1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la
Sala sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de febrero de
2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22), sin conclusiones del
abogado general, con ocasión de tres peticiones de decisión prejudicial
planteadas, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante autos
de 21 de diciembre de 2021 , 22
de diciembre de 2021 y 3 de febrero de 2022 de los que fue
ponente el magistrado Rafael López Parada
Las peticiones de
decisión prejudicial tenían por objeto la interpretación de las cláusulas 2, 3
y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, anexo de la Directiva1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa
al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración
determinada. Cada auto respondía a un determinado conflicto, si bien todos
ellos tenían en común “la calificación de la relación laboral que vincula a los
interesados con la Administración Pública correspondiente”: entre un trabajador
y la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid
(asunto C‑59/22); entre un trabajador y
la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) (asunto C‑110/22);
entre un trabajador y la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad
de Madrid (asunto C-159/22)
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social —
Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el
trabajo de duración determinada — Contratos de trabajo de duración determinada en
el sector público — Personal laboral indefinido no fijo — Cláusulas 2 y 3 —
Ámbito de aplicación — Concepto de “trabajador con contrato de duración
determinada” — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir y sancionar
la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de
duración determinada — Medidas legales equivalentes”.
2. La sentencia ha
merecido inmediatamente, por su importancia la atención de la doctrina
laboralista, y a buen seguro que en un plazo breve habrá muchos más análisis de
su contenido, en especial cuando el TSJ de Madrid dicte las sentencias en los
tres conflictos elevados al TJUE.
Con la seriedad,
rigurosidad y prudencia que le caracteriza, el profesor Ignasi Beltrán de
Heredia ha publicado una muy amplia y magnífica entrada en su blog, titulada
“La calificación como indefinido no fijo no es una respuesta adecuada paracombatir el abuso y queda abierta la puerta para la declaración de fijeza(STJUE 22/2/24, C‑59/22, C‑110/22 y C‑159/22)” , de muy
recomendable lectura con cuyas valoraciones me identifico en gran medida.
También se han
recogido en los medios de comunicación algunas reflexiones del profesor Jesús
Cruz Villalón, que ha afirmado en el artículo de Raquel Pascual en El País
“Varapalo de la justicia europea a España: cientos de miles de temporales delsector público deben convertirse en fijos”
que
“se trata de un fallo “contundente y muy bien construido” porque deja
poco margen —primero al TSJ de Madrid y, posteriormente al Tribunal Supremo, en
caso de que este procedimiento llegue a él— para volver a respaldar la figura
del indefinido no fijo, que el TJUE rechaza tácitamente al asegurar que optar
por dicha modalidad contractual “podría comprometer el objeto, la finalidad y
la efectividad de dicho Acuerdo Marco que persigue evitar los abusos de la
temporalidad”, así como también (en otro artículo de la misma redactora,
“Claves de la sentencia sobre la fijeza del personal laboral del sectorpúblico: así afectará a las plantillas” ) que “lo que
viene a decir la sentencia del TJUE es que el Supremo, con esta definición, ha
hecho una especie de trampa, porque la justicia europea considera que los
indefinidos no fijos siguen siendo temporales”.
Lógicamente, la
sentencia ha merecido ya la atención de los diarios jurídicos electrónicos.
Una amplia
síntesis de la sentencia se realiza en un artículo publicado en Confilegal “El TJUE responde a la
justicia madrileña las cuestiones sobre los trabajadores interinos y la figura del indefinido no fijo”. En un
artículo posterior, de sus redactoras Blanca Valdés y Bárbara Hermida, titulado
“Abogados expertos en sector público reaccionan a la sentencia del TJUE sobre
los interinos” , se recogen los pareceres de varios
profesionales de la abogacía.
Igualmente,
En el diario Economist&Jurist se recogen las declaraciones de algunos
letrados y letradas que defienden a trabajadores a los que, sin duda, puede
afectarles mucho la sentencia, en el artículo de su redactor Luis Javier
Sánchez “La sentencia del TJUE sobre las prejudiciales del TSJM abre la puerta
a la fijeza para los miles de temporales en abuso” y en uno posterior, “La
sentencia del TJUE sobre interinos establece que el indefinido no fijo no
constituye una sanción y sugiere al Supremo modificar su jurisprudencia”
3. Se ha citado en
múltiples ocasiones, desde que Peter Drucker acuñó la frase, que “lo difícil e
importante no es encontrar las respuestas correctas sino encontrar la pregunta
adecuada. Ya que hay pocas cosas tan inútiles, incluso peligrosas, como la
respuesta correcta a la pregunta equivocada”.
En esta ocasión la
frase cobra todo su sentido ya que han sido las preguntas formuladas en los
exhaustivos autos las que ha marcado el paso para que la Sala séptima del TJUE,
compuesta por tres magistrados, hayan dado las respuestas que tantos ríos de
tinta van a hacer correr y que muy probablemente provoquen cambios normativos y
jurisprudenciales de alcance.
No puedo sino
estar en completo acuerdo con la tesis del profesor Beltrán de Heredia cuando
afirma que “el hecho de que la sentencia haya llegado a alcanzar estas
conclusiones, probablemente, se debe en gran medida a la sofisticada y precisa
arquitectura de las cuestiones prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid.
En definitiva, el órgano remitente (a partir de un profundo conocimiento de la
materia y de la doctrina comunitaria), como si de un árbol de decisión se
tratara, ha delimitado un itinerario argumentativo con el propósito de
«conducir» al TJUE en su fundamentación. El propósito era conseguir que
descartara la adecuación de las diversas opciones que hubiera permitido que la
condición de INF, como respuesta al abuso en la contratación temporal, pudiera
ser calificada como suficiente a los ojos de la cláusula 5ª de la Directiva
1999/70”. E igualmente, coincido en que en puridad la sentencia del TJUE se
construye alrededor de su jurisprudencia anterior, como puede comprobarse tras
la atenta lectura de la misma y muy en especial de las sentencias que cita en
apoyo de cada una de sus conclusiones sobre las distintas cuestiones
prejudiciales planteadas.
Por ello, me
permito recomendar, y en esta ocasión con mayor insistencia que en otras
ocasiones, a todas las y los lectores interesados, que lean con detenimiento el
auto de 21 de diciembre de 2021, que es realmente un artículo doctrinal en el
que la Sala, y creo correcto afirmar que en realidad su autoría se debe en muy
gran medida al ponente, disecciona la normativa y jurisprudencia española en
materia de contratación laboral de duración determinada e indefinida y su
aplicación al sector público, para llegar a formular las cuestiones
prejudiciales que han sido respondidas por el TJUE.
4. La explicación
detallada de los hechos que suscitan las tras peticiones de decisión
prejudicial se encuentra en los autos del TSJ, sintetizados en los apartados 20
a 22, 24 a 28 y 30 a 34, de la sentencia.
En el asunto
C-59/22, que será el punto de referencia sobre el que girarán las respuestas
del TJUE, al ser las cuestiones prejudiciales planteadas en los otros dos
litigios prácticamente semejantes, se debate sobre la consideración de fijeza
laboral de un trabajador que prestaba servicios para la Consejería de
Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid.
En el asunto
C-110/22, el debate es semejante, y se suscita a partir de la demanda
interpuesta por un trabajador que prestaba sus servicios para la UNED desde
1994.
