantizar los objetivos de
política social y laboral que “(la Directiva) persigue”, trayendo a colación la
sentencia de 19 de septiembre de 2018 (asunto C-312/17)
... La conclusión
a la que llega el TJUE, acudiendo igualmente a la interpretación histórica, al
origen de la Directiva, es en definitiva que no hay una enumeración taxativa en
el art. 20 de esta respecto a los requisitos que deben cumplir los operadores
económicos para participar en los contratos reservados en el sector público, y
que los Estados miembros “pueden imponer requisitos adicionales”.
Dicho esto, toca
entonces analizar si la diferencia de trato entre unos operadores y otros pasa
el filtro, respeta, las normas fundamentales del TFUE, con cita expresa en el
apartado 33 de “la libre circulación de mercancías, a la libertad de
establecimiento y a la libre prestación de servicios, así como los principios
que de ellas se derivan, como el de igualdad de trato y el de
proporcionalidad”, apoyándose en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto
C-285/18) O por decirlo con mayor
claridad, se trata de determinar si es conforme con la normativa comunitaria
que solo puedan participar en los concursos reservados, según la convocatoria
de la Diputación foral guipuzcoana, aquellos centros especiales de empleo que
“deben, por una parte, recibir directa o indirectamente el apoyo y la
participación en más del 50 % de entidades sin ánimo de lucro y, por otra
parte, reinvertir íntegramente sus beneficios en su propio establecimiento o en
otro centro de la misma naturaleza”.
En su función de
proporcionar al órgano jurisdiccional
nacional remitente las aportaciones jurídicas que se consideren convenientes
para una mejor resolución del conflicto por aquel, el TJUE pasa revista a las
antes citadas normas fundamentales, empezando por el principio de igualdad de
trato, y en el ámbito de los contratos del sector público se recuerda, con cita
de la sentencia de 11 de julio de2019 (asunto C-697/17) , que “los licitadores deben encontrarse en
igualdad de condiciones en el momento en que preparan sus ofertas y pretende
favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas
que participan en una contratación pública”.
Pues bien, si
partimos, como dato indubitado, de la regulación normativa española de los
centros especiales de empleo de iniciativa social y aquellos de iniciativa
empresarial, se concluye que “parece”, apunta el TJUE y “sin perjuicio de las
comprobaciones del órgano jurisdiccional nacional remitente, que los segundos
no podrían participar en tales concursos reservados “en condiciones normales de
competencia”.
No obstante, y
siempre con estas idas y vueltas que encontramos en las sentencias del TJUE, y
que obligan a una lectura muy tranquila, pausada y detallada de las mismas,
también le corresponderá al órgano jurisdiccional nacional comprobar si puede
justificarse una diferencia de trato al tomar en consideración las
observaciones formuladas por el gobierno español respecto al objetivo
perseguido por la Ley de contratos del sector público, cual sería facilitar la
integración social de las personas desfavorecidas por determinados operados
económicos como los centros especiales de empleo de iniciativa social, ya que
para el gobierno español, tales centros “maximizan el valor social y no
económico porque, primero, carecen de afán de lucro y reinvierten todos sus beneficios
en la consecución de sus fines sociales; segundo, se caracterizan por adoptar
principios democráticos y participativos en su gobernanza, y, tercero, de esta
manera logran generar con su actividad un mayor impacto social, proporcionando
mayor calidad en el empleo y mejores posibilidades de integración y
reintegración social y laboral de personas con discapacidad o desfavorecidas”.
..- ¿Qué decir, a
continuación, del respeto al principio de proporcionalidad? Pues como
consideración general extraída de la jurisprudencia del TJUE, que las normas en
cuestión, más exactamente el art. 20.1 de la Directiva 2014/24, “no deben ir
más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos por la propia
Directiva”, con apoyo en la sentencia de 30 de enero de 2020 (asunto C-395/18)
Pues bien, en
perfecta sintonía con las tesis expuestas respecto a la posibilidad reconocida
a los Estados miembros de fijar requisitos adicionales a los establecidos por
la normativa comunitaria, se considera que los mismos cumplen primeramente con
los objetivos perseguidos por la norma, es decir garantizar la inserción de las
personas con discapacidad o desfavorecidas, y en segundo termino que nuevamente
será el órgano jurisdiccional nacional el que deberá comprobar si tales
requisitos o exigencias “no van más allá de lo necesario para alcanzar dicho
objetivo”.
