1. Hace ya casi un
año, concretamente el 2 de junio, publiqué una entrada en este blog titulada “¡Hastasiempre Santiago de Compostela, bienvenida Salamanca! Un apunte muy personalsobre el XXXVIII Congreso de la AEDTSS”, en la que exponía mi parecer sobre el
citado Congreso, desde luego muy positivo. Finalizaba la entrada refiriéndome al que se va a celebrar este año,
en los siguientes términos: “Nos veremos en 2019, en nuestro próximo congreso,
en la no menos bella ciudad de Salamanca, Si la Plaza del Obradoiro no puede
nunca dejarse de visitar por todas aquellas personas, la gran mayoría
peregrinos, que llegan a la ciudad, no es menos cierto que la Plaza Mayor de
Salamanca es un lugar al que inevitablemente ha de acudir el visitante para
conocer la realidad histórica de dicha ciudad”, y decía que “Tiene un buen reto ante sí el profesor y buen amigo
Wilfredo Sanguinettti, y el equipo de la Universidad de Salamanca que ha
contribuido durante muchos años a formar uno de los maestros del iuslaboralismo
español, el profesor Carlos Palomeque, cuál
es el de mantener, y si acaso mejorar la calidad formal (social) y sustantiva
(jurídica) del congreso que hemos recién finalizado”.
EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES
miércoles, 29 de mayo de 2019
martes, 28 de mayo de 2019
Muerte de un ciclista trabajador.
El blog de Cristianisme i Justícia publica hoy este artículo que
reproduzco a continuación.
Eduardo Rojo Torrecilla. En 1955, Juan Antonio Bardem dirigió
la película Muerte de un ciclista, que giraba alrededor de la muerte de
este en un accidente de tráfico provocado involuntariamente por un profesor de
universidad y su amante, una mujer casada de la alta burguesía, y que tapan u
ocultan a toda costa para evitar que se descubra su adulterio. La película
mereció críticas muy elogiosas (recuérdese que se rueda en plena dictadura
franquista), y podemos leerlas en las redes sociales. Valga como ejemplo una
recogida en la página web de Filmaffinity: “Obra maestra, aún hoy una de las
obras capitales del cine español, una película comprometida y combativa, que
arremete contra la burguesía de la época y ofrece un desolador retrato de la
España franquista” (Miguel Ángel Palomo, El País)[1].
He recordado esta película al conocer la muerte de
otro ciclista…, sólo que en esta ocasión desgraciadamente no ha sido “de cine”
sino real. En las primeras informaciones se daba cuenta por la agencia EFE,
citando fuentes de la Guardia Urbana, que el fallecido era “un joven de 22
años” y que el suceso había ocurrido el sábado, 25 de mayo, “sobre las 23:30
horas en el cruce entre la calle Balmes y la Gran Via de les Corts Catalanes.”
“Un accidente más de los que se producen diariamente
en Barcelona”, podríamos pensar al leer la noticia, con la lógica tristeza que
produce saber que se ha cobrado la vida de un joven…, pero poco a poco se iban
conociendo más datos de la persona accidentada. En la cuenta de Twitter del
colectivo ridersxderechos se informaba de que “Esta noche en Barcelona un
compañero de @Glovo_ES ha muerto mientras trabajaba. Llevamos avisando mucho
tiempo de que esto acabaría pasando. La precariedad nos mata, @Glovo_ES
nos mata. No vamos a permitir ni una muerte más. BASTA YA. Nuestras
condolencias a la familia”.[2]
Más tarde, el periodista Ignasi Jorro publicaba un
artículo en Crónica Global, el domingo, 26, en el que informaba que el
fallecido era “nepalí, de 22 años, autónomo y ‘bajo presión’. Estos son los
datos que se conocen del repartidor de Glovo que murió ayer arrollado por un
camión de la basura en Barcelona”.[3]
Empieza la tensión. Circulan mensajes entre los riders (tan
acostumbrados estamos ya a utilizar esta terminología inglesa que casi nos
podemos olvidar de que son trabajadores, y ahora no importa si por cuenta ajena
o autónomos), y se llama a la protesta ante la sede de la empresa en Barcelona
y a manifestaciones de los bicicleteros (esta es una palabra que no vende el
vocabulario cool de la modernidad, pero que refleja mucho mejor el
trabajo de los ciclistas, con las pocas excepciones de quienes realizan su
prestación de servicios en moto… o en metro (oiga, me dirán algunos, llámelo
trabajo y no le de más vueltas, y tendrán razón, pero es que estoy tan
contaminado por la modernidad tecnológica que la palabra trabajo me parece que
tampoco “vende”).
