martes, 24 de mayo de 2022

Libre circulación de trabajadores. Ámbito sanitario de Castilla y León. Notas a la sentencia del TJUE de 28 de abril de 2022 (asunto C-86/21).


1. Con ocasión de la preparación de una sesión del Máster de Integración Europea de laUniversidad Autónoma de Barcelona  , dirigido por el Dr. Josep María de Dios, dedicada a la libre circulación de trabajadores, tuve oportunidad de leer la sentencia dictada por la Sala sexta del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 26 de abril (asunto C-86/21)  , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, mediante auto de 4 de febrero de 2021     , de la que fue ponente la magistrada Ana Mª Victoria Martínez,  que versa sobre la interpretación del artículo 45 TFUE y del artículo 7 del Reglamento (UE) n.º 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.

El litigio se suscitó entre una trabajadora y la Dirección de la Gerencia Regional de Salud de la citada a Comunidad Autónoma “relativo a la negativa de este a tomar en consideración la experiencia profesional adquirida por la interesada en Portugal a efectos del cálculo de su antigüedad en el marco del reconocimiento de su carrera profesional”.

Por circunstancias imprevistas, la sesión debió aplazarse y se celebrará próximamente, por lo que me ha parecido interesante efectuar un comentario de la sentencia que pueda ser de utilidad para todo el alumnado y para un posible debate en grupo.

Además, me lo ha sugerido el interés que ha despertado la sentencia y que motivó, cosa poco frecuente, una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del PoderJudicial, publicada el 3 de mayo  , titulada “El TJUE estima una cuestión prejudicial que planteó el TSJCyL y reconoce a médicos y enfermeros que han trabajado en los Estados Miembros el tiempo de prestación de servicios a efectos de antigüedad y de carrera administrativa”, acompañada del subtítulo “en sus razonamientos, el Tribunal se basa en la libre circulación de personas que tiene por objeto facilitar a los ciudadanos europeos el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en el territorio de la Unión”.

El resumen oficial de la sentencia, que fue dictada sin ser necesarias las conclusiones del abogado general (posibilidad ofrecida por el art. 99 del Reglamento de Procedimiento del TJUE) es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Libre circulación de los trabajadores — Artículo 45 TFUE — Reglamento (UE) n.º 492/2011 — Artículo 7, apartado 2 — Igualdad de trato — Sistema nacional de reconocimiento de la carrera profesional de los profesionales sanitarios — No consideración de la experiencia profesional adquirida en los servicios de salud de otro Estado miembro — Obstáculo”.

2. Sobre la misma temática de la libre circulación de trabajadores, me permito remitir a otros dos artículos publicados en el blog.

“Libre circulaciónde trabajadores y protección de los derechos de los solicitantes de empleo.Sobre el control público de las posibilidades reales de su contratación. Notasa la importante sentencia del TJUE de 17 de diciembre de 2020 (asunto C-710/19)”

“Libre circulacióny concepto de trabajador a los efectos del derecho a percibir subsidio dedesempleo en el Estado miembro de acogida y mantener el derecho de residencia.Notas a la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2019 (asunto C-483/17)”.

Además, en la reciente bibliografía sobre la temática abordada, es obligada la cita del muy riguroso artículo del profesor José María Miranda Boto “La libre circulacióntras (¿?) la Covid-19. Retos en materia de restricciones, nuevos modelosfamiliares y digitalización”, publicado en la Revista Labos (núm. 1/2022). , cuyo amplio resumen ya nos da una perfecta información de los asuntos tratados, de indudable importancia tanto en la actualidad como mirando al inmediato futuro.