¿Y que decir de la
libre prestación de servicios? ¿Se impide a los operadores económicos
extranjeros la participación en los contratos reservados según la normativa en
cuestión? No lo parece desde luego, siempre y cuando cumplan las mismas reglas
que los nacionales, por lo que nuevamente, y partiendo de esta premisa, será el
órgano jurisdiccional nacional quien deberá resolver la cuestión.
... Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 20, apartado 1, de la
Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido “de que no se opone a que un
Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha
disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos
públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplan los
requisitos establecidos en dicha disposición, siempre que dicho Estado miembro
respete los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad”.
7. Pasemos ya a
continuación al examen de la sentencia del TS, que dará respuesta al recurso
tras haber sido admitido a trámite por auto de 2 de octubre de 2023, del que fue ponente
el magistrado , en el que se precisó que
la cuestión en la que existía interés casacional para la formación de
jurisprudencia consistía en
“determinar,
teniendo en cuenta la regulación prevista en la disposición adicional 4ª y la
disposición final 14ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público, por las que se reconoce una reserva de contratos a favor de los
Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, en qué medida podrían quedar
afectados, desde el punto de vista del principio de igualdad de trato y de proporcionalidad,
la exclusión de los Centros Especiales de Empleo que no sean de iniciativa
social, en relación con lo resuelto por la STJUE de 6 de octubre de 2021 (C-
598/19).
3º) Identificar
como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los
artículos 18 y 20 dela Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/24/UE, la Disposición Adicional Cuarta y Disposición Final Decimocuarta de
la Ley 912017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021
-asunto núm. C-598/19-, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a
otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex
artículo90.4 de la LJCA”.
La Sala efectúa un
amplio recordatorio de la sentencia del TSJ de Murcia (véase fundamento de derecho
primero), y a continuación sintetiza los argumentos de las parte recurrente y
recurrida en defensa de sus pretensiones. Me interesa destacar que la primera
afirma que la sentencia de instancia vulnera los arts. 18 y 20 de la Directiva
2014/2024/CE y la interpretación que de estos preceptos efectuó el TJUE,
concluyendo que
“... "al
amparo de los principios de primacía y eficacia directa del ordenamiento de la
UE el juez nacional no puede aplicar ambos preceptos, contra lo dispuesto en
los Art. 18 y 20 de la Directiva 2014/2024/UE. Evidentemente esta parte
considera que las limitaciones introducidas por el régimen de ambas cláusulas
son claramente contrarias a derecho y al ordenamiento de la Unión Europea. La
aplicación de los principios de eficacia directa y primacía del ordenamiento de
la Unión debe dar lugar a la aplicación de la reserva de contratos regulada en
los mismos omitiendo el inciso de "iniciativa social" por directa
aplicación del ordenamiento de la Unión Europa o lo que es lo mismo, sin
excluir del acceso a los contratos reservados a ningún CEE, reúna o no las
condiciones de esa mal llamada iniciativa social".
Para dar adecuada
respuesta al recurso, la Sala repasa ampliamente la normativa aplicable,
considerando como tal los arts. 1, 21 y 26 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE, los arts. 18 y 20 de la Directiva 2014/24/UE, los arts.