Y mientras tanto, ¿qué hace la empresa? Pues emite un
comunicado en su cuenta de Twitter, que reza textualmente lo siguiente: “Glovo
lamenta profundamente el fallecimiento de un repartidor en Barcelona en un
accidente de tráfico. Estamos colaborando estrechamente con las autoridades
para determinar las causas de este lamentable suceso. Por el momento estamos
contactando con la familia para transmitirles nuestro apoyo y condolencias. En
cuanto se esclarezcan los hechos iniciaremos los trámites para activar el
seguro privado que cubre la actividad realizada por el repartidor en caso de
accidente. Rogamos máxima prudencia hasta que las autoridades resuelvan los
hechos”[4].
Bueno, parece que ya nos hemos enterado de lo que
ocurrió. Se trataba de un joven autónomo emprendedor, con la bicicleta como
medio de transporte y portando una caja con el logo de la empresa en la que
lleva (llevaría, supongo, porque de lo que transportaba no se ha informado en
los medios de comunicación) ¿comida, cigarrillos, medicinas…? Un joven de 22
años extracomunitario, si hemos de hacer caso a la información antes citada,
esperemos que con la documentación administrativa en regla para residir y
trabajar –recordemos que por cuenta propia y cumpliendo pues los requisitos
legales para ello– en España a la búsqueda de una vida mejor. Lo que ocurrió
fue, “desgraciadamente” un accidente de tráfico de un joven autónomo que, si
hemos de hacer caso a la información de la empresa al referirse al seguro
privado, tendría la condición, digo yo, de trabajador autónomo económicamente
dependiente (TRADE) o simplemente de trabajador autónomo (que podría incluso
subcontratar su actividad a un tercero), y que tuvo la “mala suerte” de sufrir
dicho accidente mortal.
El jurista que firma este artículo manifiesta también
su pésame a la familia del fallecido y a todos su compañeros y compañeras de
trabajo (perdón, de prestación de servicios como autónomo. ¿En qué estaría yo
pensando?). Pero además dice en voz alta que si pensamos que este es el modelo
del trabajo “moderno” de la sociedad tecnológica del siglo XXI estamos (o están
quienes lo piensen) muy equivocados, porque las circunstancias en las que se ha
producido el accidente, y la persistente negativa de la empresa (con alguna
sentencia de Juzgados de lo Social que le da apoyo jurídico ciertamente, aunque
también hay otras varias que se manifiestan en sentido radicalmente contrario y
defienden, y es bien sabido que yo me alineo en esa misma línea, la laboralidad
de la prestación) a reconocer que quienes trabajan para ella como repartidores
son trabajadores por cuenta ajena y no autónomos, nos devuelve a una realidad
laboral que en ocasiones nos retrotrae al inicio de las relaciones laborales y
al surgimiento del Derecho del Trabajo. Y si les parece que me voy muy lejos y
exagero, párense a pensar en las condiciones reales (y no meramente formales)
de quienes realizan esta actividad para los clientes de la empresa, y recuerden
también que un conflicto parecido, afortunadamente en aquel entonces sólo
provocó un accidente que no fue mortal, se produjo con un repartidor a mediados
de los años ochenta y a partir de ahí se desencadenaron las consecuencias
jurídicas que llevaron a declarar por los juzgados y tribunales laborales la
laboralidad de la prestación.
Les confieso, y voy acabando, que me ha salido un
artículo redactado más con el corazón (persona) que con el cerebro (jurídico),
pero es que me enerva la hipocresía existente alrededor de unas relaciones de
trabajo que ciertamente se basan en la tecnología pero que se diferencian muy
poco en la realidad de las que existían hace cuarenta años. Por ello, sí me
permito remitir a todas las personas interesadas en el análisis jurídico de
esta prestación de servicios a los artículos que he publicado en mi blog[5].
