martes, 19 de julio de 2016

¿Es el Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos y autorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadores un obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones del abogado general del TJUE de 9 de junio de 2016 (y III)



10. Una vez expuesta la tesis de que el umbral para la consideración de un despido colectivo como justificado “no puede ser demasiado elevado”, el abogado general formula aquello que califica de observaciones “adicionales” con la finalidad de “orientar al Tribunal de Justicia a la hora de realizar su ponderación”, orientación que a mi parecer va en una clara línea de potenciación de la libertad de empresa y consecuentemente de debilitamiento del grado de protección de los derechos de los trabajadores.

Como el art. 5 de la Directiva 98/59/CE no parece que exista o que tenga la mínima importancia en estas conclusiones, el abogado general subraya (otra vez el Derecho del Trabajo como “derecho de iguales”) que la norma es un compromiso entre “la necesidad de proteger a los trabajadores y la consideración que debe tenerse a los empresarios”, y que la regulación de la Directiva no afecta a la decisión empresarial que considere más adecuada para reorganizar la empresa, por lo que cualquier limitación a la misma, como puede ser la autorización administrativa, sería imponerle una obligación adicional.

Se podrá debatir ciertamente el grado de control que pueda significar tal limitación y si puede o no modularse, pero de ahí a afirmar que desincentiva “la participación de los trabajadores en las negociaciones con ellos, sin prever mecanismos compensatorios de garantía que tengan en cuenta la situación de los empresarios”, y que ello “puede alterar dicho equilibrio desde el punto de vista del artículo 49 TFUE y del artículo 16 de la Carta”, media un largo, muy largo trecho que desconoce que los trabajadores y sus representantes son quienes están más interesados en buscar alternativas a la situación planteada por la empresa cuando pretende un despido colectivo, incluidas entre esas alternativas su oposición si consideran que existen razones fundadas al efecto. No alcanzo a ver, por cierto, que aporta al debate del caso griego la referencia a la sentencia “Alemo-Herron yotros” sobre la vulneración de la libertad de empresa cuando un empresario del sector privado era obligado a contratar trabajadores de una empresa pública para dar cumplimiento al convenio colectivo aplicable, aunque supongo que el abogado general pone su acento en que en ambos casos queda limitada la decisión empresarial, pero aun así no parece (no me parece) que  las obligaciones impuestas a la contratación puedan equipararse a las restricciones en las extinciones, porque aquellas eran obligatorias y en el caso griego la restricción sólo opera cuando se acredite que existe una causa que pueda debidamente justificarla, como lo prueba también que en caso de silencio administrativo se entiende tácitamente afectada la decisión empresarial.

En fin, no cabe negar que contundencia no le falta al abogado general al defender su tesis económica, revestida de argumentación jurídica. La libertad de empresa en el plano europeo, y por tanto no sólo nacional, debe significar que cualquier empresa transnacional, un grupo de empresas transfronterizos es la expresión que usa el abogado general, tiene derecho a “reducir el tamaño y, en última instancia, cerrar un establecimiento en un Estado miembro. En otras palabras, abandonar un Estado miembro, aun cuando ello se haga simplemente con el objetivo de desarrollar una actividad económica en un Estado miembro en la que resulte más lucrativa”. Insisto, de seguir con este planteamiento en sede judicial, no se hubiera podido dictar ninguna sentencia en España que declarara la no conformidad a derecho de una decisión empresarial basada pura y simplemente en la deslocalización de la actividad productiva de un centro de trabajo sito en territorio español a otro Estado de la UE, ya sea el de la casa madre de la empresa u otro distinto, y hubiera sido baldío el intento de la parte trabajadora por probar, y del juzgador en demostrar, que la aparente racionalidad económica de la medida  consistía en un mero intento de maximizar beneficios aunque ello supusiera la reducción de un importante número de puestos de trabajo. ¿No le parece ello relevante al abogado general? Pues no, pero ya ven que nuestras lógicas jurídicas sobre el derecho al trabajo, que incluye la protección de los trabajadores,  y la plena libertad de empresa, o muy restringida la restricción a la misma, van por caminos separados.