En fin, en el
asunto C-159/22, el litigio se plantea por un trabajador que presta servicios
para la Agencia de Atención Social de la Comunidad de Madrid, con sucesivos
contratos temporales desde 1999 a 2010, y que solicita que se declare su
relación laboral como indefinida, o subsidiariamente como indefinida no fija.
En los tres
supuestos, sus pretensiones son desestimadas en instancia, por lo que
interponen recursos de suplicación ante el órgano jurisdiccional que ha elevado
al TJUE las tres peticiones de decisión prejudicial.
Se trata pues,
conviene recordarlo, de litigios en los que está en discusión la calificación
jurídica de una relación laboral de trabajadores que prestan servicios en el
ámbito público. No se trata, pues, del debate, aún pendiente de resolución por
el TJUE a partir de diversas cuestiones prejudiciales planteadas por juzgados de lo
contencioso-administrativo, sobre la posible fijeza del personal interino
funcionarial o estatutario, que supondría la adquisición de funcionario público
y que impactaría de pleno en la normativa de la función pública y en la
jurisprudencia de la Sala C-A desde sus dos importante sentencias de 26 de septiembre de 2018, para cuyo examen me
permito remitir a la entrada “ Funcionarios interinos y personal estatutario
temporal. De la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 a las del TS de
26 de septiembre de 2018, pasando por la del TSJ del País Vasco de 12 de
diciembre de 2016”
Tras una breve
síntesis de cada conflicto, el TJUE reproduce las catorce cuestiones
prejudiciales del asunto C-59/22, las doce del asunto C-110/22, y las seis del
asunto C-159/22. La razón de ser de las primeras, sobre las que girarán las
respuestas del TJUE se explica así en el apartado 23 de la sentencia: “Al
albergar dudas, en primer lugar, sobre la aplicabilidad del Acuerdo Marco, y en
particular de su cláusula 5, a un trabajador, como MP, que, desde el inicio de
su relación laboral, ha estado vinculado a la Administración Pública por un
contrato indefinido no fijo; en segundo lugar, sobre la conformidad del Derecho
español correspondiente a este tipo de contrato con esa misma cláusula, y, en
tercer lugar, sobre las consecuencias que deben extraerse de la eventual
disconformidad de ese Derecho con la citada cláusula, el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de
Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales ...”
5. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
De la europea, son
referenciados de la Directiva 1999/70 el considerando 17 y el art. 2, párrafo
primero, mientras que del Acuerdo Marco anexo las citas son de las cláusulas 2
(ámbito de aplicación), 3 (definiciones), 5 (medidas destinadas a evitar la
utilización abusiva).
Del Derecho
español, las menciones son a los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución; al art.
15.3 y 5, y la disposición adicional decimoquinta de la Ley del Estatuto de los
trabajadores; a los arts. 8, 11.1 y 3,
55.1 y 70, disposición adicional decimoséptima (en la redacción dada por
el RDL 14/2021 de 6 de julio) de la Ley del Estatuto Básico del Empleado
Público; la disposición adicional cuadragésima tercera de la Ley 6/2018, de 3
de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018; la disposición
adicional trigésima cuarta de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2017
6. Al entrar
en la resolución del conflicto, el TJUE
debe dar respuesta primeramente a las alegaciones de las partes demandadas en
sede judicial nacional y al gobierno español, para quienes eran inadmisibles
las peticiones de decisión prejudicial planteadas por tratarse de
interpretación del derecho nacional, por una parte, y porque en realidad
aquello que pretendía el TSJ (véase apartado 39) era que el TJUE emitiera “una
opinión consultiva de alcance general sobre la figura, propia del Derecho
español, del «trabajador indefinido no fijo», basándose en aspectos sobre los
que ya se había pronunciado en distintas ocasiones el tribunal europeo.
Conviene recordar
en este punto las varias sentencias en las que el TJUE se ha pronunciado con
anterioridad sobre esta temática y a las que he dedicado atención en este blog
y también en la monografía “Extinción de la relación de trabajo en el empleo
público interino. El impacto de la jurisprudencia del TJUE (2016-2020)
Las tesis
expuestas serán rechazadas por el TJUE en aplicación de su consolidada
jurisprudencia sobre la obligación de pronunciarse cuando las cuestiones
planteadas se refieran a interpretación del Derecho de la Unión, salvo cuando
concurra alguna de las limitadas excepciones que la normativa comunitaria
contempla para su exclusión. A juicio del TJUE, y aquí se pone ya de manifiesto
la importancia de las tesis expuestas en los autos del TJUE para pedir el
pronunciamiento del tribunal, se requiere la interpretación del Derecho de la
Unión, en concreto de las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la
Directiva 1999/70/CE, ya que el TSJ considera que la normativa española no da
respuesta adecuada para cumplir correctamente con dichas cláusulas, por lo que
(véase apartado 47) “... no resulta evidente que la interpretación del Derecho
de la Unión solicitada por el tribunal remitente —a saber, la de las cláusulas
2, 3 y 5 del Acuerdo Marco— no guarde relación alguna ni con la realidad ni con
el objeto de los litigios principales o que las cuestiones relativas a la
concesión de una indemnización, prevista en el Derecho español, como medida que
sanciona, conforme a las exigencias de la Directiva 1999/70, el recurso abusivo
a las relaciones laborales temporales de que se trata, susciten un problema de
naturaleza hipotética”.
Únicamente
excluirá el TJUE de su examen las cuestiones prejudiciales decimotercera y
decimocuarta planteadas en el asunto C-59/22, básicamente por no considerar
suficientemente probadas por el órgano jurisdiccional remitente la relación
entre la normativa comunitaria en juego y la normativa nacional aplicable.
Conviene recordar aquí el contenido de ambas, a las que no se volverá a hacer
mención en la sentencia:
“13. Si el
trabajador, aun cuando no sea despedido, tiene derecho a una indemnización
igual o superior a esa cifra, y a determinar por los Tribunales en caso de no
cuantificarse legalmente, por el uso de sucesivas contrataciones o renovación
de su contrato contrarias a la cláusula quinta.
14) Si afecta en algo a todo lo anterior, y
en su caso en qué forma, el hecho de que se trate de una relación laboral
indefinida discontinua, cuando ello se ha traducido en una cascada de contratos
temporales, temporada tras temporada, según se indica en el recurso de la
trabajadora”.
7. Una vez
desestimadas las peticiones de inadmisibilidad de todas las cuestiones
prejudiciales planteadas, salvo la estimación de no ser admisibles dos de
ellas, el TJUE entra en el examen de las cuestiones sustantivas o de fondo,
agrupando las cuestiones planteadas en los distintos autos.
A) En primer
lugar, se pronuncia sobre la primera cuestión prejudicial planteada en los
asuntos C-59/22 y C-110/22. Su contenido era el siguiente:
“Si a efectos de
la cláusula segunda del acuerdo anexo a la Directiva [1999/70], el trabajador
“indefinido no fijo”, tal y como se ha descrito en esta resolución, debe ser
considerado como un “trabajador con contrato de duración determinada” y está
incluido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco y, en particular, de su
cláusula quinta”.