Mientras tanto, sigo pensando que no se ha producido
un simple accidente de tráfico, que ya de por sí sería triste, sino que
aquello que ha ocurrido realmente la noche del 25 de mayo ha sido la muerte de
un ciclista trabajador de una empresa. Y eso es lo que no debería negarse.
***
UE. Nuevamente sobre la discriminación indirecta de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempo parcial, ahora en pensión de jubilación. Notas a la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C- 161/18).
1. Es objeto de anotación en esta
entrada del blog la sentencia dictada por la sala tercera del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 8 de mayo (asunto C-161/18), de especial
interés para España, y más concretamente para quienes prestan sus servicios a
tiempo parcial, que no se olvide (los datos estadísticos así lo ponen claramente
de manifiesto) que son mujeres, versando la cuestión prejudicial planteada
sobre la discriminación en relación con el cálculo de la pensión de jubilación.
La sentencia ya ha sido objeto deun excelente análisis por un reconocido experto en materia de Seguridad Social,el letrado Miquel Arenas del Colectivo Ronda, a cuya lectura remito a todas las
personas interesadas para conocer los problemas prácticos que implica la
normativa que ahora ha cuestionado el TJUE en cuanto que no conforme a la
comunitaria.
El resumen oficial de la
sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Igualdad de trato
entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Directiva
79/7/CEE — Artículo 4 — Prohibición de toda discriminación por
razón de sexo — Discriminación indirecta — Trabajo a tiempo
parcial — Cálculo de la pensión de jubilación”.
2. La sentencia, que se dicta sin
conclusiones del abogado general, da respuesta a la cuestión prejudicial
planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión
Europea, por el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Castilla y León de 17 de enero de 2018, del que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, en el marco
de un litigio del que debió conocer con ocasión de un recurso de suplicación
interpuesto por una trabajadora contra la decisión de un Juzgado de lo Social
de desestimar la demanda que había presentado contra el Instituto Nacional de
la Seguridad Social y la Tesorería Territorial de la Seguridad Social relativa
al reconocimiento de una pensión de jubilación.
El litigio versa sobre la
interpretación del artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea y del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social.
Recordemos que el art. 21 CDFUE reconoce el principio general de no discriminación,
y que el art. 4 de la citada Directiva dispone que el principio de igualdad de
trato “supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo , ya sea
directa o indirectamente , en especial con relación al estado matrimonial o
familiar , particularmente en lo relativo a : - el ámbito de aplicación de los
regímenes y las condiciones de acceso a los mismos , - la obligación de
contribuir y el cálculo de las contribuciones , - el cálculo de las
prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo
, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las
prestaciones”.
El litigio encuentra su origen en
sede judicial en la presentación de la ya citada demanda de la trabajadora, en
procedimiento de Seguridad Social, contra la resolución del INSS de concederle
la pensión de jubilación solicitada en una cuantía inferior a la que la
trabajadora entendía que tenía derecho. El debate se centra sobre la aplicación
de uno u otro porcentaje a la base reguladora (53 % INSS, 80,04 la trabajadora),
siendo relevante que la trabajadora había trabajado durante una parte de su
vida a tiempo parcial, y que la trabajadora solicitó (no siendo atendida su
petición en sede administrativa) que los períodos en que trabajó a tiempo
parcial “fueran tomados en consideración del mismo modo en que hubieran sido
tratados de haber sido períodos de trabajo a tiempo completo”.
En la demanda se alegó discriminación
indirecta por razón de sexo, ya que la mayoría de personas trabajadoras que
salían perjudicadas por el cálculo del INSS eran mayoritariamente mujeres,
siendo desestimada por sentencia de 30 de julio de 2017, al considerar inexistente
tal discriminación, por cuanto que la fórmula aplicada tiene por finalidad “adaptar
el cálculo a las cotizaciones
realizadas, con arreglo al principio prorrata temporis”.