“La libre circulación de trabajadores, en más de medio siglo de existencia, se ha enfrentado a diversos obstáculos. Pocos han tenido las dimensiones de la pandemia de la Covid-19, que puso de manifiesto dificultades insospechadas. El presente trabajo pretende analizar las soluciones a esas dificultades, tanto desde el terreno de las restricciones derivadas de herramientas como el Pasaporte Covid como de las posibles garantías de futuro. Los certificados de vacunación, derivados de una normativa que busca asegurar la libre circulación, presentan una doble naturaleza como restricción que merece ser analizada. Por otra parte, la consolidación de la idea de las ocupaciones críticas está llamada a tener una gran importancia, pero exige un último esfuerzo en su puesta en práctica efectiva. Junto a estas cuestiones, el trabajo estudia también la adaptación de la normativa existente a los nuevos modelos de familia, incluyendo consideraciones sobre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y los matrimonios del mismo sexo y su choque con determinadas legislaciones. Son objeto de atención, además, de forma teórica, los posibles problemas derivados de matrimonios a través de formas no reconocidas. Por último, se plantean algunas posibilidades a propósito del trabajo en plataformas y del teletrabajo digital”.

Y dado que la libre circulación de trabajadores guarda una innegable relación con la de libre circulación de personas (sin referencia aquí a la condición laboral), las restricciones que se impongan a esta última puede afectar sin duda a la de aquellos. Una sentencia muy reciente que también debe merecer nuestra atención, siquiera sea de manera incidental ya que habrá sido objeto de atención en el bloque temático general del Máster, es la dictada en la misma fecha, 26 deabril (asuntos C-368/20 y 369-20)  , que la ahora analizada, y que versa sobre los límites temporales al restablecimiento de los controles fronterizos en el interior de la UE. Es importante conocer el fallo, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de la extensa sentencia:

“1)      El artículo 25, apartado 4, del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen), en su versión modificada por el Reglamento (UE) 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016, debe interpretarse en el sentido de que se opone al restablecimiento temporal por un Estado miembro de los controles en las fronteras interiores basado en los artículos 25 y 27 de dicho Código cuando la duración de dicho restablecimiento sobrepase la duración total máxima de seis meses fijada en dicho artículo 25, apartado 4, y no exista una nueva amenaza que justifique una nueva aplicación de los períodos previstos en el referido artículo 25.

2)      El artículo 25, apartado 4, del Reglamento 2016/399, en su versión modificada por el Reglamento 2016/1624, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional mediante la cual un Estado miembro obliga a una persona, bajo apercibimiento de una sanción, a exhibir un pasaporte o documento nacional de identidad en caso de entrada en el territorio de dicho Estado miembro a través de una frontera interior, cuando el restablecimiento de los controles en las fronteras interiores en cuyo marco se impone dicha obligación es contrario a dicha disposición”.

 

3. El litigio se inicia en sede judicial tras la denegación por parte de la autoridad sanitaria autonómica de la petición de la trabajadora después demandante de acceso al grado I de carrera profesional. Tenemos conocimiento en la sentencia, a partir de la información facilitada en el auto del TSJ, que un requisito obligatorio para poder presentarse a dicho grado correspondiente al año 2010 era acreditar cinco años de personal estatutario interino y/o personal sanitario funcionario en el servicio de salud autonómico y en la misma categoría desde la que se pretendiera acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional.

La trabajadora presentó su solicitó de acceso y alegó haber prestado servicios en una de las categorías convocadas, enfermero/a, durante diez años y tres meses a 31 de diciembre de 2010, incluyendo entre tales los prestados en un hospital portugués desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 25 de julio de 2007. La autoridad autonómica rechazó, mediante resolución de 25 de febrero de 2019, que se computaran los servicios prestados en Portugal, “al no estar previsto en el sistema de reconocimiento de la carrera profesional de la Comunidad Autónoma de Castilla y León”.

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo, a efectos de que se reconociera tal período para el cálculo de su antigüedad en el marco del reconocimiento de su carrera profesional (consta en el apartado 12 que tal período “había sido tomado en consideración para el cálculo de los trienios del personal estatutario temporal”).