La Sala repasa su
jurisprudencia sobre el ámbito de aplicación de la cláusula 2 del Acuerdo Marco
y el concepto de trabajador con contrato de duración determinada recogido en la
cláusula 3, tanto para el sector privado como para el público. Va explicando, y
hará suyas en su conclusión, las tesis expuestas en el auto del TSJ sobre la
construcción jurisprudencial del concepto de trabajador indefinido no fijo, de
las causas de extinción del contrato, y del parecer del TSJ de estar ante un
contrato de duración determinada a efectos de la aplicación del Acuerdo Marco,
para llegar a la conclusión, sin efectuar a mi parecer una valoración más propia
que amplie o matice la del tribunal nacional, y supongo que ello es así por no
considerarlo ya necesario, que “las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco ... deben
interpretarse en el sentido de que “un trabajador indefinido no fijo debe
considerarse un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de
dicho Acuerdo Marco, y, por lo tanto, está comprendido en el ámbito de
aplicación de este último”.
B) A continuación,
el TJUE aborda la segunda cuestión prejudicial planteada en los dos asuntos ya
citados. Su contenido es el siguiente: “En caso de respuesta afirmativa a la
primera cuestión, si a efectos de la aplicación de la cláusula quinta del
[Acuerdo Marco] debe considerarse que ha existido una “utilización sucesiva” de
contratos temporales o renovaciones sucesivas en el caso de un trabajador
vinculado por un contrato indefinido no fijo con una Administración cuando
dicho contrato no tiene fijado un término de duración, sino que está sujeto en
su vigencia a la convocatoria y cobertura de la plaza, lo que daría lugar a su
finalización, cuando dicha convocatoria no se ha producido entre la fecha de
inicio de la relación laboral y el primer semestre de 2021”.
Nuevamente la Sala
repasa su jurisprudencia sobre la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco, acudiendo a
un amplio recordatorio de la sentencia de 3 de junio de 2011, asunto C-726/19,
para cuyo examen remito a la entrada “Sobre la extinción de un contrato de interinidad
en el sector público. El TJUE mantiene la línea crítica hacia la normativa
española en caso de su uso abusivo. (Examen de la sentencia de 3 de junio de
2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, y recordatorio del litigio que dio lugar al
auto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019” .
En aplicación de
esta jurisprudencia, y a partir de la explicación realizada por el TSJ sobre la
sustitución de contratos temporales por uno catalogado como indefinido no fijo
y cuya extinción esta condicionada a la cobertura de la plaza, siendo así que puede
ocurrir, como en los casos enjuiciados, que la persona trabajadora se mantenga
en esta situación, permítanme la expresión, de “estabilidad inestable” desde
hace veinte años, al no haberse formalizado la convocatoria de la plaza
ocupada, el TJUE entiende que es de aplicación su jurisprudencia tendente a
garantizar, y no a comprometer, “el objeto, la finalidad y la efectividad ...
del Acuerdo Marco”, y que la situación de un trabajador con “estabilidad
inestable” durante tal largo período de tiempo compromete sin duda el logro del
objetivo de estabilidad real perseguido por el Acuerdo Marco, por lo que, aun
cuando se trata de un único contrato, es perfectamente equiparable a diversos
contratos sucesivamente celebrados, dejando al tribunal nacional que compruebe
si se da esta similitud.
Por ello, concluye
que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que “la
expresión «utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración
determinada», que figura en dicha disposición, comprende una situación en la
que, al no haber convocado la Administración en cuestión, en el plazo
establecido, un proceso selectivo para la cobertura definitiva de la plaza
ocupada por un trabajador indefinido no fijo, el contrato de duración
determinada que vincula a ese trabajador con dicha Administración ha sido
prorrogado automáticamente”.
C) Toca entrar a
continuación en las cuestiones prejudiciales tercera a quinta que se plantean
en los dos autos citados. Su contenido es el siguiente:
“3) Si la cláusula quinta [del Acuerdo Marco]
debe interpretarse en el sentido de que es contraria a una interpretación del
artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (que tiene como finalidad
cumplir la Directiva y para ello establece una duración máxima de 24 meses a la
suma de los contratos temporales sucesivos de los trabajadores durante un
período de referencia de 30 meses), según la cual queden excluidos de cómputo
los períodos trabajados como indefinidos no fijos, dado que en tal caso para esos
contratos no habría ninguna limitación aplicable, ni para la duración, número o
causa de sus renovaciones ni para su encadenamiento con otros contratos.
4) Si la cláusula quinta del [Acuerdo Marco]
se opone a una legislación estatal que no fija límite alguno (ni en número,
duración o causas) para las renovaciones, expresas o tácitas, de un determinado
contrato temporal, como es el de indefinidos no fijos del sector público,
limitándose a fijar un límite para la duración encadenada de dicho contrato con
otros contratos temporales.
5) No habiéndose dictado por el legislador
español ninguna norma limitativa de las renovaciones, expresas o tácitas, de la
contratación de los trabajadores indefinidos no fijos, ¿debe considerarse como
una vulneración de la cláusula quinta del [Acuerdo Marco] el caso de un
trabajador del sector público, como el del litigio presente, que tiene un
contrato de indefinido no fijo cuya duración prevista no ha sido nunca
expresada ni precisada y que se ha prolongado hasta 2021 sin que se haya
convocado ningún proceso selectivo para cubrir su plaza y poner fin a la
situación de temporalidad?”.
Tras recordar las
tesis expuestas en los autos, el TJUE resume las cuestiones prejudiciales
afirmando que aquello que plantea el TSJ es si la cláusula 5 del Acuerdo Marco
“debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que
no prevé ninguna de las medidas contempladas en el apartado 1, letras a) a c),
de dicha cláusula, ni «medida legal equivalente» alguna, a efectos de esta,
para evitar la utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos”.
Llegados a este
punto, el TJUE, al igual que en las cuestiones prejudiciales anteriores, repasa
su jurisprudencia, con atención especial al “margen de apreciación” del que
disponen los Estados miembros para alcanzar los objetivos previstos en aquella
clausula y por consiguiente evitar los abusos producidos por un uso abusivo de
la contratación determinada, subrayando que solo son los tribunales nacionales
quienes deben pronunciarse sobre si las medidas adoptadas en sede nacional se
ajustan a la comunitaria, aun cuando el TJUE puede facilitar “precisiones” que
orienten al tribunal nacional para su apreciación.
Una vez más, y
reconociendo que soy reiterativo por mi parte, la Sala hará suya la muy
detallada exposición y argumentación del TSJ según la que (apartado 94) “el
Derecho español no prevé, para la categoría de contratos indefinidos no fijos,
ninguna medida destinada a evitar la utilización abusiva de esos contratos, en
el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco, y
que el artículo 15, apartado 5, del Estatuto de los Trabajadores, pese a ser
interpretado conforme a los requisitos de dicha cláusula, tampoco constituye
tal medida”, y procederá a “aportar precisiones” al respecto.
Se acepta por el
TJUE que la convocatoria de la plaza ocupada, en los plazos previsto por la
normativa aplicable, es una medida adecuada para evitar un uso abusivo de la
contratación de duración determinada, trayendo a colación su sentencia de 19 de
marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, objeto de examen por mi
parte en la entrada “El TJUE refuerza los derechos del personal interino, pero
deja a juzgados y tribunales, como proceder a su concreción. Estudio de la
sentencia de 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/18 y C-429/18), y amplio
recordatorio de las conclusiones de la abogado general” .
