jueves, 17 de agosto de 2017

Los abuelos, esos seres tan queridos por los nietos, …y necesitados por los padres.



Faltan pocas horas para que lleguen nuestras nietas. A partir de ese momento, y durante unas dos semanas, la vida de los abuelos se alterará radicalmente, quedando condicionada por los horarios de las pequeñas, y mucho más cuando los padres aprovechan la oportunidad para hacer alguna(s) escapada (s) para “recuperar fuerzas”.  

miércoles, 16 de agosto de 2017

El mundo formal y el mundo real de las relaciones de trabajo. Notas críticas a la sentencia del TS de 13 de julio de 2017. ¿Desaparición de la condición laboral más beneficiosa en la Administración? La “rectificación” de la doctrina anterior (sentencias de 25 de junio de 2014), con voto particular discrepante de cinco magistrados y magistradas.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la importante sentencia dictada por el Plenode la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 13 de julio, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro y que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Antonio Vicente Sempere, al que se adhieren las magistradas María Luisa Segoviano, Lourdes Arastey y Rosa Virolés, y el magistrado Jordi Agustí.  

lunes, 14 de agosto de 2017

Breve repaso a cinco recientes sentencias dictadas por el TS en materia de despidos colectivos.



1. Desde su primera sentencia dictada el 20 de marzo de 2013, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido creando, conformando y consolidando, no sin vaivenes y también en ocasiones importantes con discrepancias y sin acuerdo entre sus miembros, su jurisprudencia sobre la normativa en materia de despidos colectivos aprobada por la reforma laboral de 2012, primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y poco después por la Ley 3/2012 de 6 de julio, resultado esta última de la tramitación parlamentaria de la primera norma como proyecto de ley.

domingo, 13 de agosto de 2017

Proyecto de Ley de contratos del sector público. Importantes modificaciones de contenido social y laboral en su tramitación parlamentaria en el Congreso. Especial atención al art. 130 (“Información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo) (y II).



Anexo. Sobre “Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo”. Texto comparado de la normativa vigente (art. 120), del proyecto de ley, del informe de la ponencia, y del texto aprobado (con competencia legislativa plena) en la comisión de Hacienda y Función Pública (art. 130).  

Proyecto de Ley de contratos del sector público. Importantes modificaciones de contenido social y laboral en su tramitación parlamentaria en el Congreso. Especial atención al art. 130 (“Información sobre las condiciones de subrogación en los contratos de trabajo) (I).



1. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publicó el 2 de diciembre de 2016 el “Proyectode Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen alordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y delConsejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014”. Se acordó encomendar su tramitación, con competencia legislativa plena y por el procedimiento de urgencia, a la Comisión de Hacienda y Administraciones Públicas, y se fijó un plazo de enmiendas, de ocho días hábiles.

viernes, 11 de agosto de 2017

Sin cambios en el derecho al “bocata” y su consideración como tiempo de trabajo o no. Los titulares de prensa (con alguna excepción) por un lado, la sentencia del TS de 13 de julio de 2017, por otro.



1. No está de más iniciar esta entrada recordando el contenido del primer párrafo del art. 34.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores: “Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”.

jueves, 10 de agosto de 2017

Sobre las competencias autonómicas en materia de empleo. El conflicto jurídico relativo al Programa PREPARA (reconocimiento, concesión y pago de las ayudas económicas). Estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 2017 (y II).



3.3. La fundamentación jurídica de la sentencia.

3.3.1. Recordatorio del contenido de los preceptos impugnados, rechazo de las alegaciones procesales formales, y consideraciones sobre la subsistencia del objeto del recurso.  

Una vez expuestas sucintamente las argumentaciones de la parte recurrente y la de abogacía del Estado, remitiendo a todas las personas interesadas a su lectura íntegra, en la que a buen seguro podrán encontrar tesis que por mi parte he tratado de simplificar sin merma de la explicación de su contenido esencial, toca entrar en la fundamentación jurídica de la sentencia, las tesis del TC, y también las discrepantes del voto particular, para llegar a sus conclusiones.

Lo primero que efectúa la sentencia es el recordatorio del contenido de los preceptos impugnados, de los que simplemente recuerdo que el art. 1 trata de la prórroga del programa, la disp. adic. primera versa sobre la financiación de la ayuda económica de acompañamiento a cargo del presupuesto del SPEE, la segunda sobre la prórroga automática del programa si el desempleo supera el 20 % según datos de la última EPA disponible, y que las disposiciones finales regulan las facultades de desarrollo a cargo de las autoridades estatales, y los títulos competenciales en los que se basa la norma.

En primer lugar, la alegación procesal formal de extemporaneidad del recurso es rechazada por el TC con varios argumentos. La razón de ello, que creo acertada, es que dos de los preceptos impugnados (art. 1 y disp. ad. segunda) prorrogan el programa, es decir se mantiene la aplicación de la normativa que lo creo (RDL 1/2001) y de aquella que posteriormente lo modificó (RDL 23/2012). Con cita de jurisprudencia anterior en la misma línea, el TC sostiene que el examen de la normativa impugnada requiere analizar aquella que mantiene en vigor, en cuanto que integran su contenido, “actuando en la práctica a modo de reproducción de su regulación, salvo lo relativo a su período de aplicación”. Por otra parte, el carácter indisponible de las competencias ha llevado al TC desde sus primeras sentencias a aceptar la impugnación de una disposición, acto o resolución, aunque sea confirmación de una anterior que hubiera podido afectar a la distribución competencial, o dicho con sus propias palabras (sentencia 142/2016) “el hecho de que una norma reproduzca una norma anterior no recurrida no impide la impugnación de la primera”.

Tampoco se acepta la impugnación procesal formal de las disposiciones finales cuarta y quinta, ya que, aun cuando no limita su ámbito de aplicación únicamente al programa, ello podrá afectar, en su caso, al alcance del enjuiciamiento y resolución del TC pero no puede determinar la inadmisión del recurso.

