jueves, 22 de octubre de 2020

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de setembre.

1. En la pagina web del Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i migracions, es publicaren el dimarts 20 d’octubre les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes de setembre.

La nova estructura ministerial també ha suposat canvis en la informació sobre les dades d’afiliació, sent al meu parer la mes important que en les dades d’afiliació per sectors, tant en el regim general com en el d’autònoms, el % de participació no es calcula sobre el total del règim respectiu, sinó sobre el total de l’afiliació en cada sector.  Aquesta informació es dona sobre el total de l’afiliació a cada sector a tota Espanya, perquè les dades autonòmiques mantenen la del percentatge d’afiliació sobre el total, tant en un regim com en l’altre.

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

Fetes aquestes puntualitzacions, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de setembre hi havia un total de 2.078.201 afiliats, dels quals 759.416 eren de països UE (410.416 homes i 349.001 dones), i 1.318.785 de països no UE (770.233 homes i 548.551mujeres). El 56,81% són homes i el 43,19% dones. És a dir, s'ha produït una disminució anual del 3,13%, conseqüència de la molt forta caiguda de l'afiliació des de mitjans de març fins a finals d'abril. Cal recordar que la mitjana d'afiliats del mes de setembre de 2019 era de 2.145.263. És a dir, en els últims dotze mesos s'ha produït un descens de 67.061. Segons països de procedència, el 36,54% són de països UE i el 63,46% d'altres Estats..

Cal destacar l’augment de l’afiliació en el regim general, que ha guanyat  15.330 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment del creixement en 295 afiliats, i en sèrie interanual hem passat dels 343.658 del mes de setembre de 2019 als actuals 360.497. 

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de setembre d’enguany  és la següent: el 82.42% està afiliat a el règim general, el 17,35% al d'autònoms, i el 0,23% a el de la mar

Les dades inclouen informació sobre l'evolució del percentatge d'estrangers sobre el total de l'afiliació des de l'any 2007, sent important destacar al meu entendre que el del mes de setembre d'aquest any (11,01%) supera el del mes d'agost de fa deu any, 10,57%, i es troba un punt i mig per sobre del mínim de l'9,50% que es va tenir en el mes de setembre de 2014, produint-se a partir de llavors un increment anual fins aquest any on canvia la tendència. Haurem d'estar molt atents a les dades dels pròxims mesos per conèixer la gravetat de la crisi entre la població treballadora estrangera.

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de setembre, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (506.376, 24,37 %), seguida de Madrid (427.153, 20,55 %), Andalusia (232.912, 11,21 %) i la Comunitat Valenciana (220.444, 10,61 %). A Catalunya la disminució en sèrie interanual ha estat de 24.881, 4,68 %.  Fa un any , Catalunya era la primera en nombre total d’afiliats (490.512, 24,61 %), seguida de Madrid (400.397, 20,09 %), Andalusia (217.843, 10,93 %) i la Comunitat Valenciana (217.843, 10,36 %).

 Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions de el règim agrari i de el personal al servei de la llar familiar suposen el 29,16 i 42,59%, del total de l'afiliació en el seu sector, respectivament) destaca el nombre d'afiliats en el sector de l'hostaleria, que ocupa a 277.656 persones (23,17%), de les quals 187.196 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. El segueix, en dades quantitatives, el sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, que ocupa a 212.196 treballadors, un 8,91%, dels quals 137.228 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 163.077, un 12,44% del total, dels quals 106.706 són de països no UE; el sector de la construcció se situa en el quart lloc i ocupa a 140.211 persones, un 16,27%, de les quals 91.608 són de països no UE; la indústria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 132.720 afiliats, 7,29%, dels quals 77.802 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència de al sector de el comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (95.281, 12,38%, sempre sobre el total de l'afiliació en el sector), de el sector de l'hostaleria (65.662 , 20,14%), i de el sector de la construcció (48.231, 12,38% del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 27.088).