11. A continuación, después de haber ofrecido las orientaciones reseñadas y dejar abonado el camino para su conclusión final negativa respecto a la autorización administrativa en cuanto que obstáculo injustificado a la libertad de empresa, se procede a examinar, de forma separada, cada uno de los tres criterios que deben tomarse en consideración en la normativa griega cuestionada antes de adoptar la decisión de autorizar un despido colectivo. Sobre el interés de la economía nacional, la Comisión Europea (soplan vientos muy liberales) y el abogado coinciden plenamente: “es un objetivo de carácter meramente económico que no puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento (ni a la libertad de empresa). En apoyo de esta tesis trae a colación la sentencia del TJUE de 24 de marzo de2011, (asunto C-400/08) (“ el artículo 43 CE se opone a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los ciudadanos de la Unión, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado (véanse, en particular, las sentencias de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajos, C299/02, Rec. p. I9761, apartado 15, y de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia, C140/03, Rec. p. I3177, apartado 27”).

Más enjundia parecen tener inicialmente para el abogado general los argumentos relativos a las condiciones del mercado de trabajo y la situación de la empresa, aunque inmediatamente desaparecen las prevenciones cuando afirma de forma clara y sin ambages que “recurrir a dichos criterios no es, a mi juicio, ni adecuado para alcanzar el objetivo de proteger a los trabajadores ni se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar dicho objetivo”.  

¿Por qué considera que el criterio relativo a las condiciones del mercado de trabajo no es adecuado? Insiste en que la denegación de la autorización pudiera llevar a la “ineficiencia económica” de la empresa empleadora (¿no cabría pensar que la empresa buscara otras vías, con la participación de los trabajadores para corregir la situación? ¿No entra esta hipótesis de flexibilidad interna en el razonamiento del abogado general?), y que la podría arrastrar a iniciar un procedimiento de liquidación y disolución (“tendría un claro incentivo”, afirma) en el que ya no se aplicaría la Directiva de despidos colectivos y, aun en el caso de que siguiera aplicándose “con toda probabilidad, no contaría con los recursos necesarios para retribuir a los trabajadores afectados”.
Puede aceptarse nuevamente como hipótesis de trabajo la argumentación expuesta, pero en modo alguno como dogma de fe, y casos que se han planteado en España no han abocado a la pérdida de la indemnización, como tampoco debería ser en otros Estados, incluida Grecia.

Más curioso me resulta el argumento de que la decisión de no autorización del despido colectivo “pondría en peligro los puestos de trabajo de los trabajadores que no hayan sido despedidos” Un estudio de casos de extinciones contractuales puede poner de manifiesto que detrás de un despido colectivo no sólo queda una situación de incertidumbre entre los trabajadores “beneficiados” sino también de deterioro, en muchos casos, de condiciones de trabajo y de pérdida de la tan renombrada eficiencia económica, por no hablar de que si las condiciones en que opera la empresa no mejoran, y ese es un factor ajeno a la plantilla, serán necesarios nuevos expedientes de despido. Mi reflexión, al igual que la del abogado general, es sólo eso una “reflexión y orientación”, dirigida a las personas que leen este blog, muchas de ellas, me consta, trabajando en sede laboral administrativa, judicial o del ámbito profesional de recursos humanos.

Concluye el abogado general su tesis sobre este criterio en el apartado 69 con la afirmación de que la decisión administrativa denegatoria implica negar a los empleadores el derecho a resolver una relación laboral debido a que “por regla general, no resulta deseable tener más personas desempleadas”. Supongo que todos estaremos de acuerdo en que un objetivo político con independencia de quién gobierne, es reducir el número de personas desempleadas y mejorar tanto la tasa de actividad y de ocupación como la calidad del trabajo, y que en esta línea pueden ir decisiones gubernamentales que quizás puedan incidir en la toma de decisiones de una empresa en el sentido que inicialmente habían planteado, y que le lleven a adoptar, con la participación de los trabajadores, otras que puedan ser socialmente más eficientes a medio plazo. Quizás esta argumentación pueda servir para entender por qué el criterio relativo al mercado de trabajo, y si quieren que lo concretemos más podemos referirnos al sector o actividad del mercado de trabajo en el que opera la empresa, pudiera ser tomado en consideración.