Ahora bien, como,
siempre según los autos, no se cumplen los plazos de convocatoria de la plaza,
tampoco se cumple el objetivo y la finalidad del acuerdo marco para garantizar
la estabilidad de las personas trabajadores, por lo que, dejando al tribunal nacional
que compruebe, de acuerdo al reparto competencial entre el TJUE y los
tribunales de los Estados miembros, que se dan tales circunstancia, el TJUE
concluye que la citada cláusula 5 debe
interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa nacional que no
prevé ninguna de las medidas contempladas en esta disposición ni «medida legal
equivalente» alguna, a efectos de esta, para evitar la utilización abusiva de
contratos indefinidos no fijos”.
D) El siguiente
paso que da el TJUE es el análisis de las cuestiones prejudiciales sexta y
séptima de los dos autos hasta ahora examinados, y de la primera y segunda
planteadas en el auto dictado en el asunto C-159/22.
Su contenido es el
siguiente: “6) ¿Puede considerarse
que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias por el
uso de sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias
a la cláusula quinta del Acuerdo Marco, que cumplan con los requisitos fijados
por la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 7 de marzo de 2018 en el
asunto C‑494/16 [EU:C:2018:166], Santoro, y de 8 de mayo de 2019 en el asunto
C‑494/17 [EU:C:2019:387], Rossato, en lo relativo a la reparación del daño
sufrido por el trabajador mediante la restitutio in integrum, cuando solamente
prevé una indemnización tasada y objetiva (de veinte días de salario por cada
año trabajado, con el límite de una anualidad), pero no existe previsión alguna
de una indemnización adicional para llegar a reparar íntegramente el daño
producido, si excediese de ese importe?
7) ¿Puede considerarse que la legislación
nacional contiene medidas suficientemente disuasorias por el uso de sucesivas
contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la cláusula
quinta del Acuerdo Marco, que cumplan con los requisitos fijados por la
jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 7 de marzo de 2018 en el asunto
C‑494/16, Santoro, y de 8 de mayo de 2019 en el asunto C‑494/17, Rossato, en lo
relativo a la reparación del daño sufrido por el trabajador, cuando solamente prevé
una indemnización que se devenga en el momento de la extinción del contrato por
cobertura de la plaza, pero no contempla indemnización alguna durante la
vigencia del contrato como alternativa a su declaración como indefinido? ¿En un
litigio en el que solamente se cuestiona la fijeza del trabajador, pero no se
ha producido la extinción del contrato, sería preciso reconocer una
indemnización por los daños producidos por la temporalidad como alternativa a
la declaración de fijeza?”.
Para dar respuesta
a estas cuestiones, el TJUE vuelve a recordar su jurisprudencia sobre la
obligación de que las medidas que adopten los Estados miembros sean
suficientemente “efectivas y disuasorias” para garantizar “la plena eficacia de
las normas adoptadas conforme al Acuerdo Marco”, trayendo a colación la
sentencia de 13 de enero de 2022, asunto C-282/19, objeto de mi atención en la
entrada “Sobre la estabilidad del personal laboral interino y del personal
funcionario interino. ¿Dos caminos que se van separando? A propósito de las
sentencias del TJUE de 13 de enero de 2022 (C-282/19), y del TS (C-A) de 20 de
diciembre de 2021” , en la que
expuse que “... mantiene las mismas tesis que en anteriores sentencias, a mi
parecer, sobre la aplicación de la normativa comunitaria y la obligación del
órgano jurisdiccional nacional remitente de velar para que el posible
incumplimiento de la normativa contractual de duración determinada dé paso a la
adopción de medidas que permitan sancionar de manera adecuada la actuación
contraria a derecho y garantizar igualmente la adecuada protección de la
persona trabajadora”.
Pues bien, y
partiendo de las explicaciones efectuadas en los autos, el TJUE acude también a
la sentencia ya citada de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, para manifestar
su desacuerdo con la tesis de que la indemnización tasada cumpla el objetivo
perseguido por la cláusula 5, en cuanto que “parece ser independiente de
cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de contratos de
duración determinada” (dicho sea incidentalmente, y si me permiten salirme por
un momento, de los casos enjuiciados, me pregunto si esta misma tesis puede ser
válida cuando debatimos sobre la cuantía tasada de la indemnización por despido
improcedente, y las aportaciones doctrinales, basadas en gran medida en las Decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales, que cuestionan la misma),
no “pareciendo” constituir una medida adecuada, por lo que concluye que la cláusula 5 debe interpretarse en el
sentido de que “se opone a una normativa nacional que establece el pago de una
indemnización tasada, igual a veinte días de salario por cada año trabajado,
con el límite de una anualidad, a todo trabajador cuyo empleador haya recurrido
a una utilización abusiva de contratos indefinidos no fijos prorrogados
sucesivamente, cuando el abono de dicha indemnización por extinción de contrato
es independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o
abusivo de la utilización de dichos contratos”.
E) Entra la Sala a
continuación en el examen de las cuestiones prejudiciales octava y novena de
los dos primeros autos, y la tercera del tercero, y ya avanzo que al dar
respuesta a la octava el TJUE no considera necesario responder a la novena.
Su contenido es el
siguiente: “8) ¿Puede considerarse
que la legislación nacional contiene medidas suficientemente disuasorias contra
las Administraciones Públicas y entidades del sector público por el uso de
sucesivas contrataciones o renovaciones de contratos temporales contrarias a la
cláusula quinta del Acuerdo Marco dirigidas a “prevenir y sancionar el recurso
abusivo a contratos de duración determinada” por parte de la entidad empleadora
en relación con otros trabajadores y de futuro, que cumplan con los requisitos
fijados por la jurisprudencia del TJUE en sus sentencias de 7 de marzo de 2018
en el asunto C‑494/16, Santoro, y de 8 de mayo de 2019 en el asunto C‑494/17,
Rossato, cuando dichas medidas consisten en unas normas legales introducidas a
partir de 2017 (disposición adicional 34.ª de la [Ley de Presupuestos Generales
del Estado para el año 2017], disposición adicional 43.ª de la [Ley de
Presupuestos Generales del Estado para el año 2018] y [Real Decreto-ley
14/2021]) que dicen que se exigirán responsabilidades por las “actuaciones
irregulares”, sin concretar esas responsabilidades más que por remisión
genérica a normativa que no especifica y sin que conste la existencia de ningún
supuesto concreto de exigencia de responsabilidades, en el contexto de miles de
sentencias que declaran a trabajadores indefinidos no fijos por incumplimiento
de las normas sobre contratación temporal?
9) En el caso de que dichas normas se
considerasen suficientemente disuasorias, dado que fueron introducidas por
primera vez en 2017, ¿pueden aplicarse las mismas para evitar la transformación
de contratos en indefinidos cuando los requisitos para dicha transformación por
incumplimiento de la cláusula quinta del Acuerdo Marco eran anteriores en el
tiempo o por el contrario ello supondría una aplicación retroactiva y
expropiatoria de dichas normas?”.
