Monitorización de la actividad laboral. Para el TC no existe vulneración del derecho constitucional a la protección de datos. Notas a propósito de la sentencia de 4 de octubre de 2021 (caso Telefónica España S.A.U.)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda del tribunalConstitucional el 4 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio Xiol 

La resolución del TC desestima el recurso de amparo (núm. 3884-2017) interpuesto por un trabajador de la empresa Telefónica de España S.A.U contra el auto de la Salade lo Social del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2017  , del que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro, que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictada el 27 de mayo de 2016 (salvo error por mi parte, no disponible en CENDOJ).

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Zaragoza el 9 de junio de 2015, que había desestimado la pretensión principal de la demanda, interpuesto en procedimiento por despido, de declaración de nulidad de la decisión de despedirle disciplinariamente, y acogiendo la subsidiaria de improcedencia.

El breve resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Supuesta vulneración del derecho a la protección de los datos de carácter personal: utilización de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con los clientes como medio de acreditación del incumplimiento grave de las obligaciones laborales”.

El interés de la resolución judicial radica en el examen por parte del TC de la posible vulneración, alegada por la parte recurrente, del derecho constitucional fundamental, que podemos conceptuar en el terreno de las relaciones laborales como “laboral inespecífico”, a la protección de datos de carácter personal recogido en el art. 18.4 (“La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”). Ya he adelantado que el TC no apreciará la existencia de vulneración constitucional, si bien de alguna manifestación recogida en la sentencia podría argumentarse que sí se podría producir aquella en casos en los que la parte empleadora no actuara de la misma manera que lo ha hecho la demandada en el caso ahora analizado.

2. De mucho interés para un adecuado conocimiento de toda la temática relativa a la cuestión abordada por el TS es la reciente publicación de la Agencia Española de Protección deDatos (AEPD) “La protección de datos en las relaciones laborales”  , en cuya nota oficial de presentación  puede leerse, entre otros contenidos, que “El documento comienza recogiendo las bases que legitiman el tratamiento de datos personales, la información que es necesario facilitar y los derechos de protección de datos aplicados al entorno laboral. Aborda también el principio de minimización, ya que la ejecución del contrato de trabajo no implica que la persona empleadora pueda conocer cualquier tipo de dato personal de las personas trabajadoras. Además de los deberes de secreto y seguridad (que los datos personales sólo sean conocidos por la persona afectada y por aquellos usuarios de la organización con competencias para usar, consultar o modificar esos datos), el documento también recoge los límites al tratamiento de datos en los procesos de selección y contratación de personal”.

Una muy amplia información, hasta octubre de 20217, sobre normativa y jurisprudencia en la materia puede encontrarse en este enlace  .  Con amplia información hasta la mitad del año 2020 podemos acudir a la obra de la editorial Francis Lefevre “Nuevas tecnologíasy relaciones laborales”   

Por mi parte, he abordado esta temática en diversas entradas, entre ellas “Relaciones laboralesy protección de datos personales. Notas a propósito del Reglamento (UE)2016/679, y lecturas recomendadas”  , 

“Ejercicio y protección de los derechos fundamentales en la relación laboral.Atención especial a la protección de datos personales”   , 

y “Tecnología y relaciones laborales. La respuesta del Derecho del Trabajo alos cambios económicos y sociales (especial atención a la economía de lasplataformas)”  

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la ya enunciada demanda en procedimiento por despido. El trabajador era asesor comercial de Telefónica España S.A.U, y el despido fue llevado a cabo por la empresa el 6 de junio de 2014 por haber cometido una falta muy grave, con vulneración de los apartados b) y d) del art. 54.2 de la ley del Estatuto de los trabajadores (“la indisciplina o desobediencia en el trabajo”, y “la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”) y del art. 212, i) y j) de la normativa interna (“falta de obediencia que cause grave perturbación en el servicio o pueda causarla, o ponga en peligro la seguridad personal del propio empleado o de otras personas”, y “se considerarán constitutivos de falta muy grave todos los supuestos previstos legalmente como causas justificativas del despido”.).  

La justificación de la decisión empresarial se recoge en estos términos en el antecedente de hecho 2 de la sentencia del TC:

“El despido fue justificado por la empresa en que durante diferentes días de los meses de marzo y abril de 2014 y hasta en un total de ocho ocasiones “se ha podido constatar una deficiente atención y una dilación injustificada en la resolución de los problemas que le plateaban, sin seguir los procedimientos establecidos para encauzar las incidencias, incluso en algunos casos facilitándoles información errónea”. El demandante de amparo fue advertido en varias ocasiones de la incorrección de su proceder, dándose las indicaciones para una actuación adecuada. También se declara probado que: (i) todos los asesores telefónicos conocen, desde al menos 2003, que sus conversaciones con los clientes son grabadas y que entre las obligaciones de la coordinadora del servicio está proceder a las escuchas de las conversaciones de los asesores comerciales con los clientes al objeto de comprobar como desarrollan su trabajo; y (ii) la empresa firmó el 18 de noviembre de 2003 con la representación de los trabajadores un documento de desarrollo de compromisos en que, en relación con la monitorización de las llamadas de los asesores, “la dirección de la empresa manifiesta que la finalidad del proyecto es la identificación de carencias formativas para la prestación de los servicios de atención y ventas, que permita la elaboración de planes individuales de formación y mejora de competencias capaces de superar las referidas carencias […] asumiendo la empresa el compromiso de que la monitorización no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario”.

Dado que el despido se produjo por incumplimiento de las obligaciones laborales, siempre según la empresa, y que habían sido conocidas por la monitorización de la actividad laboral, y partiendo del acuerdo sobre la no utilización de aquella “como un mecanismo disciplinario”, el trabajador alegó en la demanda que se había vulnerado su derecho constitucional (art. 18.4) a la protección de datos.

Esta tesis fue rechazada por el JS primero, e igualmente después por el TSJ aragonés, por considerar que se habían respetado la proporcionalidad de la decisión empresarial frente a la actuación negligente del trabajador, y que el poder de dirección permitía adoptar la decisión cuando se comprobara la existencia de un incumplimiento muy grave de las condiciones de trabajo.

El TC transcribe parte del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, que por su interés, a los efectos de un adecuado conocimiento de la tesis judicial y en atención a que la sentencia no está publicada en CENDOJ, reproduzco a continuación:

“… (i) la monitorización de las llamadas resulta una medida proporcionada dentro de las facultades de control empresarial de la que tienen perfecto conocimiento los asesores comerciales y (ii) “que el texto de lo acordado no excluye en modo alguno que la empresa no pueda utilizar tales grabaciones como forma de comprobación del cumplimiento de la prestación de trabajo por parte de los asesores, ya que precisamente se pacta que la finalidad es la identificación de carencias formativas para elaborar planes individuales de formación. Esta es la finalidad de la monitorización, pero ello no excluye que la empresa pueda utilizar este soporte como medio de prueba en caso de constatar, no ya un defecto de formación en el trabajador sino un incumplimiento grave de sus deberes laborales. De seguir con la tesis de parte actora, si un asesor tuviera un comportamiento despectivo (insultos o amenazas a un cliente) y el cliente no llegara a tramitar una reclamación a la compañía demandada, la empresa quedaría inerme frente a este comportamiento del asesor, aunque fuera descubierta esta actuación. La empresa puede ejercer el poder disciplinario sobre trabajadores cuya única herramienta de trabajo es la comunicación telefónica. De no aceptar este control, con las limitaciones verificadas ya por el Tribunal Supremo en la sentencia reseñada, se impediría el ejercicio del derecho de control empresarial, pues en otro caso, los asesores quedarían inmunes a tal control sobre la forma concreta en que desarrollan su labor con los clientes, únicos interlocutores de los asesores. No hay, por lo tanto, vulneración de los actos propios, ni transgresión de la buena fe contractual en la empresa demandada” (fundamento jurídico 4)”.

Ahora bien, desestimada la pretensión de nulidad, el JS sí acepta la pretensión subsidiaria de improcedencia, por no considerar suficientemente graves los incumplimientos contractuales del trabajador para ser merecedores del despido, siendo posible imponer una sanción “menos gravosa”. Desconozco, dicho sea incidentalmente, como finalizó el conflicto en sede laboral, pero intuyo que sería con la extinción del contrato por el abono por parte de la empresa de la indemnización a la que fue condenada a abonar en caso de no proceder a la reincorporación del trabajador.

4. Con el mismo planteamiento de vulneración del citado derecho constitucional, por haberse utilizado la monitorización para sancionar al trabajador, cuando quedaba expresamente excluida tal posibilidad del texto acordado, se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y también se interpuso recurso por la parte empresarial por entender que se había infringido por la sentencia de instancia la normativa sobre despido disciplinario.