12. A mi parecer, la argumentación más concluyente a favor de la libertad de empresa y la posición subordinada a la misma de la intervención administrativa tendente a proteger los derechos de los trabajadores, y no sólo de estos sino también en muchas ocasiones la economía del territorio en el que opera la empresa afectada, se recoge en los apartados 70 a 73, tras lo que el abogado general concluye que la norma griega cuestionada “no resulta adecuada para alcanzar el objetivo de proteger a los trabajadores”, y por si no bastara ello “… en todo caso, va más allá de lo necesario para proteger a los trabajadores”, conclusiones a las que llega tras exponer que en el asunto que estamos analizando y que obviamente el abogado general debe conocer de forma exhaustiva, la necesidad de hallar “un justo equilibrio” entre la protección de los derechos de los trabajadores y la libertad de empresa “es en realidad una falacia”, porque “proteger a los trabajadores no está reñido con la libertad de establecimiento ni con la libertad de empresa”.

Parece que para el abogado general la libertad omnímoda de empresa, o casi omnímoda dadas las pocas limitaciones que puede haber a su ejercicio, debería llevar a la eficiencia económica deseada para obtener resultados que beneficien a todas las partes implicadas, aunque ello implique la extinción de un número más o menos importante de contratos y las correlativas consecuencias de indemnizaciones a abonar por la empresa, pago de prestaciones por desempleo a los despedidos y necesario incremento de las partidas presupuestarias destinadas a las  políticas de empleo, y costes adicionales como puede ser la caída de la demanda interna en territorios afectados y las secuelas que ello puede provocar en términos de incremento del desempleo y deterioro de la cohesión social. Pero, si quieren encontrar alguna reflexión u “orientación” en esta línea en las conclusiones del abogado general, olvídense de ello porque no parece que estas aparezcan o puedan tener base en el TFUE y en el derecho derivado a su parecer.

Sigamos nuevamente el hilo argumental de las conclusiones. En el apartado 70 se expone que resulta “sorprendente” (al abogado general, obviamente) la alegación de que las autoridades gubernamentales pueden estar en mejores condiciones que la dirección de la empresa que ha presentado la propuesta de despidos colectivos para determinar “qué es lo más apropiado en esta situación”. Puede ser cierta esta afirmación relativa a la concreta situación de la empresa, aun cuando la experiencia indica que los tribunales (me refiero a los españoles) han puesto de manifiesto en más de una ocasión, a partir de las demandas presentadas por la parte trabajadora, la inconsistencia de la documentación económica presentada con la que, teóricamente, se pretendía justificar la situación económica de la empresa. Por tanto, aquí puede haber un buen punto de debate…, pero es inmediatamente cerrado, dado por finiquitado, por el abogado general cuando afirma que “en cualquier caso, “no me parece adecuado proteger a los trabajadores permitiendo que una autoridad revoque las decisiones comerciales adoptadas en última instancia por la empresa empleadora”. La razón de ese carácter “inadecuado” de la protección no se explicita en este apartado, si bien cabe deducirla de toda la amplia argumentación expuesta de manera añadida en defensa de su tesis en apartados posteriores.

Los criterios contemplados en la norma griega cuestionada son, dice el abogado general con una mención implícita a la seguridad jurídica que puede compartirse en principio, “poco claros y ofrecen un margen discrecional excesivamente amplio a la administración”, aunque no dudo de que compartirán que la obligación de respetar el principio de legalidad por parte de aquella ha de llevar a un buen y ponderado uso de los criterios enunciados.