La primera
afirmación del TJUE es mera reiteración de su jurisprudencia más que
consolidada sobre la obligación que corresponde al tribunal nacional de
examinar si las disposiciones nacionales, como las aquí cuestionadas, son
“efectivas y disuasorias”. Explica a continuación las dudas del TSJ, en
atención a la imprecisión de los preceptos normativos, la no especificación de
las responsabilidades que pueden exigirse, y de no haber constancia de su
efectiva aplicación.
Hará suyas el TJUE
las tesis del TSJ para justificar la diferencia, por el grado de “ambigüedad y
abstracción” de aquellas, con la expuesta por su parte en la sentencia de 7 de
marzo de 2018, asunto C-494/16, en la que declaró que la normativa italiana sí
era clara respecto a la responsabilidad de las Administraciones. Dicha
sentencia fue objeto de atención en la entrada “Respuestas jurídicas al uso
abusivo de contratos temporales en la Administración Pública. Indemnizaciones a
tanto alzado y por compensación. Notas a la sentencia del TJUE de 7 de marzo de
2018 (asunto C-494/16)” , de la que
reproduzco un fragmento:
“...Obsérvese que
la repuesta del TJUE es bidireccional, en cuanto que la normativa italiana
prevé dos vías, una dirigida directamente al trabajador afectado (indemnización
a tanto alzado) y otra al sujeto infractor (empleador o directivo directamente
responsable), y que ambas pueden ser válidas para cumplir con el Acuerdo Marco,
siempre y cuando, a partir de la propia interpretación que han hecho los
tribunales nacionales para el sector privado y que puede extrapolarse al sector
público para garantizar el principio de efectividad, queda abierta la vía
(utilizada ya, no se olvide por los tribunales de Génova en el asunto
enjuiciado, y que posteriormente no fue aceptada por el TS) de obtener “la
reparación íntegra del daño” si el trabajador aporta la presunción, los
indicios suficientes, de que la extinción le ha supuesto “la pérdida de
oportunidades de encontrar un empleo”, o bien que, “si se hubiera organizado un
proceso selectivo de manera regular, lo habría superado”, siempre que dicha
normativa “vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”,
cual pudiera ser las responsabilidades
de la Administración y de sus directivos, siendo así en cualquier caso que se
trata de un extremo “que corresponde verificar al órgano jurisdiccional
remitente”.
En consecuencia,
el TJUE concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el
sentido de que “se opone a unas disposiciones nacionales según las cuales las
«actuaciones irregulares» darán lugar a la exigencia de responsabilidades a las
Administraciones Públicas «de conformidad con la normativa vigente en cada una
de [dichas] Administraciones Públicas», cuando esas disposiciones nacionales no
sean efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas
adoptadas conforme a la citada cláusula”.
F) Es el momento
de dar respuesta por el TJUE, alterando el orden de las cuestiones planteadas
por el TSJ, a la decimosegunda cuestión prejudicial planteada en los dos
primeros autos y a la sexta del tercero. Su contenido es el siguiente: “ ¿La conversión del contrato en fijo del
concreto trabajador debe dejarse de aplicar por el hecho de que por medio de
Ley se establezca la convocatoria de un proceso de consolidación del empleo
temporal, haciendo una convocatoria pública para la cobertura de la plaza ocupada
por el trabajador, teniendo en cuenta que en dicho proceso debe garantizarse
“el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito,
capacidad y publicidad” y por tanto el trabajador objeto del uso sucesivo de
contrataciones o renovaciones temporales puede no consolidar su plaza, por ser
adjudicada a otra persona, en cuyo caso su contrato se extinguiría con una
indemnización calculada a razón de 20 días de salario por año trabajado hasta
el límite de una anualidad de salario?”.
En apoyo de su
tesis de oposición de la normativa nacional a la comunitaria, el TJUE acude en
primer lugar a recordar las que expuso en la sentencia ya citada de 19 de marzo
de 2020, asuntos acumulados C-1023/18 y C-429/18, como por ejemplo que un proceso
de convocatorias de plazas “abierto, en general a los candidatos que no han
sido víctimas de tal abuso”, en cuanto que es independientes de cualquier
consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de contratos de
duración determinada, “no resulta adecuado para sancionar debidamente la
utilización abusiva de tales relaciones laborales ni para eliminar las
consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión”.
Recuerda el TJUE a
continuación el bien estructurado y argumentado contenido de los autos que
ponen de relieve la posible pérdida de la plaza ocupada si no se supera el
concurso, y el abono de una indemnización tasada de veinte días de salario por
año trabajador y un máximo de una anualidad, cuantía semejante a la fijada en
el art. 53 de la LET para los supuestos de extinción del contrato por causas
objetivas, y nuevamente hace suyas las manifestaciones del TSJ respecto a las
dudas que le surgen sobre la conformidad a la normativa comunitaria de las
normas nacionales cuestionadas, para concluir que la cláusula 5 del Acuerdo
Marco, debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa
nacional que establece la convocatoria de procesos de consolidación del empleo
temporal mediante convocatorias públicas para la cobertura de las plazas ocupadas
por trabajadores temporales, entre ellos los trabajadores indefinidos no fijos,
cuando dicha convocatoria es independiente de cualquier consideración relativa
al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración
determinada”.
G) Volviendo sobre
sus pasos, el TJUE se pronuncia a continuación sobre las cuestiones
prejudiciales décima y undécima de los dos primeros autos, y la cuarta y quinta
del tercero. Su contenido es el siguiente: “10) En caso de considerar que no existen
medidas suficientemente disuasorias en la legislación española, ¿la
consecuencia de la vulneración de la cláusula quinta [del Acuerdo Marco] por un
empleador público debe ser la consideración del contrato como indefinido no
fijo o debe reconocerse al trabajador como fijo plenamente?
11) ¿La conversión del contrato en fijo en
aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] y la jurisprudencia
del TJUE en interpretación de la misma debe imponerse incluso si se
considerase contraria a los artículos 23.2 y 103.3 de la [Constitución], si
estas normas constitucionales se interpretan en el sentido de que imponen que
el acceso a todo empleo público, incluida la contratación laboral, solamente
puede producirse después de que el candidato supere un proceso selectivo
concurrencial en el que se apliquen los principios de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad?” (la negrita es mía)
Tras efectuar la
síntesis de las cuestiones planteadas en los apartados 122 y 123 de la
sentencia, tengo la sensación de que el TJUE, además de acudir a reiterar su
jurisprudencia anterior, da vueltas y más vueltas sobre cuándo debe
considerarse cumplido el objetivo y la finalidad perseguida por el Acuerdo
Marco antes de llegar a la aceptación de la tesis sostenida por el TSJ, siempre
de acuerdo, reitero, a lo ya expuesto en sentencias anteriores.
Me explico: en
primer lugar, recuerda la tesis de la no imposición por la cláusula 5 a los
Estados miembros de “convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos
de duración determinada”, e inmediatamente apunta que dicha conversión está
permitida, no impuesta, “al ser la estabilidad laboral que ofrece (la
contratación indefinida) el principal factor de protección de los trabajadores”,
no habiendo duda alguna, en cualquier caso, de que, si se cometen abusos en la
contratación temporal, “es indispensable poder aplicar alguna medida con objeto
de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la
infracción”. En el bien entendido, que el TJUE ha declarado en numerosas
ocasiones que la cláusula 5.1 “no es, desde el punto de vista de su contenido,
incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla
ante un tribunal nacional”, y que corresponde a los Estados miembros “la
facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de
trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas
enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes
equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos
sectores o categorías de trabajadores”, no siendo posible, además, “determinar
suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso
con arreglo a la cláusula 5.1...”