9, 10, 14 y 49 de la Constitución, la disposición adicional cuarta y la final
decimocuarta de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, el art. 43 del RDLeg. 1/2013
de 29 de noviembre, así como también presta especial atención a la sentencia
del TJUE de 6 de octubre de 2021 (asunto C-598/19)
8. Será en el
fundamento de derecho quinto cuando la Sala entre concretamente a dar respuesta
al recurso, y lo hará manifestando ya de entrada que lo desestimará por compartir
los mismos argumentos que la sentencia del TSJ y considerar que la normativa a
respeta los principios de igualdad y proporcionalidad, y por consiguiente “no
existen razones que pudieran justificar la no aplicación dela regulación
recogida en el derecho nacional que, en este caso, no puede quedar relegado por
la aplicación directa de los requisitos establecidos en el artículo 20,
apartado primero, de la Directiva 2014/2024/UE en relación con la reserva de
contratos públicos”.
Su rechazo al
recurso lo va fundamentando a continuación de forma muy detallada, pasando
revista punto por punto a “inserción social y laboral de las personas con
discapacidad”, “principio de igualdad de trato y de no discriminación”, y “vulneración
del principio de proporcionalidad”, para llegar a la fijación de la doctrina
jurisprudencial que he transcrito al inicio de mi intervención y concluir que “no
ha lugar” al recurso de casación interpuesto por la CONACEE.
9. En el primer
punto abordado, es decir la inserción social y laboral de las personas con
discapacidad, la sala efectúa un muy extenso y detallado examen de la normativa
internacional, europea y estatal aplicable, para concluir que
“... considera que
la opción del legislador plasmada en la disposición adicional cuarta de la Ley
9/2017, de 8 de noviembre, no es arbitraria ni carece de justificación objetiva
porque, como luego veremos, no vulnera el principio de igualdad de trato entre
los licitadores ni el principio de proporcionalidad, ni tampoco está
restringiendo artificialmente la competencia para que, en su caso, se pudiera
justificar la inaplicación de la regulación recogida en la disposición
adicional cuarta de la Ley 9/2017,de 8 de noviembre, y la aplicación directa
del artículo 20, apartado primero, de la Directiva 2014/2024/UE, como así
pretende el recurrente.
Por consiguiente,
esta Sala no comparte los razonamientos de la recurrente y concluimos que la
regulación recogida en una norma con rango de ley relativa a la reserva de los
contratos públicos a favor de los centros especiales de empleo de iniciativa
social no implica que el legislador haya querido favorecer a un tipo de entidades,
sino que, en realidad lo que se pretende es facilitar la integración laboral de
los colectivos de personas con discapacidad que, precisamente, se obtiene de
forma más eficaz atendiendo a las características que reúnen los centros
especiales de empleo de iniciativa social”.
Apoya su tesis en
otra sentencia del TJUE, concretamente la dictada el 30 de enero de 2020(asunto C-395/18) , de la que reproduce el apartado 45:
“A este respecto,
procede recordar, por una parte, que los poderes adjudicadores deben respetar
durante todo el procedimiento de licitación los principios de la contratación
formulados en el artículo 18 de la Directiva 2014/24, entre los que figuran los
principios de igualdad de trato y de proporcionalidad (sentencia de 26 de
septiembre de 2019, Vitali, C‑63/18, EU:C:2019:787, apartado 39 y
jurisprudencia citada), y, por otra parte, que, conforme al principio de
proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho de la Unión,
las normas establecidas por los Estados miembros o los poderes adjudicadores en
la ejecución de lo dispuesto en la citada Directiva, tales como las normas
destinadas a precisar las condiciones de aplicación del artículo 57 de la misma
Directiva, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos
perseguidos por la propia Directiva (véanse, en este sentido, las sentencias de
7 de julio de 2016, Ambisig, C‑46/15, EU:C:2016:530, apartado 40, y de 8 de
febrero de 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, apartado 32 y
jurisprudencia citada)”.
10. Al abordar el
principio de igualdad de trato y no
discriminación , la Sala pone el acento en la jurisprudencia del TC, para extraer
de la misma una conclusión aplicable al litigio ahora enjuiciado, cual es que
“... atendiendo a
las características concretas recogidas en la disposición final decimocuarta de
la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, no podemos apreciar identidad de situaciones
entre los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial y los Centros
Especiales de Empleo de iniciativa social y esa diferencia justifica que pueda
existir un tratamiento jurídico diferente para cada uno de esos centros en
relación con la reserva de contratos públicos sin que ello suponga, en ningún caso,
un trato discriminatorio entre licitadores”.
