miércoles, 31 de julio de 2019

Despido colectivo. Sector del transporte. No procede cuando debe operar la subrogación automática del personal. Inexistencia de causa productiva. Notas a la sentencia del TS de 31 de mayo de 2019.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 31 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y que contó con la unanimidad de todas y todos los magistrados.

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluñael 21 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado Felipe Soler. El TSJ estimó parcialmente la demanda interpuesta, en procedimiento por despido colectivo, por la representación del personal y declaró que la decisión empresarial adoptada era no ajustada a derecho por “no concurrir las causas productivas invocadas”, con condena solidaria a las dos Uniones Temporales de Empresas (UTEs) citadas en el párrafo siguiente y a todas las empresas que las componen. El TS se pronuncia en idéntico sentido al propugnado en el preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal y que abogaba por la desestimación de los dos recursos interpuestos.

El resumen de la sentencia del TSJ es el siguiente: “Despido colectivo: buena fe negocial. Inexistencia de caducidad. La subrogación con singular referencia a la convencional. Ámbito funcional del convenio de transporte de viajeros: UTE en servicio de enlace entre terminales. Inexistencia causa productiva”. El del TS es este: “Despido colectivo no ajustado a derecho. Servicio adjudicado a una nueva concesionaria. La UTE saliente realiza un despido colectivo y el convenio impone la subrogación a la entrante. No hay necesidad de extinguir y asunción de responsabilidades”. 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda por parte de la representación del personal, en concreto un delegado, de UGT, contra Mombus Globalia UTE (integrada por varias empresas) y UTE Prat (compuesta por tres de las mismas empresas de la primera y otras tres más), en la que se solicitó la declaración de nulidad del despido de 16 trabajadores y trabajadoras de la primera, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustado a derecho.

De los muy cuidados y detallados hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, conviene reseñar en primer lugar que Mombus Globalia UTE inició la tramitación del procedimiento de despido colectivo (PDC) el 15 de noviembre de 2017, basado en causas productivas y que afectaría a todo el personal de plantilla. Concretamente, se alegaba que el cese total de la actividad de la UTE se debía a que había sido adjudicado a otra (UTE Prat) el contrato de transporte de viajeros entre terminales del Aeropuerto de El Prat suscrito con AENA, que llegaba a su término el día 30 de dicho mes “y que constituía la única actividad de la UTE”, lo que motivaba su disolución, extinción y liquidación.

Queda debida constancia de la comunicación y documentación remitida a la autoridad laboral y a la representación del personal, y la celebración del período de consultas sin acuerdo, siendo de destacar que la parte social manifestó en dicho trámite que debía operar la subrogación automática del personal por parte de la nueva empresa concesionaria en virtud de la normativa convencional aplicable, tesis que fue negada de contrario por la parte empresarial. Finalmente, la empresa procedió a los despidos el 29 de noviembre, con efectos del 18 de diciembre, siendo la causa la expuesta con anterioridad.

La relación entre AENA y Mombus Globalia UTE para la prestación de servicio de conexión entre terminales por tierra en el Aeropuerto de Barcelona se formalizó mediante contrato con entrada en vigor el 1 de abril de 2013, siendo posteriormente adjudicado a UTE Prat el 25 de septiembre de 2017, con inicio a partir del 1 de diciembre de dicho año.

La referencia al convenio colectivo aplicable que realizó la parte trabajadora era al de transportes mecánicos de la provincia de Barcelona, cuyo art. 14 lleva por título justamente el de “subrogación” , siendo de particular interés a los efectos de mi exposición estos fragmentos: “En el caso de finalización, total o parcial de las concesiones de servicios urbanos o interurbanos regulares (permanentes de uso general), la nueva empresa o concesionario que pase a prestar los citados servicios se subrogará a todas las personas trabajadoras, directa o indirectamente afectadas a la explotación del antiguo concesionario o prestatario. 1. Lo previsto en el presente artículo será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del personal de conducción (en adelante, también, "conductor-conductora") y/o tranvías, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público (empresas, entes y organismos públicos). Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios….3. El presente artículo tiene como finalidad regular la situación de los contratos de trabajo de los empleados de empresas concesionarias/prestatarias salientes adscritos a este tipo de transporte de viajeros que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante). Lo regulado en el presente artículo será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la Administración titular”. Es importante añadir que el servicio prestado fue considerado como regular o permanente por la Comisión Paritaria del convenio en reunión de 4 de marzo de 2013, con las consecuencias pertinentes a los efectos de posible subrogación.

Con anterioridad al inicio de la prestación de servicios por Mombus Globalia UTE, la prestación del servicio se llevaba a cabo por Autocares Julià UTE, quien transfirió su plantilla a la primera cuando esta asumió el servicio. Según se recoge en el hecho probado decimotercero, la mayoría del personal trabajador de la UTE que asumió el servicio en 2013 venía prestándolos desde 2009. Aun cuando siguieron prestando con regularidad sus servicios, Mombus Globalia UTE no les reconoció el período de antigüedad anterior a su incorporación, lo que motivó una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la posterior acta de liquidación de cuotas, por considerar la inspección actuante que debía abonarse el complemento citado por cuando que se había producido una subrogación automática por imperativo legal y convencional.