Las sentencias a
las que acude el TJUE para construir esta argumentación son las de 7 de abril
de 2022, asunto C-236/20, 8 de mayo de 2019, asunto C-494/17, y 11 de febrero
de 2021, asunto C-760/18. Para una explicación de la primera, remito a la
entrada “Los jueces de paz (en Italia) ¿son trabajadores? Y si lo son, ¿cómo
debe aplicarse la Directiva sobre contratación determinada para garantizar su
efecto útil? Notas a la sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-236), y
amplio recordatorio de la de 16 de julio de 2020 (asunto C-658/18)” ; para la segunda
a la entrada “UE. Nueva sentencia de la saga Directiva 1999/70/CE. Sobre las
medidas disuasorias para evitar un uso abusivo de la contratación temporal.
Notas a la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17), y breve
referencias a otras tres dictadas en la misma fecha” ; para la tercera
a la entrada “Siguen (casi en la misma línea que en casos anteriores) las aportaciones del
TJUE sobre los efectos jurídicos de la contratación temporal contraria a
derecho y los límites al empleo fijo en el sector público. Notas a la sentencia
de 11 de febrero de 2021 (asunto C- 760/18), y un breve apunte final a la del
TS de 26 de enero” , en la que
expuse que “... Se trata de una nueva
sentencia, y van…, que aborda la problemática de la contratación temporal y sus
efectos jurídicos, cuando sea considerada contraria a derecho, a los efectos de
determinar la calificación jurídica de la relación que vincula a la persona
trabajadora con su empleador del sector público. Por ello, el debate sobre la
adquisición de fijeza (laboral) adquiere relevancia, si bien nuevamente hay que
volver a insistir en que hay que prestar atención a las circunstancias
concretas de cada caso y cuál es la regulación estatal de la normativa
constitucional sobre acceso a la función pública, y a la regulación legal sobre
los requisitos que se han de cumplir para dicho acceso, así como también, el
régimen jurídico, funcionarial y/o laboral, que haya en cada país”.
A partir de aquí,
en los apartados 129 a 133, el TJUE va recordando su consolidada jurisprudencia
sobre la obligación que tienen los tribunales nacionales de aplicar el derecho
interno con respeto a la normativa comunitaria, buscando en su caso la interpretación
conforme, o bien dejando sin aplicarlo, incluida la jurisprudencia consolidada
de los tribunales nacionales, cuando sea contrario a la normativa comunitaria,
recordándoles que no pueden llevar a cabo una interpretación contra legem de
aquel, con muy amplias citas de la sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto
C-760/18 , ya referenciada con anterioridad y en cuyo fallo declaró que “es el
fallo de la sentencia al dar respuesta conjunta a la segunda y tercera cuestión
prejudicial planteadas: la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe
interpretarse “ el sentido de que, cuando se haya producido una utilización
abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de
dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de
efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas
las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar
debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho
de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a
efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa
nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por
tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza
constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector
público”. (la negrita es mía).
En consecuencia,
aquello que expone el TJUE en su respuesta a las cuestiones prejudiciales ahora
analizadas, no es nada nuevo con respecto a su jurisprudencia anterior, por lo
que es perfectamente comprensible que concrete en el caso enjuiciado que si el
tribunal nacional, es decir el TSJ de la Comunidad de Madrid, considera que no
hay en el sector público ninguna medida para prevenir el uso abusivo de
contratos de duración determinada, y ya sabemos que ha considerado que no lo es
que se conviertan estos en un contrato indefinido no fijo, la conversión de los
contratos temporales en una relación laboral de duración indefinida “podría
constituir” una medida adecuada.
Igualmente, si el
TSJ llega a la conclusión, y todo parece apuntar a mi parecer que la tesis
expuesta en los autos iba en esa concreta dirección, que la jurisprudencia del
TS se opone a tal conversión, habiendo explicado y argumentado en los autos,
que no es esa la tesis del Tribunal Constitucional, deberá ser “modificada” por
el órgano jurisdiccional remitente de la petición de decisión prejudicial, si
aquella jurisprudencia “se basa en una interpretación de las disposiciones de
la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en
particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco”
Por todo ello, el
TJUE concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la
Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que “a falta de medidas
adecuadas en el Derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con
arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de
contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados
sucesivamente, la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos
puede constituir tal medida. Corresponde, en su caso, al tribunal nacional
modificar la jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una
interpretación de las disposiciones nacionales, incluso constitucionales,
incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de
dicha cláusula 5”.
8. Toca ahora por
mi parte formular algunas consideraciones propias sobre el impacto de la
sentencia, si bien ya he apuntado algunas pistas en la primera parte de mi
exposición.
La pregunta, o más
bien las preguntas, que se formulan en los ámbitos jurídicos, y por supuesto también
entre todas las personas trabajadoras afectadas por las problemáticas que han
sido abordadas en los autos del TSJ y la sentencia del TJUE, es, son, cuál será
el impacto de esta sobre la normativa y la jurisprudencia nacional española.
Desde que se dictó la sentencia, han sido muy numerosas las tesis y pareceres
que hemos podido leer y escuchar, buena parte de las cuales quedan recogidas en
los artículos de los diarios jurídicos electrónicos a los que me he referido en
la primera parte de este artículo.
Mucho más especialmente importantes
considero que son la del Presidente en funciones de la Sala Social del TS,
Antonio V. Sempere, según sus manifestaciones recogidas en un artículo del
redactor de Economist&Jurist Luís Javier Sanchez, titulado “Antonio
Sempere: La última sentencia del TJUE sobre interinos obliga a la
Administración a replantearse la normativa existente”.
Excelente conocedor del derecho social
comunitario (recuerdo que es uno de los directores de la obra colectiva más importante en España sobre el Derecho Social de la UE y su aplicación por
el TJUE, el magistrado, y Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad Rey Juan Carlos, ldeclara en la entrevista que la
sentencia “va a generar un debate interno en la Sala y múltiples recursos para
conocer su alcance concreto. La sentencia tiene mensajes que son nítidos y
otros donde cada tribunal debe valorar si ha habido un daño y un abuso si las
medidas aplicadas son de acorde a la directiva 1999/70. No hay que quitarle
importancia a la sentencia. En tema de empleo público, junto con el caso de
Diego Porras son de los fallos del TJUE más relevantes en los últimos años”, y
apunta una pista de cuál puede ser el impacto de la sentencia al afirmar que “todo
depende de lo que nos hayan pedido, pero en algunas ocasiones no se nos ha
pedido la fijeza sino otras cosas como indemnizaciones, condenas por despidos o
derecho a promocionar. Pero si se ha solicitado la fijeza y se cumplen los
requisitos de la sentencia de 22 de febrero los tribunales tendrán que
aplicarla (la negrita es mía).
