Aplicación de la construcción jurisprudencial del TJUE sobre discriminación por asociación. Trabajadora que es despedida por razón de la actividad sindical de su pareja. Una nota a la sentencia del TSJ de Canarias de 29 de agosto de 2019.

1. Pocos meses después de la puesta en marcha de este blog, en concreto el 20 de julio de 2008, publiqué una breve entrada con el título “Importantesentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Discriminacióndirecta por discapacidad de un hijo de la afectada”, en la que recogí los apartados más importantes a mi parecer, y también el fallo, de la sentencia dictada por la Gran Sala el día 17 del mismo mes (asunto C-303/06, caso Coleman).

A vueltas con el debate sobre la estabilidad en el empleo público. Ahora, del personal estatutario eventual en sanidad. Notas a la cuestión prejudicial del Juzgado contencioso-administrativo núm. 24 de Madrid de 24 de enero de 2019.

1. En un entrada anterior del blog, publicada el27 de agosto, manifestaba lo siguiente: “La problemática del empleo público, o mejor dicho de la estabilidad en el empleo público resurge con fuerza, a la espera de nuevos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid y que se están dilatando en el tiempo, ya que todavía están pendientes de presentarse las conclusiones del abogado general.

Una nueva vulneración del derecho constitucional de huelga, oculta bajo un cese verbal sin causa. Notas a la sentencia del TSJ de Andalucía de 17 de julio de 2019.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 17 de julio, de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo. La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por una de las empresas codemandadas en instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla el 7 de febrero de 2018, que declaró nula la extinción del contrato, comunicada de forma verbal a un trabajador.

Nuevamente, pues, los juzgados y tribunales deben conocer de un litigio en el que está en juego la posible, y en este caso real, vulneración de un derecho laboral reconocido en la Constitución como fundamental y por tanto merecedor de especial protección, cual es el derecho de huelga (art. 28.2), vinculado en numerosas ocasiones al ejercicio del derecho de libertad sindical.

Por ello, el estudio del marco constitucional y de la jurisprudencia del TC y del TS es de suma utilidad para poder analizar después cada caso concreto, y en este punto tenemos para ello una nueva edición del libro del profesor, y reconocido bloguero Antonio Baylos, “Sindicalismo y Derecho sindical” (Ed. Bomarzo, 2019) que alcanza ya su séptima edición y que merece consiguientemente una calurosa felicitación por mi parte.

El libro dedica un amplio apartado al estudio de ambos derechos, y con rigurosidad se disecciona la jurisprudencia citada y la interpretación que los preceptos constitucionales y legales (no olvidemos la existencia de la Ley Orgánica de Libertad Sindical) efectúan de ambos derechos. La explicación del marco normativo y jurisprudencial va precedida de una amplia introducción conceptual sobre aquello qué es el sindicalismo y el derecho sindical, de obligada lectura para acercarse después al marco jurídico, y los lectores y lectoras encontrarán una buena síntesis en laentrada que el profesor Baylos ha publicado en su blog sobre la última ediciónde su monografía, en la que subraya que “La temática del derecho sindical  se inscribe en general en un discurso sobre el poder y la nivelación de la desigualdad económica y social a la que el sindicalismo debe servir. Hay por tanto que encuadrar este fenómeno en unas relaciones sociales no armónicas, sino en conflicto permanente, derivado de la pertenencia a clases sociales diferenciadas. La conflictividad social que atraviesa todo el Derecho del Trabajo, es especialmente notoria en el Derecho Sindical, acostumbrado a medirse en términos de poder y contrapoder en los lugares de producción. Este hecho ha sido oportunamente resaltado por nuestro Tribunal Constitucional: “No puede olvidarse –dirá la STC 134/1994– que los sindicatos se hallan objetivamente en una posición dialéctica de contrapoder respecto de los empleadores y que la defensa de sus objetivos no se basa en fórmulas de composición de intereses o de colaboración, sino de autodefensa”.