El recurso fue estimado por el Juzgado C-A de Valladolid en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2009, contra la que se interpuso por la Comunidad Autónoma recurso de apelación ante el TSJ, que planteó en su auto las dudas sobre una posible discriminación indirecta y vulneración de la libre circulación de trabajadores y del principio de igualdad de trato, por una parte, y sobre la posible conformidad a derecho de la norma por ser proporcionada a los objetivos perseguidos y también, y este creo que es uno de los aspectos más importante del debate, por  “la inexistencia de criterios de homologación entre los distintos sistemas de salud de los Estados miembros”, subrayando además que una sentencia anterior de la propia Sala había avalado la tesis de la Administración autonómica, y en la misma línea se había pronunciado otra del TSJ de las Islas Baleares. Reproduzco el apartado 30 del auto, en la que se mencionan ambas sentencias:

“30. La duda surge porque (i) esta Sala en una sentencia anterior nº 2621/2011, recurso 677/2018) avaló la tesis de la Administración de la Comunidad Autónoma al considerar que no bastaba la mera antigüedad y que era preciso que la prestación de servicios se hiciera en una concreta categoría profesional y dentro de un específico servicio sanitario perteneciente al Sistema Nacional de Salud y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en la sentencia 156/2014, de 30 de abril, recurso 43/2014, se pronunció en el mismo sentido, afirmando que siendo legítima la finalidad perseguida por la norma se descarta la existencia de discriminación indirecta, destacando que no solo se excluyen del cómputo los periodos trabajados en otros países de la Unión Europea sino también los prestados en España en hospitales no integrados funcional y orgánicamente en el Servicio Nacional de Salud. También (ii) porque se han reconocido a la demandante los servicios prestados en el Sistema Sanitario Público de Portugal a efectos de antigüedad con la misma categoría profesional (trienios), que comporta el percibo de esa retribución básica y, por el contrario, no se reconocen esos servicios a efectos de adquirir el grado que le confiere el derecho a percibir la retribución complementaria, el complemento de carrera”.

Por ello, el TSJ decidió plantear al TJUE estas dos cuestiones prejudiciales:

“1)      El artículo 45 TFUE y el artículo 7 del [Reglamento n.º 492/2011] ¿se oponen a una disposición nacional, como el art. 6.2.c) del [Decreto 43/2009], que impide reconocer los servicios prestados en una determinada categoría profesional en un Servicio Público de Salud de otro Estado miembro de la Unión Europea?

2)      En caso de que la respuesta a la primera cuestión fuera afirmativa ¿el reconocimiento de los servicios prestados en el Sistema Público de Salud de un Estado miembro podría condicionarse a que previamente se aprobasen unos criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional del personal de los servicios de salud de los Estados miembros de la Unión Europea”.  

 

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primer es referenciado, lógicamente el art. 7 del Reglamento (UE) nº 492/2011 que versa sobre el ejercicio del empleo y de la igualdad de trato, disponiendo en su apartado 1 que “En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente a los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo”.

Del derecho estatal son mencionados el art. 44 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que define el Sistema Nacional de Salud; el Real Decreto 184/2015, de 13 de marzo, por el que se regula el catálogo homogéneo de equivalencias de las categorías profesionales del personal estatutario de los servicios de salud y el procedimiento de su actualización; el art. 37 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, que trata del reconocimiento del desarrollo profesional, cuyo apartado 3 dispone que podrán acceder voluntariamente a este “los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado”; el art. 38 de la misma norma, que establece unos principios generales sobre tal reconocimiento  desarrollo profesional.

Del derecho autonómico, se referencia el Decreto 43/2009, de 2 de julio, por el que se regula la carrera profesional del Personal Estatutario de los Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de la comunidad castellano – leonesa, cuyo art. 6   estructura la carrera profesional en dicho servicio en cuatro grados y fija los requisitos para acceder a cada uno de ellos.

4. El TJUE responderá conjuntamente a ambas cuestiones. De su detallada argumentación retengo ahora aquellos contenidos de mayor interés a los efectos de la explicación de que debe entenderse por libre circulación de trabajadores y los límites que pueden establecerse a la misma.