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (208.262 i 140.234, respectivament), dels xinesos i romanesos en el d'autònoms (58.024 i 40.598), i els marroquins i romanesos en l'agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (78.122 i 51.223). En les dades de el personal al servei de la llar familiar que apareixen en el règim general, la presència romanesa és també majoritària (29.705), seguida de la boliviana (11.484) i ucraïnesa (10.012)

Per països de procedència, a tot l'Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (329.736), i els marroquins es situen a la segona posició amb 253.089 treballadors. Els italians ocupen la tercera posició, amb 126.197, quedant els xinesos en la quarta posició 98.882, per davant dels colombians amb 83.055, dels veneçolans amb 77.736, dels equatorians amb 70.664, dels britànics amb 63.022, dels búlgars amb 57.786 , i dels portuguesos amb 55.647.  Fa un any, els treballadors romanesos ocupaven la primera posició (345.906), i els marroquins es situaven en la segona posició amb 251.533 treballadors. Els italians ocupaven la tercera posició, amb 132.738, quedant els xinesos en la quarta posició, 107.473, per davant dels colombians amb 77.236, dels equatorians amb 75.665, dels britànics amb 68.936, dels búlgars amb 61.567, dels veneçolans amb 61.392, i dels portuguesos amb 57.311

La informació disponible també inclou com ha evolucionat l'afiliació dels vuit països amb més participació dels seus nacionals en el règim general i en el d'autònoms, des de l'any 2011, destacant d'una banda el molt important creixement de la població veneçolana en els últims tres anys, i el descens de la població colombiana i equatoriana, encara que la primera s'ha anat incrementant de nou des del 2017 i la segona ha experimentat un molt lleuger augment per primera vegada des de 2011..

 

3. La mitja del mes de setembre d’afiliats estrangers a Catalunya és de 506.376, dels quals 154.327 són de països UE i 352.049 de països no UE.

 Per règims, el 84,10 % dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,76 % en el d’autònoms, i el 0,14 % en el del mar.

 Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, romanesos i italians en el general (49.952, 35.307 i 33.149,  respectivament), dels xinesos, italians i romanesos en el d’autònoms ( 15.819, 7.330 i 5.452), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (5.385 i 3.328). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència de la població hondurenya és majoritària (4.818), seguida de la població boliviana (4.023) i romanesa (2.011).

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 4,33 i 6,73 % del total de l’afiliació, respectivament), el primer lloc correspon al comerç i reparació de vehicles, amb 63.468 (14,90 %),  dels quals 44.074 són de països no UE, i el segon a  l’hostaleria, amb 61.960, afiliats (14,55 %),  dels quals 47.076 són de països no UE; el tercer lloc és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 55.173 afiliats (12,96 %), dels quals 38.771 son de països no UE; el quart és per a la indústria manufacturera, amb 44.867 (10,54 %), dels quals 30.263 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 32.616  (7,66 %), dels quals 27.087 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (18.834, 23,60 % del total), de l’hostaleria (16.867, 21,13 %) i de la construcció (8.131, 10,19 %). Fa un any , i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposaven el 4,73 i 6,63 % del total de l’afiliació, respectivament), el primer lloc corresponia a l’hostaleria, amb 80.607 (17,75 %), dels quals 59.837 eren de països no UE, i el segon al comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, amb 66.993 afiliats (14,76 %),  dels quals 45.751 eren de països no UE; el tercer lloc és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 57.458 afiliats (12,66 %), dels quals 39.246erenn de països no UE, i el quart per a la indústria manufacturera, amb 45.148 (9,94 %), dels quals 30.119 eren de països no UE; en cinquè lloc trobàvem als afiliats en el sector de la construcció, amb 30.861 (6,80 %), dels quals 25.216 eren de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destacava la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (18.736, 24,49 %), de l’hostaleria (16.541, 21,64 % %) i de la construcció (7.481, 9,78 %).

 

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (62.847), seguits dels romanesos (46.143), i els italians ocupen la tercera posició (40.683). A continuació trobem els xinesos (27.836), els pakistanesos (21.205), els francesos (19.165), els colombians (15.888), els bolivians (15.238), els hondurenys (13.932), i els equatorians (13.351). Fa unany els treballadors marroquins eren els primers els primers (65.355), seguits dels romanesos (49.670), i els italians ocupaven la tercera posició (41.420). A continuació trobàvem els xinesos (30.324), els pakistanesos (22.410), els francesos (19.866), els bolivians (16.690), els colombians (15.542), els equatorians (14.663), i els hondurenys (13.524).

 

Despidos colectivos. El TS confirma la sentencia de la AN que desestimó la demanda de la CGT contra Banco Santander. Notas a la sentencia del TS de 29 de septiembre de 2020 y recordatorio de la dictada por la AN el 16 de octubre de 2019.

 

1. Introducción.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TribunalSupremo el 29 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano. 

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por FESIBAC-CGT contra la sentencia dictada por la Sala Social de la Audiencia Nacional el 16 de octubre de 2019, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, que había desestimado la demanda interpuesta por dicha organización sindical, en procedimiento de impugnación de despido colectivo, contra la empresa Banco Santander.