2. El litigio encuentra su origen en la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador, con la categoría profesional de monitor y que prestaba sus servicios para una empresa de catering en un colegio público de Andalucía, desde el 13 de septiembre de 2016, habiendo sido dado de alta en la Seguridad Social dieciséis días más tarde “con el código correspondiente a un contrato para obra o servicio determinado”.

Los incumplimientos del abono de salarios llevaron al personal de dicha empresa a una convocatoria de huelga en todos sus centros de trabajo sitos en la Comunidad Autónoma, constituyéndose el comité de huelga regulado en el art. 5 del Real Decreto-Ley 17/1977 de 4 de marzo sobre relaciones de trabajo, y formando parte del mismo el citado trabajador junto con otra trabajadora del mismo centro de trabajo. La huelga, prevista para los días 14 a 18 de noviembre, no llegó a tener efecto, por cuanto se alcanzó un acuerdo el día 10 en el tramite de conciliación ante el SERCLA (Sistema extrajudicial de resolución de conflictos laborales en Andalucía).

Pocos días después de haberse alcanzado dicho acuerdo, concretamente el día 22 del mismo mes de noviembre, la empresa comunicó verbalmente al trabajador que “cesaba en el trabajo” (hecho probado IV de la sentencia de instancia). Ante tal decisión, el trabajador presentó papeleta de conciliación por despido, el 15 de diciembre, contra la empresa para la que había prestado sus servicios y también contra otra que “creía subrogada en la posición de su anterior empleadora”. La falta de acuerdo en el trámite llevado a cabo el 20 de enero de 2017 trajo consigo la interposición de demanda el día 25.

Especialmente importante para entender mejor el conflicto, el recurso de suplicación y la decisión del TSJ, es conocer que el 19 de enero, es decir un día antes del trámite de conciliación, la empresa que había contratado al trabajador, Catering Brens S.L., “cedió el servicio que venía realizando a la empresa Aramark Servicios de Catering S.L., acordando que el personal sería subrogado para la prestación del servicio contratado”, habiendo procedido la empresa cesionaria a la subrogación de la totalidad de la plantilla de la cedente. La ampliación de la demanda contra la nueva empresa responsable del servicio de catering se realizó por el trabajador despedido el 21 de septiembre de 2017.

3. Como ya he indicado, la sentencia de instancia declaró la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de huelga, condenando a la empresa cesionaria a su readmisión y a las dos empresas codemandadas al pago de los salarios de tramitación desde que se produjo el cese hasta la efectiva reincorporación. Solo recurre en suplicación la empresa Aramak, al amparo de los apartados b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La primera petición, de modificación de hechos probados, pretende ampliar el hecho probado séptimo, en el que simplemente constaba la fecha de ampliación de la demanda, para que quedara constancia de que el trabajador despedido “en fecha 31 de enero de 2018 … accedió a una página web en la que aparecía la noticia, fechada el 19 de enero de 2017, de que Aramark era la sucesora de los contratos de Catering Bress”. La segunda pretensión con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, es que se habría producido una infracción de los arts. 59.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y del art. 103.1 de la LRJS, por cuanto, al parecer de la parte empresarial, el  demandante “conocía que se había producido un cambio de la empresa adjudicataria del servicio de comedor del centro educativo donde prestaba servicios y que con una mínima diligencia podría haber averiguado que Aramark se había hecho cargo de la concesión desde el 19 de enero de 2017, como muestra el resultado de la consulta realizada en Internet la víspera del juicio, por lo que no habiendo ampliado la demanda frente a ella hasta el 21 de septiembre de 2017, transcurrido en exceso el plazo de 20 días hábiles desde que se hizo cargo del servicio, la acción debe entenderse caducada en lo que a ella respecta·.