Una primera tesis referida al ámbito competencial en materia de servicios de salud con arreglo al artículo 168, apartado 7 del TFUE (“La acción de la Unión en el ámbito de la salud pública respetará las responsabilidades de los Estados miembros por lo que respecta a la definición de su política de salud, así como a la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica. Las responsabilidades de los Estados miembros incluyen la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios. Las medidas contempladas en la letra a) del apartado 4 se entenderán sin perjuicio de las disposiciones nacionales en materia de donaciones o uso médico de órganos y sangre): el Derecho de la Unión “no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para adoptar disposiciones destinadas a organizar sus servicios de salud”, si bien los Estados miembros “deben respetar el Derecho de la Unión, especialmente las disposiciones del Tratado FUE relativas a las libertades fundamentales que les prohíben introducir o mantener restricciones injustificadas al ejercicio de estas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria”

Tras este planteamiento general, el TJUE pasa revista a la argumentación de la parte demandada, que niega todo tipo de discriminación en la medida en que la norma en cuestión no sólo se aplica a quienes hayan trabajado en otros Estados, sino también a quienes hayan prestado sus servicios en España “en instituciones sanitarias no integradas funcional y orgánicamente en el servicio de salud español”.

Conviene ya recordar qué principio reconoce el TFUE y cuál es su protección, y así lo hace el tribunal en el apartado 21, subrayando que el conjunto de las disposiciones del TFUE relativas a la libre circulación de personas “tienen por objeto facilitar a los nacionales de los Estados miembros el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en el territorio de la Unión y se oponen a las medidas que pudieran colocar a estos nacionales en una situación desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer una actividad económica en el territorio de otro Estado miembro”, con cita de la sentencia de 11 de julio de 2019 (asunto C‑716/17)   , que a su vez se remite a otra anterior de 8 de noviembre de 2012 (asunto C-461/11)    para recordar que las disposiciones nacionales que impidan o disuadan a un trabajador nacional de un Estado miembro de abandonar su país de origen para ejercer su derecho a la libre circulación “constituyen, por consiguiente, restricciones de dicha libertad aun cuando se apliquen con independencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados”.

En su extenso repaso de la jurisprudencia dictada en interpretación del art. 45 del TFUE y del citado Reglamento, se menciona igualmente la sentencias de 17 de diciembre de 2020(asunto C-218/19)    y 23 de abril de 2020 (asunto C-710/18), siendo especialmente relevante a mi parecer esta última en relación con el caso ahora examinado, sobre la que me manifesté en una entrada anterior  en estos términos:

“... En esta sentencia, en una línea claramente continuista de protección del derecho a la libre circulación de los trabajadores, el TJUE falló que el art. 45.1 del TFUE  debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, a efectos de determinar el importe de la retribución de un trabajador empleado en calidad de profesor por una entidad territorial, solo tiene en cuenta hasta un máximo total de tres años los períodos anteriores de actividad realizados por ese trabajador con un empleador distinto de esa entidad territorial situado en otro Estado miembro cuando dicha actividad sea equivalente a la que el trabajador está obligado a ejercer en el marco de su función de profesor”.

El TJUE llegó a esa conclusión tras el análisis de la norma cuestionada y concluir, en el apartado 51, que “una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que excluye una parte de la experiencia profesional equivalente adquirida con un empleador distinto de la entidad territorial que es parte en el litigio principal o con un empleador situado en otro Estado miembro, no incita, por su naturaleza, a la reincorporación de los trabajadores que han adquirido experiencia en esta entidad territorial. En cambio, les impide obtener una experiencia profesional equivalente con un empleador distinto de dicha entidad territorial situado en otro Estado miembro. De ello se deduce que no puede considerarse que esta medida sea adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido”.

5. Así, pues, la primera conclusión que puede extraerse de la jurisprudencia citada del TJUE es que la normativa autonómica puede ser contraria a la comunitaria en cuanto no toma en consideración la experiencia profesional obtenida en otro Estado miembro de la UE, siendo así además que dicha normativa es clara y contundente en el sentido de prohibir toda discriminación entre nacionales de los Estados miembros en materia de empleo, retribución “y demás condiciones de trabajo”. Por ello, en este caso concreto, (apartado 28) “procede considerar que los trabajadores migrantes españoles que tengan la intención de ejercer su profesión, en la categoría de «Enfermero/a», en una institución o centro sanitario ubicado en un Estado miembro distinto del Reino de España se verán disuadidos de hacerlo si la experiencia profesional equivalente que adquieran allí no se toma en consideración al evaluar su carrera profesional a su regreso a España”, en cuanto que su experiencia “externa” no será valorada. Estaos pues, primera conclusión, ante una restricción a la libre circulación de trabajadoras prohibida “en principio” por el art. 45 TFUE y el art. 7.1 del Reglamento (UE) 492/2011

