Faltan pocas horas para
que lleguen nuestras nietas. A partir de ese momento, y durante unas dos
semanas, la vida de los abuelos se alterará radicalmente, quedando condicionada
por los horarios de las pequeñas, y mucho más cuando los padres aprovechan la
oportunidad para hacer alguna(s) escapada (s) para “recuperar fuerzas”.
jueves, 17 de agosto de 2017
miércoles, 16 de agosto de 2017
El mundo formal y el mundo real de las relaciones de trabajo. Notas críticas a la sentencia del TS de 13 de julio de 2017. ¿Desaparición de la condición laboral más beneficiosa en la Administración? La “rectificación” de la doctrina anterior (sentencias de 25 de junio de 2014), con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas.
1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por el Plenode la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 13 de julio, de la que fue
ponente el magistrado Luis Fernando de Castro y que cuenta con el voto
particular discrepante del magistrado Antonio Vicente Sempere, al que se
adhieren las magistradas María Luisa Segoviano, Lourdes Arastey y Rosa Virolés,
y el magistrado Jordi Agustí.
lunes, 14 de agosto de 2017
Breve repaso a cinco recientes sentencias dictadas por el TS en materia de despidos colectivos.
1. Desde su
primera sentencia dictada el 20 de marzo de 2013, la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo ha ido creando, conformando y consolidando, no sin vaivenes y
también en ocasiones importantes con discrepancias y sin acuerdo entre sus
miembros, su jurisprudencia sobre la normativa en materia de despidos
colectivos aprobada por la reforma laboral de 2012, primero por el Real
Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y poco después por la Ley 3/2012 de 6 de
julio, resultado esta última de la tramitación parlamentaria de la primera
norma como proyecto de ley.
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domingo, 13 de agosto de 2017
Proyecto de Ley de contratos del sector público. Importantes modificaciones de contenido social y laboral en su tramitación parlamentaria en el Congreso. Especial atención al art. 130 (“Información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo) (y II).
Anexo. Sobre “Información sobre las
condiciones de subrogación en contratos de trabajo”. Texto comparado de la
normativa vigente (art. 120), del proyecto de ley, del informe de la ponencia,
y del texto aprobado (con competencia legislativa plena) en la comisión de
Hacienda y Función Pública (art. 130).
Proyecto de Ley de contratos del sector público. Importantes modificaciones de contenido social y laboral en su tramitación parlamentaria en el Congreso. Especial atención al art. 130 (“Información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo) (I).
1. El Boletín
Oficial del Congreso de los Diputados publicó el 2 de diciembre de 2016 el “Proyectode Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen alordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y delConsejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”. Se acordó encomendar
su tramitación, con competencia legislativa plena y por el procedimiento de
urgencia, a la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas, y se fijó un plazo
de enmiendas, de ocho días hábiles.
viernes, 11 de agosto de 2017
Sin cambios en el derecho al “bocata” y su consideración como tiempo de trabajo o no. Los titulares de prensa (con alguna excepción) por un lado, la sentencia del TS de 13 de julio de 2017, por otro.
1. No está
de más iniciar esta entrada recordando el contenido del primer párrafo del art.
34.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores: “Siempre
que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá
establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a
quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo
efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o
contrato de trabajo”.
jueves, 10 de agosto de 2017
Sobre las competencias autonómicas en materia de empleo. El conflicto jurídico relativo al Programa PREPARA (reconocimiento, concesión y pago de las ayudas económicas). Estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 2017 (y II).
3.3. La fundamentación jurídica de la sentencia.
3.3.1. Recordatorio del contenido de los preceptos
impugnados, rechazo de las alegaciones procesales formales, y consideraciones
sobre la subsistencia del objeto del recurso.
Una vez expuestas
sucintamente las argumentaciones de la parte recurrente y la de abogacía del
Estado, remitiendo a todas las personas interesadas a su lectura íntegra, en la
que a buen seguro podrán encontrar tesis que por mi parte he tratado de
simplificar sin merma de la explicación de su contenido esencial, toca entrar
en la fundamentación jurídica de la sentencia, las tesis del TC, y también las
discrepantes del voto particular, para llegar a sus conclusiones.
Lo primero que
efectúa la sentencia es el recordatorio del contenido de los preceptos
impugnados, de los que simplemente recuerdo que el art. 1 trata de la prórroga
del programa, la disp. adic. primera versa sobre la financiación de la ayuda
económica de acompañamiento a cargo del presupuesto del SPEE, la segunda sobre
la prórroga automática del programa si el desempleo supera el 20 % según datos
de la última EPA disponible, y que las disposiciones finales regulan las
facultades de desarrollo a cargo de las autoridades estatales, y los títulos
competenciales en los que se basa la norma.
En primer lugar,
la alegación procesal formal de extemporaneidad del recurso es rechazada por el
TC con varios argumentos. La razón de ello, que creo acertada, es que dos de
los preceptos impugnados (art. 1 y disp. ad. segunda) prorrogan el programa, es
decir se mantiene la aplicación de la normativa que lo creo (RDL 1/2001) y de
aquella que posteriormente lo modificó (RDL 23/2012). Con cita de
jurisprudencia anterior en la misma línea, el TC sostiene que el examen de la normativa
impugnada requiere analizar aquella que mantiene en vigor, en cuanto que
integran su contenido, “actuando en la práctica a modo de reproducción de su
regulación, salvo lo relativo a su período de aplicación”. Por otra parte, el
carácter indisponible de las competencias ha llevado al TC desde sus primeras
sentencias a aceptar la impugnación de una disposición, acto o resolución,
aunque sea confirmación de una anterior que hubiera podido afectar a la
distribución competencial, o dicho con sus propias palabras (sentencia 142/2016)
“el hecho de que una norma reproduzca una norma anterior no recurrida no impide
la impugnación de la primera”.
Tampoco se acepta
la impugnación procesal formal de las disposiciones finales cuarta y quinta, ya
que, aun cuando no limita su ámbito de aplicación únicamente al programa, ello
podrá afectar, en su caso, al alcance del enjuiciamiento y resolución del TC
pero no puede determinar la inadmisión del recurso.