La Sala rechazará ambas alegaciones, basándose en la aplicación de una consolidada jurisprudencia del TS respecto a la interpretación del precepto procesal y su puesta en conexión con el precepto sustantivo. Recordemos que el art. 1032 LRJS dispone que “Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario”. La claridad del precepto es evidente y manifiesta respecto al no cómputo del plazo de caducidad cuando se produzca la situación prevista en el dicho precepto, y en el supuesto de que la parte demandada considere que se tuvo conocimiento de quién era el real empresario antes de la fecha manifestada en la ampliación de la demanda, asumirá la carga de la prueba.

En aplicación de la doctrina general a los datos disponibles del caso enjuiciado, queda constancia del despido efectuado por una empresa el 22 de noviembre de 2016, aquella que contrató al trabajador, y de la presentación posterior de una demanda, tanto contra esta como contra una segunda que el trabajador consideraba (no conocemos en los hechos fácticos si la parte trabajadora expuso la razón de dicha argumentación) que se había subrogado en los derechos y obligaciones de la anterior. Si nos fijamos bien en la fecha de citación a las partes para juicio, comprobaremos que fue para varios meses más tarde, el 28 de septiembre, y que el día 21 fue cuando la parte trabajadora amplió su demanda con la alegación de que “el día anterior había tenido conocimiento de que era dicha empresa (Aramak) quien finalmente se había hecho cargo de la contrata”; ampliación que motivó el aplazamiento del acto del juicio y la citación para fecha posterior.

¿Demostró la empresa ahora recurrente que el actor ya tenía conocimiento, antes de la fecha de la ampliación de la demanda, de la subrogación llevada a cabo entre las dos empresas? La carga de la prueba le correspondía a aquella, de acuerdo al art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”). No lo hizo, y por consiguiente no puede aceptarse la petición de haberse producido la caducidad de la acción, siendo muy acertada a mi parecer la manifestación de la Sala, para adicionalmente rechazar la tesis de la parte recurrente, que “no es admisible… imponer al trabajador la carga de consultar constantemente Internet para verificar si el nuevo concesionario era efectivamente Serunion S.A. u otra empresa”. De forma añadida, y como argumento que creo más obiter dicta, en el bien entendido que refuerza su tesis, a Sala expone que la empresa cedente, en su condición de codemandada, había tenido conocimiento de la presentación de la demanda, “por lo que pudo dirigirse al mismo o a la cesionaria, a los efectos pertinentes, lo que no hizo”.   

4. Despejado el camino para conocer del fondo del litigio, la Sala procede al examen del debate jurídico sobre la calificación del despido, pretendiendo la recurrente que sea considerado improcedente y que se le exima del pago de la indemnización adicional fijada por la sentencia de instancia, o que en su caso se reduzca el importe que le corresponda abonar.

La tesis de la parte recurrente parte de una petición de modificación de los hechos probados que no será aceptada por la Sala, argumentando aquella que era necesario completar el hecho tercero, en el que se daba cuenta de la convocatoria de huelga, con los datos relativos a la difícil situación económica de la empresa cedente y que habían motivado el impago de salarios de los meses de septiembre y octubre de 2016, además de tres mensualidades ya adeudadas con anterioridad al personal de cocina, habiéndose llegado a un acuerdo en el SERCLA respecto al pago aplazado de la deuda.

La modificación tendría especial relevancia a juicio de la recurrente porque pondría de manifiesto, evidenciaría, que “razón del cese del actor fue que su empleadora estaba inmersa en una grave crisis de liquidez y económica por lo que la rescisión del su contrato era una medida lógica dirigida a la reducción de los costes”, y al no entenderlo así la sentencia de instancia habría infringido los arts. 55.5 de la LET y 108.2 de la LRJS.