3. En su detallado auto en el que
eleva la cuestión prejudicial, la Sala castellano-leonesa explica de forma muy
detallada el marco normativo español, previo recordatorio del impacto sobre la
normativa anteriormente vigente de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de
2012 (asunto C-385/11, caso Elbal Moreno) y de la posterior sentencia del
Tribunal Constitucional núm. 61/2012 de 14 de marzo, que llevó a la modificación
de aquella respecto al sistema de acceso a la pensión de jubilación.
Las sentencias del TJUE y del TCfueron objeto de comentario en una anterior entrada, de la que recupero algunos
fragmentos de especial interés para la ahora analizada.
“Especial interés, por haber sido
dictada con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo
Social de Barcelona, tiene la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2012, en
el asuntoC‑385/11, y que guarda relación, en síntesis, con la posible
discriminación indirecta por razón de sexo cuando una persona que presta sus
servicios a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) desea acceder a la pensión
de jubilación contributiva, habiéndose planteado el conflicto entre una
trabajadora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Las cuestiones prejudiciales
planteadas por el juzgado de lo social son las siguientes: “I.- ¿Entraría dentro del concepto de
“condición de empleo” al que se refiere la prohibición de discriminación de la
cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión de jubilación como la regulada
por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo, resultante
de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajador durante toda su
vida laboral? II.- En caso de que se
hubiera respondido afirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una
pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social
español en el nivel contributivo entra en el concepto de “condición de empleo”
a que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva 97/81, ¿La prohibición de
discriminación que contempla dicha cláusula debe ser interpretada en el sentido
que impediría o se opondría a una norma nacional que –como consecuencia de la
doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los trabajadores a
tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un período
de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión
de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la
parcialidad de su jornada? III.-
Como cuestión complementaria a las anteriores, ¿Puede ser considerada
como uno de los “elementos y condiciones de retribución” al que se refiere la
prohibición de discriminación del artículo 4º de la Directiva 2006/54 –y el
propio art. 157 [TFUE]– una regulación como la española (contenida en la DA 7ª
LGSS) del sistema de cotización, acceso y cuantificación de la pensión de
jubilación contributiva para los trabajadores a tiempo parcial? IV.- Como cuestión alternativa a las
anteriores, caso que la pensión de jubilación contributiva española no se
entendiera ni como “condición de empleo” ni como “retribución”, ¿La prohibición
de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art.
4º de la Directiva 79/7 debe ser interpretada en el sentido que impediría o se
opondría a una norma nacional que –como consecuencia de la doble aplicación del
“principio pro rata temporis”– exija a los trabajadores a tiempo parcial (en su
inmensa mayoría, mujeres) en comparación a los trabajadores a tiempo completo,
un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a
una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a
la parcialidad de su jornada?”.
El TJUE sólo responder a la
cuarta cuestión, es decir se trata de saber si es contraria a la normativa
comunitaria la de un Estado miembro, en este caso España, que exige a los
trabajadores a tiempo parcial un periodo de cotización “proporcionalmente mayor
para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”, siendo así que en
su inmensa mayoría (en España el 80 %) ello afectará a mujeres que han
trabajado toda o gran parte de su vida laboral a tiempo parcial. El conflicto
planteado es claro y contundente en cuanto a la demostración de que según el
método empleado para calcular el período de cotización exigido para acceder a
una pensión de jubilación, dicha normativa, la Ley general de Seguridad Social,
“priva en la práctica a estos trabajadores de toda posibilidad de obtener tal
pensión”.
Una vez sentada y demostrada la
afirmación anterior, el Tribunal se plantea si puede haber factores objetivos
ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo que justifiquen la
diferencia, como sería “cuando los medios elegidos responden a una finalidad
legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se
cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son
necesarios a tal fin”. El TJUE no acepta la tesis del INSS y del gobierno
español que aducen que “la exigencia de determinados períodos de cotización
previos para poder acceder a determinadas prestaciones constituye la expresión
de un objetivo general de política social perseguido por el legislador
nacional, puesto que esta obligación es esencial en el marco de un sistema de
seguridad social de tipo contributivo, en particular, para garantizar el
equilibrio financiero del sistema”, y por el contrario sí valora positivamente
la tesis de la Comisión europea de que “ningún documento obrante en autos
permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores
a tiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad
de obtener una pensión de jubilación constituya una medida efectivamente
necesaria para alcanzar el objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad
social de tipo contributivo, al que se refieren el INSS y el Gobierno español,
y que ninguna otra medida menos gravosa para esos mismos trabajadores permita
alcanzar ese objetivo”.