Antes de entrar en
las respuestas a los motivos de impugnación, la Sala formula algunas
consideraciones previas sobre “la subsistencia del objeto del recurso”. En
cuanto a la vigencia de la norma no hay duda de que se mantiene, en cuanto que
se prevén prórrogas automáticas cada seis meses mientras se cumplan los
requisitos fijados respecto a la tasa de desempleo, y efectivamente así ha
sido, de tal manera que cuando se dicta la sentencia está en vigor la prórroga
iniciada el mes de febrero de este año. En cualquier caso, si se cuestionara la
vigencia, ello no debe impedir entrar a conocer del fondo de un litigio si, tal
como ocurre en el presente a juicio del TC, con planteamiento acertado a mi
entender, “las tachas de inconstitucionalidad aducidas versan sobre el
instrumento normativo o bien afectan al orden constitucional de competencias”. No
afectará a la distribución competencial la modificación operada en la norma
impugnada por una norma posterior, el RDL 1/2016 de 15 de abril, relativo al programa de activación para el empleo, que modifica
la tasa de desempleo por encima de la cual ha de mantenerse el programa (pasa
del 20 al 18 %), ya que el motivo de la controversia jurídica, la distribución
competencial, subsiste plenamente.
3.3.2. La extraordinaria y urgente necesidad del RDL
1/2013.
Toca ya, superadas
todas las alegaciones procesales formales, y debidamente justificadas las
razones que llevan a defender el mantenimiento de la cuestión competencial
debatida, entrar en los tres argumentos en los que el gobierno vasco ha basado
la impugnación, siendo el primero de ellos, recordemos, la vulneración del
marco constitucional por lo que respecta al uso indebido del art. 86.1 CE, por
no concurrir la “extraordinaria y urgente necesidad” que se requiere para la
aprobación de un RDL, que en caso de ser estimado, y aquí no lo fue, hubiera
hecho innecesario el examen de los dos restantes.
La respuesta
desestimatoria del TC a la impugnación del gobierno vasco encontrará su
fundamentación en un amplio examen, previo a la respuesta, de su consolidada
doctrina sobre el citado precepto constitucional, es decir sobre qué debe
entenderse por “extraordinaria y urgente necesidad”, que debe quedar
debidamente acreditada a partir de lo dispuesto en el expediente de la norma,
en su exposición de motivos y en la intervención gubernamental de defensa del
texto en el trámite parlamentario de convalidación. Según estos criterios, el
TC procede a examinar el contenido de la exposición de motivos del RDL 1/2013,
el debate parlamentario posterior y la intervención de la Ministra de Empleo y
Seguridad Social, Fátima Báñez, y la memoria del análisis del impacto normativo del
proyecto de RDL. De todo este amplio contenido, en el que se hacen repetidas
referencias a la situación de crisis económica, los elevados niveles de
desempleo, y la necesidad de adoptar medidas de protección para los colectivos
que más lo necesitan, el TC llega a la conclusión de que el gobierno “ha
ofrecido una justificación suficiente para la adopción de la medida cuestionada
a través de la aprobación del Real Decreto – Ley 1/2013, de 25 de enero”.
¿Hay conexión
entre las medidas adoptadas y la situación de necesidad definida? Desde la
perspectiva de su contenido hay relación entre el mantenimiento de una elevada
tasa de desempleo y la prórroga de un programa que prevé una ayuda económica de
acompañamiento junto a las medidas de política activa de empleo. Que se haya
prorrogado una medida anterior no significa que haya desaparecido la razón que justificó
en su momento, y que sigue existiendo, la adopción de las medidas necesarias
para tratar de corregirlas, siendo por ello la técnica jurídica de la
valoración periódica, con la subsiguiente prórroga, una opción válida que no
cabe considerar contraria a derecho y que no puede llevar, por ello, a que el
uso del RDL que prorrogó el programa en 2013 fuera considerado abusivo y arbitrario.
Desde la perspectiva de su estructura, la corrección jurídica de la norma se
asienta en la entrada en vigor inmediata de la norma una vez finalice la
vigencia de la anterior prórroga, siendo este carácter automático no
cuestionable si sigue concurriendo, y así era, “el presupuesto habilitante para
su adopción mediante Real Decreto-Ley”.
En definitiva, se ha
justificado para el TC la situación de extraordinaria y urgente necesidad, y la
conexión entre la situación existente y la medida adoptada, por lo que procede
la desestimación del primer motivo del recurso.
3.3.3. Sobre la vulneración de las competencias autonómicas
en materia de empleo.
El TC pasa a
continuación al examen de los dos restantes motivos, basados esencialmente, tal
como he explicado con anterioridad, en la presunta vulneración de las
competencias autonómicas en materia laboral, más exactamente por lo que
respecta a la competencia autonómica de ejecución de la legislación en ese
ámbito, y también sobre las competencias autonómicas en matera de fomento. Las
partes han estado de acuerdo en que el título competencial cuestionado es el
art. 149.1 7 CE, si bien el TC ya señala de inicio, como premisa para su
razonamiento posterior, que es el propio tribunal el que ha de identificar el
título competencial que considere afectado por los preceptos impugnados,
operación que ha de realizar (con cita de las sentencias 26/2016 y 21/2017) “…
en atención al especifico contenido, sentido y finalidad de la normativa
impugnada”.
El TC procede a un
amplio repaso de la normativa reguladora del programa Prepara, para concretar
cuál es el motivo concreto de impugnación, que no es otro de a quién debe
atribuirse la concesión y pago de la ayuda económica de acompañamiento para las
personas desempleadas que participan en dicho programa mediante la
participación en las medidas de políticas activas de empleo, algo que pone de
manifiesto la estrecha relación entre ambas políticas. La norma cuestionada lo
atribuye al SPEE, mientras que el RI entiende que es competencia autonómica
vasca.
El debate sobre si
se trata de una medida de política de empleo o no, en cuanto que su tramitación
se efectúa en régimen de concesión directa y con aplicación de la Ley 38/2003
de 17 de noviembre, general de subvenciones, lleva al TC (y también lo hará,
para llegar a una conclusión diferente, el voto particular) al examen detallado
de dónde debe incluirse, a efectos jurídicos competenciales, la cuestión debatida.