Era obligado acudir, dada la alegación de la parte trabajadora demandante sobre la razón de ser real de su despido, el participar activamente en actuaciones reivindicativas en defensa de los derechos del personal de la plantilla de la empresa, a la regulación del procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas regulado en los arts. 177 a 184 LRJS, y más concretamente a la traslación o inversión de la carga de la prueba hacia la parte demandada cuando la demandante aporte indicios razonables de la conducta empresarial vulneradora de algún derecho fundamental (art. 181.2), es decir que corresponderá al demandado “la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

Hay que reconocer que la parte recurrente lo tenía ciertamente difícil, dado que la carga de esa actuación empresarial “objetiva y razonable” hubiera correspondido a la empresa cedente, aquella que despidió verbalmente al trabajador, siendo así que compareció en el acto del juicio y por tanto no pudiéndose probar la justificación de la medida adoptada, y la argumentación de la recurrente, que está por ver si hubiera podido servir a los efectos de la calificación jurídica del despido si hubiera sido aportada por la empresa cedente, aunque lo considero bastante improbable a partir de los hechos probados, no permite, razona con acierto la Sala, “contrarrestar los indicios anteriormente reseñados”. Y más, cuando parece ciertamente extraño, desde la perspectiva estrictamente económica, que “a Catering Bress le había sido adjudicada la gestión del servicio con efectos del mes de septiembre de 2016 por lo que en defecto de otros elementos de convicción no parece plausible que el impago de los salarios de ese mes y del siguiente obedeciese a una grave crisis de liquidez y económica”. Tampoco apuntaría en una dirección de adopción de una medida “objetiva y razonable”, apunta la Sala, “el hecho de que el pacto de fin de huelga suscrito el 10 de noviembre de 2016 se comprometiese a abonar cuatro días después los salarios anteriores al 30 de septiembre de 2016, el día 30 de noviembre los del mes de octubre y entre el 5 y el 10 de enero de 2017 los del mes de diciembre de 2016, plazos que no se alega ni acredita hubiese incumplido”.

5. Ahora bien, más allá del debate sobre la situación económica de la empresa cedente, hay un dato claro e indubitado, cual es la participación del actor en actuaciones reivindicativas y el inmediato cese, verbal, de su relación contractual, decidido por la empresa, sin que haya ninguna manifestación expresa de la posible relación entre la situación económica de la empresa y la extinción del contrato del actor.

Y, más aún, hay muchos más indicios razonables que abonan la tesis de la actuación vulneradora de un derecho fundamental y que en absoluto han podido ser desvirtuados, tal como expone con acierto la Sala: al ser verbal el despido, no hay causa alguna que permite conocer la decisión empresarial; no hay constancia, ni se intentó demostrar lo contrario, de ningún otro despido, cuando la empresa tenía una plantilla de 300 trabajadores y trabajadoras. En fin, y desde luego no menos importante, es difícil pensar que los problemas económicos de la empresa se solucionaran con la reducción de costes por la extinción del contrato de un trabajador cuyo salario ascendía a 333,10 euros mensuales.

No se ha probado en modo alguno una razón justificada, la existencia de una debida motivación de la decisión empresarial de ser ajena a cualquier vulneración de un derecho fundamental, por lo que debe aceptarse que la razón del despido fue la participación en actividades reivindicativas, concretamente la participación en el comité de huelga a los efectos de la celebración de la misma y de la realización de las gestiones correspondientes, entre ellas la participación en acciones tendentes a la búsqueda de una solución. Se ha producido, pues, una vulneración del derecho constitucional fundamental de huelga del trabajador despedido.

6. Finalmente, la Sala debe dar respuesta a la petición de exención del pago de la indemnización adicional, o reducción del importe, fijado por la sentencia de instancia, fijada en 6.251 euros en aplicación de los arts. 8.12 y 40.1 c) de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, por tratarse, primeramente de una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, es decir las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón  distintos supuestos recogidos en la norma, entre ellos, y en segundo término de una sanción cuya cuantía se fija en el grado mínimo.

La tesis de la parte recurrente para alegar que no procede tal sanción, por la actuación de la empresa cedente, se basa en que la huelga no llegó a celebrarse, y además en que el perjuicio producido al trabajador por la decisión de su despido ya ha sido reparado al declararse la obligatoriedad de su readmisión y el pago de los salarios de tramitación. En todo caso, la cuantía debería ser reducida, hasta un importe de 660 euros, que sería el salario de dos meses del trabajador y que la parte recurrente considera un criterio “más ajustado”, sin que se conozcamos la razones de esta argumentación y la consiguiente disminución radical de la cuantía de la sanción.