La sala autonómica desestimó ambos recursos, y por lo que respecta al objeto de mi exposición su argumentación su fundamentación se encuentra sintéticamente recogida en el auto del TS por el que se desestimó el RCUD.

En efecto, en su fundamento de derecho primero podemos leer que “… en lo que a efectos casacionales se refiere, el recurso presentado por el trabajador, respecto de la vulneración de los derechos alegados, se remite a pronunciamientos previos que se remitían a su vez a la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de2013, Rec. 52/2003 , que considera que el acuerdo de la empresa al que se ha hecho referencia en ningún caso puede traducirse en la inmunidad de los asesores frente al control empresarial de la actividad laboral que desempeñan, siempre que se realice en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable. Añade a estas argumentaciones la referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo”.

Para la Sala autonómica, y ahora cito por la explicación que nos proporciona la sentencia del TC, las grabaciones efectuadas por la empresa no lesionaban el derecho invocado por la parte recurrente, siendo así, además, que tal compromiso “en ningún caso puede traducirse en una inmunidad de los asesores frente al control empresarial de la actividad laboral que desempeñan, siempre que se realice en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable”.

La sentencia citada del TS, de la que fue ponente el magistrado Gonzalo Moliner, dictada en un conflicto sustancialmente semejante al ahora analizado, si bien aquello que se suscitó fue la vulneración del derecho a la intimidad, desestimó el recurso de casación interpuesto por una organización sindical y se pronunció en estos términos:

“…. aquella "monitorización" o control empresarial se realiza en condiciones de respeto a la legislación vigente por cuanto, contemplada en los términos de generalidad en que se desarrolla este conflicto, tiene como único objeto controlar la actividad laboral del trabajador en condiciones de respeto a su esfera íntima inatacable. En efecto, si el teléfono controlado se ha puesto a disposición de los trabajadores como herramienta de trabajo para que lleven a cabo sus funciones de telemarketing y a la vez disponen de otro teléfono para sus conversaciones particulares, si, como se ha apreciado, los trabajadores conocen que ese teléfono lo tienen sólo para trabajar y conocen igualmente que puede ser intervenido por la empresa, si además la empresa sólo controla las llamadas que recibe el trabajador y no las que hace, si ello lo realiza de forma aleatoria - un 0’5 % -, y con la finalidad exclusiva de controlar la buena realización del servicio para su posible mejora, la única conclusión razonable a la que se puede llegar es a la de que se trata de un control proporcionado a la finalidad que con el mismo se pretende, en el sentido antes indicado. En ese mismo sentido se trata de un control que es necesario puesto que no se conoce otro medio más moderado para obtener la finalidad que se pretende - juicio de necesidad -, es idóneo para el mismo fin - juicio de idoneidad - y ponderado o equilibrado porque de ese control se pueden derivar beneficios para el servicio que presta la empresa y no parece que del mismo se puedan derivar perjuicios para el derecho para el derecho fundamental de los trabajadores - proporcionalidad en sentido estricto”.

Sobre la sentencia del TC remito a mi análisis, bastante crítico, efectuado en la entrada “Despuésde las Jornadas Catalanas de Derecho Social. ¿Constitucionalización del poderde dirección empresarial en la relación de trabajo? Nota crítica a la sentenciadel Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámarasde videovigilancia)” 

5. El RCUD fue inadmitido por el ya citado auto del TS de 18 de mayo de 2017, por considerar inexistente la contradicción requerida entre la sentencia recurrida y las aportadas de contraste para cada uno de los dos motivos del recurso.

En el primero, porque la diferencia esencial radicaba en que en la sentencia recurrida el trabajador conocía que las llamadas telefónicas eran grabadas, mientras que en la de contraste se trataba de grabación de imágenes y la trabajadora desconocía que la cámara grabara su trabajo.  

En el segundo, porque la normativa procesal laboral permite a la parte empresarial optar por la readmisión o la indemnización, y solo en caso de la primera podrá optar por la imposición de una sanción menor según decisión judicial, y por ello “no pueden considerarse contradictorias las sentencias en las que los magistrados hacen uso de una u otra opción, porque la norma las permite”.

6. Agotada la tramitación en sede procesal laboral, la interposición del recurso de amparo debe justificar la “especial trascendencia constitucional”, y en efecto así lo hace la parte recurrente al considerar que le permitiría al TC “aclarar la doctrina contenida en la STC 29/2013  con el fin de (i) concretar la amplitud del derecho a la intimidad personal a que se refiere el art. 18.4 CE en el puesto de trabajo, dadas las nuevas realidades sociales y el incremento de la vigilancia y control al través de medios informáticos y digitales y (ii) el efecto sobre este derecho del incumplimiento empresarial del compromiso de no usar las grabaciones con fines disciplinarios”.

Justamente el recurso se basa en la citada sentencia, reiterando además los argumentos ya expuestos en instancia y suplicación, añadiendo, de acuerdo a los cánones constitucionales, que la medida empresarial carecía de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, al entender que existían “métodos menos invasivos para alcanzar el mismo objetivo”.  

Y en efecto, el TC admitirá a trámite el recurso por considerar que la especial trascendencia constitucional radica en que el litigio afecta a una faceta de un derecho fundamental “sobre el que no hay doctrina de este tribunal”, y lo justifica en estos términos:

“La jurisprudencia constitucional ha abordado la relevancia de grabaciones sonoras sobre los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones laborales, pero solo lo ha hecho desde la perspectiva del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y no desde la que se plantea en este caso, sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE; STC 98/2000, de 10 de abril). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional también ha analizado la afectación que sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE) de los trabajadores tiene la decisión empresarial de grabación de imágenes mientras desarrollan su actividad laboral vinculado a la circunstancia de que hubiera un conocimiento del hecho mismo de la grabación (STC 39/2016, de 3 de marzo). La singularidad del presente recurso, que le dota de carácter novedoso, es que si bien los trabajadores —en este caso asesores comerciales de una compañía de telefonía— eran conocedores del hecho de la grabación, tenían un compromiso expreso de la empresa de que en ningún caso tendrían como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario. Por tanto, la trascendencia constitucional del asunto consiste en determinar la relevancia que para la configuración del derecho a la protección de datos del carácter personal (art. 18.4 CE) tienen las condiciones pactadas entre las partes respecto del uso de los datos de carácter personal obtenidos mediante estas grabaciones” (la negrita es mía).

En trámite de alegaciones, el Ministerio Fiscal mantuvo la tesis de desestimación del recurso de amparo, por considerar, a partir de los hechos probados de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, que la decisión empresarial estaba debidamente motivada y cumplía con los cánones requeridos por la jurisprudencia constitucional, además de subrayar, y creo que esta tesis tendrá incidencia en la resolución del TC, que la cuestión debatida, solo afectaba “de manera tangencial al derecho que se entiende vulnerado”. En los mismos términos se manifestó la parte empresarial recurrida, enfatizando que la cuestión ahora abordada ya había merecido sentencias desestimatorias en varios casos anteriormente planteados en sede judicial laboral, y que en realidad aquello que pretendía la parte recurrente era “utilizar este recurso como una nueva instancia judicial”. La parte recurrente reiteró las tesis expuestas en el recurso.

7. Al entrar en la resolución del recurso, la Sala centra con prontitud la cuestión a la que debe dar respuesta, cual es, como ya he apuntado si se ha producido o no la vulneración del art. 18.4 CE por las sentencias de instancia y suplicación “por haberse incumplido el compromiso de la empresa con la representación de los trabajadores de que esas grabaciones, que eran conocidas y consentidas por los asesores comerciales, no tendrían “en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario”.

Aborda primeramente la Sala, o mejor dicho efectúa un amplio recordatorio de la misma, la jurisprudencia constitucional relativa a dicho artículo de la CE en cuanto afecta a grabaciones a las personas trabajadoras, o quizá sería mejor decir a algunas sentencias. Así, encontramos amplias referencias a las núms. 292/2000 de 30 de noviembre, 39/2016 de 3 de marzo, y también a la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 17 de octubre de 2019, el conocido caso “López Ribalda y otras”.

Sin embargo, no hay una sola referencia, y me parece muy significativo, ni a la sentencia del TC núm. 29/2013 de 11 de febrero, ni tampoco a la primera sentencia del TEDH sobre el citado asunto, de fecha 9 de enero de 2018.