Antes de entrar en las respuestas a los motivos de impugnación, la Sala formula algunas consideraciones previas sobre “la subsistencia del objeto del recurso”. En cuanto a la vigencia de la norma no hay duda de que se mantiene, en cuanto que se prevén prórrogas automáticas cada seis meses mientras se cumplan los requisitos fijados respecto a la tasa de desempleo, y efectivamente así ha sido, de tal manera que cuando se dicta la sentencia está en vigor la prórroga iniciada el mes de febrero de este año. En cualquier caso, si se cuestionara la vigencia, ello no debe impedir entrar a conocer del fondo de un litigio si, tal como ocurre en el presente a juicio del TC, con planteamiento acertado a mi entender, “las tachas de inconstitucionalidad aducidas versan sobre el instrumento normativo o bien afectan al orden constitucional de competencias”. No afectará a la distribución competencial la modificación operada en la norma impugnada por una norma posterior, el RDL 1/2016 de 15 de abril, relativo al programa de activación para el empleo, que modifica la tasa de desempleo por encima de la cual ha de mantenerse el programa (pasa del 20 al 18 %), ya que el motivo de la controversia jurídica, la distribución competencial, subsiste plenamente.

3.3.2. La extraordinaria y urgente necesidad del RDL 1/2013.  

Toca ya, superadas todas las alegaciones procesales formales, y debidamente justificadas las razones que llevan a defender el mantenimiento de la cuestión competencial debatida, entrar en los tres argumentos en los que el gobierno vasco ha basado la impugnación, siendo el primero de ellos, recordemos, la vulneración del marco constitucional por lo que respecta al uso indebido del art. 86.1 CE, por no concurrir la “extraordinaria y urgente necesidad” que se requiere para la aprobación de un RDL, que en caso de ser estimado, y aquí no lo fue, hubiera hecho innecesario el examen de los dos restantes.

La respuesta desestimatoria del TC a la impugnación del gobierno vasco encontrará su fundamentación en un amplio examen, previo a la respuesta, de su consolidada doctrina sobre el citado precepto constitucional, es decir sobre qué debe entenderse por “extraordinaria y urgente necesidad”, que debe quedar debidamente acreditada a partir de lo dispuesto en el expediente de la norma, en su exposición de motivos y en la intervención gubernamental de defensa del texto en el trámite parlamentario de convalidación. Según estos criterios, el TC procede a examinar el contenido de la exposición de motivos del RDL 1/2013, el debate parlamentario posterior y la intervención de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Fátima Báñez, y la memoria  del análisis del impacto normativo del proyecto de RDL. De todo este amplio contenido, en el que se hacen repetidas referencias a la situación de crisis económica, los elevados niveles de desempleo, y la necesidad de adoptar medidas de protección para los colectivos que más lo necesitan, el TC llega a la conclusión de que el gobierno “ha ofrecido una justificación suficiente para la adopción de la medida cuestionada a través de la aprobación del Real Decreto – Ley 1/2013, de 25 de enero”.

¿Hay conexión entre las medidas adoptadas y la situación de necesidad definida? Desde la perspectiva de su contenido hay relación entre el mantenimiento de una elevada tasa de desempleo y la prórroga de un programa que prevé una ayuda económica de acompañamiento junto a las medidas de política activa de empleo. Que se haya prorrogado una medida anterior no significa que haya desaparecido la razón que justificó en su momento, y que sigue existiendo, la adopción de las medidas necesarias para tratar de corregirlas, siendo por ello la técnica jurídica de la valoración periódica, con la subsiguiente prórroga, una opción válida que no cabe considerar contraria a derecho y que no puede llevar, por ello, a que el uso del RDL que prorrogó el programa en 2013 fuera considerado abusivo y arbitrario. Desde la perspectiva de su estructura, la corrección jurídica de la norma se asienta en la entrada en vigor inmediata de la norma una vez finalice la vigencia de la anterior prórroga, siendo este carácter automático no cuestionable si sigue concurriendo, y así era, “el presupuesto habilitante para su adopción mediante Real Decreto-Ley”.

En definitiva, se ha justificado para el TC la situación de extraordinaria y urgente necesidad, y la conexión entre la situación existente y la medida adoptada, por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso.

3.3.3. Sobre la vulneración de las competencias autonómicas en materia de empleo.

El TC pasa a continuación al examen de los dos restantes motivos, basados esencialmente, tal como he explicado con anterioridad, en la presunta vulneración de las competencias autonómicas en materia laboral, más exactamente por lo que respecta a la competencia autonómica de ejecución de la legislación en ese ámbito, y también sobre las competencias autonómicas en matera de fomento. Las partes han estado de acuerdo en que el título competencial cuestionado es el art. 149.1 7 CE, si bien el TC ya señala de inicio, como premisa para su razonamiento posterior, que es el propio tribunal el que ha de identificar el título competencial que considere afectado por los preceptos impugnados, operación que ha de realizar (con cita de las sentencias 26/2016 y 21/2017) “… en atención al especifico contenido, sentido y finalidad de la normativa impugnada”.

El TC procede a un amplio repaso de la normativa reguladora del programa Prepara, para concretar cuál es el motivo concreto de impugnación, que no es otro de a quién debe atribuirse la concesión y pago de la ayuda económica de acompañamiento para las personas desempleadas que participan en dicho programa mediante la participación en las medidas de políticas activas de empleo, algo que pone de manifiesto la estrecha relación entre ambas políticas. La norma cuestionada lo atribuye al SPEE, mientras que el RI entiende que es competencia autonómica vasca.

El debate sobre si se trata de una medida de política de empleo o no, en cuanto que su tramitación se efectúa en régimen de concesión directa y con aplicación de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, general de subvenciones, lleva al TC (y también lo hará, para llegar a una conclusión diferente, el voto particular) al examen detallado de dónde debe incluirse, a efectos jurídicos competenciales, la cuestión debatida.