El TSJ acude a la consolidada jurisprudencia del TS sobre la interpretación del art. 183.1 LRJS (“Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados”), con cita de la sentencia de 25 de enero de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en la que se expone que “al anudar la violación del derecho fundamental a la existencia de un daño moral y a su compensación mediante el abono de una indemnización, asume que la propia lesión del derecho comporta la existencia de un daño moral indemnizable sin necesidad de que el afectado aporte indicios o puntos de apoyo a efectos de acreditar su realidad y asentar la condena a su reparación”.

El daño moral ciertamente ha existido, y así razona la Sala, porque la decisión de la empresa se debe a la conducta reivindicativa del trabajador, identificándose aquel “con el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que le produjo al actor el acto de retorsión empresarial, lesivo de su derecho fundamental a la huelga”, daño que debe ser resarcido “con independencia de las consecuencias patrimoniales representadas por la pérdida del puesto de trabajo y consecuentemente de la contraprestación salarial”.

Tampoco prosperará la petición de reducción del importe de la sanción, dado que la decisión del juzgador de instancia se adoptó tomando en consideración todos los factores concurrentes y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 183.2 LRJS, y no siendo desproporcionada el TSJ debe respetarla ya que corresponde al órgano judicial que ha conocido en instancia del caso “la facultad de fijarla prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa”.

7. Concluyo el comentario. Buena lectura, y reitero mi felicitación al profesor Antonio Baylos por la séptima edición de su monografía sobre “Sindicalismo y derecho sindical”.  

Donald Trump no quiere a California…, y algunas plataformas tampoco. Las idas y vueltas jurídicas de la gig-economy. California regula la relación contractual laboral, con excepciones para algunas actividades (y un breve repaso a otros marcos jurídicos).

1. El economista Paul Krugman publicaba el día 21 de este mes un artículo en el diario El País con el llamativo título de “Trump declara la guerra a California”, y el subtítulo de “Los republicanos avisan de que si ganan los demócratas intentarán convertir EE UU en un infierno socialista similar al de este Estado”, en el que explica que el presidente “intenta privar al Estado californiano de su capacidad de regular la contaminación generada por sus 15 millones de coches, y, lo que resulta más chocante, quiere obligar a la Agencia de Protección Medioambiental a declarar que la población californiana de personas sin hogar constituye una amenaza contra el medio ambiente”.

Libertad de establecimiento y mantenimiento de la condición de trabajadora autónoma tras limitación de la actividad, derivada de embarazo y parto. Notas a la sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2019 (C-544/18), y recordatorio de la doctrina sentada en sentencias de 19 de junio de 2014 (C-507/12) y de 20 de diciembre de 2017 (C-442/16).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada porla Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 19 de septiembre(asunto C-544/18), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo (Sala de lo Contencioso y de la Seguridad Social), del Reino Unido, mediante resolución de 7 de agosto de 2018. Dada la muy estrecha relación de la sentencia con dos anteriores dictadas por el TJUE, a las que se refiere en bastantes ocasiones la que es ahora objeto de comentario, me ha parecido conveniente recordar los contenidos más importantes de las mismas, dictadas el 19 de junio de 2014 (C-507/12) y 20 de diciembre de2017 (C-442/16).

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes d’agost.

El Ministeri de Treball, Migracions i Seguretat Social publicà el dijous, 19 de setembre, les dades generals d’afiliació de la població estrangeracorresponents al mes d’agost.

No aplicación de la Directiva sobre permiso parental a un supuesto de reducción de jornada y reducción de salario previsto en la normativa española (art. 37.6 LET). Notas a la sentencia del TJUE de 18 de septiembre de 2019 (asunto C-366/18).