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “DESPIDO COLECTIVO. Banco de Santander SA. Recurre FESIBAC- CGT. Nulidad de actuaciones por denegación de prueba y no permitir determinadas preguntas a los testigos: No procede. Vulneración del artículo 12 del Convenio Colectivo de Banca: Se desestima. Falta de buena fe empresarial en las negociaciones: Se desestima. No fijación de criterios objetivos en la selección de los trabajadores afectados: Se desestima. Vulneración del derecho de libertad sindical y de negociación colectiva: Se desestima”.

La sentencia de la AN fue objeto de detallada atención por mi parte en una anterior entrada del blog    Dado que los argumentos de la parte sindical recurrente en casación son sustancialmente semejantes a los defendidos en instancia, me parece necesario, además de conveniente, conocer la argumentación jurídica que llevó a la AN a desestimar la demanda, ya que el TS reiterará sustancialmente las mismas tesis. Por ello, recupero amplios fragmento de aquella.

 

2. Sentencia de la AN de 16 de octubre de 2019.

 

1. La resolución judicial desestima la demanda interpuesta por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra Banco Santander SA y también contra los sindicatos firmantes del acuerdo de alcanzado durante la celebración del período de consultas, el 17 de junio, que fue suscrito por las secciones sindicales de CCOO, UGT, Federación Independiente de Trabajadores del Crédito(FITC)  y Sindicato de Trabajadores Santander (STS),  que ostentaban el 82,99 % de la representación de los representantes del personal en el ámbito de afectación de los despidos.

 

Justamente, la relevancia de dicho porcentaje es enfatizada por la Sala en una reflexión adicional a toda la fundamentación jurídica que le llevará a desestimar la demanda, recordando la jurisprudencia del TS que otorga especial relevancia a un dato como este, “por el especial conocimiento de la situación y problemática de la empresa del que sin duda disponen los que representan a una mayoría tan amplia de los trabajadores, poniendo de esta forma en especial valor el resultado final del proceso de negociación colectiva”.

 

 

2. El litigio se inicia en sede judicial con la presentación de demanda el 5 de octubre en procedimiento de impugnación de despido colectivo, de acuerdo a la regulación recogida en el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

 

El acto del juicio se celebró el 8 de octubre y la parte actora se ratificó en su pretensión de declaración de nulidad de la decisión empresarial, en aplicación del acuerdo alcanzado el 17 de junio, “por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 12 del Convenio Colectivo de Banca, existencia de mala fe negocial, inclusión de criterios de selección en el Expediente inconcretos, que pueden dar lugar a discriminación, y vulneración del derecho a la libertad sindical y a la negociación colectiva, condenando a la empresa a readmitir en su puesto de trabajo a los trabajadores afectados, condenándola a estar y pasar por tal declaración”. La parte empresarial demandada se opuso a la demanda y los sindicatos codemandados se adhirieron a las manifestación del letrado de la parte empresarial.

 

No se cuestionó en modo alguno la representatividad del sindicato demandante y su legitimación para interponer la demanda, quedando probado de manera fehaciente en el hecho probado primero (“El sindicato FEDERACION DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBACC.G.T.), ostenta una representatividad en el sector e implantación suficiente en la entidad demandada, por estar legalmente constituida su Sección Sindical Estatal en Banco de Santander, S.A., y contar asimismo con presencia en los órganos de representación unitaria, contando en la entidad con un porcentaje de representatividad de 11,94%. Igualmente, cuenta con representatividad coincidente con el ámbito del despido colectivo realizado por la demandada, que es estatal, que en caso de CGT es del 30,8 %. (hecho no controvertido)”)

 