Más sorprendente es el argumento, expuesto por la empresa recurrente y que acoge el abogado general, que la norma va “en detrimento de la seguridad jurídica de los empresarios”, alegación que se entiende en cuanto que es utilizada como defensa de la parte empresarial, pero menos desde la perspectiva de la tesis del abogado general porque dicha aparente inseguridad puede lastrar tanto las expectativas empresariales de proceder a los despidos como la de los trabajadores de mantener sus empleos (imagínense un gobierno muy sensible a las tesis empresariales: ¿cómo actuaría en un caso como el ahora analizado?). Los criterios parecen llevar a una situación, “como atestigua el asunto examinado”, que frustra, siempre según el abogado general, “cualquier posible intento de alcanzar un acuerdo amistoso entre los empresarios y los trabajadores al eliminar la necesidad de entablar negociaciones, como atestigua el asunto examinado”.

No fue esta ni mucho menos la experiencia española mientras estuvo vigente la autorización administrativa, ya que forzó a las partes a una negociación que implicara llegar a un acuerdo para evitar la intervención de la autoridad administrativa, si bien desde el plano empresarial podría objetarse que en bastantes ocasiones implicó un incremento de la indemnización a abonar a los trabajadores, pero en ningún caso impidió finalmente las extinciones contractuales. Por lo demás, presuponer que una normativa como la analizada implica que los trabajadores, y en concreto sus representantes, se desentiendan de defender por sí mismos sus intereses, a la espera de que los proteja “Papá Estado” parece, cuando menos, un claro desconocimiento del mundo laboral real en el que viven cada día las empresas y los trabajadores, y la búsqueda, con mayor o menor acierto, de soluciones pactadas a los conflictos que se plantean, con mayor o menor virulencia, en el seno de las relaciones de trabajo cotidianas.

Para solventar esa discrecionalidad excesiva antes afirmada, se plantea el abogado general que una alternativa a aquella “podría haber consistido en establecer una lista de las clases de despido considerados injustificados, como la que se recoge en el apartado 3 del artículo del Anexo de la Carta Social Europea correspondiente al artículo 24 de ésta”. Recordemos que este precepto regula la protección en caso de despido en estos términos: “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer: … el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio…”, y que el anexo las concreta de esta manera: “3 A efectos de este artículo, no se considerarán motivos válidos para el despido, en particular: a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) el hecho de presentarse como candidato a representante de los trabajadores, o de actuar o haber actuado en esa calidad; c) la presentación de una demanda o la participación en un procedimiento contra un empleador por supuesta infracción de las leyes o reglamentos, o la presentación de un recurso ante las autoridades administrativas competentes; d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, la opinión política, la ascendencia nacional o el origen social; e) el permiso de maternidad o de paternidad; f) la ausencia temporal del trabajo debido a enfermedad o lesión”.

La hipótesis planteada por el abogado general debería llevar a que la autoridad administrativa tuviera que adoptar su decisión de acuerdo a una regulación sobre la concurrencia de las causas aducidas por la empresa que se asemejaría mucho a mi parecer a la existente en el art. 51 de la Ley española del Estatuto de los trabajadores, algo que no sería descartable como hipótesis a tomar en consideración en el supuesto de una posible modificación de la norma griega cuestionada, aunque no es menos cierto que la discrecionalidad o amplitud de los motivos ya recogidos en la norma para autorizar o denegar un despido colectivo permiten sin duda a la Administración tomar en consideración tales circunstancias y la proporcionalidad de la decisión empresarial en relación a los efectos perseguidos, en los que difícilmente puede encajar a mi parecer, la libertad total empresarial para, por ejemplo, deslocalizar un centro de trabajo del país en que opera a uno tercero simplemente por su deseo de maximizar sus beneficios económicos, mientras que deja a los poderes públicos del país en el que deja de operar el sufragar los costes, no sólo económicos sino también sociales, derivados de dicha decisión.