9. En primer lugar, cabe esperar a
conocer las sentencias que dicte el TSJ de la Comunidad de Madrid en los tres
litigios pendientes. Recordemos que en el asunto C-59/22, la pretensión de la
parte demandante era el reconocimiento del carácter fijo de su relación laboral
y el abono de una indemnización, siendo también la solicitud de fijeza la planteada
en el asunto C-110/22 y la del carácter indefinido de la relación contractual
en el asunto C-159/22.
Parece previsible que el TSJ acoja en
atención tanto a las cuestiones prejudiciales planteadas como al contenido de
la sentencia del TJUE, las tesis de las partes demandantes. Se abriría entonces
el interrogante de saber si las partes demandadas, o alguna de ellas,
presentara recurso de casación para la unificación de doctrina para que el TS resolviera
sobre cual es la “justa y recta” doctrina, sabiendo, eso sí, que el art. 4bis 1
de la Ley Orgánica del Poder Judicial
dispone que “los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea
de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”; o incluso, y recordemos el “choque de trenes jurídico” que se suscitó
entre el TSJ de Madrid y el TS en relación con el caso Ana de Diego Porras
(remito a la entrada “El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE. Notas a la
cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017. ¿Nueva
cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid?” , que se planteara una petición de decisión prejudicial por la Sala Social del
TS, si bien esta última hipótesis no parece que se esté planteando si hemos de
hacer caso a las declaraciones del Presidente en funciones de la Sala Social
del Tribunal Supremo.
10. En segundo lugar, y dado el muy
amplio contenido de la sentencia del TJUE, que no olvidemos que da respuesta a
doce cuestiones prejudiciales, habrá que examinar cuál puede ser el impacto de
cada una de ellas, bien por si solas o de forma conjunta en algunos supuestos.
A) Fijémonos en las tres primeras
respuestas del TJUE, que recuerdo una vez más que ha resuelto tres litigios
planteados por tres trabajadores por cuenta ajena.
Se concluye que un trabajador
indefinido “debe considerarse un trabajador con contrato de duración
determinada”, a efectos del Acuerdo Marco. También, que, aunque se trate de un único
contrato entra dentro de la clausula 5 que se refiere a la “utilización
sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada”, cuando
no haya sido convocada en el plazo legalmente previsto el proceso selectivo
para la cobertura definitiva de la plaza ocupada por el trabajador indefinido
no fijo. Por último, que no hay medida o medidas en la normativa española
(evidentemente no es esta la dicción literal del fallo de la sentencia, pero sí
es con claridad lo que se deduce del mismo) que permita evitar “la utilización
abusiva de contratos indefinidos no fijos”.
La consecuencia jurídica a extraer
de estos tres fallos es que la contratación temporal debe quedar protegida ante
un uso abusivo por parte del empleador, y de ahí que sea de aplicación el
Acuerdo Marco y la normativa laboral española que prevé la declaración de
improcedencia cuando la contratación se haya producido, desde el inicio o durante
su duración, en fraude de ley. Será interesante conocer la terminología que
utiliza el TSJ en sus fallos, ya que recordemos que el art. 8 de la Ley de
Estatuto Básico del Empleado Público, diferencia entra contratación “indefinida”
y contratación “fija”, supongo que por el impacto de la jurisprudencia del TS
sobre el trabajador con “contrato indefinido no fijo” que ahora parece que va a
desaparecer.
B) Sigamos con las repuestas del
TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas, ahora la cuarta,
Para el TJUE la indemnización
tasada de veinte días por año de servicio, con el límite de una anualidad,
cuando se extinga el contrato de un trabajador indefinido no fijo no es
conforme a la normativa comunitaria si se abona “independiente de cualquier
consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de
dichos contratos”.
Por consiguiente, parece que debería
modificarse la normativa ahora vigente, es decir el art. 2 de la Ley 20/2021,
de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en
el empleo público, al menos para el personal laboral que extingue su relación
por quedar cubierta la plaza tras la correspondiente convocatoria. ¿Implicaría
esa modificación dejar la puerta abierta a que cada juzgado o tribunal fijara
la indemnización que considerara oportuna en atención a los perjuicios producidos
por la actuación empresarial, o bien sería necesario que se fijara por ley una
indemnización que fuera, de acuerdo a la jurisprudencia del TJUE,
suficientemente “efectiva y disuasoria” para reparar el perjuicio causado?
C) En la quinta respuesta, el TJUE
concluye, y lo expuesto en el párrafo anterior también sirve aquí, que no es conforme
con la cláusula 5 la normativa recogida en las Leyes de PGE para 2017 y 2018 de
responsabilidades de los gestores de las Administraciones Públicas cuando se
incumpliera la normativa sobre contratación laboral en sus respectivos ámbitos
de actuación si no fueran, y esa es la tesis del TSJ que ha acogido el TJUE, “efectivas
y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas
conforme a la citada cláusula”.
Cabe pensar entonces que puede
ocurrir a partir de ahora cuando se presenten reclamaciones previas en sede administrativa
con la pretensión de reconocimiento de la condición de indefinida o fija de la relación
contractual. ¿Podrán los gestores efectuar tal reconocimiento, una vez que ha
desaparecido de encima de sus cabezas la espada de Damocles de responsabilidad
jurídica por incumplimiento de la ley, o bien considerarán que es, para ellos
evidentemente, mucho más prudente, denegar la petición, ya sea por silencio administrativo
o de forma expresa (la segunda opción parece poco realista en atención al fallo
de la sentencia del TJUE) y que se pronuncien los juzgados y tribunales
laborales? Además, aquí sí que influiría muchísimo que el TS fijara jurisprudencia
con anterioridad sobre la posible (¿obligada?) conversión del contrato “indefinido
no fijo” en contrato indefinido o fijo, sin ningún tipo de añadido que
debilitara su estabilidad.
D) Toca ahora referirse a la sexta
respuesta. Para el TJUE una convocatoria de procesos de consolidación del
empleo temporal (recordemos, para mayor precisión conceptual, que las cuestiones
prejudiciales se referían al Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y
no a la Ley dictada como consecuencia de
la tramitación parlamentaria como proyecto de ley de aquel y que modificó buen
parte de su contenido), que incluya al personal indefinido no fija, se opone a
la normativa comunitaria cuando sea “independiente de cualquier consideración
relativa al carácter abusivo de la utilización de tales contratos de duración
determinada”.
Dicho
en otras palabras, parece que el TJUE esté diciendo que debe haber un trato
diferenciado para quienes tengan tal vínculo contractual que les posibilite acceder
a la tan deseada estabilización permanente de su relación jurídica con la
Administración. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el magistrado José RamónChaves García , magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Asturias, en el artículo “Vuelta de tuerca del TJUE frente a los
abusos de temporalidad: STJUE de 22 de febrero de 2024” , al
sostener que “La sentencia comentada toma como referencia la puesta de
manifiesto del Real Decreto Ley 14/2021 sobre consolidación, pero por razones
temporales nadie ha sometido si son suficientes el régimen de consolidación
planteado por la Ley 20/2021 que entre otras medidas suaviza requisitos e
impone un turno de “concursos” puro y duro. Por tanto, el escenario normativo
en que cuestiona la medida de consolidación no es el del sistema actualmente
vigente, el cual no ha sido enjuiciado por el TJUE pero sí ha sido confirmado
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.