Se pone de manifiesto por una parte que la citada Ley dispone en su art. 2 que no tendrán la consideración de subvenciones “a) Las prestaciones contributivas y no contributivas del Sistema de la Seguridad Social”, y por otra que la tramitación de la concesión y pago de la ayuda económica se remite al régimen de concesión directa regulado en dicha norma, financiado con cargo a fondos de empleo de ámbito nacional. La conclusión de todo ello (en choque frontal con el voto particular) es que la controversia planteada debe ser analizada, y así se aborda también en el RDL 23/2012 que modificó el RDL 1/2011, como parte de “un programa para el empleo” y en consecuencia “debe ser encuadrada en la materia de empleo”; de ahí que, en busca del título competencial adecuado para encuadrar el litigio debatido, sin cuestionar que la norma tiene una estrecha relación con cuestiones de contenido laboral en sentido amplio, el TC concluya que no puede encuadrarse en puridad bajo el paraguas del art. 149.1.7 CE, en una lectura estricta de la interpretación constitucional que llevó a las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la materia a incluir la relación laboral entre empleador y trabajador, sino que su encaje competencial adecuado es bajo el manto, con mucha mayor cobertura según la propia doctrina del TC, del art. 149.1.13, considerando que estamos en presencia de una materia de fomento de empleo que puede ponerse en marcha dentro de las competencias exclusivas del Estado en materia de “Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”, con un amplio apoyo de esta tesis en una anterior, e importante sentencia, 22/2014, que abordó también el debate competencial en materia de políticas de empleo, y concluyó que el título competencial del art. 149.1.13 era el jurídicamente adecuado para adoptar Medidas en materia de fomento del empleo que, en tanto no incidan en la regulación de la relación laboral constituyen una materia distinta de la propiamente laboral a la que se refiere el art. 149.1.7 CE”.


“En la citada sentencia se resuelve sobre la impugnación que realiza el Parlamento de Cataluña de distintos preceptos de la LE, y a los efectos de mi artículo interesa hacer especial mención de la impugnación del art. 3, apartado 1, párrafo segundo, en lo referente a la expresión “fomento del empleo”, en relación con el apartado 2 del mismo art. 3,

Para el Parlamento de Cataluña, el precepto atribuiría la capacidad de dictar leyes y reglamentos en materia de “fomento del empleo” al Estado, excluyendo de esa posibilidad a las CC AA. Por el contrario, la abogacía del Estado la pretensión del precepto impugnado no sería en modo alguno encomendar al Estado el monopolio de la regulación en tal materia con exclusión de las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas, sino sólo “reconocerlas en el ámbito de la competencia estatal”, sin que pudiera entenderse referida también al ámbito autonómico como interpretaba el recurrente. EL TC se alinea con esta segunda tesis y expone que cuando la LE encomienda al Gobierno la elaboración de normas en materia de fomento de empleo “no está desposeyendo a las Comunidades Autónomas de su capacidad normativa para regular, financiar y desarrollar sus propios programas de empleo en la medida en que no se opongan o contradigan las políticas activas estatales. Tal interpretación se ve confirmada con el reconocimiento que se realiza en el apartado 2 del propio artículo 3 de la Ley 56/2003 de la competencia autonómica en materia de fomento del empleo en su ámbito territorial. Competencia autonómica que, en todo caso, no depende para su reconocimiento de la referencia que se realiza en dicho precepto, sino que se deriva del propio Estatuto de Autonomía cuando reconoce a la Generalitat la competencia para la promoción de la actividad económica en Cataluña; la competencia compartida sobre la ordenación de la actividad económica en Cataluña y la competencia de desarrollo y gestión de la planificación general de la actividad económica (art. 152.1, 2 y 4 EAC). La capacidad de aprobar proyectos de normas con rango de ley y de elaborar y aprobar disposiciones reglamentarias en relación con el fomento del empleo que el precepto impugnado reconoce al Gobierno, se remite, pues, al ámbito propio de la competencia estatal antes definida, sin poner en cuestión la competencia autonómica de elaborar y adoptar medidas sobre fomento del empleo en su propio ámbito territorial en la medida en que no se opongan o contradigan las políticas activas estatales”.   

Para el TC, una vez ubicado el título competencial de la normativa cuestionada, hay que recordar que si bien el Estado en determinadas circunstancias puede desarrollar, vía reglamentaria, las bases, no es menos cierto que ese desarrollo corresponde en principio a las comunidades autónomas, por lo que el Estado, nuevamente con cita de la sentencia 22/2014, “(no puede) desapoderar (las) de las competencias estatutariamente asumidas”, que en el caso del País Vasco se encuentran recogidas en el art. 10.25 del EA.

Sentadas estas líneas generales por donde debe discurrir el análisis jurídico del conflicto, y dado que la normativa cuestionada atribuye la gestión de la ayuda económica de acompañamiento, de manera centralizada, al SPEE, hay que dar respuesta a si esta atribución “resulta respetuosa con las competencias autonómicas en la ejecución de la materia”.

A partir de aquí, nuevamente el TC procede al estudio de la normativa impugnada y  por consiguiente también de aquella en la que encuentra su razón de ser, el RDL 1/2011 (modificado por RDL 23/2012), y acude a la doctrina sentada en la sentencia 13/1992 sobre los cuatro posibles supuestos de regulación de subvenciones y ayudas públicas, encuadrando este caso concreto en el supuesto b), con un título competencial genérico del Estado sobre una materia, al que se acompaña el de las Comunidades Autónomas en materia de desarrollo normativo y de ejecución, es decir siempre con un margen de actuación para la intervención de las autonomías a fin y efecto de poder ejercer sus competencias.