3. Contra la sentencia de instancia se interpusieron sendos recursos de casación por parte de las dos UTEs condenadas solidariamente.

Por la primera, y al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, se alegó vulneración de normativa constitucional (art. 37.1 CE), legal (art. 82.1 y 3) y convencional (art. 14, párrafo primero del convenio de aplicación). Además, también se manifestó que la sentencia del TSJ había incurrido en infracción de la normativa sectorial de transporte, en concreto “el art. 19 del Acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros de carretera (BOE 26.02.2015) en relación con los arts. 67, 69 , 71 , 73.2 y 89 de la Ley delTransporte Terrestre 16/1987 de 30.7 y los arts. 86 , 105 y 107.1 de su Reglamento de Desarrollo , aprobado por RD 1211/1990 de 28.9”.

Por parte de UTE PRAT, y al amparo del mismo precepto procesal, se alegó infracción del art. 1, 1 y 2, de la LTE (es decir, los conceptos de sujeto trabajador y sujeto empleador) en relación con el art. 14 del convenio y el art. 22 del Acuerdo marco estatal antes citado. Igualmente, la vulneración del art. 82, 1 y 3 de la LET.

Se mantienen, pues, inalterados los hechos probados, por lo que el TS procede a entrar directamente en el examen de las diversas cuestiones jurídicas suscitadas en los dos recursos, poniendo de manifiesto, con acierto a mi parecer, que muchas de ellas son coincidentes, por lo que procederá a su examen y resolución conjunta.

¿Cuáles fueron los argumentos de la sentencia de instancia para estimar parcialmente la demanda? En primer lugar, la existencia de un precepto convencional, el art. 14 del convenio colectivo de aplicación, que regulaba la subrogación automática en un supuesto como el ahora enjuiciado; en segundo término, la presencia de casi todas las mismas empresas en las dos UTES, formando una sola y única entidad, con los que no se produciría de hecho ningún cambio en la titularidad de la actividad económica.

Por su indudable interés y buena fundamentación me permito reproducir el fragmento de la sentencia en el que, tras haber analizado la participación de tres empresas mayoritarias, las mismas, en las dos UTEs, se alcanza la siguiente conclusión jurídica:

“… en el presente caso, esas tres empresas "mayoritarias", a través de sucesivas UTE`s, han continuado en la prestación del mismo servicio contratado con AENA. Sólo una de las integrantes de la primera UTE no se integra en la segunda. Las otras tres, insistimos, continúan en la misma actividad a través de la segunda UTE, de modo que hay una continuidad real de la actividad objeto de la contrata por parte de estas tres empresas principales.

La extinción colectiva de los contratos de trabajos se ha intentado justificar en una causa de naturaleza productiva, consistente en la finalización del contrato con AENA y la adjudicación, a partir de 1-12-2017, de la nueva contrata a la UTE PRAT. Pero lo cierto es que la prestación de servicios de los trabajadores de la saliente debió haber continuado mediante su subrogación por la entrante. Por lo que dicho mecanismo subrogatorio invalida de raíz la causa productiva alegada. Repárese que la saliente ni siquiera preguntó a la entrante si quería quedarse con el personal de la saliente. Sorprende que en las cartas de despido se razone ampliamente sobre la no procedencia de la subrogación del personal, cuando no se ha hecho el más mínimo esfuerzo por intentar llevarla a cabo. No hay comunicación alguna al respecto entre las UTE`s, y los hechos indican que son las empresas principales de las mismas las primeras interesadas en que no se produzca, pese a que, como hemos visto, continúan en la misma actividad para AENA, recurriendo a la contratación de nuevos trabajadores, temporales por obra o servicio determinado (interrogatorio UTE PRAT). No hay adecuación de la medida extintiva por la rescisión de la contrata cuando los hechos demuestran que la pérdida de la contrata sólo es formal, aparente, pues las empresas continúan en la realidad desplegando la misma actividad objeto del contrato con AENA, aunque se integren en una entidad jurídica diferente. Se ha de valorar también que en el contrato suscrito por AENA con UTE PRAT no hay nuevas condiciones especiales que impidieran a las tan citadas empresas dar ocupación efectiva a los trabajadores, a los que, sin embargo, se despide. Respecto de los cuales en momento alguno se afirma por su empleadora que ya no reunieran las condiciones de aptitud precisas para poder seguir desarrollando la labor que tenían encomendada. No existe, materialmente, un cambio en la titularidad de la actividad económica, sino continuidad de la misma vista la composición y participación de las distintas empresas en las UTE`s. No podemos desde parámetros de pura formalidad jurídica desfigurar la realidad de una continuidad material, sin solución alguna, de la actividad empresarial en la contrata”.

4. Era muy difícil, a mi parecer, que pudieran prosperar los recursos interpuestos, dada la existencia de la norma convencional y de la rigurosa argumentación sobre la práctica ficción de tratarse de dos UTEs diferenciadas cuando en realidad la participación mayoritaria era de las mismas empresas en ambas. Y en efecto, el TS ha desestimado todos los motivos alegados en los recursos.