1. Es objeto de anotación en esta entrada blog la sentencia dictada por la Sala sexta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 18 de septiembre (asunto C-366/18), que fue juzgado sin que se presentaran conclusiones por el abogado general.

La importancia del cumplimiento de los requisitos requeridos por la LRJS para que prospere un recurso de suplicación. Cesión ilegal. Notas a la sentencia del TSJ de La Rioja de 11 de julio de 2019.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 11 de julio, de la que fue ponente la magistrada María José Muñoz.

El valor de la vida antes y después de un atentado. Una nota al libro "El colgajo" de Philippe Lançon. .

He terminado de leer hace pocos días “El colgajo” (Le lambeau, en el original francés) delperiodista Phillippe Lançon (Editorial Anagrama). Tiene interés tratar, aunque sea de forma breve, de esta publicación, de este libro, de esta historia. ¿Y saben por qué? Se aprende a saborear la vida, a valorar aquello a lo que no damos importancia alguna por tratarse de la cotidianeidad, darte una ducha, desayunar, leer el diario, ir al trabajo, hablar con los amigos y amigas, ir al cine o al teatro, ver una película en una de las numerosas plataformas ya existentes, efectuar un viaje, discutir, enfadarte y reconciliarte, o no, con tu pareja, jugar con tus hijos e hijas, o con tus nietas y nietos, y muchas otras cosas más que cualquier lector o lectora pueda añadir de su propia cosecha.

Despido nulo por vulneración de derechos fundamentales (y titulares que se prestan a confusión). Notas a la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 11 de julio de 2019 (Rec. 466/2019)

1. El pasado 12 de septiembre el diario jurídico electrónico “Noticias Jurídicas” publicaba un breve artículo, firmado por su redactor J. M. Barjola, titulado “Declarado nuloel despido de una trabajadora que se negó a firmar un documento sobreprotección de datos”. En el texto podía leerse que “La Ley de Protección de Datos abre un nuevo frente en los tribunales, esta vez en el ámbito laboral. Una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y La Mancha (TSJCM) ha confirmado la nulidad del despido de una empleada de una residencia de mayores que se negó a firmar un documento obligatorio con instrucciones sobre cómo debían tratar los datos de los residentes según la normativa. La sentencia considera que la acción no reviste la “gravedad e intensidad” suficiente para justificar el despido disciplinario y declara vulnerado el derecho a la libertad sindical de la empleada, que diez meses antes había presentado su candidatura a elecciones sindicales por las listas de CCOO”.

Los deberes de las y los (futuros) comisarios de la Comisión Europea. Un apunte descriptivo sobre las temáticas del trabajo, empleo, igualdad e inmigración.

1. El 10 de septiembre la presidenta electa de la Comisión Europea, la alemana Ursula vonder Leyn presentó su equipo y también la estructura de la nueva Comisión, obviamente si obtiene el visto bueno del Parlamento Europeo, para el período 2019-2024.

¿Cuándo puede considerarse “excesiva” una sanción económica, por limitar la libre prestación de servicios? Notas a la sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (asunto 64/18 y otros).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala sexta del Tribunal deJusticia el 12 de septiembre en el asunto C-64/18 y otros tres más acumulados, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el tribunal regional de lo contencioso-administrativo de Estiria (Austria) por resolución de 25 de enero de 2018 y que versaba sobre la interpretación del art. 56 del Tratado defuncionamiento de la Unión Europea (“1. En  el  marco  de  las  disposiciones  siguientes,  quedarán  prohibidas  las  restricciones  a  la  libre  prestación  de  servicios  dentro  de  la  Unión  para  los  nacionales  de  los  Estados  miembros  establecidos  en  un  Estado  miembro  que  no  sea  el  del  destinatario  de  la  prestación”), arts. 47 (“… Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”) y 49 (“3.  La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”) de la Carta de Derechosfundamentales de la UE, y, sin cita concreta de preceptos, de la Directiva 2014/67/CE.   