Si partimos del encuadramiento competencial en el art. 149.1.13 CE, es obvio que el Estado tiene la competencia legislativa en la materia de medidas de fomento de empleo, pero ¿cabe concluir, o no, que también la tiene para intervenir, vía reglamentaria, en la gestión centralizada de la ayuda económica? Respuesta negativa por parte del TC, a pesar de la detallada argumentación de la abogacía del Estado (que sí será parcialmente aceptada en el voto particular) para justificar la validez jurídica de dicha gestión centralizada. El TC llegará a esta conclusión previa afirmación de que la referencia a que se trata de un programa “nacional” (en el que insistieron los firmantes del ASE) no se trata de una cuestión “determinante” para resolver el litigio, y acudirá a su jurisprudencia plasmada con ocasión de los recursos interpuestos contra las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012 y 2013, y refiriéndose al art. 13 h) de la Ley de Empleo (en la redacción entonces vigente) que permitía la gestión centralizada de determinados programas para los que la misma fuera “imprescindible” para garantizar su efectividad y la igualdad en el disfrute de todos los potenciales beneficiarios, aceptó su validez genérica pero remitiendo a cada programa concreto en que se instrumentada, para que se justificara debidamente por el Estado la necesidad de tal gestión centralizada.

Por cierto, el mismo criterio se siguió utilizando por el gobierno en presupuestos posteriores, y sirva como ejemplo la Ley de 2016, cuya disposición adicional nonagésima preveía la financiación de los servicios y programas que debían llevarse a cabo por el SPEE de acuerdo a lo dispuesto en el art. 13 h) de la Ley de Empleo, con partida presupuestaria  que no estaría sujeta, en virtud del ámbito supraautonómico de ejecución, “a la distribución territorial entre las Comunidades Autónomas con competencias asumidas en materia de empleo”.  

No basta, pues, la mención nominal a la gestión centralizada, ni tampoco al carácter nacional del programa, sino que hay que justificar su razón de ser, algo que tampoco se encuentra para el TC cuando se abordan las características de la ayuda económica de acompañamiento, más exactamente su naturaleza y contenido. El Estado ha regulado, en el RDL 1/2011 (modificado por RDL 23/2012) un programa de empleo, prorrogado en varias ocasiones, en el que con todo detalle regula tal ayuda, sus características, quienes son sus posibles beneficiarios, y la regulación de la concesión y pago. Tal meticulosidad en la regulación normativa (competencia estatal) lleva en la práctica, así lo constata el TC, a que la actividad de reconocimiento, concesión y pago, son totalmente deudoras del cumplimiento de aquella legislación, siendo además las Comunidades Autónomas las que se encargan de poner en marcha las medidas de políticas activas de empleo a las que se vincularán la percepción de las ayudas. Con estos mimbres, y con mucha prudencia en sus afirmaciones, la Sala concluye que no es imprescindible que sea el SPEE el que asuma las funciones, “ejecutivas” de concesión y pago, al objeto de poder garantizar “la efectividad de la medida y la homogeneidad de su disfrute” en todo el Estado.

No está de más señalar, como dato positivo a mi parecer de la argumentación del TC, el recordatorio de que es el Estado el que diseña el gasto de tal programa y ajusta en su caso las cantidades asignadas, y que en caso de diferencias derivadas de tal gasto en las diversas autonomías “pueden arbitrarse sistemas de cooperación que posibiliten el desplazamiento de los fondos”.

Igualmente, la Sala rechaza la argumentación de la abogacía del Estado respecto a la necesidad de la gestión centralizada para facilitar la movilidad de sus beneficiarios, ya que por una parte se trata de una hipótesis que no puede vaciar inicialmente de contenido las competencias autonómicas y por  otra hay mecanismos que permiten fijar “puntos de conexión” para determinar la Comunidad Autónoma competente para el pago de la ayuda en caso de producirse tal movilidad, “haciendo innecesario que la función de gestión y pago de la ayuda se asigne a un solo titular”.

Dos argumentos adicionales de la abogacía del Estado son igualmente rechazados por el TC. Sobre el riesgo de que la no gestión centralizada pudiera poner en peligro el abono en tiempo y forma de las ayudas, se trata de una hipótesis de funcionamiento anormal del sistema que no debe ser la que se tome en consideración para valorar si una norma se adecua o no a los títulos competenciales, y que además, de ser acogida, podría extrapolarse a cualquier subvención o ayuda económica, con lo que el orden de distribución de competencias quedaría seriamente alterado por una vía indirecta y desde luego no prevista en el texto constitucional. Por otra parte, que la gestión centralizada responda mejor a la necesidad de introducir, en su caso, los cambios que sean necesarios para adaptar la norma a los cambios en la coyuntura económica y social, tampoco parece de recibo en este caso, pues la capacidad normativa, de legislar, sigue correspondiendo al Estado sin duda, y por ello, las autonomías tendrían que adaptar su actuación a las reglas estatales.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto es la declaración de inconstitucionalidad del art. 1 y la disp. adic. segunda del RDL 1/2013 en cuanto a la atribución al SPEE de la competencia para que conceda y pague la ayuda económica de acompañamiento integrada en el programa Prepara, en el bien entendido que tal decisión no afecta, en virtud del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) a situaciones anteriores ya jurídicamente consolidadas, con cita de la sentencia 27/2015, considerándose como tales “las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes o las que, en la vía judicial, hayan sido decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)”.

Tampoco afecta, y esta es una cuestión especialmente importante que merece destacarse ante las dudas manifestadas por el gobierno sobre como dar cumplimiento a la sentencia, al mantenimiento del programa, ya que el cambio en la tasa de desempleo para poder mantenerlo (vid disp. final segunda de la RDL 1/2016) no ha sido objeto de impugnación.

Distinto, y sin duda también relevante, es que la tasa de desempleo de la última encuesta de población activa se sitúa en el 17,22 %, es decir por debajo del 18 %. Recordemos, a los efectos del debate político, que la disp. adic. segunda del RDL 1/2013 es modificada por la disp.. final segunda del RDL 1/2016 en estos términos: “«La vigencia del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo se prorrogará de forma automática por períodos de seis meses, a partir del 16 de agosto de 2013, siempre que la tasa de desempleo sea superior al 18 por ciento según la últimaencuesta de población activa publicada con anterioridad a la fecha de la prórroga y se reúnan, dentro del período prorrogado que corresponda, los requisitos establecidos en el Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto.» ¿Qué ocurrirá el próximo lunes 14 en la reunión en el MEySS? ¿Se acordará, aunque ya no sea obligatoria, la prórroga del programa?