Se pone de
manifiesto por una parte que la citada Ley dispone en su art. 2 que no tendrán
la consideración de subvenciones “a) Las prestaciones contributivas y no
contributivas del Sistema de la Seguridad Social”, y por otra que la
tramitación de la concesión y pago de la ayuda económica se remite al régimen de
concesión directa regulado en dicha norma, financiado con cargo a fondos de
empleo de ámbito nacional. La conclusión de todo ello (en choque frontal con el
voto particular) es que la controversia planteada debe ser analizada, y así se
aborda también en el RDL 23/2012 que modificó el RDL 1/2011, como parte de “un programa
para el empleo” y en consecuencia “debe ser encuadrada en la materia de empleo”;
de ahí que, en busca del título competencial adecuado para encuadrar el litigio
debatido, sin cuestionar que la norma tiene una estrecha relación con
cuestiones de contenido laboral en sentido amplio, el TC concluya que no puede
encuadrarse en puridad bajo el paraguas del art. 149.1.7 CE, en una lectura
estricta de la interpretación constitucional que llevó a las primeras
sentencias que se pronunciaron sobre la materia a incluir la relación laboral entre
empleador y trabajador, sino que su encaje competencial adecuado es bajo el
manto, con mucha mayor cobertura según la propia doctrina del TC, del art.
149.1.13, considerando que estamos en presencia de una materia de fomento de
empleo que puede ponerse en marcha dentro de las competencias exclusivas del
Estado en materia de “Bases y coordinación de la planificación general de la
actividad económica”, con un amplio apoyo de esta tesis en una anterior, e
importante sentencia, 22/2014, que abordó también el debate competencial en
materia de políticas de empleo, y concluyó que el título competencial del art.
149.1.13 era el jurídicamente adecuado para adoptar Medidas en materia de
fomento del empleo que, en tanto no incidan en la regulación de la relación
laboral constituyen una materia distinta de la propiamente laboral a la que se
refiere el art. 149.1.7 CE”.
La citada
sentencia 22/2014 fue objeto de un comentario crítico por mi parte, sobre larecentralización de competencias en materia de empleo, en una entrada anteriorde mi blog, del que reproduzco un breve fragmento:
“En la citada
sentencia se resuelve sobre la impugnación que realiza el Parlamento de
Cataluña de distintos preceptos de la LE, y a los efectos de mi artículo
interesa hacer especial mención de la impugnación del art. 3, apartado 1,
párrafo segundo, en lo referente a la expresión “fomento del empleo”, en
relación con el apartado 2 del mismo art. 3,
Para el Parlamento
de Cataluña, el precepto atribuiría la capacidad de dictar leyes y reglamentos
en materia de “fomento del empleo” al Estado, excluyendo de esa posibilidad a
las CC AA. Por el contrario, la abogacía del Estado la pretensión del precepto
impugnado no sería en modo alguno encomendar al Estado el monopolio de la
regulación en tal materia con exclusión de las competencias que corresponden a
las Comunidades Autónomas, sino sólo “reconocerlas en el ámbito de la
competencia estatal”, sin que pudiera entenderse referida también al ámbito
autonómico como interpretaba el recurrente. EL TC se alinea con esta segunda
tesis y expone que cuando la LE encomienda al Gobierno la elaboración de normas
en materia de fomento de empleo “no está desposeyendo a las Comunidades
Autónomas de su capacidad normativa para regular, financiar y desarrollar sus
propios programas de empleo en la medida en que no se opongan o contradigan las
políticas activas estatales. Tal interpretación se ve confirmada con el
reconocimiento que se realiza en el apartado 2 del propio artículo 3 de la Ley
56/2003 de la competencia autonómica en materia de fomento del empleo en su
ámbito territorial. Competencia autonómica que, en todo caso, no depende para
su reconocimiento de la referencia que se realiza en dicho precepto, sino que
se deriva del propio Estatuto de Autonomía cuando reconoce a la Generalitat la
competencia para la promoción de la actividad económica en Cataluña; la
competencia compartida sobre la ordenación de la actividad económica en
Cataluña y la competencia de desarrollo y gestión de la planificación general
de la actividad económica (art. 152.1, 2 y 4 EAC). La capacidad de aprobar
proyectos de normas con rango de ley y de elaborar y aprobar disposiciones
reglamentarias en relación con el fomento del empleo que el precepto impugnado
reconoce al Gobierno, se remite, pues, al ámbito propio de la competencia
estatal antes definida, sin poner en cuestión la competencia autonómica de
elaborar y adoptar medidas sobre fomento del empleo en su propio ámbito
territorial en la medida en que no se opongan o contradigan las políticas
activas estatales”.
Para el TC, una
vez ubicado el título competencial de la normativa cuestionada, hay que
recordar que si bien el Estado en determinadas circunstancias puede
desarrollar, vía reglamentaria, las bases, no es menos cierto que ese
desarrollo corresponde en principio a las comunidades autónomas, por lo que el
Estado, nuevamente con cita de la sentencia 22/2014, “(no puede) desapoderar
(las) de las competencias estatutariamente asumidas”, que en el caso del País
Vasco se encuentran recogidas en el art. 10.25 del EA.
Sentadas estas
líneas generales por donde debe discurrir el análisis jurídico del conflicto, y
dado que la normativa cuestionada atribuye la gestión de la ayuda económica de
acompañamiento, de manera centralizada, al SPEE, hay que dar respuesta a si
esta atribución “resulta respetuosa con las competencias autonómicas en la
ejecución de la materia”.
A partir de aquí, nuevamente
el TC procede al estudio de la normativa impugnada y por consiguiente también de aquella en la que
encuentra su razón de ser, el RDL 1/2011 (modificado por RDL 23/2012), y acude
a la doctrina sentada en la sentencia 13/1992 sobre los cuatro posibles
supuestos de regulación de subvenciones y ayudas públicas, encuadrando este
caso concreto en el supuesto b), con un título competencial genérico del Estado
sobre una materia, al que se acompaña el de las Comunidades Autónomas en
materia de desarrollo normativo y de ejecución, es decir siempre con un margen
de actuación para la intervención de las autonomías a fin y efecto de poder
ejercer sus competencias.