6. De la jurisprudencia del TJUE cabe concluir que cuando una norma que se aplica a todos los trabajadores perjudica más a los nacionales de otros Estados debe considerarse discriminatoria por vía indirecta, salvo, y aquí empiezan los matices, obviamente también basados en la propia normativa comunitaria, que esa medida “esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido, una disposición de Derecho nacional”, es decir “persigan un objetivo de interés general, sean adecuadas para garantizar la realización de dicho objetivo y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo”.

El TJUE no puede entrar a determinar cuáles son los objetivos que persigue la normativa nacional, ya que ello, recuerda, pertenece al ámbito competencial del órgano jurisdiccional remitente, y procede a un amplio recordatorio, a partir del contenido del auto por el que se eleva la petición de decisión prejudicial, de cuáles son tales objetivos, siendo así que la concreción de los requisitos requeridos lleva a este a manifestar que “es difícil evaluar el grado de consecución de unos objetivos establecidos en otro Estado miembro”, y que la autoridad autonómica defiende que al no haber unos estándares de calidad comunes, la toma en consideración de funciones desempeñadas en otros Estados “supondría reconocer la carrera profesional a personal que ha realizado unos servicios que no alcanzan esos estándares de calidad u objetivos”, para concluir el TSJ que la normativa controvertida en el litigio se justificaría esencialmente por “la ausencia de armonización, a escala de la Unión, de las modalidades de toma en consideración de la experiencia profesional adquirida y por la falta de criterios de comparación entre los estándares de calidad, los principios y los objetivos de los respectivos sistemas de salud”.

Ante este planteamiento, el TJUE regresa al inicio de su argumentación para reiterar nuevamente que cada Estado decide “qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse el mismo”. Al disponer cada Estado de un amplio margen de apreciación al respecto, sería posible considerar que el objetivo perseguido por la normativa autonómica pudiera ser considerado “un objetivo de interés general”, en tanto que objetivo de la política en materia de salud pública “vinculado a la mejora de la calidad de la asistencia en el sistema de salud en cuestión y a la consecución de un elevado nivel de protección de la salud”. Ahora bien, que sea un objetivo de interés general debe ir acompañado de que la norma en cuestión, que establece una restricción como ya he indicado, “sea adecuada para garantizar la realización del objetivo planteado y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo”.

7. ¿Si, pero no, no pero sí? Las dudas del TSJ parecen haberse trasladado al TJUE, como se comprueba en el fallo de la sentencia, si bien con protección reforzada, a mi parecer, de la libre circulación.

Al mismo, llegará tras manifestar primeramente, “a la vista de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia y sin perjuicio de que el órgano jurisdiccional remitente verifique este extremo”, que “no parece que la toma en consideración de la antigüedad del profesional sanitario de que se trate y del desarrollo individual alcanzado por este en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización afectada, pueda considerarse una medida inadecuada para alcanzar el objetivo relativo a una garantía reforzada de la protección de la salud que dicha medida parece perseguir” (la negrita es mía) .

Por otra parte, y en cuanto a la apreciación del carácter “estrictamente necesario” se recuerda al órgano jurisdiccional remitente que deberá tener en cuenta, por un lado, que el reconocimiento de la experiencia profesional adquirida por la trabajadora demandante en el sistema de salud de otro Estado miembro, en este caso Portugal, “no puede considerarse, con carácter general, un obstáculo para la consecución del citado objetivo”, y por otro que el reconocimiento de dicha experiencia profesional podría efectuarse mediante un procedimiento que ofrezca al interesado la posibilidad de demostrar la equivalencia de su experiencia profesional adquirida en otros Estados miembros, tal y como, según se desprende de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia, está permitido en la normativa nacional controvertida en el litigio principal a efectos del reconocimiento de trienios en favor del personal estatutario temporal”, trayendo a colación a apoyo de su tesis la reciente sentencia de 3 de 2022 (asuntoC-634/20) , en la que declaró que las autoridades del Estado miembro de acogida ante las que un nacional de la Unión haya presentado una solicitud para que se le autorice a ejercer una profesión cuyo acceso está supeditado, según la normativa nacional aplicable, a la posesión de un título o de una cualificación profesional, o incluso a períodos de experiencia práctica, “están obligadas a tomar en consideración todos los diplomas, certificados y otros títulos, así como la experiencia pertinente del interesado, y a efectuar una comparación entre, por un lado, las aptitudes acreditadas por dichos títulos y dicha experiencia y, por otro, los conocimientos y cualificaciones exigidos por la normativa nacional”