La lectura de los hechos probados es especialmente interesante para quien quiera tener un excelente conocimiento de la tramitación y desarrollo del PDC, instado por la empresa con alegación de causas productivas y organizativas y que encuentra su razón formal de ser en la reestructuración operada tras la integración del Banco Popular. El período de consultas se inició el 23 de mayo y finalizó con el citado acuerdo de 17 de junio. Se recoge en el hecho probado noveno una amplia transcripción del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que no encuentra mala fe en la negociación ni existencia de alguna causa que pudiera invalidar el acuerdo, si bien manifiesta su crítica con respecto a los criterios de selección aprobados, exponiendo que “cabe señalar que la formulación de los criterios de "menor polivalencia funcional", "menor o mayor potencial de desarrollo", y de "idoneidad para el desempeño" se presentan de una forma excesivamente imprecisa que podrían dar lugar, en su concreta aplicación, a situaciones discriminatorias. Conceptos como menor "empleabilidad", menor "polivalencia" o menor o mayor "proyección o idoneidad" pueden determinar apreciaciones subjetivas del empleador susceptibles de incurrir en discriminación, si estos no están acompañados de otras garantías que se presenten de forma objetiva y que permitan dotar de neutralidad al criterio en cuestión. Lo mismo cabe decir de la evaluación del desempeño, criterio que al igual que los anteriores solo resulta posible examinar en su concreta plasmación individual, mediante la comprobación, caso por caso, de su concurrencia, lo que excede del objeto de este informe. Por tanto, en su concreta aplicación práctica por la empresa, los criterios pactados deberán ajustarse al principio de no discriminación en el empleo por los motivos contemplados en el artículo 17.1 de la LET, sin perjuicio de lo señalado en el apartado 4 del mismo artículo”.

 

3. En la fundamentación jurídica tenemos mucha más información de los argumentos de las partes demandadas, así como del desarrollo del acto del juicio y de las protestas formalizadas por la parte actora al no haber sido admitida una prueba solicitada con anterioridad, las evaluaciones de desempeño de los trabajadores, y tampoco una solicitada durante el juicio, testifical en la que se pretendía “acreditar cómo se llevan a cabo por parte del Banco las adhesiones voluntarias de los trabajadores”.

 

La parte empresarial demandada defendió que se había cumplido en la tramitación con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente, y que algún posible defecto formal había sido subsanado durante el desarrollo del período de consultas, y respecto a las dudas sobre los criterios de selección manifestó que si algún trabajador estaba en desacuerdo en su aplicación concreta debía plantearlo por la vía del proceso individual. Insistió en la inexistencia de voluntad negociadora por la parte demandante y solicitó además imposición de multa por temeridad, alegando que no había existido buena fe por parte de aquella “al manifestar expresamente en el periodo de consultas que no va a firmar el acuerdo porque tiene instrucciones de no firmar; por alegar que no concurren las causas y no pedir nada en relación con dicha alegación y por haber aportado la prueba documental después de haber recogido la documentación del Banco”.

 

La Sala desestimará tal pretensión por no concurrir a su juicio la mala fe alegada, considerando en todo caso que ni en la demanda ni durante el período de consultas se actuó con mala fe o temeridad por la demandante, sino que en todo caso se trató “de una actuación errónea o desenfocada”, algo por otra parte a mi parecer que puede existir en una buena parte de demandas y de alegaciones formuladas en cualquier juicio.

 

Como ya he indicado con anterioridad, los sindicatos codemandados se adhirieron a las tesis de la parte empresarial y defendieron que la CGT no podía formar parte de la comisión de seguimiento al no haber suscrito el acuerdo de extinción de contratos.

 

4. El primer motivo alegado por la parte demandante se refiere al incumplimiento del art. 12 del convenio colectivo de Banca que regula “criterios y procedimientos en procesos de reordenación”, y llama a la aplicación preferente de medidas de flexibilidad interna (ej.; reducción de jornada, suspensión de contratos) antes que las externas (despidos), y a la obligación de negociar del buena fe.

 

Pues bien, la AN desestimará la pretensión de la CGT por considerar, siempre a partir de los hechos probados, que se ha respetado el citado precepto convencional, al haber propuesto diversas medidas de flexibilidad interna la empresa durante el proceso negociador, así como haber presentado toda la documentación necesaria para que el procedimiento negociador se desarrollara en tiempo y forma útil. Es cierto, y así queda recogido, que la parte demandante presentó diversas propuestas que no fueron tomadas en consideración, pero ello no obsta a la afirmación anterior de haber negociado la empresa de buena fe y haber ofertado diversas propuestas durante la negociación, acudiendo la Sala en apoyo de su tesis a la segunda sentencia dictada por el TS tras la aprobación de la reforma laboral de 2012, en concreto de 27 de mayo de 2013.  La Sala concluye que “es manifiesto que las consultas existieron, las propuestas constan detalladamente en las actas, y la realidad de que el acuerdo no llegara a existir no significa que no hubiese tal periodo previo válido de negociación, ni tampoco que el mismo se llevase con ausencia de buena fe”, y que incluso si se hubiera incumplido el art. 12 del convenio la conclusión no podría ser la nulidad del acuerdo, dado el númerus clausus fijado para ello en el art. 124.11 de la LRJS.