Si partimos del
encuadramiento competencial en el art. 149.1.13 CE, es obvio que el Estado
tiene la competencia legislativa en la materia de medidas de fomento de empleo,
pero ¿cabe concluir, o no, que también la tiene para intervenir, vía
reglamentaria, en la gestión centralizada de la ayuda económica? Respuesta
negativa por parte del TC, a pesar de la detallada argumentación de la abogacía
del Estado (que sí será parcialmente aceptada en el voto particular) para
justificar la validez jurídica de dicha gestión centralizada. El TC llegará a
esta conclusión previa afirmación de que la referencia a que se trata de un programa
“nacional” (en el que insistieron los firmantes del ASE) no se trata de una
cuestión “determinante” para resolver el litigio, y acudirá a su jurisprudencia
plasmada con ocasión de los recursos interpuestos contra las Leyes de
Presupuestos Generales del Estado de 2012 y 2013, y refiriéndose al art. 13 h)
de la Ley de Empleo (en la redacción entonces vigente) que permitía la gestión centralizada
de determinados programas para los que la misma fuera “imprescindible” para
garantizar su efectividad y la igualdad en el disfrute de todos los potenciales
beneficiarios, aceptó su validez genérica pero remitiendo a cada programa concreto
en que se instrumentada, para que se justificara debidamente por el Estado la
necesidad de tal gestión centralizada.
Por cierto, el
mismo criterio se siguió utilizando por el gobierno en presupuestos
posteriores, y sirva como ejemplo la Ley de 2016, cuya disposición adicional
nonagésima preveía la financiación de los servicios y programas que debían llevarse
a cabo por el SPEE de acuerdo a lo dispuesto en el art. 13 h) de la Ley de
Empleo, con partida presupuestaria que
no estaría sujeta, en virtud del ámbito supraautonómico de ejecución, “a la
distribución territorial entre las Comunidades Autónomas con competencias
asumidas en materia de empleo”.
No basta, pues, la
mención nominal a la gestión centralizada, ni tampoco al carácter nacional del
programa, sino que hay que justificar su razón de ser, algo que tampoco se
encuentra para el TC cuando se abordan las características de la ayuda
económica de acompañamiento, más exactamente su naturaleza y contenido. El
Estado ha regulado, en el RDL 1/2011 (modificado por RDL 23/2012) un programa de
empleo, prorrogado en varias ocasiones, en el que con todo detalle regula tal
ayuda, sus características, quienes son sus posibles beneficiarios, y la
regulación de la concesión y pago. Tal meticulosidad en la regulación normativa
(competencia estatal) lleva en la práctica, así lo constata el TC, a que la
actividad de reconocimiento, concesión y pago, son totalmente deudoras del
cumplimiento de aquella legislación, siendo además las Comunidades Autónomas
las que se encargan de poner en marcha las medidas de políticas activas de
empleo a las que se vincularán la percepción de las ayudas. Con estos mimbres,
y con mucha prudencia en sus afirmaciones, la Sala concluye que no es
imprescindible que sea el SPEE el que asuma las funciones, “ejecutivas” de
concesión y pago, al objeto de poder garantizar “la efectividad de la medida y
la homogeneidad de su disfrute” en todo el Estado.
No está de más
señalar, como dato positivo a mi parecer de la argumentación del TC, el
recordatorio de que es el Estado el que diseña el gasto de tal programa y
ajusta en su caso las cantidades asignadas, y que en caso de diferencias
derivadas de tal gasto en las diversas autonomías “pueden arbitrarse sistemas
de cooperación que posibiliten el desplazamiento de los fondos”.
Igualmente, la
Sala rechaza la argumentación de la abogacía del Estado respecto a la necesidad
de la gestión centralizada para facilitar la movilidad de sus beneficiarios, ya
que por una parte se trata de una hipótesis que no puede vaciar inicialmente de
contenido las competencias autonómicas y por
otra hay mecanismos que permiten fijar “puntos de conexión” para
determinar la Comunidad Autónoma competente para el pago de la ayuda en caso de
producirse tal movilidad, “haciendo innecesario que la función de gestión y
pago de la ayuda se asigne a un solo titular”.
Dos argumentos
adicionales de la abogacía del Estado son igualmente rechazados por el TC.
Sobre el riesgo de que la no gestión centralizada pudiera poner en peligro el
abono en tiempo y forma de las ayudas, se trata de una hipótesis de
funcionamiento anormal del sistema que no debe ser la que se tome en
consideración para valorar si una norma se adecua o no a los títulos competenciales,
y que además, de ser acogida, podría extrapolarse a cualquier subvención o
ayuda económica, con lo que el orden de distribución de competencias quedaría
seriamente alterado por una vía indirecta y desde luego no prevista en el texto
constitucional. Por otra parte, que la gestión centralizada responda mejor a la
necesidad de introducir, en su caso, los cambios que sean necesarios para
adaptar la norma a los cambios en la coyuntura económica y social, tampoco parece
de recibo en este caso, pues la capacidad normativa, de legislar, sigue
correspondiendo al Estado sin duda, y por ello, las autonomías tendrían que adaptar
su actuación a las reglas estatales.
La conclusión de
todo lo anteriormente expuesto es la declaración de inconstitucionalidad del
art. 1 y la disp. adic. segunda del RDL 1/2013 en cuanto a la atribución al
SPEE de la competencia para que conceda y pague la ayuda económica de
acompañamiento integrada en el programa Prepara, en el bien entendido que tal
decisión no afecta, en virtud del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)
a situaciones anteriores ya jurídicamente consolidadas, con cita de la
sentencia 27/2015, considerándose como tales “las establecidas mediante
actuaciones administrativas firmes o las que, en la vía judicial, hayan sido
decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional)”.
Tampoco afecta, y
esta es una cuestión especialmente importante que merece destacarse ante las
dudas manifestadas por el gobierno sobre como dar cumplimiento a la sentencia,
al mantenimiento del programa, ya que el cambio en la tasa de desempleo para
poder mantenerlo (vid disp. final segunda de la RDL 1/2016) no ha sido objeto
de impugnación.
Distinto, y sin
duda también relevante, es que la tasa de desempleo de la última encuesta de
población activa se sitúa en el 17,22 %, es decir por debajo del 18 %.
Recordemos, a los efectos del debate político, que la disp. adic. segunda del
RDL 1/2013 es modificada por la disp.. final segunda del RDL 1/2016 en estos
términos: “«La vigencia del programa de recualificación profesional de las
personas que agoten su protección por desempleo se prorrogará de forma
automática por períodos de seis meses, a partir del 16 de agosto de 2013,
siempre que la tasa de desempleo sea superior al 18 por ciento según la últimaencuesta de población activa publicada con anterioridad a la fecha de la
prórroga y se reúnan, dentro del período prorrogado que corresponda, los
requisitos establecidos en el Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto.» ¿Qué
ocurrirá el próximo lunes 14 en la reunión en el MEySS? ¿Se acordará, aunque ya
no sea obligatoria, la prórroga del programa?