Para un análisis detallado de las dos sentencias del TEDH remito a la entrada “Medias verdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todo en la videovigilancia de unapersona trabajadora. A propósito de la sentencia “López Ribalda” de la GranSala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia de Salade 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 deseptiembre de 2017)”  , en la que concluía que “No hay duda de que la sentencia es importante. No hay duda de que introduce consideraciones jurídicas que militan a favor de un mayor poder empresarial en el control del trabajo de las personas trabajadoras en la empresa. Y al mismo tiempo, no hay duda de que sigue manteniendo la obligación de respetar escrupulosamente la doctrina Barbulescu II para que ese control pueda ser considerado conforme a derecho, con lo que sigue habiendo un amplio campo de interpretación para los juzgados y tribunales cuando se planteen casos semejantes al ahora examinado. En suma, la Gran Sala no ha dado barra libre al control empresarial ni ha desmantelado la protección de la privacidad de la persona trabajadora en la empresa que queda plenamente incluida dentro del art. 8 del CEDH y por supuesto, en el caso español, de la normativa vigente, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.

8. Del recordatorio (parcial) de la jurisprudencia del TC y del TEDH la Sala pasa a la concreta resolución del caso debatido, más exactamente a la “aplicación de la jurisprudencia constitucional al supuesto enjuiciado”.

Pues bien, la Sala procede nuevamente a recordar el contenido más relevante de los hechos probados en el conflicto y de las resoluciones judiciales de instancia y suplicación, para inmediatamente, alineándose con las tesis del Ministerio Fiscal, manifestar que no ha existido la vulneración del derecho a la protección de datos personales del trabajadore recurrente, poniendo de manifiesto que aquello que se está debatiendo no es la actuación empresarial en el ejercicio de su poder de dirección y sancionador, ambos objeto de atención y regulación por la normativa laboral, sino “la afectación que sobre este derecho tiene el supuesto incumplimiento del empleador de su compromiso con los representantes de los trabajadores de que la medida de observación y grabación del desarrollo laboral de esta categoría profesional “no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario”.

Y, sigo insistiendo que con la toma en consideración de los hechos probados en sede judicial laboral , el TC constata que la empresa había cumplido con su obligación de información sobre la grabación de las conversaciones telefónicas y que la parte trabajadora tenía pleno conocimiento de dichas grabaciones, así como también que constaba expresamente que era compromiso expreso de aquellas respecto a las y los asesores comerciales que “esta injerencia en el derecho a la protección de datos de carácter personal de sus asesores comerciales, entre los que se encontraba el recurrente, no tendría en ningún caso como objeto su uso para fines disciplinarios”.

9. El interés especial de la sentencia, o más correctamente dicho de la fundamentación del TC, se encuentra en los dos últimos párrafos del fundamento jurídico 4, y que pudiera llevar a pensar, lo he apuntado inicialmente y lo reitero ahora, que una situación diferente por lo que respecta a la actuación empresarial podría significar una vulneración del derecho constitucional, que simplemente dejo aquí planteado.

¿Y por qué efectúo esta manifestación? Puede comprobarse que el TS destaca que la empresa no despidió inmediatamente al trabajador una vez constatadas las irregularidades acaecidas en el desempeño de su actividad laboral, sino que lo hizo tras varias advertencias, sin que se hiciera caso de ellas por la parte trabajadora. Si unimos este dato al de que las grabaciones eran utilizadas principalmente “con los fines de calidad de servicio y formativos a los que se comprometió la empleadora con la representación de los trabajadores”, se concluye, siguiendo a los órganos jurisdiccionales laborales que los fines perseguidos de calidad del servicio fueron los que llevaron a la empresa, tras comprobar que esa calidad quedaba dañada por la actitud del trabajador, a requerirle que cumpliera con sus obligaciones y finalmente proceder al despido disciplinario por el reiterado incumplimiento.

Insisto, esta será la tesis en la que el TC basará su argumentación y que acogerá pues completamente los hechos probados, cabiendo suscitar la duda, a efecto de debate, de si el TC ha hecho la adecuada valoración constitucional cuando está en juego un derecho recogido en la CE y para el que no debe servir únicamente la valoración efectuada en sede judicial.

En definitiva, para el TC, “atendido que en el caso examinado las grabaciones se han utilizado inicialmente para la actividad formativa y de detección de deficiencias, el aspecto nuclear del presente recurso se circunscribe a determinar si la interpretación de la cláusula pactada con los representantes de los trabajadores admite que la constatada voluntad renuente del demandado a asumir las indicaciones empresariales pueda ser considerada como un comportamiento susceptible de ser sancionado”, y por ello “la determinación de esta cuestión corresponde a los órganos judiciales, pero es ajena al contenido del artículo 18.4 CE”.

En suma, el conflicto laboral lleva la desestimación del recurso de amparo, y no hay duda de que la sentencia tendrá una indudable incidencia sobre la actividad prestacional de todas las personas que son grabadas en el ejercicio de su actividad profesional y cuya grabación, al menos teóricamente, tiene el objeto principal de mejorar la calidad del servicio. Por todo ello, y dicho sea, con el debido respeto a todas las resoluciones judiciales, podemos preguntarnos si tiene mucho sentido mantener la cláusula cuestionada en los términos redactados.

Buena lectura.

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del tercer trimestre de 2021

 

Segons les dades de l’enquesta de població activa del tercer trimestre de 2021   , fetes públiques per l'INE el dijous 28 d’octubre  , la població activa estrangera estava integrada per 3.124.900 persones, amb 2.445.600 ocupades i 679.300 aturades, mentre que 1.325.600 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 4.450.600, amb un descens trimestral de 11.100 i en sèrie interanual de 33.400 persones.

 

Cal fer esment del fet que l’EPA es calcula amb la base de població que incorpora la informació actualitzada dels censos de població i habitatge de 2011. L’Institut Nacional d’Estadística publicà el dijous 24 d’abril de 2014 una nota metodològica sobre la nova base poblacional i posant en relleu que segons el cens de 2011 la població de 16 i mes anys supera en 373.700 persones la població que es prenia anteriorment en consideració per a la mostra, més concretament “estaba infravalorada en 585.700 españoles, y en cambio el número de extranjeros estaba sobrevalorado en 212.100”.

 

També cal fer esmen de l’adaptació de l’EPA al Reglament (UE) 2019/1700, del Parlament Europeu i del Consell, de 10 d’octubre de 2019 i del Reglament (UE) 2019/2240 de 16 de desembre de 2019. Els canvis que suposa aquesta adaptació es van explicar en la nota de premsa on s’informava de les dades del primer trimestre d’enguany, posant en relleu que no s‘apreciaven canvis significatius en la continuïtat de les principals sèries de resultats.

 

Fetes aquestes precisions, si comparem amb les dades del segon trimestre del 2021, la disminució de la població activa estrangera ha estat de 17.000 persones i en sèrie interanual de 12.000. Si ens fixem en les dades de la població autòctona, la població activa ha tingut un increment de 249.200 persones sobre el trimestre anterior i de 559.900 en sèrie interanual.

 

La taxa d’activitat és del 70,21 %, 12,47 punts superior a la de la taxa de la població activa espanyola (57,74 %). En aquest trimestre, la taxa d’activitat dels estrangers ha experimentat un descens del 0,21 %, mentre que el creixement de la taxa de la població espanyola ha estat del 0,66 %. En sèrie interanual la taxa d’activitat de la població autòctona experimenta un augment del 1,45 %, i la de la població estrangera un 0,26 %.

 

La taxa d’atur de la població estrangera és del 21,74 %, es a dir 8,27 punts per sobre de l’espanyola (13,47 %). Durant el tercer trimestre del 2021 la desocupació autòctona va minvar en 60.100 persones, i la estrangera en 67.000.

 

Durant el tercer trimestre del 2021 cal fer esment del fet que el nombre de treballadors autòctons ocupats ha experimentat un augment de 309.400 persones, i el d’estrangers de 50.000.  En sèrie interanual la població ocupada estrangera creix en 113.400 persones, la població aturada disminueix en 125.400 i la inactiva baixa en 21.400, mentre que la població ocupada espanyola experimenta un molt important creixement de 740.700 persones, la població aturada disminueix en 180.800, i la inactiva minva en 473.000 persones.

La salida de la crisis… solo para algunos países. La contundencia de los datos más recientes de la OIT. Los mensajes fundamentales.

 

La OIT presentó el viernes 27 de octubre la octava edición de su observatorio sobre “La Covid y elmundo del trabajo”, en el que se encuentra, con datos recientes y según se explica en una notainformativa, “una visión general de la forma en que los países afrontan su recuperación, dieciocho meses después del comienzo de la crisis. Sobre la base de nuevos datos disponibles, se hace hincapié en la pauta de recuperación de varios países desarrollados y países en desarrollo. En el informe también se aborda asimismo la incidencia del índice de vacunación en los mercados de trabajo por región, así como la repercusión adversa de la crisis de COVID-19 en el nivel de productividad y las empresas”.  