3.3.5. Rechazo de otros motivos de la impugnación del gobierno vasco.

Analizo mucho más brevemente otros motivos de impugnación que van a ser desestimados.

El gobierno vasco impugna que exista una consignación presupuestaria a cargo del SPEE para acometer el pago de las ayudas, mientras que la abogacía del Estado rechaza que una consignación presupuestaria pueda ser objeto de impugnación. El TC recuerda su doctrina sobre la posibilidad de tal impugnación y que no sería conforme a derecho que se asignaran fondos para una gestión centralizada cuya competencia no le sea atribuida, por una causa justificada, al Estado. En el caso enjuiciado, y una vez afirmada ya la inexistencia de tal necesidad de centralización, la cuestión a debate se centra en si el precepto impugnado, que atribuye los fondos al SPEE, puede ser calificado de inconstitucional o bien deberemos esperar a saber cómo se producirá y en qué términos la gestión final de tales fondos, acudiendo la Sala tanto a su doctrina como a la redacción del art. 14 de la entonces vigente Ley de Empleo (actualmente art. 21), que posibilita la distribución a las Comunidades Autónomas. Por ello, y en los términos en que está redactada la impugnación, es rechazada porque la norma impugnada  “no incide, por sí sola, en la atribución centralizada de competencia para gestionar la ayuda económica…”, en cuanto que, y esta será una cuestión a abordar en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, la norma impugnada “no dispone que la financiación de la indicada prórroga de la ayuda haya de articularse necesariamente a través de una reserva de crédito -y de gestión- en favor del Servicio Público de Empleo Estatal, y en tal sentido, su contenido no impide la transferencia de fondos a las Comunidades Autónomas para que estas procedan a su gestión”. Tomen nota, añado yo ahora, el gobierno y las CC AA de las posibilidades que ofrece esta interpretación en orden a la distribución económica del montante económico asignado a las ayudas de acompañamiento.

Por lo que respecta a la impugnación de las disposiciones finales cuarta y quinta, el TC sólo puede abordar su conformidad a derecho con respecto a la cuestión central debatida, la gestión de las ayudas económicas, aun cuando, tal como señala el abogado del Estado, los dos preceptos tengan un ámbito de aplicación más amplio. El TC no aceptará la impugnación relativa a la facultad que se atribuye a la persona titular del MEySS para dictar aquellas disposiciones que sean precisas para el desarrollo y ejecución de lo establecido en el RDL 1/2013, en cuanto que las mismas tanto podrían ir dirigidas a todo el programa (incluyendo pues, todos aquellos preceptos no impugnados) como únicamente a la gestión de las ayudas de acompañamiento, pero esto no deja ser sólo una hipótesis de trabajo, y al efecto se trataría de una “impugnación preventiva”, que no tiene cabida en la doctrina del TC.

Respuesta contraria, y por tanto con aceptación de la impugnación, merecerá que se atribuya a la persona titular de la dirección general del SPEE la facultad de dictar “cuantas resoluciones sean necesarias para el desarrollo de este real decreto”, ya que en este caso, y a diferencia del supuesto anterior, tal habilitación “no se mantiene en el ámbito de la competencia normativa estatal ex art. 149.1.13 CE en relación con la ayuda económica de acompañamiento incluida en el referido programa de recualificación”.

Por último, la impugnación de la disposición final quinta, que dispone cuales son los títulos competenciales en virtud de los que se dicta la norma, no puede ser respondida por sí sola, sino que debe hacerse, tal como ha hecho ya con anterioridad el TC en la presente sentencia, en relación con cada uno de los preceptos concretos impugnados.

4. Voto particular discrepante.

Una breve anotación, para completar mi explicación, ha de efectuarse al voto particular discrepante del magistrado Alfredo Montoya Melgar, cuyo principal desacuerdo radica en el título competencial en el que se basa la decisión, argumentando que  se trata de “cuya aplicación al presente caso resulta voluntarista y forzada, dado el carácter demasiado vago y remoto de aquél respecto del asunto enjuiciado; pues la interpretación que la sentencia hace del art. 149.1.13ª CE supone dotar a éste título de una proyección y aplicabilidad prácticamente ilimitadas, lo que contradice la minuciosa enumeración de títulos relacionada en el referido artículo 149.1 CE”, tesis que en buena medida supone cuestionar la doctrina del TC ya sentada en anteriores sentencias que afectan a títulos competenciales que impactan en las políticas de empleo, y en especial la sentencia 22/2014 (dicho sea incidentalmente, la incorporación del profesor Montoya al TC se produjo con posterioridad a dicha fecha, en la renovación del alto tribunal producida en 2016).

El voto defenderá que el título competencial apropiado es el del art. 149.1.17 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, y pone el acento en la similitud de las ayudas económicas del programa Prepara con los subsidios asistenciales, incluido el programa Prodi anterior al Prepara, encuadrables a su parecer dentro del sistema de la Seguridad Social que protege situaciones de necesidad. Con claridad afirma el voto que tales ayudas reguladas en el programa Prepara “prestaciones sociales próximas al subsidio de desempleo y, singularmente, a la Renta Activa de Inserción, cuyo carácter excepcional y temporal comparte y que se integra en la acción protectora del desempleo del Sistema de la Seguridad Social (RD 1.369/2006). De aquí las lógicas coincidencias, no sólo en el objeto que persiguen las citadas ayudas y el Sistema de la Seguridad Social en cuanto protector del desempleo, sino también en las características de sus beneficiarios: trabajadores inscritos en la Oficina de Empleo que han agotado la prestación o el subsidio de desempleo y que carecen de recursos”, así como también destaca las similitudes por lo que respecta a la financiación de las diferentes medidas asistenciales referenciadas, con argumentos en este punto que guardan mucha similitud con los defendidos por la abogacía general del Estado y a los que me he referido con anterioridad.