3.3.5. Rechazo de otros motivos de la impugnación del
gobierno vasco.
Analizo mucho más brevemente otros motivos de
impugnación que van a ser desestimados.
El gobierno vasco
impugna que exista una consignación presupuestaria a cargo del SPEE para
acometer el pago de las ayudas, mientras que la abogacía del Estado rechaza que
una consignación presupuestaria pueda ser objeto de impugnación. El TC recuerda
su doctrina sobre la posibilidad de tal impugnación y que no sería conforme a
derecho que se asignaran fondos para una gestión centralizada cuya competencia
no le sea atribuida, por una causa justificada, al Estado. En el caso
enjuiciado, y una vez afirmada ya la inexistencia de tal necesidad de
centralización, la cuestión a debate se centra en si el precepto impugnado, que
atribuye los fondos al SPEE, puede ser calificado de inconstitucional o bien
deberemos esperar a saber cómo se producirá y en qué términos la gestión final
de tales fondos, acudiendo la Sala tanto a su doctrina como a la redacción del
art. 14 de la entonces vigente Ley de Empleo (actualmente art. 21), que
posibilita la distribución a las Comunidades Autónomas. Por ello, y en los términos
en que está redactada la impugnación, es rechazada porque la norma
impugnada “no incide, por sí sola, en la
atribución centralizada de competencia para gestionar la ayuda económica…”, en
cuanto que, y esta será una cuestión a abordar en el seno de la Conferencia
Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, la norma impugnada “no dispone que la
financiación de la indicada prórroga de la ayuda haya de articularse
necesariamente a través de una reserva de crédito -y de gestión- en favor del
Servicio Público de Empleo Estatal, y en tal sentido, su contenido no impide la
transferencia de fondos a las Comunidades Autónomas para que estas procedan a
su gestión”. Tomen nota, añado yo ahora, el gobierno y las CC AA de las
posibilidades que ofrece esta interpretación en orden a la distribución
económica del montante económico asignado a las ayudas de acompañamiento.
Por lo que respecta
a la impugnación de las disposiciones finales cuarta y quinta, el TC sólo puede
abordar su conformidad a derecho con respecto a la cuestión central debatida,
la gestión de las ayudas económicas, aun cuando, tal como señala el abogado del
Estado, los dos preceptos tengan un ámbito de aplicación más amplio. El TC no
aceptará la impugnación relativa a la facultad que se atribuye a la persona
titular del MEySS para dictar aquellas disposiciones que sean precisas para el
desarrollo y ejecución de lo establecido en el RDL 1/2013, en cuanto que las
mismas tanto podrían ir dirigidas a todo el programa (incluyendo pues, todos
aquellos preceptos no impugnados) como únicamente a la gestión de las ayudas de
acompañamiento, pero esto no deja ser sólo una hipótesis de trabajo, y al
efecto se trataría de una “impugnación preventiva”, que no tiene cabida en la
doctrina del TC.
Respuesta
contraria, y por tanto con aceptación de la impugnación, merecerá que se
atribuya a la persona titular de la dirección general del SPEE la facultad de
dictar “cuantas resoluciones sean necesarias para el desarrollo de este real
decreto”, ya que en este caso, y a diferencia del supuesto anterior, tal
habilitación “no se mantiene en el ámbito de la competencia normativa estatal
ex art. 149.1.13 CE en relación con la ayuda económica de acompañamiento
incluida en el referido programa de recualificación”.
Por último, la
impugnación de la disposición final quinta, que dispone cuales son los títulos
competenciales en virtud de los que se dicta la norma, no puede ser respondida
por sí sola, sino que debe hacerse, tal como ha hecho ya con anterioridad el TC
en la presente sentencia, en relación con cada uno de los preceptos concretos
impugnados.
4. Voto particular discrepante.
Una breve
anotación, para completar mi explicación, ha de efectuarse al voto particular
discrepante del magistrado Alfredo Montoya Melgar, cuyo principal desacuerdo
radica en el título competencial en el que se basa la decisión, argumentando
que se trata de “cuya aplicación al
presente caso resulta voluntarista y forzada, dado el carácter demasiado vago y
remoto de aquél respecto del asunto enjuiciado; pues la interpretación que la
sentencia hace del art. 149.1.13ª CE supone dotar a éste título de una
proyección y aplicabilidad prácticamente ilimitadas, lo que contradice la
minuciosa enumeración de títulos relacionada en el referido artículo 149.1 CE”,
tesis que en buena medida supone cuestionar la doctrina del TC ya sentada en
anteriores sentencias que afectan a títulos competenciales que impactan en las
políticas de empleo, y en especial la sentencia 22/2014 (dicho sea
incidentalmente, la incorporación del profesor Montoya al TC se produjo con
posterioridad a dicha fecha, en la renovación del alto tribunal producida en
2016).
El voto defenderá
que el título competencial apropiado es el del art. 149.1.17 CE, que atribuye
al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica y régimen
económico de la Seguridad Social, y pone el acento en la similitud de las
ayudas económicas del programa Prepara con los subsidios asistenciales,
incluido el programa Prodi anterior al Prepara, encuadrables a su parecer
dentro del sistema de la Seguridad Social que protege situaciones de necesidad.
Con claridad afirma el voto que tales ayudas reguladas en el programa Prepara “prestaciones
sociales próximas al subsidio de desempleo y, singularmente, a la Renta Activa
de Inserción, cuyo carácter excepcional y temporal comparte y que se integra en
la acción protectora del desempleo del Sistema de la Seguridad Social (RD
1.369/2006). De aquí las lógicas coincidencias, no sólo en el objeto que
persiguen las citadas ayudas y el Sistema de la Seguridad Social en cuanto
protector del desempleo, sino también en las características de sus
beneficiarios: trabajadores inscritos en la Oficina de Empleo que han agotado
la prestación o el subsidio de desempleo y que carecen de recursos”, así como
también destaca las similitudes por lo que respecta a la financiación de las
diferentes medidas asistenciales referenciadas, con argumentos en este punto que
guardan mucha similitud con los defendidos por la abogacía general del Estado y
a los que me he referido con anterioridad.