Conviene, con todo, recordar que el TSJ desestimó la petición de nulidad por considerar inexistentes las vulneraciones alegados respecto a la tramitación del PDC, así como también que existiera una obligación legal de subrogación en los términos fijados en el art. 44 de la LET, ya que no se había producido la transmisión de la infraestructura empresarial necesaria para el desarrollo de la actividad (en los hechos probados se recoge que “No consta que los autobuses utilizados por UTE PRAT prestaran servicio en la anterior concesión, con excepción de uno de ellos titularidad de Empresa Monforte S.A. (interrogatorio legal representante UTE PRAT)”).

La Sala subraya que la normativa sobre PDC no permite la acumulación a la acción de impugnación de un despido colectivo de otra relativa a la sucesión de empresa, si bien inmediatamente, y con acertado criterio a mi parecer, resalta que no es este el supuesto con el que nos encontramos en el caso ahora enjuiciado, ya que aquello que se aduce es la inexistencia de una causa productiva como consecuencia de la obligación de subrogación de la nueva concesionaria y que lleva a la no extinción de los contratos de trabajo sino a su mantenimiento.

5. Para la Sala, la subrogación obligatoria de acuerdo al art. 14 del convenio colectivo aplicable es clara y evidente dada la dicción del texto, y más aún si se compara, como así lo hace, con el texto del convenio anteriormente vigente, en el que se también se recogía pero con menor precisión. Por consiguiente, si ya era aplicable la subrogación en 2013, con el anterior convenio, aún lo será más en 2017 con el texto entonces aplicable, dado que “las previsiones en esta materia son totalmente coincidentes y las circunstancias de hecho y de derecho absolutamente idénticas”.

La Sala debe dar respuesta a la alegación formulada por ambas partes de haber infringido el TSJ la normativa sectorial de transporte “en atención a la especial naturaleza y singularidad de la actividad de transporte que es objeto de este litigio”, tesis rechazada e instancia y que ahora lo será nuevamente a partir del cuidado examen, partiendo de los inalterados hechos probados, de qué es y como se desarrolla la actividad prestacional, y qué regula la normativa convencional aplicable y por supuesto también la propia normativa sectorial. Tras examinar exhaustivamente los requisitos requeridos por la normativa sectorial y convencional, llega a la conclusión de estar en presencia de un supuesto perfectamente incardinable en la normativa convencional.

Para la Sala la subrogación convencional ya se había producido en 2013, por lo que es conforme a derecho que se solicite en la demanda la ratificación de dicha situación jurídica, en cuanto que ha sido negada por Mombus Globalia UTE durante el período de consultas, precisando además que “No hay que descender a las circunstancias particulares de ninguno de los trabajadores afectados; no hay que analizar elementos individuales ajenos al objeto del proceso de despido colectivo; y ya hemos dicho que la decisión sobre la efectiva existencia de la subrogación es necesariamente la misma que se ha dado a la situación jurídica generada con la posterior adjudicación de la contrata en 2017”.

6. El último motivo de un recurso, en concreto el de UTE PRAT, que resuelve la Sala es el relativo a la alegación de su falta de legitimación pasiva, con esta doble argumentación: “…el despido colectivo en litigio ha sido acordado por MONBUS GLOBALÍA UTE y lo ha llevado por lo tanto a cabo una empleadora distinta, sin que la recurrente hubiere llegado a recibir la prestación de servicios de los trabajadores afectados…; en ningún caso existe una sucesión convencional que le imponga la subrogación en las relaciones laborales”.

La desestimación derivará de hacer suya la Sala la rigurosa argumentación del TSJ a que he hecho referencia con anterioridad, añadiendo de su propia cosecha jurídica una argumentación ciertamente interesante y a la que merece prestar atención: “La única explicación que permite comprender las razones que han llevado a la UTE saliente a activar el despido colectivo las encontramos en el hecho de que las mismas empresas que la integraban son las que a su vez disponen de la mayoría del capital de la UTE entrante, y por ese motivo han optado por asumir el coste de extinción de las relaciones laborales para gestionar desde cero la contratación de nuevos trabajadores temporales a partir del momento en el que se han adjudicado la contrata en 2017, lo que evidencia que con su conjunta y concertada actuación únicamente pretenden eludir la garantía de estabilidad en el empleo que garantiza el convenio colectivo de aplicación”.

Ello, le lleva a concluir que “Estas son las razones por las que no podemos acoger los alegatos de la UTE PRAT con los que sostiene que no debe asumir las consecuencias legales derivadas de la actuación de la UTE que cesa en la prestación de la contrata, olvidando que no se trata de hacer recaer sobre ellas los efectos jurídicos de la decisión de un tercero, sino de hacerla participe de las consecuencias generadas por su propia actuación al estar en realidad integrada por las mismas sociedades que configuraban la anterior UTE, pese a lo que ha pretendido desconocer la obligación de subrogación que le imponía el convenio colectivo y ha incurrido de esta forma en un doble incumplimiento de la legalidad vigente, por ser integrante de la misma entidad empleadora que ha acordado el despido colectivo, en primer lugar, y por estar obligada por el convenio colectivo a mantener vigente las relaciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en la contrata”, y, obviamente, “sin perjuicio de las responsabilidades derivadas de las relaciones jurídicas internas que aquellas tres empresas que forman parte de ambas UTEs pudieren estar obligadas a asumir frente a las demás sociedades integrantes de la UTE PRAT, y que todas ellas han de afrontar solidariamente ante los trabajadores”.

Buena lectura.  

El baròmetre del CIS del mes de juliol. Les preocupacions dels espanyols.