Se apoya en la
redacción del art. 43 del RDL 1/2013 para concluir que “... no podemos apreciar
que exista trato discriminatorio en la regulación dada respecto de la reservade
los contratos públicos cuando partimos de situaciones objetivas que como son
legalmente diferentes, como acabamos de exponer, pueden recibir un trato
jurídico distinto”, y que por consiguiente, haciendo suya la tesis del tribunal
de instancia, “la reserva de contratos públicos a favor de los Centros
Especiales de Empleo de iniciativa social regulada en la disposición adicional
cuarta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público no
vulnera el principio de igualdad que invoca la recurrente en el escrito de
interposición del recurso de casación”.
11. Por último, la
Sala aborda la alegada vulneración del principio de proporcionalidad, tesis de
la parte recurrente (y que ya hemos visto que fue aceptada por el TSJ del País
Vasco), y la rechaza basándose justamente en la sentencia del TJUE y más concretamente
en sus apartados 42 a 44 que reproduce en el texto (remito a la explicación
anteriormente efectuada de la sentencia del TJUE).
Ciertamente, la
Sala reconoce que la reserva de los contratos públicos “en la medida en que
beneficia exclusivamente a los centros especiales de empleo de iniciativa
social supone una medida restrictiva a la libertad de establecimiento y, por ende,
al principio de libre competencia, en cuanto que excluye a los centros
especiales de empleo de iniciativa empresarial que tienen también como objetivo
la inserción laboral de las personas con discapacidad. Esa restricción
únicamente será contraria al ordenamiento jurídico si vulnera el principio de
proporcionalidad o si supone una restricción artificiosa de la competencia”,
para inmediatamente añadir que “ninguna de esas condiciones se dan en la
reserva examinada, toda vez que, en el análisis del test de proporcionalidad,
podemos concluir que las entidades sin ánimo de lucro presentan una mayor
dimensión social que las entidades con ánimo de lucro, que las hace más aptas y
adecuadas para alcanzar los objetivos de política social y laboral en favor de
las personas con discapacidad, en cuanto que, al ser entidades que carecen de
ánimo de lucro se comprometen a reinvertir la totalidad de los beneficios
obtenidos para la creación de oportunidades de empleo en favor de las personas
con discapacidad y para la mejora continua de la competitividad y de su
actividad de economía social, en cuanto que es el fin último que se persigue
con la reserva de algún lote o algún contrato público”.
Con la normativa
cuestionada, no se vulnera en modo alguno tal principio, ya que la opción de
legislador, enfatiza la Sala refiriéndose a la DA 4ª de la Ley 9/2017, “... no
solo está justificada sino que es válida, adecuada e idónea para el cumplimiento
de la finalidad de protección del interés general que, en este caso, se ha
concretado en el fin legítimo de protección de las personas con discapacidad de
una forma más intensa que la que, en todo caso, pudieran proporcionar los
centros de iniciativa empresarial”.
En definitiva, y
más allá de la duda, que califica de “legítima”, que pudiera tener la parte
recurrente sobre la normativa cuestionada, la Sala es del parecer que la opción
legislativa “no se presenta como arbitraria o carente de justificación porque
no vulnera el principio de proporcionalidad por cuanto que la reserva se
fundamenta en la garantía del perfil social de las entidades y, especialmente,
en la obligación que tienen esos centros de reinvertir todos los resultados de
la actividad para la consecución de la finalidad de integración de personas con
discapacidad. Unas características que, al menos prima facie, permiten prever
que esa reserva implicará una mayor dedicación y eficacia en la obtención de la
finalidad que la justifica que, insistimos, es la integración laboral y social
de las personas con discapacidad que podrán disponer de medios económicos para,
en su caso, poder disponer de una vida independiente”.
Buena lectura.