Por fin, el voto particular
acude a la histórica doctrina del TC sobre las competencias estatales y
autonómicas en el ámbito de la Seguridad Social, recogida en la sentencia
124/1989, que transcribe muy ampliamente, para concluir que aplicándola al caso
ahora enjuiciado “se alcanza la conclusión de que la concesión y pago de las
ayudas económicas de referencia corresponden al Estado (y específicamente al
SPEE), en cuanto que constituyen actuaciones de ejecución incluidas, ex art.
149.1.17ª, en la rúbrica “régimen económico de la Seguridad Social”.
Sobre las competencias autonómicas en materia de empleo. El conflicto jurídico relativo al Programa PREPARA (reconocimiento, concesión y pago de las ayudas económicas). Estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 2017 (I).
1. Introducción.
El pasado 27 de
julio la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal
Constitucional publicó una nota informativa sobre la sentencia dictada el 20 dejulio, con el título “El TC declara que la gestión de las ayudas a desempleadosque han agotado el paro corresponde a las comunidades autónomas”, a la que
acompañaba el texto de la citada sentencia, de la que fue ponente el magistrado
Cándido Conde-Pumpido y el voto particular discrepante emitido por el
magistrado Alfredo Montoya y al que se adhirió el presidente Juan José
González. La citada sentencia ha sido publicada en el BOE, suplemento desentencias del TC, número 191, de 11 de agosto.
martes, 8 de agosto de 2017
UE. Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión de centro de actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16).
1. Procedo a la anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Octava del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 20 de julio, en la que es objeto nuevamente
de atención la temática de la transmisión de empresa y su afectación a los
derechos de los trabajadores, teniendo particular interés por tratarse de un
litigio suscitado en el ámbito público municipal. El resumen oficial de la
sentencia, que se dictó sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1, letra b) —
Artículo 2, apartado 1, letra d) — Transmisión de empresas — Mantenimiento de
los derechos de los trabajadores — Ámbito de aplicación — Conceptos de
“trabajador” y de “transmisión de centro de actividad”.
lunes, 7 de agosto de 2017
Suspensión colectiva de contratos. Plazo de caducidad para la presentación de la demanda de oficio cuando intervienen dos Administraciones. Nota a la sentencia del TS de 23 de junio (que sigue a la de 21 de junio de 2017).
1. Es objeto de anotación
en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social el 23 de junio , de la que fue ponente la magistrada
Lourdes Arastey, que cuenta con un voto particular discrepante emitido por la
magistrada Milagros Calvo. La sentencia citada sigue la doctrina sentada por la
dictada el 21 de junio (con la misma ponente y el mismo voto particular), por
lo que el análisis que efectúo es válido para ambas, y de ahí el título de la
entrada.
domingo, 6 de agosto de 2017
Estudio de la Ley 14/2017, de 20 de julio, de la renta garantizada de ciudadanía, que desarrolla el art. 24.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.
1. El 12 de julio, elPleno del Parlament de Catalunya aprobaba por 133 votos a favor, ninguno encontra y ninguna abstención, la proposición de la renta garantizada deciudadanía, resultado de una Iniciativa Legislativa Popular que había sidopresentada en la Cámara por uno de los promotores de dicha iniciativa, DiosdadoToledano, el 26 de marzo de 2014, es decir hace más de tres años, y que recogió
121.191 firmas de apoyo, si bien hay que indicar además que la presentación de
la ILP se había iniciado mucho antes, en enero de 2013, y de ello da cuenta la
página web de la comisión promotora de la ILP, en la que puede encontrarse toda
la información sobre sus avatares hasta llegar a su definitiva aprobación por
el Parlamento, incluyendo obviamente su texto y la memoria justificativa.
viernes, 4 de agosto de 2017
El baròmetre del CIS del mes de juliol. Les preocupacions dels espanyols.
1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques, fet
públic el divendres 4 d’agost, constata que disminueix lleugerament la
preocupació dels ciutadans per l’atur, hi ha un descens més important de la
preocupació per la corrupció i el frau, i per la situació econòmica, augmenta un
xic per l’actuació del món polític i es produeix un augment significatiu per la
immigració. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 1 i 10 de juliol.
La immigració i les dades d'atur i d’afiliació a la Seguretat Social del mes de juliol.
En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la SeguretatSocial, fetes públiques ahir dijous, 3 d’agost
pel Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social.
jueves, 3 de agosto de 2017
Necesidad de consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen (incluso en Contact Center). Nota a la sentencia de la AN de 15 de junio de 2017.
1. Me atrevo a afirmar, permítanme el
comentario inicial y anterior al jurídico, que sus señorías de la Sala de lo
Social de la Audiencia Nacional tienen ya un casi perfecto conocimiento del convenio
colectivo del sector de Contact Center, porque el número de litigios de los que
deben conocer sobre aquél es ciertamente elevado.
¿Desaparecerá, o cuando menos se
reducirá, la litigiosidad judicial con el nuevo convenio recientemente suscrito
por CC OO y UGT por la parte trabajadora, publicado en el BOE del día 12 de julio? No me atrevo a responder de forma
contundente a esta pregunta, pero sí intuyo que no será el bálsamo de fierabrás
que cura todas las heridas, ya que la presencia de otros sindicatos en el
sector de corte muy reivindicativo, y el clima, no excesivamente bueno en el
que se desarrollan las prestaciones laborales en muchos casos, contribuyen a
esa litigiosidad.
2. El objeto de esta entrada es anotar una
nueva sentencia de la Sala de lo Social de la AN, dictada el 15 de junio, de la
que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, en la que se debate sobre la
necesidad del consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda
disponer de su imagen, quedando claro a lo largo de la sentencia que “no está
en juego la videovigilancia sino la utilización de la herramienta de la
videollamada”.
Ya adelanto que la Sala estimará la
demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo contra la empresa
Unísono Soluciones de Negocios SA. No dispongo de información al respecto pero
es fácil prever que la empresa interpondrá recurso de casación, con lo que, si
ello es así, habrá que esperar al pronunciamiento de la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo para ver si mantiene el recogido en su sentencia de 21 de septiembrede 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, oportunamente
citada ampliamente en la sentencia de la AN, o bien introduce modificaciones de
mayor o menor alcance sobre aquella.