Por todo ello, el TJUE declara
que el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de
1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, “debe interpretarse en
el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a
una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo
parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a
tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder,
en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”.
La tesis del TJUE ha sido ya
acogida por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 61/2013, de 14de
marzo de 2013, en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con la
disposición adicional séptima del texto refundido de la LGSS. Me interesa
destacar de dicha sentencia la tesis siguiente recogida en el fundamento
jurídico 4: “tanto desde la jurisprudencia comunitaria como desde la propia
jurisprudencia constitucional, se ha puesto de relieve que para apreciar la
existencia de discriminación indirecta es necesario que concurra un tercer
elemento: así, bajo diferentes fórmulas se requiere «que los poderes públicos
no puedan probar que la medida responde a una medida de política social» que actúe
como justificación suficiente (STC 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 6 y STJUE
de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner), o que se constate que «la medida
que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una
exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo
o no resultar idónea para el logro de tal objetivo» (STC 69/2007, de 16 de
abril, FJ 3; o STC 198/1996, de 3 de diciembre, FJ 2); en otras palabras,
dándose los presupuestos antes vistos, se ha apreciado que una norma puede dar
lugar a discriminación indirecta «a menos que esté justificada objetivamente y
sea proporcionada al objetivo perseguido», considerando que «[a]demás, para
estar justificada, la medida de que se trate tiene que ser adecuada para garantizar
la realización del objetivo legítimo que persigue y no exceder de lo que es
necesario para alcanzarlo» (STJUE de 13 de abril de 2010, asunto Bressol y
otros). En consecuencia, en relación con la duda suscitada en el presente
procedimiento respecto a la posible existencia de discriminación indirecta por
razón de sexo, la valoración de si la previsión cuestionada resulta justificada
y proporcionada aparece de nuevo como criterio determinante de la solución a
adoptar”. Para el TC, “tanto los tratados y acuerdos internacionales, como el
Derecho comunitario derivado pueden constituir «valiosos criterios
hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la
Constitución reconoce», valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE,
a cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos, «las normas
relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la
Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2
CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo
los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos
internacionales» (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5; o STC 198/2012, de 6 de
noviembre, FJ 9). Dentro, pues, de estos parámetros, es indudable la relevancia
que adquiere el criterio seguido en la ya referida STJUE de 22 de noviembre de
2012, asunto Elbal Moreno, relativa, como se ha dicho, a los mismos elementos
normativos que son objeto de consideración en la cuestión de
inconstitucionalidad que ahora nos ocupa…”.
4. Regreso a la sentencia de 8 de
mayo. Para el TSJ, la regulación normativa vigente produce en la mayoría de los
casos efectos desfavorables para los trabajadores a tiempo parcial respecto a
los de a tiempo completo, afectando mayoritariamente a mujeres y provocando una
discriminación indirecta. Para la Sala, “además de la circunstancia de que el
salario de un trabajador a tiempo parcial y, en consecuencia, la base
reguladora aplicable, son inferiores a los de un trabajador a tiempo completo,
ese sistema reduce, en función del carácter parcial del tiempo de trabajo, el
período de cotización tomado en consideración para calcular el porcentaje
aplicable a la base reguladora”.
Al considerar que no puede interpretarse
la normativa española de manera conforme con la comunitaria, eleva la cuestión
prejudicial que contiene estas dos preguntas:
«1) De acuerdo con el Derecho español para
calcular la pensión de jubilación debe aplicarse a la base reguladora calculada
sobre los salarios de los últimos años un porcentaje que está en función del
número de años cotizados durante toda la vida laboral. ¿Debe considerarse que una
norma de Derecho interno, como es la contenida en los artículos 247, letra a),
y 248.3 de la [LGSS], que reduce el número de años computables para aplicar el
porcentaje en el caso de períodos trabajados a tiempo parcial, es contraria al
artículo 4, apartado 1, de la Directiva [79/7]? ¿Exige el artículo 4, apartado
1, de la Directiva [79/7] que el número de años cotizados tomados en
consideración para fijar el porcentaje aplicable al cálculo de la pensión de
jubilación se determine de la misma manera para los trabajadores a tiempo
completo y a tiempo parcial?