La modificación del convenio colectivo estatutario aplicable no puede llevarse a cabo por la vía del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 LET), aunque haya acuerdo en la comisión negociadora. Una nota breve a la sentencia de la AN de 30 de julio de 2019.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia, acertada a mi parecer ycon el matiz que señalo al final de este texto, dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 30 de julio, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, ya disponible en CENDOJ y con un amplísimo resumen, del que cabe ahora destacar la mención a que el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores “no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones del cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" y a un concreto procedimiento de modificación, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación”. 

2. El litigio encuentra su origen en dos demandas interpuestas en procedimiento de conflicto colectivo y que versaron sobre impugnación de acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La primera fue presentada por el representante ad hoc en la comisión negociadora de un centro de trabajo, y la segunda por la federación de industria, construcción y agrado de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA).

En síntesis, las pretensiones formuladas eran las de declaración de nulidad de la MSCT llevada a cabo por la empresa, tras acuerdo alcanzado en la comisión negociadora, consistente el cambio de convenio colectivo de aplicación con respecto al que se les aplicaba con anterioridad a dicha decisión. La sentencia hará alguna incursión en los contenidos concretos de las modificaciones, y centrará su atención, de acuerdo a la petición principal de las demandas, en analizar si la vía del art. 4 LET es o no válida para ese cambio convencional, llegando a la conclusión de su no conformidad y de estar en presencia de un fraude de ley.

Remito a las personas interesadas a la lectura de los muy extensos hechos probados, de los que sólo destaco dos de sus contenidos: en primer lugar, la decisión empresarial, comunicada a un delegado de personal de uno de los centros de trabajo de iniciar un expediente de MSCT de carácter colectivo, “con el fin de proceder al cambio de aplicación de los convenios colectivos en los diferentes centros de trabajo de la misma según su ubicación geográfica” y proceder a la aplicación de aquellos que resulten adecuados “dada la actividad y el ámbito funcional que los mismos contemplan”. En segundo término, el acuerdo alcanzado en la comisión el 26 de febrero de este año, con el voto a favor de tres miembros de la parte social y el voto en contra de los dos restantes.

Celebrado el acto de juicio el 10 de julio, fueron ratificadas las pretensiones de las demandas por las partes demandantes. Más concretamente, FICA-UGT enfatizó que al estar en presencia de una modificación de un convenio colectivo estatutario debía haberse seguido la vía de su inaplicación regulada en el art. 82.3 LET, ya que el supuesto queda excluido del art. 41. La composición de la comisión negociadora es distinta para los casos en que pueda aplicarse el art. 41 y para aquellos en los que esté en juego una negociación de convenio estatutario, con lo que quienes firmaron el acuerdo no tenían legitimación para negociar la modificación de un convenio y de esta manera, además, se habría vulnerado el principio de correspondencia.

La empresa se opuso a estas alegaciones, al igual que lo hicieron los miembros de la comisión negociadora por la parte social que votaron a favor del acuerdo. La sentencia recoge, en el fundamento de derecho primero, la muy extensa argumentación de la parte empresarial, de la que cabe destacar a mi parecer los siguientes puntos: el acuerdo fue adoptado por la mayoría de los miembros de la comisión, siendo “adecuado” el procedimiento seguido para el cambio de convenio aplicable, es decir la utilización del art. 41 LET; enfatiza que dicho precepto establece unas limitaciones estrictas para la impugnación de un acuerdo (existencia de dolo fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión), y que será quien lo impugne quien corra con la carga de la prueba de la infracción, yendo más lejos al afirmar que el art. 41 “no obliga a analizar las causas una vez obtenido el acuerdo”, y que en todo caso eran existentes. En fin, a modo de cierre de la argumentación destacó el cambio operado en la normativa laboral por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes del mercado laboral, que al modificar el art. 41 “ha venido a potenciar la libertad de empresa y el ius variandi empresarial”.