Por fin, el voto particular acude a la histórica doctrina del TC sobre las competencias estatales y autonómicas en el ámbito de la Seguridad Social, recogida en la sentencia 124/1989, que transcribe muy ampliamente, para concluir que aplicándola al caso ahora enjuiciado “se alcanza la conclusión de que la concesión y pago de las ayudas económicas de referencia corresponden al Estado (y específicamente al SPEE), en cuanto que constituyen actuaciones de ejecución incluidas, ex art. 149.1.17ª, en la rúbrica “régimen económico de la Seguridad Social”.

Sobre las competencias autonómicas en materia de empleo. El conflicto jurídico relativo al Programa PREPARA (reconocimiento, concesión y pago de las ayudas económicas). Estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 2017 (I).



1. Introducción.  

El pasado 27 de julio la oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional publicó una nota informativa sobre la sentencia dictada el 20 dejulio, con el título “El TC declara que la gestión de las ayudas a desempleadosque han agotado el paro corresponde a las comunidades autónomas”, a la que acompañaba el texto de la citada sentencia, de la que fue ponente el magistrado Cándido Conde-Pumpido y el voto particular discrepante emitido por el magistrado Alfredo Montoya y al que se adhirió el presidente Juan José González. La citada sentencia ha sido publicada en el BOE, suplemento desentencias del TC, número 191, de 11 de agosto

martes, 8 de agosto de 2017

UE. Remunicipalización. Sobre el concepto de trabajador y de transmisión de centro de actividad. Notas a la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2017 (asunto C-416/16).



1. Procedo a la anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Octava del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 20 de julio, en la que es objeto nuevamente de atención la temática de la transmisión de empresa y su afectación a los derechos de los trabajadores, teniendo particular interés por tratarse de un litigio suscitado en el ámbito público municipal. El resumen oficial de la sentencia, que se dictó sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 2001/23/CE — Artículo 1, apartado 1, letra b) — Artículo 2, apartado 1, letra d) — Transmisión de empresas — Mantenimiento de los derechos de los trabajadores — Ámbito de aplicación — Conceptos de “trabajador” y de “transmisión de centro de actividad”.

lunes, 7 de agosto de 2017

Suspensión colectiva de contratos. Plazo de caducidad para la presentación de la demanda de oficio cuando intervienen dos Administraciones. Nota a la sentencia del TS de 23 de junio (que sigue a la de 21 de junio de 2017).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social el 23 de junio , de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, que cuenta con un voto particular discrepante emitido por la magistrada Milagros Calvo. La sentencia citada sigue la doctrina sentada por la dictada el 21 de junio (con la misma ponente y el mismo voto particular), por lo que el análisis que efectúo es válido para ambas, y de ahí el título de la entrada.

domingo, 6 de agosto de 2017

Estudio de la Ley 14/2017, de 20 de julio, de la renta garantizada de ciudadanía, que desarrolla el art. 24.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.



1. El 12 de julio, elPleno del Parlament de Catalunya aprobaba por 133 votos a favor, ninguno encontra y ninguna abstención, la proposición de la renta garantizada deciudadanía, resultado de una Iniciativa Legislativa Popular que había sidopresentada en la Cámara por uno de los promotores de dicha iniciativa, DiosdadoToledano, el 26 de marzo de 2014, es decir hace más de tres años, y que recogió 121.191 firmas de apoyo, si bien hay que indicar además que la presentación de la ILP se había iniciado mucho antes, en enero de 2013, y de ello da cuenta la página web de la comisión promotora de la ILP, en la que puede encontrarse toda la información sobre sus avatares hasta llegar a su definitiva aprobación por el Parlamento, incluyendo obviamente su texto y la memoria justificativa.

viernes, 4 de agosto de 2017

El baròmetre del CIS del mes de juliol. Les preocupacions dels espanyols.



1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques, fet públic el divendres 4 d’agost, constata que disminueix lleugerament la preocupació dels ciutadans per l’atur, hi ha un descens més important de la preocupació per la corrupció i el frau, i per la situació econòmica, augmenta un xic per l’actuació del món polític i es produeix un augment significatiu per la immigració. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 1 i 10 de juliol.

La immigració i les dades d'atur i d’afiliació a la Seguretat Social del mes de juliol.



En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la SeguretatSocial, fetes  públiques ahir dijous, 3 d’agost pel Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social.

jueves, 3 de agosto de 2017

Necesidad de consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen (incluso en Contact Center). Nota a la sentencia de la AN de 15 de junio de 2017.

1. Me atrevo a afirmar, permítanme el comentario inicial y anterior al jurídico, que sus señorías de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional tienen ya un casi perfecto conocimiento del convenio colectivo del sector de Contact Center, porque el número de litigios de los que deben conocer sobre aquél es ciertamente elevado.


¿Desaparecerá, o cuando menos se reducirá, la litigiosidad judicial con el nuevo convenio recientemente suscrito por CC OO y UGT por la parte trabajadora, publicado  en el BOE del día 12 de julio? No me atrevo a responder de forma contundente a esta pregunta, pero sí intuyo que no será el bálsamo de fierabrás que cura todas las heridas, ya que la presencia de otros sindicatos en el sector de corte muy reivindicativo, y el clima, no excesivamente bueno en el que se desarrollan las prestaciones laborales en muchos casos, contribuyen a esa litigiosidad.

2. El objeto de esta entrada es anotar una nueva sentencia de la Sala de lo Social de la AN, dictada el 15 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas, en la que se debate sobre la necesidad del consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen, quedando claro a lo largo de la sentencia que “no está en juego la videovigilancia sino la utilización de la herramienta de la videollamada”.

Ya adelanto que la Sala estimará la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo contra la empresa Unísono Soluciones de Negocios SA. No dispongo de información al respecto pero es fácil prever que la empresa interpondrá recurso de casación, con lo que, si ello es así, habrá que esperar al pronunciamiento de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para ver si mantiene el recogido en su sentencia de 21 de septiembrede 2015, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, oportunamente citada ampliamente en la sentencia de la AN, o bien introduce modificaciones de mayor o menor alcance sobre aquella.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento de los aspectos más relevantes del litigio y de la resolución del tribunal, es la siguiente: “Pretendida la nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a los contratos de trabajo la cláusula que establece que "El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente", se estima dicha pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los servicios de video llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato, habiéndose demostrado que en la empresa es absolutamente marginal, sino que deberá obtenerse al destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento adecuado para la emisión del mismo”.