 

En cierta medida como continuación de la alegación anterior, aunque ahora ya referido al proceso negociador, se expuso por la CGT que no había existido buena fe negocial por la parte empresarial durante el período de consultas, y basó tal alegato en la no aceptación de la exclusión del despido de algunos colectivos vulnerables (mujeres embarazadas, mujeres en el periodo posterior a la maternidad, trabajadores/as con reducción de jornada por guarda legal, personas con discapacidad reconocida del 33 % o superior) y por el contrario la aceptación de la inclusión de otros que no tenían tal carácter (trabajadores/as excedentes).

 

La Sala acude al marco normativo vigente y recuerda que el único criterio de prioridad de permanencia previsto es el recogido en el art. 51.5 LET, el de quienes sean representantes del personal. Acude igualmente a la jurisprudencia comunitaria y nacional, en el caso Bankia, para negar la existencia de una preferencia o prioridad de trato para trabajadoras embarazadas o para quienes tuvieran reconocida reducción de jornada por guarda legal, y que en cualquier caso la alegación de discriminación debería plantearse en un proceso individual de despido, para llegar pues a la conclusión de que no existe la causa de nulidad alegada.

 

5. La alegación de haberse incumplido el período mínimo entre reuniones, regulado en el art. 7.5 del Real Decreto 1483/2012 (“En empresas de cincuenta o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una duración no superior a treinta días naturales. Salvo pacto en contrario, conforme a lo establecido en el apartado 2, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días naturales”) la Sala no encuentra obstáculo jurídico alguno, ni creo ciertamente que lo haya, para que por voluntad de las partes se puede adoptar otro criterio y siempre y cuando se permita el desarrollo correcto y ordenado del proceso negociador, constando además que no hubo oposición al respecto, en cuanto a la fijación de las fechas de las reuniones, por parte del sindicato demandante.

 

6. La posterior alegación de no haberse aportado toda la información necesaria para el desarrollo en tiempo y forma útil del período de consultas, la Sala acude a la consolidada jurisprudencia del TS y la obligación que atribuye a la parte empresarial de presentar toda aquella que sea trascendente para el buen fin del proceso negociador, sin que la enumeración de documentos que realiza el RD 1483/2012 tenga valor “ad solemnitatem”.

 

La CGT alegó en concreto que faltaban “Los datos necesarios para evaluar la evolución del empleo en el periodo que media entre 31/08/2018 y el 23/05/2019. El censo de la plantilla a fecha de inicio del periodo de consultas dado que se facilitó el censo a 1 de abril de 2019 y el inicio del periodo de consultas tuvo lugar el 23 de mayo de 2019. La valoración del desempeño y criterios para determinar por qué una persona está menos capacitada para adaptarse a un nuevo puesto oclusión. A las informaciones necesarias para contrastar la correcta selección de un trabajador para ser despedido en lugar de otro”.

 

Ciertamente, la empresa no aportó las evaluaciones individuales de desempeño, argumentando que era “documentación confidencial y reservada conforme a la normativa de protección de datos”. La Sala argumenta que la normativa aplicable sólo requiere que se aporten los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados por los despidos, y que la pretensión de la parte demandante  “excede del mandato legal”, y sin perjuicio del derecho de cada trabajador afectado de solicitar su información, y también la del personal con el que fue comparado, para poder presentar en su caso una demanda a los efectos de combatir los criterios de selección y obtener la declaración de improcedencia de la extinción (me vienen a la mente los numerosos conflictos planteados  en esta línea en los ayuntamientos de Estepona y de Jerez de la Frontera)

 

Respecto al censo de personal, se reconoce que fue aportado a fecha 1 de abril cuando la normativa dispone que deberá ser el del momento de inicio del PDC, es decir en este caso el 23 de mayo, si bien este error lo salva la Sala con aplicación no formalista de la norma, por cuanto quedó probado que en la sesión del 28 de mayo se facilitó la información de las altas y bajas habidas en la empresa desde aquella fecha hasta la de inicio del período de consultas, por lo que la parte trabajadora en la comisión negociadora dispuso de los datos sobre la composición de la plantilla “con tiempo suficiente para poder llevar a cabo el período de consultas”

 

La manifestación efectuada por la parte demandante, supongo que a partir de la experiencias de PDC anteriores (y del conocimiento que tenía de cómo se estaban llevando a cabo en este tras el acuerdo), respecto a la falta de voluntariedad para acogerse a las extinciones contractuales, es rechazada por la Sala por considerarla “irrelevante” para la resolución de este litigio, sin perjuicio de que si se produjera tal actuación empresarial contraria a derecho podría dar lugar “al ejercicio de las acciones que en derecho correspondan”.