2) ¿Debe interpretarse que una norma de
Derecho interno como la controvertida en el presente litigio es también
contraria al artículo 21 de la [Carta], de manera que el órgano jurisdiccional
nacional está obligado a garantizar la plena eficacia de la Carta y a inaplicar
las disposiciones legislativas de Derecho interno controvertidas, sin solicitar
o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro
procedimiento constitucional?»
5. El TJUE, que dará respuesta a
la primera pregunta y considerará que ya no procede responder a la segunda, pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados los arts. 1, 3 y 4.1 de la Directiva 79/7, y el considerando
30 y el art. 2.1 (concepto de discriminación indirecta) de la Directiva
2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad
de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
Del Derecho español, son
referenciados diversos preceptos de la Ley General de Seguridad Social
reguladores de la pensión de jubilación: art. 2019.1, disposición transitoria
octava, art. 210.1, arts. 245 a 248 (reguladores de las disposiciones
aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial a efectos del
reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema de seguridad social).
6. Al entrar en la resolución de
la cuestión prejudicial, el TJUE subraya que la normativa nacional cuestionada
no implica una discriminación directa, en cuanto que se aplica de manera
indistinta a trabajadores y trabajadoras. Cuestión distinta es si estamos en
presencia de una discriminación indirecta, que se daría si tal normativa “afecta
negativamente a una proporción de personas de un sexo significativamente más
alta que la de las personas del otro sexo”, siendo tarea del órgano
jurisdiccional nacional remitente determinar si ello ocurre en el litigio en
cuestión, algo que podrá hacer confrontando “por un lado, las proporciones
respectivas de trabajadores que quedan y que no quedan afectados por la norma
en cuestión dentro de la mano de obra masculina y, por otro lado, las mismas
proporciones dentro de la mano de obra femenina”. Debe tomar en consideración
los datos estadísticos sólidos y solventes, así como otros medios de prueba que
puedan acreditar la posible discriminación, y aquí no hay duda de que existen y
de que son los facilitados tanto por el Instituto Nacional de Estadística como
por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, a los que se
refiere la sentencia del TJUE en los apartados 41 y 42.
Para el TJUE, que parte de los
datos facticos aportados por el TSJ, va a ser determinante en su decisión que
“respecto del 65 % de los trabajadores a tiempo parcial —esto es, los que han
trabajado, de media, menos de dos tercios de la jornada ordinaria de un
trabajador a tiempo completo—, el porcentaje aplicable a su base reguladora es
inferior al aplicable a la base reguladora de los trabajadores a tiempo
completo”, concluyendo de los datos anteriores que los trabajadores a tiempo
parcial reducido “sufren una desventaja como consecuencia de la aplicación de
dicho porcentaje”.
Será discriminación indirecta,
pues, una situación jurídica como aquella planteada ante el TSJ si este llega a
la conclusión de que un determinado colectivo de personas trabajadoras, en este
caso las mujeres, son tratadas de peor condición que otro, los hombres, al
aplicarse la normativa en juego, salvo, recuerda unas más el TJUE, que la
diferencia de trato esté justificada por
factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, esto es
“cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política
social del Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para
alcanzar el objetivo perseguido por esta y son necesarios a tal fin”.
La tesis del INSS y del gobierno
español, en las observaciones presentadas, se recogen sucintamente en el
apartado 49, de esta manera: “una reducción proporcional de la pensión de
jubilación en caso de trabajo a tiempo parcial constituye la expresión de un
objetivo general de política social perseguido por el legislador nacional, ya
que esta corrección es esencial en el marco de un sistema de seguridad social
de tipo contributivo. Así, sostienen que tal reducción viene exigida por los
principios de contribución y de igualdad entre los trabajadores a tiempo
parcial y a tiempo completo y que está objetivamente justificada por el hecho
de que, en el caso del trabajo a tiempo parcial, la pensión es la contrapartida
de una prestación laboral y de una cotización al sistema de menor entidad”.