La síntesis del amplio informe se encuentra en la nota de prensa que lleva este significativo título, “OIT:Empeora la previsión del impacto de la pandemia en el empleo”, acompañada del subtítulo “En vísperas de la Cumbre de Líderes del G20, la OIT advierte del estancamiento de la recuperación del mercado laboral mundial y de las importantes disparidades entre las economías avanzadas y en desarrollo”  . En dicha nota encontramos las declaraciones del Director General, Guy Rider, quien se manifestó en estos claros y contundentes términos: “La trayectoria actual de los mercados de trabajo es de una recuperación estancada, con la aparición de importantes riesgos a la baja, y una gran divergencia entre las economías desarrolladas y en desarrollo”, dijo el Director General de la OIT, Guy Ryder. “Es dramático que estas tendencias vengan determinadas por la desigualdad de la distribución de las vacunas y de la capacidad fiscal, y es acuciante solucionar ambos aspectos”. “En la OIT ya hemos empezado a actuar. El pasado mes de junio, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó un Llamamiento mundial a la acción para una recuperación centrada en las personas de la crisis causada por la COVID-19, una hoja de ruta que compromete a los países a velar por que la recuperación económica y social de la crisis sea plenamente inclusiva, sostenible y resiliente. Es hora de aplicar esta hoja de ruta que está en total consonancia con el Programa Común de las Naciones Unidas y su Acelerador Mundial para el Empleo y la Protección Social, y que los complementa”.

2. En efecto, los datos ponen de manifiesto que la salida de la crisis, y en absoluto de forma total, es sólo para algunos países, fundamentalmente los llamados desarrollados, y por supuesto que no para toda la población, ya que las diferencias entre personas y grupos dentro de cada Estado también se han incrementado durante la crisis.

Por su interés, reproduzco los mensajes fundamentales del Informe, y remito a todas las personas interesadas a la lectura íntegra del texto. Vale la pena.

Buena lectura.

“Regreso al lugar de trabajo y vacunación: leves avances en los países de ingresos medianos bajos.

Los avances registrados en el proceso de vacunación han constituido un factor primordial para facilitar la recuperación del mercado de trabajo. A comienzos de octubre, la proporción de personas plenamente vacunadas en el mundo alcanzó el 34,5 por ciento, si bien cabe destacar marcadas diferencias entre los países de altos ingresos (59,8 por ciento) y los de ingresos bajos (1,6 por ciento). Las mayores tasas de vacunación han conllevado menos restricciones en el lugar de trabajo. Por lo general, las restricciones en el lugar de trabajo han guardado relación cada vez con zonas y sectores específicos.

Cantidad de horas de trabajo: estancamiento de la recuperación a escala mundial

A escala mundial, la recuperación del mercado de trabajo tras los efectos adversos de la pandemia se ha estancado en 2021, y se han registrado escasos avances desde el cuarto trimestre de 2020. Se estima que la cantidad de horas de trabajo a escala mundial en 2021 sigue siendo muy inferior al nivel alcanzado en el último trimestre de 2019, a razón de una diferencia del –4,5 por ciento (equivalente a 131 millones de empleos a tiempo completo) para el primer trimestre de este año, –4,8 por ciento (140 millones de empleos a tiempo completo) para el segundo trimestre y –4,7 por ciento (137 millones de empleos a tiempo completo) para el tercer trimestre. No obstante, esos datos ocultan amplias diferencias entre países. La cantidad de horas de trabajo en los países de ingresos altos o medianos altos se ha recuperado en la mayor de los casos en 2021, si bien en los países de ingresos medianos bajos o bajos siguió disminuyendo ampliamente.

Productividad y empresas: incidencia adversa de la COVID-19 de forma desproporcionada

Habida cuenta de que las empresas menos productivas y los trabajadores peor remunerados se vieron perjudicados por la pandemia de forma desproporcionada, la productividad laboral mundial (producción por hora de trabajo) aumentó en 2020 más del doble del valor promedio a largo plazo. En 2021, la productividad laboral a escala mundial ha aumentado a un ritmo mucho menor, con crecimiento negativo en los países de ingresos bajos o medianos bajos. En consecuencia, la «brecha de productividad» entre las economías en desarrollo y las economías avanzadas se ha ampliado. En 2020, la producción horaria de cada trabajador en los países de ingresos altos fue, en promedio, 17,5 veces superior a la de cada trabajador de un país de ingresos bajos. Esta brecha se ha ampliado a 18,0 en 2021, la mayor diferencia desde 2005.

Empleo, desempleo e inactividad: panorama dispar

Las estimaciones más recientes a escala mundial y los datos por país ponen de manifiesto una incidencia dispar de la crisis en el empleo en 2020, así como una leve tendencia, con frecuencia variable, de la recuperación a lo largo de la primera mitad de 2021. La cantidad de personas empleadas que forman parte de la población activa no se ha recuperado plenamente y la «inactividad del mercado laboral» sigue siendo elevada en muchos países. Los jóvenes, en particular las mujeres, siguen afrontando un mayor déficit de empleo, al tiempo que en los países de ingresos medianos siguen sin registrarse avances.

Incentivos, vacunación y recuperación del empleo

Incentivos: si bien son indispensables, los países en desarrollo no gozan de las mismas oportunidades Pese a que los paquetes de incentivo fiscal siguen constituyendo una herramienta fundamental para facilitar la recuperación, la brecha de incentivo fiscal en los países en desarrollo (en particular, los países de bajos ingresos) sigue en gran medida sin subsanarse. Se estima que, en promedio, un aumento del incentivo fiscal del 1 por ciento del producto interno bruto (PIB) anual habría contribuido a aumentar la cantidad de horas de trabajo anuales en 0,3 puntos porcentuales en el primer trimestre de 2021, con respecto al último trimestre de 2019.

Vacunación: el aumento de su ritmo de implantación es fundamental para facilitar la recuperación

El aumento del índice de vacunación propicia asimismo una recuperación del mercado de trabajo de forma más rápida y eficaz. Se estima que, por cada 14 personas plenamente vacunadas en el segundo trimestre de 2021, se creó un puesto de trabajo equivalente a tiempo completo en el mercado de trabajo a escala mundial. Ello ha hecho que el bajo ritmo de implantación del proceso de vacunación registrado en los países en desarrollo haya retrasado la recuperación del mercado de trabajo, y haya aumentado la disparidad entre países.

Perspectivas para el resto de 2021: poco halagüeñas e inciertas

Las perspectivas de recuperación del mercado de trabajo para lo que queda de 2021 siguen siendo poco halagüeñas e inciertas. A raíz del estancamiento de la recuperación que se ha producido hasta ahora en 2021, se han realizado amplios ajustes a la baja de las previsiones sobre cantidad de horas de trabajo para 2021, cuyo valor ha pasado del –3,5 por ciento (–100 millones de empleos equivalentes a tiempo completo) con respecto al último trimestre de 2019, previsión que realizó la OIT en junio de 2021, al –4,3 por ciento (–125 millones de empleos equivalentes a tiempo completo), previsión actual de la OIT. Con arreglo a una hipótesis de «vacunación equitativa» en el cuarto trimestre de 2021, en virtud de la cual se supone una distribución en pie de igualdad de las vacunas a escala mundial, se prevé que los países de ingresos bajos o medianos bajos logren paliar ampliamente su pérdida de horas de trabajo a lo largo del cuarto trimestre, y que la cantidad de horas de trabajo aumente en 2,0 y 1,2 puntos porcentuales en dichos países de ingresos bajos o medianos bajos, respectivamente.

Visión con respecto al futuro

Pese al repunte del desarrollo económico a escala mundial, la recuperación general en términos de cantidad de horas de trabajo se ha estancado en niveles muy inferiores a los existentes antes de la pandemia, con una «gran disparidad» entre los países avanzados y los países en desarrollo. En los países de ingresos bajos o medianos, las limitaciones de índole fiscal y el ineficaz proceso de vacunación dificultan la recuperación, que se ve afectada asimismo por otros riesgos, en particular la situación de endeudamiento y las restricciones a lo largo de la cadena de suministro mundial. La acción a escala internacional, incluido el apoyo en los planos financiero y técnico, es primordial para facilitar una recuperación centrada en el ser humano. A este respecto, la reciente asignación sin precedentes del FMI de 650 000 millones de dólares en derechos especiales de giro brinda una gran oportunidad. Con objeto de movilizar y facilitar esos esfuerzos internacionales, la OIT fomentará el diálogo tripartito a escala nacional en los Estados Miembros y convocará un importante foro político internacional con instituciones multilaterales y otros actores clave”.

Sobre el concepto, cada vez más amplio, de tiempo de trabajo según la jurisprudencia comunitaria (inclusión de la formación). Notas a la sentencia del TJUE de 28 de octubre de 2021 (asunto C-909/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada el28 de octubre por la Sala décima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea(asunto C-909/19)   , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de la ciudad rumana de Iasi , mediante resolución de 3 de diciembre de 2019.