1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques, fet públic el dimarts 30 de juliol, constata que baixa lleugerament la preocupació de la ciutadania per l’atur i per la corrupció, creix molt per l’actuació del món polític, pràcticament es manté per la situació econòmica, i augmenta un xic per la immigració. L’enquesta es va dur a terme entre els dies 1 i 11 de juliol.

lunes, 29 de julio de 2019

Función pública e interinidad por vacante. Siete años y ocho meses no es una duración “inusualmente larga” para el TS. Notas a la sentencia del 4 de julio (con amplio voto particular discrepante de un magistrado y dos magistradas). Actualizado a 11 de agosto.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 4 de julio, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López y que cuenta con el voto particular discrepante (muy discrepante a mi parecer) del magistrado Fernando Salinas, al que se adhieren las magistradas María Luisa Segoviano y Rosá Virolés.

La resolución judicial estima, en los mismos términos que el preceptivo informe emitido por el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Políticas Sociales y familia de la Comunidad de Madrid contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid el 26 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado José Ramón Fernández, revocando la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid el 20 de febrero de 2017, y desestimando la demanda.

El escueto resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Interinidad por vacante. Por el mero transcurso del plazo tres años del art. 70 del EBEP, no se convierte en indefinido no fijo el contrato cual sostiene la sentencia recurrida. El fraude o el abuso de la contratación temporal deben alegarse en la instancia y son cuestiones que no puede plantearse de oficio la Sala porque incurriría en incongruencia extra-petita. Voto Particular”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba servicios como auxiliar de hostelería para la Agencia Madrileña de Atención Social, una vez que el 30 de septiembre de 2016 se le comunicó la extinción de su contrato, de interinidad por vacante, por haber sido cubierta la plaza que ocupaba mediante concurso por otra trabajadora.

Para comprender mejor la importancia de la sentencia dictada por el TS, así como también la del voto discrepante, conviene prestar especial atención a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Se trata de una trabajadora que prestaba servicios para la citada agencia autonómica desde agosto de 1997, primero mediante varios contratos temporales hasta  junio de 2001, y a partir del julio de dicho año mediante contrato de interinidad para cobertura de una vacante vinculada a la oferta de empleo público de 2001.

La siguiente información de que disponemos en tales hechos es que se convoca “proceso selectivo para cobertura de plazas de auxiliar de hostelería” casi nueve años más tarde, por Orden de 3 de abril de 2009. Siete años más tarde, el 30 de septiembre de 2016, se adjudica la plaza a una trabajadora distinta de la que la ocupaba, por lo que se le comunica el mismo día la extinción de su contrato.

No obstante, parece que seguían existiendo necesidades que cubrir y que la trabajadora cesada debía cumplir los requisitos adecuados para prestar tales servicios  de auxiliar de hostelería, ya que poco después el 17 de noviembre, fue contratada nuevamente como interina, si bien en un centro residencial distinto del que había prestado anteriormente sus servicios, “para sustituir a otra persona trasladada”.

3. La sentencia del JS estimó parcialmente la demanda. Primeramente, desestimó la excepción procesal formal de falta de acción alegada por la parte demandada, al considerar esta que dicha carencia derivaba del hecho de haber vuelto a prestar servicios para la misma entidad. Después, se aceptó que la extinción se había producido por ocupación o cobertura de vacante, de ahí que no existiera amortización de plaza y no fueran aplicables las tesis de la parte actora sobre nulidad de la decisión e incumplimiento de las formalidades necesarias para llevar a efecto un despido objetivo (arts. 51 y 53 de la Ley del Estatuto de los trabajadores). A continuación, entendió que el contrato de interinidad se había novado en indefinido no fijo por haber sobrepasado su duración el plazo máximo de tres años previsto en el art. 70 de la Ley del Estatuto Básico de Empleo Público para la ejecución de la oferta pública de empleo. Finalmente, reconoció el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de doce días de salario por año, aplicando la jurisprudencia entonces vigente, entre otras en la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2016.

Ambas partes recurrieron en suplicación. La Sala autonómica aplica su doctrina contenida en sentencia de 12 de diciembre de 2017, en un supuesto similar y en el que se manifestó en estos términos: “no nos encontramos ante un despido improcedente sino ante un cese procedente que habría de ser indemnizado en los términos establecidos por la doctrina del alto Tribunal, en la aludida sentencia de 9-3-2017, nº 201/2017, rec. 2636/2015 , con veinte días de salario por año trabajado, pero hemos de tener en cuenta que la relación laboral se ha mantenido reiniciándose dos meses después, al suscribir la actora un nuevo contrato de interinidad para prestar servicios con una categoría incluida dentro del mismo grupo que la anterior, V nivel 1, por lo que ningún perjuicio se ha ocasionado a la actora al no haber perdido su trabajo, no habiendo motivo alguno para que sea indemnizada, tal y como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias, por todo lo cual el recurso se estima parcialmente”, para concluir, ahora ya con mención al caso litigioso concreto que “...la relación de la actora es indefinida no fija (no de interinidad) y no ha habido despido puesto que tal relación continúa vigente a través de la nueva contratación, que no cambia, conforme al principio de unidad de vínculo, la naturaleza de la relación -sin que proceda analizar de oficio por ser cuestión no planteada y distinta a la acción de despido el derecho o no a salarios en el ínterin entre el antiguo y el nuevo contrato”.