El abogado general concluye, en base a toda la argumentación anterior, que el gobierno heleno no ha proporcionado datos suficientes ni justificación de que la restricción operada a la libertad de empresa sirva para proteger “efectivamente” a los trabajadores, y va aún más lejos, mucho más lejos, en el apartado 73, a mi parecer el apartado más impactante “business friendly” de las conclusiones, al afirmar que con la limitación recogida en la norma griega (insisto que la citada limitación da a mi parecer un amplio margen de decisión a la autoridad laboral en los términos que considere más adecuados para su decisión, sin prejuzgar a quien puede beneficiar), ésta “solamente da la impresión de proteger a los trabajadores”, algo que no parece aceptable para el abogado general con una doble argumentación que desarrolla inmediatamente: la primera, y que puede ser objeto de debate en los términos más arriba expuestos, es que dicha protección será meramente temporal porque desaparecerá (algunos le calificarán de agorero) cuando el empresario devenga insolvente; la segunda, donde la frontera entre un jurista, un economista de una determinada orientación business friendly y un director o directora de recursos humanos poco proclive a buscar medidas de flexibilidad interna antes que las externas, queda completamente diluida, es la que reproduzco a continuación y que ya no analizo porque simplemente reitero, si cabe aumentadas, mis críticas jurídicas, económicas y sociales efectuadas a los largo de toda esta entrada: “Y lo que es más importante, los trabajadores están mejor protegidos por un entorno económico que fomente el empleo estable. Hablando en términos históricos, la idea de mantener artificialmente relaciones laborales a pesar de existir unos fundamentos económicos generales poco sólidos ya ha sido probada y ha fracasado por completo en determinados sistemas políticos de antaño. Ello confirma que, al establecer un procedimiento de protección efectivo pero flexible, la Directiva 98/59 ofrece una auténtica protección a los trabajadores, mientras que un sistema de autorización previa como el examinado, que queda manifiestamente excluido de su ámbito de aplicación, no lo hace”.   

13. Para finalizar, y una vez respondida negativamente la primera pregunta planteada por el Consejo de Estado griego en su petición de decisión prejudicial, el abogado general examina la segunda cuestión, la de valorar, si la existencia de un contexto de grave crisis económica y de tasas de desempleo elevadas y su impacto sobre la decisión final que se adopte por la autoridad administrativa, es conforme con la Directiva 98/59/CE y los arts. 49 y 63 del TFUE, respondiendo en el mismo sentido negativo que el dado a la primera pregunta, por considerar que tales circunstancias, aunque se reconozca que son muy delicadas, “no puede (n) justificar una restricción de las libertades de establecimiento y de empresa si los criterios legales no pueden hacerlo por sí solos”.

No importa, en suma, para el abogado general la situación de grave crisis económica y elevadas tasas de desempleo que sufra un país, y en el caso enjuiciado la realidad griega se encontraba justamente en tal situación, priorizando la libertad de empresa del art. 49 TFUE interpretada de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 de la CDFUE. Para quien defiende esta tesis, los elementos citados son en sí “al menos en parte, factores puramente económicos” (y si hasta ahora el dato económico, o más precisamente de la eficiencia económica, se ha tomado en consideración para defender la tesis de “exceso en la trasposición” de la directiva a la normativa griega, ¿por qué se deja de lado en este momento?).

En segundo término, y citando en apoyo de sus tesis la sentencia relativas al concepto de centro de trabajo y de empresa de 30 de abril de 2015 (caso USDAW y Wilson), expone que las consecuencias socioeconómicas derivadas de los despidos colectivos “se perciben en un contexto local y en un medio social determinado, no a nivel nacional”. Nada que decir sobre esta tesis porque ya he defendido antes que el impacto de las medidas empresariales recae de pleno en determinados territorios o sectores de actividad… pero no encuentro razón alguna de la justificación del abogado general porque puede hacerse una interpretación perfectamente integradora y finalista del precepto cual es la de centrar la situación económica y de desempleo no sólo a escala nacional sino también del territorio en el que se produce la conmoción económica y social derivada de la decisión de despido colectivo.