Esta tesis, por sí sola, no se puede considerar contraria al Derecho de la
Unión, tal como subraya el TJUE con recordatorio de su auto de 17 de noviembre
de 2015, asunto C-137/15, pero al mismo tiempo ha concluido el TJUE, tal como
se puso de manifiesto en su sentencia de 23 de octubre de 2003, asuntos C4/02 y
C-5/02, “que una medida que implica una reducción del importe de una pensión de
jubilación de un trabajador en una proporción mayor a la correspondiente a los
períodos de ocupación a tiempo parcial no puede considerarse objetivamente
justificada por el hecho de que la pensión sea, en ese caso, la
contraprestación de una prestación de trabajo de menor entidad”.
Trasladando las consideraciones y
doctrina general al caso concreto ahora enjuiciado, y siempre siguiendo los
datos fácticos y referencias jurídicas aportadas por el TSJ, se constatan dos
elementos que pueden implicar la reducción del importe de la pensión de
jubilación de quienes trabajan a tiempo parcial, cuales son la forma de cálculo
de la base reguladora, y en segundo término el coeficiente de parcialidad que
se aplica al número de días cotizados.
Si se acepta la validez del
primero (“que la base reguladora de un trabajador a tiempo parcial sea
inferior, en cuanto contrapartida de una prestación de trabajo de menor
entidad, a la base reguladora de un trabajador a tiempo completo comparable”)
para salvaguardar el sistema de Seguridad Social de tipo contributivo, no lo
será el segundo, ya que se considera que la aplicación del coeficiente de parcialidad
en los términos actualmente recogidos en la normativa vigente va más allá de lo
necesario para alcanzar el objetivo reseñado, por cuanto que “representa, para
el grupo de los trabajadores que prestaron sus servicios a tiempo parcial
reducido, es decir, por debajo de dos tercios de un trabajo a tiempo completo
comparable, una reducción del importe de la pensión de jubilación superior a la
que resultaría únicamente de tomar en consideración su jornada de trabajo prorrata
temporis”. De ahí que se concluya que la
normativa comunitaria se opone a una normativa como la española “en la medida
en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de
los trabajadores de sexo masculino.
7. Para concluir, baste indicar
que la sentencia ya ha merecido la inmediata atención del MITRAMISS, que publicó una nota de prensa
el día 9 que lleva por título “Trabajo estudiará si se produce discriminaciónen la jubilación originada por el empleo a tiempo parcial”, y apunta que
revisará la pensión de jubilación causada por empleo a tiempo parcial “para
determinar si se produce la discriminación apuntada en una sentencia del
Tribunal Europeo de Justicia, que responde a una cuestión planteada por el
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León”.
En dicha nota se explican las
modificaciones efectuadas en la LGSS en 2014, y que ante la sentencia del TJUE la
Administración de Seguridad Social “ha puesto en marcha un estudio de los
supuestos de aplicación de la normativa de 2014, y en caso de que se demuestre
un funcionamiento discriminatorio, incorporará medidas que corrijan esta
anomalía con carácter general, tras consultar con los agentes sociales”, no sin
dejar de recordar que “La principal corrección de esta menor pensión, no
obstante, se produce por la garantía de la pensión mínima completa -no en
proporción a la jornada- al aplicar el complemento a mínimos que corresponda.
Con las subidas diferenciales del 3% de los complementos a mínimo de pensión
practicadas en 2018 y 2019 la capacidad correctora se ve notablemente
aumentada, por comparación con los años 2014, 2015, 2016 y 2017 en los que el
complemento tuvo un incremento del 0,25%. La mayoría de las personas con
carreras de cotización con empleos a tiempo parcial cobran complemento a mínimo
de pensión”.
8. Estaremos atentos tanto a la
sentencia del TSJ como a los posibles cambios normativos, pero para lo segundo habrá
esperar a la formación del nuevo (¿o no tan nuevo?) gobierno.
Mientras tanto, buena lectura.
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