El litigio versa sobre la interpretación de diversos preceptos de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; más exactamente del art. 2, apartados 1 y 2 (que definen qué debe entenderse por tiempo de trabajo y tiempo de descanso); art. 3 (descanso diario), 5 (descanso semana) y 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal). Igualmente, versa sobre la interpretación del art. 31, apartado 2, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“Todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas”).

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Directiva 2003/88/CE — Ordenación del tiempo de trabajo — Artículo 2, puntos 1 y 2 — Conceptos de “tiempo de trabajo” y “período de descanso” — Formación profesional obligatoria cursada a iniciativa del empresario”.

El interés de la sentencia, sin que haya habido conclusiones del abogado general, radica a mi parecer en la interpretación que realiza el TJUE del concepto de tiempo de trabajo, en una clara línea de delimitación con el de tiempo de descanso y desde una perspectiva, coherente con su anterior jurisprudencia de interpretación amplia de aquel, que le llevará a incluir el tiempo dedicado a la formación profesional que debe llevar a cabo la persona trabajadora por iniciativa del sujeto empleador y para llevar a cabo la correspondiente prestación de servicios.

La resolución judicial ha merecido ya un muy interesante comentario a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, en la entrada titulada “Formaciónprofesional exigida por la empresa y tiempo de trabajo (STJUE 28/10/21,C-909/19)”  , en la que formula, como buen y directo conocedor de la materia, algunas precisiones de mucho interés sobre la dificultad del cómputo del tiempo de trabajo en la formación on line y a cuya lectura remito a todas las personas interesadas.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con ocasión de la presentación de una demanda por parte de un trabajador del citado municipio rumano que presta su actividad en el servicio voluntario para las situaciones de emergencia, concretamente como jefe de departamento de prevención, para el que es necesario, según dispone la normativa rumana “la cualificación o las competencias profesionales específicas, certificadas de conformidad con las normas vigentes”. La demanda se dirige contra la administración del municipio y versa sobre la retribución a la que cree tener derecho el trabajador por los períodos de formación profesional completados en el marco de su contrato de trabajo y fuera de su jornada laboral ordinaria (que era de 8 horas diarias y 40 semanales).

Conocemos, por los datos fácticos recogidos en la sentencia, que era necesario disponer de un dictamen formal para poder desarrollar la actividad, y que por ello la autoridad municipal dictó instrucciones al trabajador para que cursara 160 horas de formación profesional con una empresa destinada a tales menesteres y con la que el municipio suscribió el correspondiente contrato. En efecto, el trabajador cursó la formación durante los meses de marzo y abril de 2017, con la particularidad relevante, a los efectos del debate jurídico que ha llegado hasta el TJUE, de que 124 horas de formación se llevaron a cabo fuera del horario de trabajo ordinario, lo que llevó a presentar la demanda para el abono de dicho tiempo como horas extraordinarias. La desestimación de la demanda en instancia llevó a que la parte trabajadora presentara recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Iasí, que será quien elevará la petición de decisión prejudicial.  

3. A través de la muy amplia explicación del órgano jurisdiccional nacional remitente (apartados 17 a 29 de la sentencia), conocemos que de acuerdo a la jurisprudencia rumana el tiempo dedicado a la formación profesional no se computa en el cálculo del tiempo de trabajo, y sin embargo si hemos de acoger la jurisprudencia del TJUE debería considerarse como tal toda aquella formación que se realiza a petición empresarial ya que el trabajador está a su disposición, con independencia de que este llevando a cabo o no su prestación de servicios.

No obstante, el tribunal rumano es del parecer que la afirmación anterior quedaría en entredicho en un caso como el ahora enjuiciado si prestamos atención a la sentencia de 9 de julio de 2015 (asunto C-87/14)  , en la que el Tribunal concluyó que el tiempo de formación de los médicos de hospital no especialistas, controvertido en el asunto que dio lugar a esa sentencia, “no cumplía los requisitos exigidos para ser calificado de tiempo de trabajo, en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88”.

Sin embargo, plantea que el caso ahora analizado puede llevar a otra conclusión, por cuanto la formación es realizada a iniciativa del sujeto empleador, “fuera de los horarios de trabajo, en un municipio distinto al del domicilio, con el fin de obtener un dictamen formal necesario para la organización y el ejercicio del servicio público de que se trata en el litigio principal, constituye una injerencia en el pleno y libre ejercicio del derecho al descanso, ya que el interesado soporta la obligación derivada, desde un punto de vista geográfico y temporal, de asistir a la formación profesional”.

También cita en sustento de su planteamiento la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, en concreto su art. 13, dedicado a la formación obligatoria y en el que se dispone que “En caso de que la legislación nacional o de la Unión, o los convenios colectivos, requieran que el empleador proporcione formación a un trabajador para que este lleve a cabo el trabajo para el cual ha sido contratado, los Estados miembros velarán por que dicha formación se proporcione gratuitamente al trabajador, se compute como tiempo de trabajo y, a ser posible, tenga lugar durante el horario de trabajo”, si bien es consciente de su  no aplicación al caso enjuiciado “ratione temporis”.

Tras formular algunas consideraciones sobre el impacto que podría tener la no consideración del tiempo dedicado a la formación como de trabajo en diversos artículos de 2003 respecto al respeto de los tiempos de descanso del sujeto trabajador, la Sala eleva estas dos cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Debe interpretarse lo dispuesto por el artículo 2, punto 1, de la Directiva [2003/88] en el sentido de que constituye “tiempo de trabajo” el período durante el cual un trabajador realiza cursos de formación profesional obligatorios tras la finalización del horario de trabajo normal, en la sede del proveedor de los servicios de formación, fuera de su lugar de trabajo y sin ejercer funciones laborales?

2)      En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial ¿deben interpretarse el artículo 31, apartado 2, de la [Carta], y el artículo 2, punto 2, y los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva [2003/88] en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, pese a establecer la necesidad de la formación profesional del trabajador, no obliga al empresario a respetar el período de descanso del trabajador en lo que se refiere al horario de realización de los cursos de formación?».

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera son referenciados el art. 1 (objeto y ámbito de aplicación) y el art. 2 de la Directiva 2033/88, y también el citado art. 13 de la Directiva (UE) 2019/1152.

De la normativa rumana, son referenciados varios artículos del Código de Trabajo, en concreto 111,112, 120, 196 y 197, relativos al concepto de tiempo de trabajo, horas ordinarias y horas extraordinarias, la participación en la formación profesional y las obligaciones empresariales cuando esta se desarrolle a iniciativa del sujeto empleador. Igualmente, los requisitos requeridos para poder ocupar determinados puestos de trabajo, como el del trabajador demandante, en la Orden núm. 96 de 14 de junio de 2016 para la aprobación de los criterios de rendimiento relativos a la constitución, asignación y dotación de los servicios voluntarios y de los servicios privados para situaciones de emergencia (arts. 2, apartado 1, art. 9, apartado 1 j, art. 14, apartado 1 a, art. 17, art. 28 a y art. 50, apartado 1) , siendo indubitado   que el jefe del servicio voluntario debe disponer de un dictamen formal que le acredite para desarrollar su actividad y por lo que el municipio le indicó que debía realizar la formación profesional antes mencionada.

5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE formula una precisión conceptual importante que ya efectuó en otros litigios que versaban también sobre el abono de remuneración, por cuanto la Directiva de 2003 solo se refiere a la ordenación del tiempo de trabajo y únicamente en un artículo formula una mención a la retribución, en concreto en el regulador del derecho a las vacaciones anuales retribuidas. No obstante, responderá las cuestiones prejudiciales por cuando que la respuesta a la cuestión litigiosa en sede nacional dependerá de la consideración o no como tiempo de trabajo del período dedicado a la formación profesional y durante el cual el trabajador “no ejerce sus funciones habituales”.

A partir de aquí el TJUE realizará un amplio recordatorio de su jurisprudencia sobre qué debe entenderse por tiempo de trabajo y tiempo de descanso en los apartados 35 a 41, trayendo a colación y reproduciendo en gran medida su argumentación expuesta en la misma, la sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C-344/19). Dicha sentencia mereció mi atención en la entrada “A vueltas con los conceptosde “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y las puertas abiertas que dejael TJUE a los tribunales nacionales. Notas a las sentencias de 9 de marzo de2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)”   , en la que manifesté en estos términos:

“… las primeras conclusiones generales del caso que formula el TJUE y que no son sino una síntesis de su jurisprudencia anterior: el concepto de tiempo de trabajo incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, como en el presente caso, cuando “las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses”, y por el contrario no lo será cuando las limitaciones “… no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye «tiempo de trabajo», a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88”, de tal manera que sólo será considerado tiempo de trabajo “el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período”.