Por consiguiente, estimó parcialmente los dos recursos, y declaró el carácter de indefinida no fija de la relación laboral de la actora, “revocando la sentencia de instancia respecto a la indemnización fijada y dejándola sin efecto”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD únicamente por la parte empresarial demandada. Al amparo de lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“...podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”) se acordó que el litigio sería resuelto por el Pleno de la Sala. Dado que la tesis del ponente designado no prosperó, anunciando que formularía voto particular, se acordó el nombramiento de otro magistrado al efecto.

Conviene recordar primeramente que en suplicación la Administración había alegado cuatro motivos, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable. Además de la infracción del art. 70 y la disposición final cuarta del EBEP, se alegó vulneración del art. 49.1 b) de la LET en relación con la disposición transitoria octava del mismo texto normativo, al considerar que de deber abonarse una indemnización esta debería ser de ocho días, y no doce, por año de servicio.

Pues bien, en casación, y tal como concreta el TS en el fundamento de derecho primero, 5, solo manifiesta su discrepancia con “la declaración del carácter de indefinida no fija de la relación laboral de la actora”, aportando como sentencia decontraste la dictada por la misma Sala autonómica madrileña el 23 de octubre de2017, de la que fue ponente la magistrada Alicia Catalá, que en un supuesto similar al de la sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación interpuesto por la  Comunidad de Madrid contra la sentencia de instancia y declaró inexistente la condición de indefinida no fija de la trabajadora demandante, habiendo extinguido su contrato, de interinidad por vacante, por causa válida, es decir por ocupación de la plaza por otra persona trabajadora.

5. La Sala analiza en primer término si concurren los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la LRJS para poder unificar doctrina, es decir si hay contradicción entre las dos sentencias, recurrida y de contraste. La respuesta será afirmativa, acertadamente a mi parecer, ya que se trata de supuestos litigiosos en que los hechos  son sustancialmente idénticos, el debate jurídico también y, por el contrario, los resultados son distintos por la diferente aplicación que efectúan del art. 70 EBEP para considerar existente o no la condición de trabajadora indefinida no fija de personas que prestaban sus servicios desde hacía varios años en la Administración sanitaria madrileña y que vieron extinguida su relación contractual laboral por haber sido cubierta la plaza, tras la celebración del preceptivo concurso, por otra persona.

Se trata, en suma, de sentencias contradictoras que requieren de unificación, y ello, recuerda la Sala con remisión a su sentencia de 17 de julio de 2017, “con independencia del mayor o menor acierto de los razonamientos empleados por las sentencias comparadas”. . En el apartado 2 del fundamento de derecho segundo se sintetiza la tesis de la Sala: “....Realmente lo que está en juego es si la superación del plazo de tres años , artículo 70 del EBEP, convierte en indefinido al interino por vacante, cuestión que es resuelta de forma diferente y necesita ser unificada. El hecho de que el EBEP se contenga, inicialmente en la Ley 7/2007, publicada años después de la firma del contrato de la demandante en este proceso, no empece esa identidad sustancial, porque la sentencia de instancia y la de suplicación recurrida fundan la novación del contrato, precisamente, en el artículo 70 de esa Ley que entró en vigor después de la firma del contrato cuya duración se prolongó hasta el 30 de septiembre de 2016, esto es, que durante más de ocho años en los que fueron de aplicación la Ley 7/2007 y el RDL 5/2015 que aprobó un nuevo Texto Refundido del EBEP, cuyo artículo 70 reserva la misma redacción en cuanto aquí interesa”.

6. La tesis de la recurrente, y estamos ya en el fundamento de derecho tercero, es, siempre según la Sala, que se ha infringido el art. 70 del EBEP en relación con su disposición final cuarta, siendo así (“al entender, en esencia...”) que dicho artículo en su apartado 1, no es de aplicación, y por ello la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de la normativa aplicable, “al no imponer la novación del contrato por el simple transcurso de tres años”.

Recordemos los términos del art. 70.1 y de la DT 4ª. El primero dispone que “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”. La segunda, en su apartado 1, estipula que “Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005”.

Sin dilación, la Sala anuncia que el recurso debe prosperar, con la contundente afirmación inicial, supongo que para dar cobertura a todo lo que inmediatamente se expondrá (y con muchas discrepancias al respecto por parte del voto particular) de que la inaplicación del art. 70 del EBEP (dicho sea incidentalmente, ya no vamos a encontrar ninguna referencia a la citada DT 4ª) a supuestos como el ahora enjuiciado “es doctrina reiterada de esta Sala”. Hay que decir que esta doctrina no sólo va a encontrarse en las dos sentencias que se citan en párrafos posteriores, sino también en las que están dictando en los muy numerosos RCUD pendientes ante el TS como consecuencia de la suspensión de su tramitación hasta que el TJUE primero, y el propio TS, se manifestaran sobre la existencia o no de una causa objetiva que diferenciara (y ya sabemos que la respuesta ha sido afirmativa) la extinción del contrato de interinidad (temporal) por cumplimiento de una de las causas previstas en la normativa vigente, de la de un contrato indefinido que se extingue por causas objetivas, y su efectos sobre el (no) abono de indemnización en el primer supuesto. Véanse, entre otras muchas, las sentencias de 26 de junio, 1 y 4 de julio, habiendo sido ponente de todas ellas la magistrada María Luisa Segoviano.  