3. La pregunta a la que debe responder la Sala no es otra, pues, que si la modificación decidida, el cambio de convenio, sea cual fuere la razón o razones que llevaron a la empresa a plantear tal propuesta y obtener, más adelante, el acuerdo de la parte social, se ha tomado cumpliendo los requisitos requeridos por la normativa vigente, ya que las partes demandantes han manifestado que debía seguirse el art. 82.3 LET, mientras que la parte demandada considera que el procedimiento seguido es el correcto y adecuado para proceder a dicho cambio.

Tendrá especial importancia en la decisión final adoptada, estimatoria de la demanda, la tesis sentada ya hace varios años por el TS, en sentencia de 1 de julio de 2010, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que en un caso semejante al ahora analizado (e incluso antes, como puede comprobarse por la fecha, de la reforma laboral de 2012) se manifestó en los mismos términos que ahora lo hará la AN.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia del TS se encuentran las claves de su decisión:

“… C) esta Sala considera acertada la señalada respuesta negativa de la resolución de instancia, porque habiéndose llegado a la conclusión, deducida claramente de los hechos declarados probados, que la empresa tenía una voluntad inequívoca de regular sus relaciones laborales a través de la aplicación de los convenios del Metal, descartado, al no haberse probado de ningún modo que dicha aplicación convencional estuviera viciada por la existencia de un error, extremo éste, sobre el que la sentencia recurrida argumenta exhaustivamente, y el recurso no combate, es claro, a juicio de la Sala -según se desprende de nuestra ya citada sentencia de 21 de mayo de 2009 - que sin previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o en su defecto, sin acudir al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa no puede modificar, sustituyendo de forma súbita, la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores, por otra cuyo ámbito convencional no está acreditado coincida con su actividad preponderante.

SEXTO.- Dadas las infracciones que se denuncian y las alegaciones que efectúan en los motivos cuarto y quinto del recurso, respecto de una parte de los artículos 41, 82.3 y 83 del Estatuto de los Trabajadores , y de otra, de los artículos 3.1C), 25, 82 y 83 del propio texto estatutario, los primeros en relación con los procedimientos para la aplicación del convenio, y los segundos, en relación con la denominada condición más beneficiosa, es claro que los razonamientos del fundamento jurídico anterior que han dado lugar al rechazo del motivo allí examinado, han de conducir también necesariamente al rechazo de las infracciones cuya denuncia se reitera, al insistirse en la indisponibilidad del convenio colectivo y la inaplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores…”.

4. La Sala procede a repasar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su propia doctrina judicial sobre la naturaleza jurídica normativa del convenio colectivo estatutario y su afectación a todas las empresas y trabajadores del ámbito funcional de aplicación, así como también los límites que la normativa laboral (art. 41 LET ) fija para poder llevar a cabo la parte empresarial una MSCT, haya o no acuerdo posterior en el seno de la comisión negociadora, concluyendo que esta “no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos – económico, productivo, técnico u organizativo  que el art. 41.1 ET contempla”, criticando que la empresa “en ningún momento alegara la concurrencia de causa alguna…”, y sin que tampoco se acreditara la “actividad preponderante de la empresa”.

El repaso posterior que efectúa la Sala es de la normativa de aplicación, o mejor dicho que se debate sobre esta, en el litigio: art. 82.3 y art. 41.4 LET, y art. 138.7 de la ley reguladora de la jurisdicción social. La tesis final de la Sala, siendo plenamente correcta en el fondo, no aplicación del art. 41 LET, plantea algunos problemas interpretativos sobre una posible aplicación de este precepto si concurren las causas recogidas en el citado artículo, ya que ello puede deducirse de su conclusión final respecto a que el art. 41 “no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones de cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" - art . 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación - art. 41.4 -, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación”.

Tesis, la expuesta en la sentencia, que es plenamente válida para los supuestos incluidos en el ámbito de aplicación del citado precepto (“…  contrato de trabajo, … acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”), pero no para los convenios colectivos estatutarios, para cuya modificación hay que remitirse a la aplicación del procedimiento previsto en el art. 82.3 LET.

Buena lectura.