… La conclusión de todo lo anteriormente expuesto lleva al TJUE a fallar en el sentido de que el art. 2.1, es decir el concepto de tiempo de trabajo, “debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe poder presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, «tiempo de trabajo» en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses”.

6. Cobra especial importancia la jurisprudencia del TJUE respecto a la que las disposiciones de la Directiva 2003/88 no pueden ser objeto de una interpretación restrictiva en perjuicio de los derechos que esta concede a la persona trabajadora, y el concepto estricto de tiempo de trabajo y tiempo de descanso, por lo que el hecho de que el sujeto trabajador deba estar a disposición del empleador, aun cuando esté en un lugar que no es el de la prestación habitual y además no se esté llevando a cabo la prestación de servicios no afectará a la consideración del concepto de tiempo de trabajo, ya que aquello que importa es estar a disposición del empleador.

Ello es justamente lo que ocurre en el caso enjuiciado tal como argumentará el TJUE en los apartados 42 a 48, antes de concluir que el art. 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE “debe interpretarse en el sentido de que el período durante el cual un trabajador cursa una formación profesional que le impone su empresario y que se desarrolla fuera de su lugar habitual de trabajo, en los locales del proveedor de los servicios de formación, y durante el cual no ejerce sus funciones habituales constituye «tiempo de trabajo», en el sentido de dicha disposición”.

7. ¿Cómo llega a esta conclusión el TJUE?. En primer lugar, por la claridad de la obligación que asume la parte trabajadora de estar a disposición del empleador cuando realiza el curso de formación profesional a instancias del mismo. Es cierto que la normativa nacional aplicable regula la obligación de disponer del dictamen que obtendrá el trabajador al realizar el curso, pero consta en este caso ahora examinado (¿pudiera dar a entender la respuesta del TJUE que cabría otra si estuviera en otra situación?) que el trabajador ya estaba prestando sus servicios con anterioridad para el municipio, y que además este estaba obligado por la citada normativa a requerir al trabajador para que realizara el curso a los efectos de poder mantener el puesto de trabajo ocupado.

Más importante aún a mi parecer, es la tesis de carecer de relevancia que la polémica se centre sobre las horas de formación que se llevaron a cabo fuera del horario ordinario de la persona trabajadora, ya que la Directiva, recuerda el TJUE con cita de la sentencia de 3 de octubre de 2000 (asunto C-303/98) “no realiza distinción alguna según que dicho tiempo se preste o no dentro de las horas de trabajo normales”. En la citada sentencia, a la que me he referido en diversas entradas que han abordado la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de tiempo de trabajo, se subraya (apartado 51) que “  Por lo que respecta a la cuestión de si puede considerarse horas extraordinarias el tiempo dedicado a atención continuada, si bien la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6, relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, no es menos cierto que las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo en el sentido de dicha Directiva. En efecto, ésta no realiza distinción alguna según que dicho tiempo se preste o no dentro de las horas de trabajo normales”.

Como queda ya dicho, no importa que el lugar donde el trabajador lleve a cabo la formación no sea el de trabajo habitual, y que lo sea en el de otra empresa proveedora de servicios de formación, ni que dicha formación implique que no se está llevando a cabo la actividad ordinaria, ya que lo relevante es que aquel cumple con unas obligaciones impuestas por la parte empresarial y por tanto sigue estando, jurídicamente hablando, a su disposición.

8. En definitiva, la tesis de la interpretación menos restrictiva de los derechos de la persona trabajadora aplicada al supuesto enjuiciado lleva a concluir que estamos en presencia de tiempo de trabajo cuando se realiza la actividad formativa, ya que otra interpretación podría permitir al empleador imponer a aquella “obligaciones de formación fuera de las horas normales de trabajo, en perjuicio del derecho del trabajador a disfrutar de un reposo suficiente”.

En apoyo de esta tesis el TJUE trae a colación sus sentencias de 14 de mayo de 2019 (asunto C-55/18) y 17 de marzo de 2021 (asunto C-585/19), que merecieron mi atención en las entradas “Registro obligatorio de la jornadadiaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 de mayo de 2019: Tres días quecambiarán la vida laboral de muchas empresas en España”       y “Jornada máxima diaria portrabajador, y no por los contratos que pueda haber celebrado con el mismosujeto empleador”  . Me permito reproducir un fragmento de la primera para concluir mi exposición:

“Quien conozca la realidad, no sólo legal también, permítanme la redundancia, real de la vida laboral española, con un tejido empresarial basado mayoritariamente en micro y pequeñas empresas, creo que pondrá un rictus de sorpresa en su rostro al leer lo anterior, y no sé si quienes integran la Gran Sala también lo pusieron; pero, más allá de esa afirmación personal, por consiguiente muy subjetiva, aquello que importa es que el TJUE ha puesto de manifiesto antes la importancia de un sistema de cómputo de la jornada diaria efectiva para garantizar los derechos reconocidos en la normativa comunitaria, y que ahora añade que los medios de prueba referenciados “no permiten determinar objetivamente y de manera fiable el número de horas de trabajo diario y semanal realizadas por el trabajador”.

No  abandona el TJUE el plano de la realidad laboral, algo que me parece especialmente importante en esta ocasión, ya que sigue partiendo de su  constatación previa de ser el trabajador la parte más débil de la relación laboral y manifiesta (se ajusta plenamente a la realidad en la mayor parte de las ocasiones su tesis) que el trabajador puede ser reticente a declarar contra su empresario si presenta una demanda por reclamación salarial por horas abonadas (cuando lo hayan sido, que ello daría para otra entrada) como ordinarias cuando en realidad se han trabajado más allá de la jornada diaria, “por temor  a las medidas que este puede adoptar en perjuicio de (sus) condiciones de trabajo”. Nada mejor que un sistema objetivo, como el registro, que evite los problemas antes apuntados, con información clara y sencilla, “con datos objetivos y fiable” sobre la duración de la jornada diaria, ya que estos, señala el TJUE con una clara referencia a su propia actividad y la de los órganos jurisdiccionales nacionales, son la mejor forma de que “se controlen efectivamente esos derechos”.

Buena lectura.

Discriminación por discapacidad que vulnera la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de la Convención de la ONU. Una persona invidente sí puede ser jurado en un proceso penal. Notas a la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2021(asunto C-824/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala segunda delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 21 de octubre de 2021 (asuntoC-824/19), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bulgaria mediante resolución de 31 de octubre de 2019.

En concreto, versa sobre la interpretación del art. 5.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de los arts. 2, apartados 1 a 3, y 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Conviene recordar que la norma internacional fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo 2010/48/CE de 26 de noviembre de 2009. Es justamente esta norma una de las incluidas en el Anexo de la Decisión que versa sobre “actos comunitarios relativos a las materias regidas por la convención”, en el que se dispone que “Los actos comunitarios que a continuación se enumeran ilustran el alcance de las competencias de la Comunidad, conforme al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. En particular, la Comunidad Europea tiene competencia exclusiva en relación con determinadas materias, mientras que para otras materias la competencia es compartida por la Comunidad y los Estados miembros. La extensión de la competencia de la Comunidad Europea que se deriva de dichos actos deberá evaluarse en relación con las disposiciones concretas que correspondan a cada medida, y en particular, con la amplitud con que dichas disposiciones establezcan normas comunes que se vean afectadas por las disposiciones de la Convención”.

Recordemos igualmente que el artículo 27 se refiere a “trabajo y empleo”, siendo de especial interés el reconocimiento expreso del derecho de una persona discapacitada, por los Estados que ratifiquen la Convención, a trabajar en igualdad de condiciones con los demás, y la obligación de los Estados de velar por la protección de dicho derecho. Destaco los apartados f, g, h, i, j, k, como medidas que pueden y deber adoptar los Estados para garantizar dicho derecho, y enfatizo la letra h), que debe llevar a los Estados, incluso con adopción de normativa al respecto, a “promover el empleo de personas con discapacidad en el sector público mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Prohibición de discriminación por motivos de discapacidad — Artículo 2, apartado 2, letra a) — Artículo 4, apartado 1 — Artículo 5 — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículos 21 y 26 — Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad — Funciones de jurado en un proceso penal — Persona invidente — Exclusión total de la participación en asuntos penales”»

2. El abogado general Henrik Saugmandsgaart OE, presentó sus conclusiones el 22 de abril, en las que centró primeramente con exactitud la cuestión a dar respuesta: “Se solicita al Tribunal de Justicia que interprete la Directiva 2000/78/CE, que prohíbe las discriminaciones por motivo de discapacidad, a la luz de la Convención de 13 de diciembre de 2006 de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y que determine si la exclusión total de las personas invidentes de la participación en procesos penales como jurados, en el marco de una actividad remunerada, puede estar justificada sobre la base del artículo 4, apartado 1, de dicha Directiva. El órgano jurisdiccional remitente solicita, en particular, que se dilucide si la vista constituye un requisito profesional esencial y determinante, en el sentido de esta disposición”, poniendo de manifiesto que la resolución que dictara el TJUE debía llevarle a “ponderar, por una parte, la obligación del Estado empleador de adoptar medidas adecuadas para la integración de las personas con discapacidad en el mundo laboral —en el presente asunto, ejercer la actividad remunerada de jurado en asuntos penales— y, por otra parte, las normas procesales penales nacionales dirigidas a garantizar un proceso equitativo”, y concluyendo, en los mismos términos que lo hará el TJUE en su fallo, que en el caso concreto enjuiciado, y a partir de todos los datos fácticos disponibles, la exclusión total de la persona invidente “de la participación en tales asuntos sobre la base de una apreciación de su supuesta incapacidad para ejercer las funciones de jurado, debido a su discapacidad, es desproporcionada y constituye una discriminación contraria a la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU”.