El resumen oficial de la sentencia, que
permite tener un excelente conocimiento de los aspectos más relevantes del
litigio y de la resolución del tribunal, es la siguiente: “Pretendida la
nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a
los contratos de trabajo la cláusula que establece que "El trabajador
consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de
Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a
la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio,
siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y
cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los
requerimientos del contrato mercantil del cliente", se estima dicha
pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para destinar
a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la
cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no exime del
consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un consentimiento
genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los servicios de video
llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato, habiéndose demostrado
que en la empresa es absolutamente marginal, sino que deberá obtenerse al
destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento adecuado para la emisión
del mismo”.
3. Como digo, la demanda se interpuso
por la CGT, el 20 de abril de 2017, celebrándose el acto del juicio el 14 de junio.
La parte actora se ratificó en la pretensión de la demanda, consistente en que
se declarara la nulidad de una cláusula del contrato de trabajo que suscriben los trabajadores de Unísono y
cuyo contenido es el siguiente: “"El trabajador consiente expresamente, conforme
a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácterpersonal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada
mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar
una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del
presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente".
La parte demandante alegó, y los sindicatos CCOO, UGT, CIG, USO y TU-SI se
adhirieron a la demanda, que la actuación empresarial suponía la vulneración
del derecho fundamental inespecífico del trabajador a su propia imagen, derecho
que con carácter general para toda la ciudadanía está reconocido en el art.18.1 de la Constitución.
¿Cuál fue la argumentación de la empresa para oponerse a la demanda? Como cuestión previa conceptual, destacó que en modo alguno se trataba de “videovigilar” la actividad del trabajador mediante la posibilidad obtenida por la firma de la cláusula contractual, sino que sólo tenía como razón de ser poder “satisfacer los servicios de sus clientes que demandan dicha cesión de imágenes”.
En su argumentación, en la que hay una
mezcla de referencias a la actividad general de las empresas de Contact Center
con algunas específicas como son, justamente, las de videollamadas, la empresa enfatizó
que esta disponibilidad de la imagen del trabajador era del todo punto
necesario en los supuestos de videollamadas, y que se informaba debidamente a la
representación legal de los trabajadores.
Un dato relevante, que después será
tenido en consideración por la Sala al argumentar y fundamentar su fallo
estimatorio de la demanda, es que la empresa reconoció que sólo tenía
formalizados dos contratos con empresas que requerían los servicios de
videollamada, que afectaban a 15 trabajadores, siendo un hecho probado que la
empresa ocupa a cerca de 6.000 personas en toda España. Consta así en los
hechos probados que la empresa instala una webcam en los terminales de los
trabajadores que intervienen en la videollamada, también que cuando se realizan actividades
promocionales que requiera la utilización de la imagen de sus trabajadores, la
empresa “les solicita una autorización específica”, y que hasta el momento de
celebración del juicio no habían existido demandas individuales interpuesta por
la misma temática.
En apoyo de su tesis adujo además la
existencia de un informe datado de 1999 de la agencia de protección de datos
que manifestaba la no necesidad del consentimiento del trabajador para la
cesión de su imagen, cuando esta fuera “necesaria para cumplimentar el objeto
del contrato de trabajo”. Veremos a continuación como no existe, a juicio de la
Sala, con indudable fundamento a mi parecer, esa necesidad para la gran mayoría
de trabajadores de la empresa, y por consiguiente del sector de Contact center.
No tengo duda de que el informe del
Ministerio Fiscal, favorable a la tesis de la parte demandante, pesó en la
decisión de la Sala, calificando aquel de no razonable y desproporcionada una
cláusula tan general como la que debían suscribir quienes eran contratados por
Unísono, afirmando que “suponía una especie de cheque en blanco, que no se justificaba por la demanda de servicios
prestados”.
4. En los fundamentos de derecho la Sala
repasa primeramente la normativa aplicable para dar debida respuesta a las
tesis de las partes demandantes y demandadas, fundamentalmente la Ley Orgánica15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, del
Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, de desarrollo de la Ley, y el
convenio colectivo aplicable. Obviamente, los artículos examinado son aquellos
en los que se hace referencia al consentimiento de la persona afectada para el
tratamiento de sus datos personales, y las excepciones al mismo, así como el
que se refiere a las actividades a desarrollar por las empresas del sector y
por sus trabajadores (art. 6.1. 11.1 y 11.3 de la Ley; arts. 10.3 y 12.3 del
RD; art. 2 del convenio colectivo).
Antes de proceder a la resolución del
caso, la Sala recuerda ampliamente la doctrina del TS sentada, entre otras, en
la ya citada sentencia de 21 de septiembre de 2015, cuyo fundamento de derecho
segundo recoge ampliamente la doctrina constitucional interpretativa de la
protección de datos. Dicha sentencia, así como la de la AN de 28 de enero de
2014, fue objeto de detallad atención en una anterior entrada, titulada “Datospersonales. La privacidad del teléfono móvil y del correo electrónico. Noobligatoriedad de facilitar al empresario estos datos. Nota a las sentenciasdel TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de 2014”, de la
que ahora recupero algunos contenidos que me parecen que guardan relación
directa con el caso ahora enjuiciado..
“¿Cuál es la fundamentación jurídica de la Sala para desestimar el recurso?
En primer lugar, la misma que la sostenida por la AN respecto a que los datos
mencionados en la cláusula litigiosa “en manera alguna están exentos del
consentimiento del trabajador”, ya que dicha excepción, o más exactamente según
la tesis de la primero demandada y ahora recurrente, no encuentra cabida ni en
la redacción del art. 6.2 de la LOPD ni en el art. 2.2 de su Reglamento.
Mirando y acercándose a la realidad laboral presente y del inmediato futuro,
pero sin olvidar sus raíces históricas, la Sala no cuestiona en modo alguno que
el conocimiento de los datos relativos al móvil y al correo electrónico del
trabajador pueda ser puesto a disposición de empleador, e incluso sostiene, y
esta es la parte de la sentencia, o más exactamente de la nota de prensa, que
mereció más la atención de la prensa económica empresarial, que esa información
“… pudiera resultar deseable, dados los actuales tiempo de progresiva pujanza
telemática en todos los ámbitos”… pero siempre, repito siempre, que esa cesión de
información sea realmente voluntaria, recordando además, en esta pugna
dialéctica con la recurrente sobre aquello que es lo “más moderno” y parece que
también lo necesario para una relación laboral, que difícilmente podría
incluirse la cláusula litigiosa dentro de la excepción de tratarse de datos
“necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato”, ya que “el
hecho de que la relación laboral pueda desenvolverse -lo ha venido haciendo
hasta las recientes fechas en que tales avances tecnológicos eran inexistentes-
sin tales instrumentos, evidencia que no puedan considerarse incluidos en
aquella salvedad general”. En modo alguno, remacha la Sala al abordar la
argumentación de la recurrente sobre la infracción del art. 2.2 del Reglamento,
puede entenderse que el móvil y el correo propio puedan incluirse dentro de
concepto de teléfono y correo “profesionales”, ya que estos son los que la
empresa pone, o debe poner, a disposición del trabajador.