E) Y llegamos a la última respuesta
del TJUE, para quien la conversión de contratos temporales abusivos en “contratos
fijos” (obsérvese que el tribunal no hace mención a la distinción entre indefinidos
y fijos que sí existe en la normativa española del Estatuto Básico del Empleado
Público) “puede constituir” (obsérvese que no es imperativo el tono de la respuesta)
una medida adecuada para evitar la “abusividad”, y que corresponde en su caso
al tribunal nacional modificar la jurisprudencia nacional consolidada si
esta se basa en una interpretación de las disposiciones nacionales, incluso
constitucionales, incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en
particular, de dicha cláusula 5 (la negrita es mía)
Aun cuando en puridad jurídica no
me parece correcta la afirmación anterior, ya que aquello que hace el tribunal nacional es aplicar la jurisprudencia
comunitaria a un caso concreto, y la modificación de la jurisprudencia (art.
1.6 del Código Civil: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico
con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho”) corresponde al TS, la interpretación del fallo es muy clara y va en
la misma línea, como he explicado con anterioridad, que en sentencias anteriores
donde se concluyó que la primacía del Derecho comunitario debe llevar a la
modificación de criterios jurisprudenciales bien consolidados si estos son
declarados no conformes a dicho Derecho. Tesis, que es perfectamente conocida
por el Presidente en funciones de la Sala Social del TS cuando afirma, en la
entrevista referenciada con anterioridad, que “el derecho comunitario tiene
primacía sobre el nacional y parte de esa primacía pasa por cualquier juez o
tribunal a Luxemburgo sobre dicha primacía. Eso lleva a que leyes aprobadas por
el Parlamento, o criterios jurisprudenciales aprobados por el Supremo, sean
examinados desde su compatibilidad con el derecho de la UE”.
11. Estas son, a grades trazos, y
sin ninguna pretensión de tener las respuestas a las preguntas planteadas, algunas
de las reflexiones que la sentencia del TJUE me merece y que, muy lógicamente pueden
mantenerse o modificarse, total o parcialmente, según como se desarrolle los
acontecimientos jurídicos en los próximos meses, o incluso días.
Sí auguro que la sentencia
implicará un incremento de la conflictividad en sede judicial, de momento
laboral, ya que quienes vieron extinguida
su relación contractual de “indefinido no fijo”, tras haberse presentado
a la convocatoria de estabilización, por no superar la prueba o ser su
puntuación inferior a la de la persona trabajadora que ganó la plaza, es más
que posible que interpongan demandas para que se les reconozca, cuando menos,
una indemnización superior, que sea “efectiva y disuasoria” para reparar el
daño causado por los años que se encontraron en una situación contractual que
ahora ha sido declarado no conforme a la normativa comunitaria.
De todas formas, la conflictividad
ya existe, dado que el TS tiene pendiente de conocimiento litigios en los que
justamente se suscita, en unificación de doctrina, la conformidad a derecho de
la normativa española con la comunitaria, por lo que podría ocurrir que dicha unificación
fuera en la línea de reconocer el carácter indefinido o fijo, sin añadidos, de
la relación del trabajador o trabajadora demandante con la Administración,
siempre y cuando haya sido esta la pretensión formulada en la demanda.
Sí es claro a mi
parecer que no son los tribunales los que deben corregir las lagunas, defectos,
errores (decidan los lectores y lectoras el término que prefieran, o añadan
otro semejante en su caso) en que haya incurrido el legislador, refiriéndome ahora
a la normativa sobre estabilización del personal laboral temporal, sino que
debe ser este, incluso para garantizar la estabilidad de quienes ya han
superado los concursos que se han celebrado hasta el presente (y que, dicho sea
incidentalmente, han superado la inmensa mayoría de las y los trabajadores interinos
laborales que se presentaron a las pruebas, pudiendo poner el ejemplo de Cataluña
en donde, tal como explica el redactor de El Periódico Gabriel Ubieto , con datos oficiales, “La Generalitat de Catalunya ha culminado la
estabilización de 10.000 trabajadores interinos que superaron el concurso de
méritos a lo largo de 2022. Estos, en su gran mayoría, son trabajadores que ya
estaban empleados en la administración catalana, pero como eventuales. Algunos
de ellos desde hace varios años. Concretamente, nueve de cada 10 interinos que
se han presentado para consolidar su plaza de manera indefinida lo han logrado
y el resto perderá su puesto y deberá cederlo a otra persona. Y siete de cada
10 nuevos funcionarios son mujeres”.
12. Quien tenga la
paciencia de leer esta entrada hasta llegar aquí podrá comprobar que, siendo
una vez más reiterativo con respecto a los expuesto hasta ahora, mi exposición
se ha centrado única y exclusivamente en el personal contratado laboral, dado
que el TJUE responde a tres cuestiones prejudiciales planteadas por una Sala
Social de un Tribunal Superior de Justicia.
Y entonces, para
ir concluyendo el texto, ¿cabe decir algo sobre el personal funcionario
interino y estatutario?
La prudencia jurídica
me lleva a esperar conocer las sentencias que dicte el TJUE sobre las
cuestiones prejudiciales planteadas por diversos juzgados c-a, sin que ello sea
óbice para recordar primeramente que la Directiva 1999/70/CE se aplica tanto
para el personal del sector público como del privado, y que por otra parte la
Sala C-A del TS no ha considerado de aplicación los criterios utilizados por la
jurisprudencia social sobre cómo abordar la situación en fraude de ley de contratados
temporales, manteniendo una tesis monolítica desde sus primeras sentencias de
26 de septiembre de 2018, es decir, de mantenimiento del funcionario interino/estatutario
en la plaza ocupada hasta que se convoque a concurso y quede definitivamente
cubierta, y posible petición de indemnización por responsabilidad patrimonial
de la Administración. En algo que ha sido tajante hasta ahora el TS C-A es en
la negativa a concluir que la irregularidad o ilegalidad en el estatus jurídico
del dicho personal no puede implicar su conversión directa en funcionario público,
por no ser ello conforme a las reglas constitucionales de acceso a la función pública.
La tesis del mantenimiento de este criterio ha sido defendida por el magistrado
José Ramón Chaves García en el artículo anteriormente citado, al sostener que
la sentencia del TJUE no cambia los criterios defendidos por el TS C-A desde
aquellas sentencias y que son “a) los abusos deben reprimirse; b) no procede la
aplicación analógica a los funcionarios del régimen laboral; c) no procede la
conversión del interino en funcionario de carrera y d) Queda abierto el
ejercicio de acciones de responsabilidad”. ¿Podrán cambiar estos criterios las próximas
sentencias del TJUE? Y de ser así, ¿no sería necesario un total replanteamiento
de la normativa reguladora del acceso a la función pública y del estatus jurídico
de su personal?
Aquí, sí que ya me
detengo, porque la complejidad de la temática planteada desborda con creces tanto
los límites de un artículo como este, como también, y no tengo reparo en
reconocerlo, mis conocimientos de Derecho Administrativo, ya que soy, eso sí con
mucho orgullo, catedrático, ya jubilado, de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social.
Continuará...
seguro, pero de momento buena lectura y a esperar próximas sentencias y decisiones
políticas que puedan llevar a cambios en la normativa aplicable.
Buena lectura