3. El litigio se inició en sede administrativa búlgara con la presentación de una reclamación por una persona invidente ante la Comisión de Protección contra la Discriminación. Consta en el apartado 22 de la sentencia que dicha persona es licenciada en Derecho, aprobó el examen de capacitación jurídica y había trabajador en la Asociación de Ciegos y en órganos de la Unión Europea de Ciegos, y que fue habilitada en 2014 como jurado por el tribunal de la capital búlgara, Sofía, quedando adscrita a la Sala sexta de lo penal de dicho tribunal desde el 25 de marzo de 2015, junto con otras tres personas. Pues bien, desde esa fecha y hasta el 9 de agosto de 2016 no participó en ningún juicio oral en procesos penales, y además la petición elevada al Presidente de que fuera asignada a otro jurado, formulada en mayo, no obtuvo respuesta alguna.

La reclamación fue formulada el 24 de septiembre, y para una mejor comprensión del litigio por parte de todas las personas interesadas, reproduzco el apartado 25 de la sentencia, en el que se recoge la justificación de aquella y las respuestas de las personas denunciadas: “…alegando haber sufrido un trato desfavorable por motivo de su discapacidad tanto por parte de la juez UB —en la medida en que esta no le había permitido participar en ningún proceso penal— como por parte de TC —que no dio curso a su solicitud de reasignación para poder ejercer su derecho a trabajar como jurado—. Como respuesta, TC y UB alegaron, en particular, la naturaleza de las obligaciones de un jurado, la necesidad de poseer características físicas específicas y la existencia de un objetivo legal, concretamente el respeto de los principios de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que justifica el distinto trato de VA basado en una característica relacionada con la discapacidad, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, punto 2, de la Ley contra la Discriminación”.

Dicha norma búlgara, por la que se transpuso al ordenamiento interno la normativa comunitaria, dispone que no tendrá carácter discriminatorio “la diferencia de trato de que sea objeto una persona basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 4, apartado 1, cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante debido a la naturaleza de un empleo o de una actividad determinada o a las condiciones de ejercicio de dicho empleo [o de dicha actividad], el objetivo sea legítimo y el requisito no vaya más allá de lo que es necesario para alcanzarlo”.

La Comisión concluyó que se había cometido una discriminación por motivo de la discapacidad del recurrente, imponiendo multas de unos 130 y 260 euros a las dos personas demandadas. Los dos jueces afectados interpusieron recursos contenciosos-administrativos, que fueron desestimados al entender el tribunal que aun cuando estemos en presencia de procesos penales que requieren de unos determinados requisitos, “la presunción de que padecer una discapacidad priva en todos los casos a una persona de la facultad para conformarse a tales principios constituye una discriminación”, añadiendo, y me parece un dato relevante para la resolución del litigio, que el hecho de que la persona invidente “hubiese participado en una serie de juicios orales en asuntos penales desde el 9 de agosto de 2016, fecha en la que entró en vigor una reforma legislativa por la que se introdujo la asignación electrónica de jurados, corroboraba estas consideraciones”.

Desestimado en instancia el recurso c-a, se presentaron recursos de casación ante el TS, con alegación de no haber aplicado el tribunal de Sofia el citado art. 7, apartado 1, punto 2 de la Ley contra la discriminación, argumentando que era lícito, al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no permitir la presencia de personas invidentes en un tribunal penal ya que en casos de los que se deba conocer por jurado se exige que “un jurado respete los principios fundamentales del proceso penal, a saber, en la fase de enjuiciamiento, los principios de inmediación, determinación de la verdad objetiva y formación de la íntima convicción”, debiendo además garantizarse por el juez de lo penal que  “todos los miembros del órgano de enjuiciamiento accedan por igual a las pruebas aportadas a los autos y puedan apreciar directamente el comportamiento de las partes”.

Al tener dudas el TS sobre la licitud de exclusión como jurado penal de una persona invidente, a partir del marco normativo comunitario e internacional, elevó petición de decisión prejudicial con estas dos cuestiones:

“1)      ¿Se deduce de la interpretación del artículo 5, apartado 2, de la [Convención de la ONU] y de los artículos [2], apartados 1 a 3, y 4, apartado 1, de la Directiva [2000/78] que es lícito que una persona invidente actúe como jurado e intervenga en un proceso penal?

2)      ¿Constituye la discapacidad específica de una persona que ha perdido la vista de forma permanente una característica que afecta de forma esencial y determinante al ejercicio de la actividad de jurado, lo que justifica una diferencia de trato que no supone una discriminación por razón de “discapacidad”?

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, y en cuanto que incorporada al acervo jurídico comunitario, se trae a colación la citada Convención de la ONU, arts. 1. 5 y 27. Ya enunciado con anterioridad el último, cabe recordar que el art. 1 establece cuál es la finalidad de la norma, y el segundo, que es específicamente objeto de una cuestión prejudicial, dispone en su apartado 2 que “Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo”.

De la Directiva 2000/78/CE son enumerados los considerandos 16, 20, 21 y 23, así como los arts. 1 (objeto), 2 (concepto de discriminación), 3 (ámbito de aplicación), 4 (requisitos profesionales) y 5 (ajustes razonables para las personas con discapacidad).

En cuanto al derecho búlgaro, son enumeradas la Constitución (arts. 6 y 48), la ya citada Ley de protección contra la discriminación (arts. 4.1 y 7 apartado 1, punto 2) que prohíbe toda discriminación directa o indirecta, “en particular por motivos de discapacidad”. Igualmente, la Ley del Poder Judicial (arts. 66 y 67), en la que se regulan los requisitos que debe cumplir una persona para ser elegida miembro de un jurado, y la Ley de Enjuiciamiento Criminal arts. 8, 13.1, 14 y 18), disponiendo el último precepto mencionado que “el órgano jurisdiccional, el ministerio fiscal y las autoridades de instrucción adoptarán sus decisiones basándose en las pruebas practicadas y valoradas por ellos mismos, salvo que esta Ley disponga otra cosa”.

5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE reformula parcialmente las cuestiones prejudiciales, que abordará conjuntamente, para incluir la mención a la CartaEuropea de Derechos Fundamentales, cuyo art. 21 prohíbe, entre otras, la discriminación por razón de discapacidad, y además el art. 26 dispone que la Unión “reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad”, trayendo a colación la sentencia de 26 de enero de 2021 (asunto C-16/19), que mereció mi atención en la entrada “Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe discriminación”  http://www.eduardorojotorrecilla.es/2021/01/diferencia-de-trato-dentro-de-un-grupo.html. Conviene recordar, siquiera sea con mucha brevedad, que la cuestión relevante de esta última sentencia citada, es si cabe que exista una diferencia de trato dentro de un grupo de personas (discapacitados), conceptuado como colectivo frente a los que toda actuación empresarial que los colocara de peor condición que quienes no tengan esa condición sería contraria a la Directiva 2000/78, salvo que pudiera demostrarse la existencia de una justificación objetiva y razonable. Por consiguiente, el debate se centra, no entre personas con discapacidad y sin esa condición, sino entre personas que la tienen, por tratarse de forma diferente a unas de ellas con respecto a otras.

Entrando ya en el fondo del litigio, el TJUE repasa con brevedad la normativa comunitaria (Directiva 2000/78/CE) y los datos fácticos del litigio. Es claro, y aquí no se ha producido ni debate ni discusión alguna al respecto, que la norma es aplicable a una persona afectada por una discapacidad, ya que sufre de una pérdida de vista permanente.