De especial interés doctrinal me parece
el énfasis que pone la Sala en la real voluntariedad del trabajador para ceder
la información personal sobre su móvil y correo electrónico, obviamente además
siempre que tenga uno o ambos elementos informáticos, con la expresa
argumentación de que se trata “de la parte más débil del contrato” y que ese
consentimiento que debe prestar en una situación social como la actual en la
que el acceso al empleo no es un bien precisamente abundante no sea por
completo “libre y voluntario”, trayendo a colación el paralelismo de esta situación
con la de la formalización de un contrato de duración determinada, en donde
ciertamente también existe la voluntariedad formal del trabajador para
suscribir el contrato pero que en muchas ocasiones no es real en cuanto que
aquello que desearía sería la suscripción de un contrato de trabajo indefinido.
En suma, el TC comparte la tesis de la AN de encontrarnos ante una cláusula
nula que atenta contra un derecho fundamental y que por ello debe excluirse de
los contratos de trabajo que suscriba la empresa con sus trabajadores; es
decir, “ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual (del
trabajador) pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a
una derecho fundamental”.
Siendo importante la argumentación de la
Sala a efectos doctrinales para defender la real voluntariedad del trabajador
de cesión de su datos personales al empleador, no me parece tampoco irrelevante
su rechazo jurídico a la doble argumentación “moderna” o “práctica” de la
recurrente y que antes ya he citado, es decir que en el tráfico ordinario de
las relaciones laborales actuales el uso (y yo añado que en ocasiones abuso)
del móvil o del correo propio del trabajador para que la empresa se ponga en
contacto con el mismo “forma parte de las cosas”, y que en cualquier caso la
citada cláusula sólo se utilizaba para un supuesto muy concreto de la relación
laboral y que en modo alguno atentaba a ningún derecho fundamental. Y digo que
la respuesta de la Sala no es de menor importancia porque esta sigue insistiendo
en las tesis de la doctrina constitucional en su interpretación del art. 18 CE
y de la LOPD, de tal manera que la protección va más allá de los
datos de carácter personal y se extiende “a cualquier información concerniente
a personas físicas”, y que la protección del derecho fundamental no va referida
sólo a la utilización indebida de los datos “sino a su propia adquisición”, que
sería lo que ocurre en el supuesto de firma de un contrato que incluya la
cláusula litigiosa ya que a partir de ese momento el empleador tendría acceso a
una información, a uno datos, que forman parte de la esfera íntima del
trabajador”.
5. Vuelvo a la sentencia de la AN. La Sala
compartirá la tesis de la empresa respecto a la necesidad de disponer de la
imagen de los trabajadores que prestan el servicio de videollamada justamente
cuando la contratación mercantil con una empresa se formaliza para llevar a
cabo tal servicio, que además está expresamente recogido en el art. 2 del
convenio colectivo, al regular las actividades a las que pueden dedicarse las
empresas del sector (“... contactos con terceros en entorno multimedia”).
Ahora bien, esa actividad no es sino una
de las muchas que pueden realizar los trabajadores, por lo que no guarda relación
directa con el contenido general de la prestación laboral, y de ahí que sea
necesario, afirma la Sala, la obtención del consentimiento expreso del
trabajador para llevar a cabo dicha actividad, y mucho más, desde la
perspectiva de organización y gestión de la actividad empresarial, cuando la
Sala constata, siempre a partir de los hechos probados, que sólo la prestan 15
trabajadores de un total de 6.000, lo cual significa que “no es absolutamente
imprescindible para el cumplimiento del objeto del contrato, puesto que se
utiliza, al menos hasta ahora, de manera absolutamente excepcional”.
¿Y para el resto de las actividades? ¿Es
válida la cláusula contractual puesta en tela de juicio por el sindicato
demandante y las restantes organizaciones sindicales que se adhirieron a la
demanda? La respuesta es negativa, basándose nuevamente la Sala en la doctrina
del TS sentada en la sentencia de 21 de septiembre de 2015 y en las tesis
defendidas por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, enfatizando
además algo que adquiere especial relevancia, más en los tiempos que corren de
devaluación de los derechos sociales y subordinación a los de índole económica,
cuál es que “el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe
asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible
al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una
manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese
desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles
a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el "consentimiento"
de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical,
como resaltó el Ministerio Fiscal”.
La tesis fundamental de la Sala, que
complementa la que acabo de exponer, queda recogida en este párrafo: “la Sala
considera que, si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser
preterido absolutamente en la relación de trabajo, como recuerda la doctrina
constitucional, por todas ST Co. 99/1994, de 11 de abril , su ejercicio deberá
modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el cumplimiento
del contrato, debe sufrir el menor sacrificio posible, lo cual supone que esas
limitaciones deberán ajustarse de modo razonable y proporcionado a los fines
propuestos”. Al no existir tal razonabilidad y proporcionalidad en la clausula
contractual cuestionada, procederá declarar su nulidad.
7. Voy concluyendo. Buena lectura de
esta interesante sentencia, a la espera de ver cómo afecta a la normativa española
sobre protección de datos el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la librecirculación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE(Reglamento general de protección de datos)”, que será aplicable a partir del
25 de mayo de 2018, del que considero de especial importancia el art. 7, que
regula las condiciones para el consentimiento en estos términos:
“1. Cuando el tratamiento se base en el
consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que
aquel consintió el tratamiento de sus datos personales. 2. Si el consentimiento
del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se
refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal
forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y
de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante
ninguna parte de la declaración que constituya infracción del presente
Reglamento. 3. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en
cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del
tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su
consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el
consentimiento como darlo. 4. Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente,
se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras
cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se
supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son
necesarios para la ejecución de dicho contrato”.
Muy recomendable es también la lectura
del último informe del Grupo de protección de las personas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales, creado por el art. 29 de la Directiva95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta altratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
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