 

7. Argumenta la parte demandante la inexistencia de criterios objetivos de selección, que podrían dar lugar a “fáciles discriminaciones”, lo que conllevaría la vulneración del art. 14 de la Constitución. Nuevamente acude la Sala, para su rechazo, a la consolidada jurisprudencia del TS, con mención expresa de la sentencia de 25 de septiembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere.

 

En aplicación de la jurisprudencia del TS, la Sala rechaza la pretensión de la parte demandante, dado que los criterios de selección siempre estuvieron presentes desde el inicio de la negociación, y su mayor o menor generalidad no equivale a su ausencia. Recuerda cuáles han sido los criterios finalmente adoptados,  así como también las dudas manifestadas por el informe de la ITSS sobre su carácter muy abierto o generalista que podría dar  lugar a decisiones de extinción que fueran contraria a derecho , y  reconoce el carácter “impreciso” de aquellos, pero acudiendo a la sentencia del TS de  26 de enero de 2016 remite la conflictividad jurídica que puedan suscitar al proceso individual de cada trabajador afectado y sigue lo dispuesto en el art. 124.2 LRJS.

 

8. También se alegó por la CGT vulneración de su derecho a la negociación colectiva y del derecho a la libertad sindical, por no poder formar parte de la comisión de seguimiento del PDC, “aunque sea sin voto”, dado que no podrá controlar si los criterios de selección se aplican correctamente y solo dispondrá de la relación de trabajadores afectados. Al tratarse de una circunstancia que puede tener ciertamente efectos jurídicos pero después de haberse adoptado la decisión empresarial que es la cuestionada en el presente litigio, es desestimada la pretensión por tal motivo formal, sin perjuicio, razona correctamente la Sala a mi entender, de que se pueda acudir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (art. 177 a 184 LRJS) si se considera vulnerado el derecho de libertad sindical por no poder estar presente en  la comisión de seguimiento.

 

9. Por último, la alegación de inexistencia de las causas alegadas por la empresa para proceder a los despidos, o que el número de extinciones no guarda relación de proporcionalidad con aquellas, no se corresponde con la pretensión de la demanda, cual es únicamente la de declaración de nulidad, por lo que la Sala no entra en la valoración de aquellas, “al no haberse formulado la súplica correspondiente, en los términos adecuados, al contenido de la pretensión ejercitada”. En cualquier caso, del conjunto de las actuaciones, y del informe de la ITSS, se puede concluir con fundamento de causa para la Sala que se ha respetado todo el procedimiento legal y reglamentariamente establecido, y se ha alcanzado un acuerdo que ha modificado el planteamiento inicial de la empresa y en el que se reconoce por los sindicatos firmantes la existencia de las causas alegadas.

 

3. Sentencia del TS de 29 deseptiembre de 2020.

1. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación al amparo del art. 207 de la LRJS, con alegación de cinco motivos, basado el primero en el apartado c) (“Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”) y los cuatro restantes en el apartado e) (“Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”).

 

En la alegación del primer motivo, la parte recurrente alegó vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por haber sido denegada por la AN la práctica la prueba documental solicitada sobre “las evaluaciones de desempeño de los dos últimos años de todos los trabajadores que integran los departamentos y áreas afectados por este despido colectivo, así como los informes individuales de versatilidad y adecuación de estos mismos trabajadores que fundamentan la elección que realiza la empresa para incluir a algunos de ellos en esta medida de reestructuración”, así como también que respecto a una prueba testifical solicitada la Sala advirtió que “se denegarían preguntas referidas a hechos acaecidos con posterioridad a la firma del Acta de acuerdo”.

 

EL TS procede primeramente a recordar su consolidada doctrina sobre la nulidad de actuaciones y su carácter de “medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de total indefensión”, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 8 de julio de 2015, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere   , en la que se recogen “los principales requerimientos (legales y jurisprudenciales)” que acompañan al art. 207 c), cuales son los siguientes: “necesidad de que el recurso de casación cumpla las exigencias formales de la LRJS; incumplimiento de las normas reguladoras de la sentencia; desconocimiento de los actos y garantías procesales”.