La Sala recuerda aquí su jurisprudencia sentada, entre otras, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18), que fue objeto de mi atención en la entrada “No pero sí, sí pero no. A vueltas con el debate sobre el concepto, yexistencia, de discapacidad (y nuevamente el juez nacional solo ante el peligro,perdón, ante el caso). Notas a la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de2019 (asunto C-397/18) y al auto del JS núm. 3 de Barcelona de 30 de mayo de2018”     , en la que me manifesté en estos términos: “… tras la recordar la importancia jurídica de la Convención de la ONU, su integración en el ordenamiento jurídico de la Unión, Y la conveniencia de interpretar la Directiva 2000/78/CE de acuerdo a aquel, nos recuerda cómo ha interpretado el concepto de discapacidad, la interpretación amplia de tal concepto, que no puede limitarse a la existente desde el nacimiento o debida a accidentes y que excluya las derivadas de una enfermedad, su vinculación a la existencia de un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional “y no  como la imposibilidad de ejercer tal actividad”, la referencia al carácter duradero de la limitación física con respecto al “estado de incapacidad del interesado en la fecha en que se adopta contra él el acto supuestamente discriminatorio”, y la existencia de indicios para averiguar si la limitación es duradera, tales como que la incapacidad para el trabajo no pueda preverse a corto plazo cuando finalizará o que pueda prolongarse “significativamente” antes del restablecimiento  de la persona afectada”.

6. ¿Hay diferencia de trato por razón de discapacidad? Sí, siempre a partir de los datos fácticos disponibles. ¿Directa o indirecta? Directa, concluye con acierto a mi parecer la Sala, por cuanto quedó acreditado que el recurrente no había podido participar en los jurados durante un período en el que sí lo hicieron otras personas adscritas a la misma Sala pero que no eran invidentes.

¿Puede justificar la diferencia, con arreglo a la normativa comunitaria y su transposición al ordenamiento jurídico interno, por los requisitos profesionales requeridos para desarrollar una actividad? Son, en el caso concreto enjuiciado, requisitos “esenciales y determinantes”. , por otra parte, y sigo aplicando la citada normativa, ¿es el objetivo perseguido legítimo y el requisito proporcionado?

Recuerda a continuación el TJUE su jurisprudencia, muy abundante, sobre la posible conformidad al derecho comunitario de la diferencia de trato basada en un requisito profesional y su proporcionalidad para conseguir el objetivo (legítimo) perseguido, subrayando que en cuanto que se trata de una excepción al principio de no discriminación “debe interpretarse restrictivamente”, aportando en su apoyo la sentencia de 15 de julio de 2021 (asunto C-795/19).

Asimismo, recuerda que “no es el motivo en el que se basa la diferencia de trato, sino una característica vinculada a dicho motivo, la que debe constituir un requisito profesional esencial y determinante”, con sustento en la sentencia de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), que fue objeto de mi atención en la entrada “Menos de 35 años de edad como requisito determinante para acceder a la policía autonómica vasca. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de noviembre de 2016 (asunto C-258/15), que resuelve un caso concreto y no cierra el debate sobre la discriminación por edad en el acceso al empleo”   , en la que me manifesté en estos términos:  “¿Existe diferencia de trato entre unas personas y otras, por razón de la edad fijada como límite para acceso al empleo? La respuesta es nuevamente afirmativa, y por ello pudiera entrar del ámbito de aplicación del art. 2.1en cuanto que pudiera provocar una situación de discriminación directa por razón de la edad, expresamente prohibida por la Directiva…, siempre y cuando no exista una justificación objetiva y razonable para tal diferencia, que pudiera encontrarse, ex art. 4.1, en la concurrencia re requisitos profesionales que sean “esenciales y determinantes”, a los que debe acompañar, recuerdo una vez más, que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado, y siempre siendo esta aceptación de la diferencia de trato por razón de edad “objeto de una interpretación estricta”, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del TJUE en punto a evitar situaciones discriminatorias”.

7. Ya sabemos cuáles eran los argumentos de los jueves demandados para justificar el trato desfavorable al demandante por razón de su discapacidad, y en este punto el TJUE subraya que si bien el art. 67 de la Ley del Poder Judicial establece que los miembros del jurado deben, en particular, encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos y no padecer ninguna enfermedad mental, “según las indicaciones que figuran en la petición de decisión prejudicial, esta Ley no impone ningún requisito en materia de capacidad física de los miembros del jurado ni establece ningún motivo de exclusión por una discapacidad física como la ceguera”.  Además, a partir de la reforma legislativa operada desde el 9 de agosto de 2016, el demandante participó en varias vistas judiciales.

No cuestiona en modo alguno, y con carácter general, el TJUE, con apoyo en jurisprudencia anterior, que el hecho de poseer unas capacidades físicas específicas pueda considerarse un requisito profesional esencial y determinante, haciendo mención a conflictos que han afectado a bomberos y agentes de policía, y mucho más cercano al caso ahora analizado ha reconocido que para la profesión de conductor de vehículos de transporte por carretera la visión cumple una función esencial, por lo que “una exigencia de agudeza visual mínima impuesta por el legislador de la Unión… es conforme con el Derecho de la Unión por lo que respecta al objetivo de garantizar la seguridad vial”, con cita de la sentencia de 22 de mayo de 2014 (asunto C‑356/12).

Parecería decantarse la Sala por considerar la visión como un requisito esencial y determinante para la participación como jurado en un proceso penal si hemos de atender a buena parte de la argumentación desarrollada en los apartados 52 y 53 de la sentencia, manifestando en primer lugar de forma clara e indubitada que “… debido a la naturaleza de las funciones de jurado en un proceso penal y a las condiciones de su ejercicio, que pueden implicar en algunos casos el examen y la apreciación de pruebas visuales, la visión también puede considerarse un «requisito profesional esencial y determinante» para la profesión de jurado en ese tipo de procesos, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78, siempre que ese examen y esa apreciación de las pruebas mencionadas no puedan efectuarse, en particular, mediante dispositivos médico-técnicos”, que el objetivo alegado por los demandados de garantizar el pleno respeto de los principios del proceso penal, entre ellos los de inmediación y de apreciación directa de las pruebas, “puede ser un objetivo legítimo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78”.

Ahora bien, dado que la exclusión del recurrente de la participación en jurados fue total y absoluta durante un determinado período de tiempo, mientras que sí participaron otros miembros adscritos a la misma Sala y que no eran invidentes, hay que abordar la cuestión de si la medida adoptada era, con arreglo a la normativa y jurisprudencia comunitaria, adecuada para lograr el objetivo perseguido y no ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Y es aquí cuando empieza a cambiar el planteamiento de la sentencia al recordar la Sala que de acuerdo al art. 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de sus considerandos 20 y 21, “el empresario deberá tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, ejercerlo o progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario”.

Que la medida es adecuada, en cuanto parece contribuir al cumplimiento de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Penal relativas al principio de inmediación y a la apreciación directa de las pruebas, no es cuestionado por el TJUE, pero sí lo es su carácter necesario ya que el recurrente “fue excluido por completo de participar en los asuntos tramitados por la sala de lo penal a la que había sido adscrita, sin evaluar su capacidad individual para desempeñar sus funciones y sin examinar la posibilidad de subsanar las eventuales dificultades que se hubieran podido plantear”.

Por lo demás, ¿se adoptaron ajustes razonables para facilitar la participación de la persona discapacitada que permitieran justamente evitar que se produjera una discriminación por razón de su discapacidad? ¿Se respetó, en suma, el art. 5 de la Directiva en relación con el art. 26 de la CDFUE? ¿Se han interpretado estas normas de acuerdo a la Convención de la ONU y en particular de su art. 5.3, que llama a todos los Estados a adoptar “todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables, y de posibilitarles, según dispone el art. 27, el derecho a trabajar “en igualdad de condiciones como los demás?

No, es la conclusión a la que llega el TJUE, dejando la puerta abierta a mi parecer a otros casos en los que puedan plantearse conflictos parecidos y en los que la parte demandada haya adoptado, o intentado adoptar, medidas de ajuste razonable para dar cumplimiento a la normativa internacional y comunitaria. No ha ocurrido así ciertamente en el caso enjuiciado ya que la persona invidente “fue excluida de toda participación en asuntos penales, sin distinción en función de los asuntos tratados y sin realizar comprobaciones para saber si se le podían proponer ajustes razonables, como una ayuda material, personal u organizativa”. Además, la Sala hace suyas las argumentaciones de la Comisión y del abogado general respecto a que la participación en jurados a partir de agosto de 2016 pone de manifiesto con total claridad que el recurrente era “capaz de asumir las funciones de jurado respetando plenamente las normas procesales penales”.

8. En conclusión, y por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE falla que los arts. 2, apartado 2, letra a), y 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78, a la luz de los arts. 21 y 26 de la Carta y de la Convención de la ONU, “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que se prive a una persona invidente de toda posibilidad de ejercer las funciones de jurado en un proceso penal”.

Buena lectura.