Acude en primer lugar la Sala a la sentencia de 19 de julio de 2016, de la que ponente el mismo que el de la actual y que también contó con un voto particular fuertemente discrepante del mismo magistrado que lo ha firmado en este sentencia., que puso el acento en la incompatibilidad del acceso de la condición del interino a indefinido (no fijo) sólo por la demora en la tramitación del procedimiento de selección con “el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas...”. Se refiere a continuación a la “matización” de su doctrina anterior por la sentencia dictada en Pleno el 24 de abril de este año, de la que pone el acento (a diferencia de dónde lo pondrá el voto particular) en que cómo debe aplicarse el plazo de tres años al que se refiere el art. 70.1 EBEP dependerá de las circunstancias concretas de cada supuesto a los efectos de valorar su trascendencia jurídica y posible novación de contrato inicialmente de interinidad.

La sentencia del 24 de abril fue objeto de detallada atención por mi parte en una anterior entrada, titulada “Los frentes, e interrogantes, que abre el TS en loscontratos de interinidad por vacante, “de duración inusualmente larga”, en elsector público. Notas a la importante sentencia del Pleno de 24 de abril de2019”, y de la que ahora reproduzco un breve fragmento que guarda, así me lo parece,  muy directa relación con la temática ahora examinada: “En segundo término, que no es automático que la superación de los tres años para “la ejecución de la oferta de empleo público” tenga consecuencias inmediatas, y por tanto que una persona con contrato de interinidad por vacante que se encuentre en tal situación contractual puede seguir (¿por cuánto tiempo?) sin que se altere la misma, debiendo estar a “las circunstancias específicas de cada supuesto? Me pregunto, por ejemplo, si las restricciones presupuestarias que llevaron durante muchos años de la presente década a la práctica congelación de la oferta de empleo público pudiera ser una causa que habilitara una interpretación “amplia y flexible” del art. 70.1 EBE, y estoy seguro de quienes son responsables de recursos humanos en las distintas Administraciones pensarán inmediatamente en ello cuando lean la sentencia.

Por último, tendremos que espera a la segunda parte de la serie, perdón a una nueva sentencia, o a varias más, para conocer el impacto de la ahora analizada, que ni abre ni cierra puertas, al menos de forma expresa, a la interpretación amplia y flexible del art. 70.1 EBEP, ya que las “circunstancias del caso concreto” permiten llegar a la conclusión de una actuación fraudulenta por parte de la Administración, y por ello “no es necesario resolver sobre la naturaleza y carácter del plazo de tres años contemplado en el art. 70 EBEP, ni sobre la posible incidencia en el carácter temporal de la contratación de interinidad por vacante”.  ¿Un rayo de esperanza para las Administraciones con un elevado número de trabajadores interinos por vacante, que así no deberán convertirlos en indefinidos? ¿Un rayo de esperanza, desde la perspectiva contraria, cuando se trata de trabajadores que llevan muchos, muchos, años como interinos y nunca han salido las plazas a concurso?


El diálogo entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Administrativo promete una vez más ser intenso…, sin olvidar la importancia del Derecho Constitucional y, por supuesto, del Derecho de la UE y de la jurisprudencia del TJUE”.

7. Regreso a la sentencia de 4 de julio, que acoge la tesis, basándose en las dos sentencias citadas, de que la ejecución de la OEP tiene una duración máxima de tres años, pero que en modo alguno ello implica que el EBEP esté posibilitando automáticamente la novación de un contrato de interinidad por vacante, ni tampoco que una modalidad contractual como esta tenga una duración máxima de tres años,  apoyándose ahora también en la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, caso LMM, asunto C-677/16, para realizar su particular interpretación del tantas veces citado apartado 64, el que se refiere a la “duración inusualmente larga” de un contrato de interinidad y su posible novación, para llegar a la conclusión de que el TJUE está avalando que la modalidad contractual puede durar más de tres años y que deben ser los tribunales nacionales “quienes valoren si esa excesiva duración justifica la conversión en fijo del contrato temporal”.

Una vez fijada por la Sala doctrina general, es decir  habiendo concluido (con tesis discrepante del voto particular) cómo debe interpretarse el art. 70.1 EBEP, llega el momento de resolver el caso concreto, y con satisfacción para la Administración recurrente ya que “no se aprecia irregularidad alguna en (su) proceder”. ¿Y en que se basa para llegar a tal conclusión? Pues en dos argumentos que no dejan ser ciertamente sorprendentes a mi parecer si tenemos en cuenta todas las fechas importantes del litigio y muy especialmente la de inicio de la prestación de servicios (2001) con contrato de interinidad por cobertura de vacante.

El primero, que por Orden de 8 de enero de 2008, publicada en el Boletín Oficial autonómico del día 23, “se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración”; la segunda, y sigo insistiendo en que nos fijemos en las fechas importantes del caso, en que las convocatorias para cubrir ofertas de empleo “quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo (artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013)”.