 

En aplicación de la citada doctrina, se desestima el primer motivo del recurso por no concurrir la causa de nulidad alegada por la parte recurrente. En primer lugar, y respecto a la prueba documental, el TS concluye que “las evaluaciones de desempeño únicamente acreditan la evaluación concreta que ha tenido el trabajador evaluado, pero no demuestran que no existan factores objetivos para determinar los trabajadores afectados por el despido, pues aunque la diferencia en la evaluación de unos y otros trabajadores -casi nulas alega la parte- sean mínimas, puede ser uno de los factores a tener en cuenta para determinar los trabajadores afectados. Lo mismo sucede con los informes de versatilidad y adecuación, cuya aportación permite conocer la versatilidad de cada uno de los trabajadores de la empresa, pero no acredita que el tomar este criterio en consideración no sea objetivo”. Además, y desde el plano estrictamente formal, la alegación no se ampara en ninguno de los motivos en que debe fundarse la demanda ex art. 124.2 LRJ, y en el hipotético supuesto de que un trabajador despedido considerara que los criterios que se le han aplicado no han sido objetivos debería formular la correspondiente demanda individua ex art. 124.13.

 

Respecto a la prueba testifical, el TS recuerda que la AN sólo concretó qué preguntas, y respuestas, podrían ser tomadas en consideración , no causando indefensión a la parte recurrente por haber podido defender toda su argumentación relativa a las causas de impugnación de los despidos ex art. 124.2, insistiendo en que dado que se trataba de acreditar situaciones que afectaban a trabajadores concretos, quien considerara que la actuación empresarial le afectaba negativamente a su derecho podía acudir a la impugnación individual de su despido.

 

2. Desestimadas las alegaciones de nulidad, la Sala debe dar respuesta a las argumentaciones sustantivas o de fondo, que como he indicado con anterioridad se sustentan en las mismas tesis defendidas en instancia, siendo la primera la infracción del art. 12 del convenio colectivo aplicable del sector bancario, con la argumentación de que realmente no se había llevado a cabo un periodo de negociación previa, para buscar otras alternativas, antes de proceder a los despidos, lo que debería conducir a la declaración de nulidad de la decisión empresarial.

 

Tras recordar el contenido de dicho precepto y los datos fácticos disponibles, e inalterados, de la sentencia de instancia, se concluye que no tiene justificación el recurso por cuanto la empresa “facilitó la información suficiente y pertinente, escuchó las propuestas de medidas alternativas que CGT proponía, justificó los motivos por los que no se podían aplicar determinadas medidas y ofreció aplicar medidas de flexibilidad interna, como la movilidad geográfica”, añadiendo que la falta de acuerdo con las propuestas “no significa que se negociara de mala fe pues la buena fe en la negociación no exige, como ha establecido esta Sala en numerosas ocasiones, que se tenga que llegar a un acuerdo”.  

 

3. Más adelante, se denuncia la vulneración del art. 51 de la LET, más exactamente la falta de buena fe por parte empresarial durante el período de consultas, por cuanto si bien negoció sobre determinadas cuestiones conflictivas no lo hizo sobre otras medidas que “supusieran una vigilancia sobre los criterios de selección y las formas de afectación de la plantilla al despido y medidas de protección de colectivos vulnerables”, así como también que no aportó “los resultados de la evaluación del desempeño y versatilidad”. En definitiva, está en juego el debate de si existió falta de documentación y consiguientemente mala fe en la actuación negocial de la parte empresarial.

 

Acude la Sala a la segunda sentencia dictada en materia de despidos colectivos, tras la entrada en vigor de la reforma laboral de 2012, de fecha 27 de mayo de 2013, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro , para concluir que la documentación solicitada no tenía la consideración de “trascendental” a los efectos de poder llevar a cabo una negociación en tiempo y forma útil, no teniendo pues cabida entre aquella que debe aportarse al amparo de lo dispuesto en el art. 51.2 LET y arts. 3, 4 y 5 del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre . Insiste una vez más en que si hay alguna actuación empresarial concreta que afecte negativamente y sin causa justificada a un trabajador, deberá ser este el que acuda a la vía de la impugnación individual para defender sus derechos.

 

Un argumento de la parte recurrente es que no se negoció, ni se adoptaron medidas concretas de protección, sobre colectivos de trabajadores/as vulnerables, entre los que se cita a las trabajadoras embarazadas o en periodos inmediatamente posteriores a la maternidad, quienes estuvieran acogidos a reducción de jornada por guarda legal, o personas trabajadoras con minusvalía reconocida del 33 %.