3. Como digo, la demanda se interpuso por la CGT, el 20 de abril de 2017, celebrándose el acto del juicio el 14 de junio. La parte actora se ratificó en la pretensión de la demanda, consistente en que se declarara la nulidad de una cláusula del contrato de trabajo  que suscriben los trabajadores de Unísono y cuyo contenido es el siguiente: “"El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácterpersonal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente". La parte demandante alegó, y los sindicatos CCOO, UGT, CIG, USO y TU-SI se adhirieron a la demanda, que la actuación empresarial suponía la vulneración del derecho fundamental inespecífico del trabajador a su propia imagen, derecho que con carácter general para toda la ciudadanía está reconocido en el art.18.1 de la Constitución.  

¿Cuál fue la argumentación de la empresa para oponerse a la demanda? Como cuestión previa conceptual, destacó que en modo alguno se trataba de “videovigilar” la actividad del trabajador mediante la posibilidad obtenida por la firma de la cláusula contractual, sino que sólo tenía como razón de ser poder “satisfacer los servicios de sus clientes que demandan dicha cesión de imágenes”.

En su argumentación, en la que hay una mezcla de referencias a la actividad general de las empresas de Contact Center con algunas específicas como son, justamente, las de videollamadas, la empresa enfatizó que esta disponibilidad de la imagen del trabajador era del todo punto necesario en los supuestos de videollamadas, y que se informaba debidamente a la representación legal de los trabajadores.

Un dato relevante, que después será tenido en consideración por la Sala al argumentar y fundamentar su fallo estimatorio de la demanda, es que la empresa reconoció que sólo tenía formalizados dos contratos con empresas que requerían los servicios de videollamada, que afectaban a 15 trabajadores, siendo un hecho probado que la empresa ocupa a cerca de 6.000 personas en toda España. Consta así en los hechos probados que la empresa instala una webcam en los terminales de los trabajadores que intervienen en la videollamada, también  que cuando se realizan actividades promocionales que requiera la utilización de la imagen de sus trabajadores, la empresa “les solicita una autorización específica”, y que hasta el momento de celebración del juicio no habían existido demandas individuales interpuesta por la misma temática.

En apoyo de su tesis adujo además la existencia de un informe datado de 1999 de la agencia de protección de datos que manifestaba la no necesidad del consentimiento del trabajador para la cesión de su imagen, cuando esta fuera “necesaria para cumplimentar el objeto del contrato de trabajo”. Veremos a continuación como no existe, a juicio de la Sala, con indudable fundamento a mi parecer, esa necesidad para la gran mayoría de trabajadores de la empresa, y por consiguiente del sector de Contact center.

No tengo duda de que el informe del Ministerio Fiscal, favorable a la tesis de la parte demandante, pesó en la decisión de la Sala, calificando aquel de no razonable y desproporcionada una cláusula tan general como la que debían suscribir quienes eran contratados por Unísono, afirmando que “suponía una especie de cheque en blanco, que no se justificaba por la demanda de servicios prestados”.

4. En los fundamentos de derecho la Sala repasa primeramente la normativa aplicable para dar debida respuesta a las tesis de las partes demandantes y demandadas, fundamentalmente la Ley Orgánica15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, de desarrollo de la Ley, y el convenio colectivo aplicable. Obviamente, los artículos examinado son aquellos en los que se hace referencia al consentimiento de la persona afectada para el tratamiento de sus datos personales, y las excepciones al mismo, así como el que se refiere a las actividades a desarrollar por las empresas del sector y por sus trabajadores (art. 6.1. 11.1 y 11.3 de la Ley; arts. 10.3 y 12.3 del RD; art. 2 del convenio colectivo).

Antes de proceder a la resolución del caso, la Sala recuerda ampliamente la doctrina del TS sentada, entre otras, en la ya citada sentencia de 21 de septiembre de 2015, cuyo fundamento de derecho segundo recoge ampliamente la doctrina constitucional interpretativa de la protección de datos. Dicha sentencia, así como la de la AN de 28 de enero de 2014, fue objeto de detallad atención en una anterior entrada, titulada “Datospersonales. La privacidad del teléfono móvil y del correo electrónico. Noobligatoriedad de facilitar al empresario estos datos. Nota a las sentenciasdel TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de 2014”, de la que ahora recupero algunos contenidos que me parecen que guardan relación directa con el caso ahora enjuiciado..

¿Cuál es la fundamentación jurídica de la Sala para desestimar el recurso? En primer lugar, la misma que la sostenida por la AN respecto a que los datos mencionados en la cláusula litigiosa “en manera alguna están exentos del consentimiento del trabajador”, ya que dicha excepción, o más exactamente según la tesis de la primero demandada y ahora recurrente, no encuentra cabida ni en la redacción del art. 6.2 de la LOPD ni en el art. 2.2 de su Reglamento. Mirando y acercándose a la realidad laboral presente y del inmediato futuro, pero sin olvidar sus raíces históricas, la Sala no cuestiona en modo alguno que el conocimiento de los datos relativos al móvil y al correo electrónico del trabajador pueda ser puesto a disposición de empleador, e incluso sostiene, y esta es la parte de la sentencia, o más exactamente de la nota de prensa, que mereció más la atención de la prensa económica empresarial, que esa información “… pudiera resultar deseable, dados los actuales tiempo de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos”… pero siempre, repito siempre, que esa cesión de información sea realmente voluntaria, recordando además, en esta pugna dialéctica con la recurrente sobre aquello que es lo “más moderno” y parece que también lo necesario para una relación laboral, que difícilmente podría incluirse la cláusula litigiosa dentro de la excepción de tratarse de datos “necesarios para el mantenimiento o cumplimiento del contrato”, ya que “el hecho de que la relación laboral pueda desenvolverse -lo ha venido haciendo hasta las recientes fechas en que tales avances tecnológicos eran inexistentes- sin tales instrumentos, evidencia que no puedan considerarse incluidos en aquella salvedad general”. En modo alguno, remacha la Sala al abordar la argumentación de la recurrente sobre la infracción del art. 2.2 del Reglamento, puede entenderse que el móvil y el correo propio puedan incluirse dentro de concepto de teléfono y correo “profesionales”, ya que estos son los que la empresa pone, o debe poner, a disposición del trabajador.