Supongo que la mayoría de la Sala era consciente de las críticas que se iban a formular en el voto particular sobre cómo se había utilizado la sentencia de 24 de abril para llegar a la conclusión defendida, y que dicha sentencia admitía la posibilidad de la novación incluso antes de transcurrir los tres años fijados en el art. 70.1 EBEP para su conversión en contratación indefinida no fija. Cómo salva esta posible critica también merece especial atención si leemos después con atención el voto particular discrepante: según la Sala, no se trata de supuestos iguales porque en la primera no hubo acción alguna de la Administración tendente a cubrir la vacante, mientras que en la ahora recurrida “hubo OEP en 2001y 2009”; además, en la ahora enjuiciada solo se debate si es de aplicación o no el art. 70 del EBEP y por ello no se entra, a diferencia de la anterior, en si hubo existencia de abuso o fraude en la contratación temporal. Acudiendo de nuevo a la sentencia LMM del TJUE y a la remisión que efectúa este a los tribunales autonómicos para que decidan si es posible una reclasificación de la modalidad contractual teniendo presente las circunstancias concretas del caso, llega a la conclusión de que “no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita”, apoyándose en sentencias de la Sala de 19 de octubre de 2015, 25 de abril y 18 de septiembre de 2017, concluyendo con claridad (que tendrá su contundente réplica de contrario en el voto particular) que la jurisprudencia de la Sala impide analizar cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal que no fueron objeto de examen en la sentencia recurrida, ya que de entrar “dejaríamos indefensa a la empleadora”.                                                                                                                                 

7. Analicemos a continuación los contenidos más relevantes del voto particular discrepante, educado y moderado en las formas, a la par que con innegable contundencia en la crítica jurídica a los argumentos de la sentencia. Dicha contundencia se deja entrever ya en  su apartado primero, en el que, tras subrayar que la única cuestión a debate es determinar si la trabajadora demandante ostenta la condición de indefinida no fija, señala que la contratación data del 3 de julio de 2001, y que la extinción de dicha interinidad se produce el 30 de septiembre de 2016, “es decir más de quince años después”, algo que no ha sido cuestionado por la mayoría de la Sala y que lleva al firmante, y magistradas adheridas del voto, a manifestar, me parece con  que mucha ironía crítica, que la sentencia “considera normal que un trabajador pueda permanecer como interino por vacante para la Administración pública durante tal dilatado periodo temporal y que ni siquiera ello sea suficiente para conferirle la condición de “indefinido no fija ”...”.

A partir de esta premisa previa, con la que se discrepa radicalmente, se entra a fundamentar la tesis defendida, partiendo de los datos fácticos de la sentencia de instancia, inalterado en el recurso de suplicación y posterior sentencia. Con cuidada argumentación, y contradiciendo de plano las tesis de la sentencia, se expone que la contratación fue realizada en 2001 en términos de vinculación a una oferta  pública de dicho año, no constando en el relato de hechos probados que esta oferta pública se llevara a efecto, “ni que la Administración autonómica realizara actividad alguna para la cobertura reglamentaria de la plaza”. Con la misma ironía crítica que en el supuesto anterior, aderezada y completada ahora con sustento jurídico necesario, el voto particular  afirma que la sentencia mayoritaria hace referencia a una Orden del año 2008, dictada pues con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, “no invocada ni siquiera por la Administración pública empleadora en su recurso (sin que considere que esto genere indefensión para la parte contraria), de la que, por su mera publicación en el boletín oficial, presume que la Administración llevó a cabo realmente actuaciones con respecto a la plaza cuestionada, lo que en ningún lugar se alegó ni consta, deduciendo de ello la existencia de una oportuna y suficiente actividad administrativa a tales fines...”, para concluir que la genérica afirmación de que mediante aquella Orden se actualizó la OEP del período 1998 a 2004 “no acredita que se convocara la concreta plaza ocupada interinamente por la actora ni, en su caso, la suerte corrida por la misma, si se cubrió, si se cubrió pero la persona que obtuvo la plaza no la ocupó, si quedó desierta o cualquier otra circunstancia decisiva”. Como puede comprobarse, ironía y fundamentación van estrechamente de la mano (jurídica, of course).

El voto particular va a centrar su atención en el transcurso de amplios períodos temporales en que la trabajadora estuvo prestando sus servicios y  durante los que la Administración demandada no llevó a cabo actuación alguna en orden a la convocatoria de la correspondiente OEP. Si se toma sólo en consideración la fecha de entrada en vigor del EBEP, el 13 de mayo de 2007, la demandante ya había prestado sus servicios durante cinco años y nueves meses, un período, recuerda el voto, tras el que cabe razonablemente entender que el sujeto empleador “había vulnerado las reglas imperativas de la contratación temporal y de la exigencia y persistencia de causa para ella, al mantener irregularmente tal forma de contratación evidenciando una larga inactividad de la Administración pública empleadora y durante un periodo que es dable de calificar como inusualmente largo e injustificado, pues excede en mucho de los límites normales previstos para la duración ordinaria de la contratación temporal, incluso para la interinidad por vacante y ello aunque se adoptara una interpretación flexible en favor de la Administración pública empleadora respecto a los empleadores privados, visto el art. 4.2 (contrato de interinidad) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre...”.