 

La Sala acude nuevamente a repasar su amplia doctrina en materia de despidos colectivos, en esta ocasión sobre la buen fe negocial, yendo a la dictada el 18de febrero de 2014,  de la que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, tras lo cual concluye, a la vista del contenido de las actas del período de consultas que “en absoluto cabe desprender que este proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe negocial, con ocultación de datos relevantes o de información alguna”. La negociación de reglas de vigilancia sobre los procesos de selección no se incluye en las exigencias requeridas por la normativa vigente, si bien no dejando de señalar la Sala que “sería deseable” su negociación. Respecto a los “colectivos vulnerables” se recuerda que la única preferencia requerida por la normativa se refiere a la representación legal de las personas trabajadoras, por lo que la fijación de otras prioridades “es potestativo”, insistiendo una vez más en que si alguna decisión concreta empresarial supone una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas la persona afectada deberá acudir a la vía de la impugnación individual de su despido.

 

4. La cuarta argumentación de la parte recurrente versa sobre la infracción del principio de igualdad de trato y no discriminación recogido en el art. 14 de la Constitución, alegándose que no eran objetivos “los criterios de selección de trabajadores afectados por el despido colectivo y dar lugar a vulneraciones de derechos fundamentales y a múltiples casos de despidos discriminatorios”.  Se reiteran los argumentos defendidos en instancia que por su interés creo que conviene ahora reproducir:

“a) El criterio de "voluntariedad" no es del todo real ya que la empresa realiza acciones tendentes a "forzar la adscripción" voluntaria de trabajadores al ERE, además de vetar en otros casos las reales adscripciones voluntarias.

 

b) La evaluación del desempeño escapa a cualquier medio de control por parte de los negociadores del ERE, que no han podido conocer los resultados de tales evaluaciones.

 

c)Respecto a la polivalencia funcional se desconoce si realmente la empresa ha hecho alguna medición o análisis para baremar estos aspectos y los resultados de los mismos”.

 

La Sala acude a su doctrina sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, trayendo a colación una amplísima transcripción de la sentenciade 25 de junio de 2014, de la que fue ponente el magistrado José Luis Gilolmo  aplicando los criterios fijados en esta para desestimar el recurso “por razones de seguridad jurídica y por que no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial”. Además de reiterar la tesis de la vía de la impugnación individual para cada trabajador que considerara que la decisión empresarial por la que se procedía a su despido no era ajustada a derecho, la Sala enfatiza, al igual que lo hizo la AN, la importancia de que el acuerdo fuera suscrito por miembros de la comisión negociadora que representaban “el 82,995 de la representación de los miembros del Comité de Empresa y Delegados de Personal”, que recogió los criterios de selección tras una negociación en que “.. desde el inicio…la empresa aportó los criterios de selección de los trabajadores afectados, lo que ha permitido a los negociadores del despido colectivo conocer las causas y alcance del mismo y poder negociar con cabal conocimiento de las causas e incidencia de los despidos”.

 

5. Por último, la parte recurrente alega vulneración de los arts. 14, 281 y 37.1 CE, más exactamente de su derecho de libertad sindical y de negociación colectiva, por cuanto la comisión de seguimiento del ERE se constituyó con los sindicatos firmante del acuerdo y sin que participara en ella FESIBAC-CGT.

 

Llegados a este punto, la Sala repasa primeramente su jurisprudencia sobre las comisiones de seguimiento, con amplias citas de las sentencias de 5 de octubre de 2010, de la que fue ponente  el magistrado Manuel Ramón Alarcón   y de 30 de mayo de 2018 , de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo.

 

Concluye que tratándose de una comisión de seguimiento o de aplicación de un acuerdo, y sin funciones negociadoras, se puede reducir la participación en la misma a quienes lo firmaron, sin que la negativa a la presencia de otras organizaciones sindicales vulnere sus derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. Llega a esta conclusión a partir además de los hechos probados, en los que se recoge que la comisión era “la interpretación, aplicación e información sobre todos los aspectos contenidos en el Acuerdo de 17 de junio de 2019, así como el seguimiento del funcionamiento del Plan de recolocación. Se trata, por lo tanto, de una Comisión con funciones aplicativas y de vigilancia del cumplimiento del Acuerdo y su adecuada ejecución, es decir, que carece de funciones negociadoras o modificativas del citado Acuerdo”.

 

Buena lectura.