Por fin, y sin que alcance a entender por mi parte qué aporta a la tesis defendida, salvo la de volver a colocar a las partes de la relación laboral de igual a igual (volviendo al pretendido, e inexistente, Derecho del trabajo de iguales), se efectúa la afirmación de que “no existe razón alguna para pensar que una grave crisis económica no afectaría a las empresas tanto como a los trabajadores”.   
Voy acabando, aunque no dejan de seguir sorprendiéndome, y no creo que sea el único, las tesis expuestas en apoyo de la conclusión final defendida en el texto del abogado general y que podrían llevar, en una interpretación no restrictiva, a la práctica desaparición de la normativa laboral y de protección social tal como se ha entendido desde sus orígenes como mecanismos de equilibrio entre partes que se sitúa en posición desigual en el mercado de trabajo y que por ello requieren de medidas normativas por parte de los poderes públicos, y de potenciación de la autonomía colectiva, para su corrección.

Tras hacer referencia a la tesis, anteriormente expuesta (y criticada por mi parte) de que el umbral para calificar un despido colectivo como “justificado” no debería ser muy elevado por las consecuencias de ineficiencia económica que podría conllevar al forzar a la empresa a “suspender sus planes de reestructuración indefinidamente”, hace suya en este última parte de su escrito la tesis de la Comisión (soplan vientos liberales muy poco sociales) de que “en tiempos de crisis, es muy importante reducir todos los factores que disuaden a las nuevas empresas de invertir, pues la eficiencia económica puede contribuir a estimular la creación de empleo y el crecimiento económico”, y deduce de esta afirmación que esa fue la razón por la que Grecia aceptó las condiciones fijadas por las autoridades comunitarias en julio de 2015 para obtener la ayuda financiera facilitada por el Mecanismo Europeo de Estabilidad.

Pues algo de razón sí tiene el abogado general en su tesis, pero no en cuanto a la conclusión, porque el gobierno griego se vio forzado a la firma del memorando ante una situación de agobio económico que podía poner en riesgo, si no se adoptaban medidas rápidas, la estabilidad política y social, y no sólo económica del país”. La firma no fue un acuerdo, aunque sí lo sea jurídicamente hablando y además plasmado después en la Ley 4334/2015 “sobre medidas urgentes para la negociación y conclusión de un acuerdo con el Mecanismo Europeo de Estabilidad”, sino una práctica imposición de los poderes comunitarios. Un fragmento del Memorando, del que me ocupédetenidamente, en una anterior entrada, puede dar fe de la “imposición democrática” de la UE sobre el gobierno griego para modificar completamente su normativa laboral, incluida la regulación de los despidos colectivos: “Revisión de las instituciones del mercado de trabajo. El gobierno pondrá en marcha en octubre de 2015 un proceso de consulta dirigido por un grupo de expertos independientes para revisar una serie de estructuras existentes del mercado de trabajo, incluidas el despido colectivo, la huelga y la negociación colectiva, teniendo en cuenta las mejores prácticas a nivel internacional y en Europa. Apoyo adicional al proceso de consulta descrito anteriormente estará a cargo de las organizaciones internacionales, incluida la OIT. La organización, términos de referencia y los plazos se acordarán con las instituciones. Tras la conclusión del proceso de revisión, las autoridades regularán los marcos normativos del despido colectivo, la huelga y la negociación colectiva en línea con las mejores prácticas en la Unión Europea. Ningún cambio en el actual marco normativo de la negociación colectiva se realizará antes de que la revisión se haya completado. Los cambios en las políticas del mercado de trabajo no deben implicar un retorno a la configuración de directivas anteriores que no sean compatibles con los objetivos de promover un crecimiento sostenible e inclusivo”.

14. Ahora sí concluyo. Aquí quedan las orientaciones del abogado general sobre un litigio jurídico que pudiera parecer de menor importancia por referirse a una norma que sólo se aplica en un Estado de la UE, pero que tiene innegable importancia, y así he tratado de justificarlo, sobre el devenir de la política social europea y de su independencia o dependencia, y en qué grado, de la libertad de empresa. La plena aceptación de las tesis del abogado general supondría a mi parecer un retroceso muy importante, que iría más lejos de los casos Viking y Laval, en la defensa del cada vez más debilitado modelo social europeo. Esperaremos, sin duda con mucho interés, la sentencia del TJUE.
Buena lectura.