Apunta a favor de su tesis de vulneración de la normativa vigente por duración inusualmente larga (obsérvense, pues, las discrepancias sobre qué debe entenderse por ello entre la mayoría de la Sala y el voto particular) que no constaba la existencia de un proceso de selección, y que aunque no hubiera, con anterioridad al EBEP, un plazo máximo para la duración de un proceso de selección en el empleo público, ello no implicaba en modo alguno dar carta blanca a la Administración, ya que esta” ha de acreditar que no ha existido inactividad por su parte y que ha promovido los mecanismos adecuados, en el tiempo razonablemente exigible, para la provisión de las vacantes”, tesis que encuentra apoyo en los art. 6.4 y 7.2 del Código Civil (sobre fraude de ley  y abuso de derecho). En suma, ya antes de la entrada en vigor del EBEP la trabajadora debía ser considerada indefinida no fija.

Y si nos vamos más adelante en el tiempo, sigue sin conocerse actividad alguna de la Administración para la convocatoria de OEP hasta el 3 de abril de 2009, es decir cuando la trabajadora ya llevaba prestando servicios durante siete años y ocho meses, dato que refuerza la tesis anterior y que, nuevamente con ironía crítica, subraya el voto se destaca que todo ello se produce antes de la “grave crisis económica” citada por la sentencia.

Que dicha crisis existió no se pone, no lo pongo, en duda, y que afectó especialmente al ámbito público es cierto, y por ello supongo que el voto particular no entra a enfatizar la importancia de que debiéramos esperar siete años más, desde que se convoca el concurso hasta que se procede a la cobertura de la plaza (septiembre de 2016) para el cómputo de tiempo en que la trabajadora ha sido interina casi permanente, aunque no deja de subrayar que no constan las causas de la dilación de esos siete años ni hay en autos ninguna alegación de la Administración empleadora al respecto. Dicho sea incidentalmente, en el voto se hace referencia a la convocatoria del proceso selectivo el 3 de abril de 2009 para subrayar la diferencia entre aquello que se recoge en los hechos probados y la argumentación de la sentencia mayoritaria, ya que dicho proceso selectivo “en la sentencia de instancia confirmada en suplicación se niega que fuera de consolidación del empleo y la ahora recurrente no pretendió la modificación de los HP de la sentencia de instancia en los que no consta tal dato”.

8. El voto coincide con la sentencia en que la Sala puede decidir aplicar la doctrina que considera más correcta, sin quedar condicionada por las argumentaciones de las partes, y en aplicación de esta tesis es como la sentencia falla a favor de la parte empleadora, criticándole que no utilice otros argumentos que pueden servir, y así lo expone a continuación, para defender la tesis favorable a la parte trabajadora con el argumento de que ello “le generaría indefensión a la empleadora”.

Su tesis, es que la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de 24 de abril hubiera podido perfectamente llevar a la desestimación del recurso empresarial y la confirmación de las sentencias de instancia y suplicación, y que incluso la sentencia del TJUE, caso LMM, “es muy cuestionable” que avale la tesis de la sentencia mayoritaria de que un contrato de interinidad pueda durar más de tres años. Formula el voto una dura crítica formal, con evidente impacto sustantivo o de fondo en la decisión adoptada, a la alegación de no poder entrar, por pretendida incongruencia extra-petita, en un hipotético fraude de ley o abuso de derecho, destacando lo siguiente: “A pesar, de cómo la propia sentencia mayoritaria reconoce, para llegar a la conclusión estimatoria del recurso formulado por la empleadora se han cambiado los términos del debate planteado por la recurrente que exclusivamente invocaba inaplicación de la DT 4ª EBEP; y dado que visto el planteamiento de la demanda y la estimación esencial de la pretensión actora en la sentencia de instancia y en la recurrida, en aplicación estricta de la doctrina de esta Sala de casación en la fecha de los hechos, no cabe entender le fuera exigible a la actora que interpusiera recursos de suplicación y de casación contra las referidas sentencias para que se le estimara igualmente su pretensión pero por motivos distintos”.

Todo ello le lleva a concluir que hubiera debido desestimarse el recurso  y aplicar la doctrina de la sentencia de 24 de abril, así como también una interpretación del apartado 64 de la sentencia LMM favorable a la evitación de situaciones contractuales no conformes a los objetivos del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de favorecer la contratación de duración indefinida y reservar la contratación de duración determinada a supuestos en los que exista causa debidamente justificada para ello y con un período temporal concreto, afirmando el voto particular con innegable dureza dialéctica que es “difícilmente entendible que la finalidad del Acuerdo Marco se cumpla con la interpretación que se efectúa en la sentencia mayoritaria”.

9. Concluyo. Siete años y ocho meses  (sin contar los siete años de la crisis económica) parecen ciertamente excesivos para el fundamentado y documentado voto particular, incluso con interpretaciones flexibles de las normas aplicables, para un contrato de interinidad para cobertura de vacante, y mucho más si no existió actividad alguna de la Administración empleadora para la convocatoria. Pero no es esta la tesis de la sentencia en modo alguno, como he tratado de explicar. Deberemos seguir con atención las próximas sentencias del TJUE en casos en los que está en juego nuevamente la problemática de los sujetos trabajadores con contratos o nombramientos interinos en las Administraciones Públicas españolas para conocer qué impacto puede tener sobre la aceptación de la interinidad casi permanente que se observa en la más reciente jurisprudencia del TS.

Mientras tanto, buena lectura.