De especial interés doctrinal me parece el énfasis que pone la Sala en la real voluntariedad del trabajador para ceder la información personal sobre su móvil y correo electrónico, obviamente además siempre que tenga uno o ambos elementos informáticos, con la expresa argumentación de que se trata “de la parte más débil del contrato” y que ese consentimiento que debe prestar en una situación social como la actual en la que el acceso al empleo no es un bien precisamente abundante no sea por completo “libre y voluntario”, trayendo a colación el paralelismo de esta situación con la de la formalización de un contrato de duración determinada, en donde ciertamente también existe la voluntariedad formal del trabajador para suscribir el contrato pero que en muchas ocasiones no es real en cuanto que aquello que desearía sería la suscripción de un contrato de trabajo indefinido. En suma, el TC comparte la tesis de la AN de encontrarnos ante una cláusula nula que atenta contra un derecho fundamental y que por ello debe excluirse de los contratos de trabajo que suscriba la empresa con sus trabajadores; es decir, “ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual (del trabajador) pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a una derecho fundamental”.

Siendo importante la argumentación de la Sala a efectos doctrinales para defender la real voluntariedad del trabajador de cesión de su datos personales al empleador, no me parece tampoco irrelevante su rechazo jurídico a la doble argumentación “moderna” o “práctica” de la recurrente y que antes ya he citado, es decir que en el tráfico ordinario de las relaciones laborales actuales el uso (y yo añado que en ocasiones abuso) del móvil o del correo propio del trabajador para que la empresa se ponga en contacto con el mismo “forma parte de las cosas”, y que en cualquier caso la citada cláusula sólo se utilizaba para un supuesto muy concreto de la relación laboral y que en modo alguno atentaba a ningún derecho fundamental. Y digo que la respuesta de la Sala no es de menor importancia porque esta sigue insistiendo en las tesis de la doctrina constitucional en su interpretación del art. 18 CE y de la LOPD,  de tal manera que la protección va más allá de los datos de carácter personal y se extiende “a cualquier información concerniente a personas físicas”, y que la protección del derecho fundamental no va referida sólo a la utilización indebida de los datos “sino a su propia adquisición”, que sería lo que ocurre en el supuesto de firma de un contrato que incluya la cláusula litigiosa ya que a partir de ese momento el empleador tendría acceso a una información, a uno datos, que forman parte de la esfera íntima del trabajador”.

5. Vuelvo a la sentencia de la AN. La Sala compartirá la tesis de la empresa respecto a la necesidad de disponer de la imagen de los trabajadores que prestan el servicio de videollamada justamente cuando la contratación mercantil con una empresa se formaliza para llevar a cabo tal servicio, que además está expresamente recogido en el art. 2 del convenio colectivo, al regular las actividades a las que pueden dedicarse las empresas del sector (“... contactos con terceros en entorno multimedia”).

Ahora bien, esa actividad no es sino una de las muchas que pueden realizar los trabajadores, por lo que no guarda relación directa con el contenido general de la prestación laboral, y de ahí que sea necesario, afirma la Sala, la obtención del consentimiento expreso del trabajador para llevar a cabo dicha actividad, y mucho más, desde la perspectiva de organización y gestión de la actividad empresarial, cuando la Sala constata, siempre a partir de los hechos probados, que sólo la prestan 15 trabajadores de un total de 6.000, lo cual significa que “no es absolutamente imprescindible para el cumplimiento del objeto del contrato, puesto que se utiliza, al menos hasta ahora, de manera absolutamente excepcional”.

¿Y para el resto de las actividades? ¿Es válida la cláusula contractual puesta en tela de juicio por el sindicato demandante y las restantes organizaciones sindicales que se adhirieron a la demanda? La respuesta es negativa, basándose nuevamente la Sala en la doctrina del TS sentada en la sentencia de 21 de septiembre de 2015 y en las tesis defendidas por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, enfatizando además algo que adquiere especial relevancia, más en los tiempos que corren de devaluación de los derechos sociales y subordinación a los de índole económica, cuál es que “el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el "consentimiento" de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical, como resaltó el Ministerio Fiscal”.

La tesis fundamental de la Sala, que complementa la que acabo de exponer, queda recogida en este párrafo: “la Sala considera que, si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser preterido absolutamente en la relación de trabajo, como recuerda la doctrina constitucional, por todas ST Co. 99/1994, de 11 de abril , su ejercicio deberá modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el cumplimiento del contrato, debe sufrir el menor sacrificio posible, lo cual supone que esas limitaciones deberán ajustarse de modo razonable y proporcionado a los fines propuestos”. Al no existir tal razonabilidad y proporcionalidad en la clausula contractual cuestionada, procederá declarar su nulidad.

7. Voy concluyendo. Buena lectura de esta interesante sentencia, a la espera de ver cómo afecta a la normativa española sobre protección de datos el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personasfísicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la librecirculación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE(Reglamento general de protección de datos)”, que será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018, del que considero de especial importancia el art. 7, que regula las condiciones para el consentimiento en estos términos:

“1. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales. 2. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la declaración que constituya infracción del presente Reglamento. 3. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo. 4. Al evaluar si el consentimiento se ha dado libremente, se tendrá en cuenta en la mayor medida posible el hecho de si, entre otras cosas, la ejecución de un contrato, incluida la prestación de un servicio, se supedita al consentimiento al tratamiento de datos personales que no son necesarios para la ejecución de dicho contrato”.

Muy recomendable es también la lectura del último informe del Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, creado por el art. 29 de la Directiva95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995,relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta altratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.