Siguiendo con esta argumentación, el TJUE manifiesta que “si el examen comparativo de los títulos permite constatar que los conocimientos y las cualificaciones acreditados por el título extranjero equivalen a los exigidos por las disposiciones nacionales, el Estado miembro de acogida está obligado a reconocer que ese título cumple los requisitos que tales disposiciones establecen. Si, por el contrario, la comparación solo pone de manifiesto una correspondencia parcial entre tales conocimientos y cualificaciones, dicho Estado miembro tiene derecho a exigir que el interesado demuestre que ha adquirido los conocimientos y las cualificaciones que faltan”, por lo que estas consideraciones extraídas de su jurisprudencia le llevan a rechazar, siendo un aspecto especialmente relevante de la sentencia para garantizar el principio comunitario de la libre circulación, la alegación de la autoridad autonómica, y que había sido recogida en el auto del TSJ, sobre la inexistencia en la UE de un régimen común de organización de los servicios de salud de los Estados miembros. Hay, en suma, argumentos sólidos para seguir defendiendo la libre circulación y evitar restricciones a la misma.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE concluye que el art. 45 TFUE y el art. 7 del  Reglamento (UE) n.º 492/2011 deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa al reconocimiento de la carrera profesional en el servicio de salud de un Estado miembro que impide tomar en consideración, en concepto de antigüedad del trabajador, la experiencia profesional adquirida por este en un servicio público de salud de otro Estado miembro, a menos que la restricción a la libre circulación de los trabajadores que implica dicha normativa responda a un objetivo de interés general, permita garantizar la realización de ese objetivo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo”.

Buena lectura, a la espera de conocer la resolución del TSJ.

domingo, 22 de mayo de 2022

El baròmetre del CIS del mes de maig. Les preocupacions dels espanyols.

 

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques ,  fet públic el dijous 19 de maig, segueix sent  un fidel reflex de la preocupació  de la ciutadania per la situació econòmica i social i l’atur. La preocupació per la crisi sanitària derivada de la Covid-19 ha disminuït considerablement, però alhora ha augmentat la preocupació pels problemes polítics i per la sanitat. L’enquesta es va dur a terme entre els dies  3 i 12 de maig.

 

La immigració es considera el vint-i-dosè problema (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (2.9). Els tres problemes més importants son la crisi i els problemes d’índole econòmica (39.8 ), l’atur (36.4),  i els problemes polítics en general (19.1)

 

Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema ara a Espanya, la immigració apareix en el lloc número vint-i-sis (0.5) Els tres problemes que més preocupen són els següents: l’atur (18,1), la crisi i els problemes d’índole econòmica (16.8), i els problemes polítics en general (11.7)

 

Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més als enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració apareix en el lloc número vint-i-novè (1,3).  Els tres més importants son la crisi i els problemes d’índole econòmica (40.0), cap (27.1)  la sanitat (22.9).

 

Tanmateix, si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més als enquestats la immigració apareix en el lloc número quaranta-i-cinc  (0.2). Els tres més importants són la crisi i els problemes d’índole econòmica (22.9), l’atur (9.6) i la sanitat (8.7).

 

2. Hi ha més preocupació entre els homes que entre les dones  quan es pregunta quin es el principal problema a Espanya (3,1 i 2,7). És el grup d’edat de 45 a 54 anys el més preocupat (4.1) amb caràcter general,  i és el mateix grup el qui creu que és el seu problema personal més important (0.5).

 

3. Pel nivell d’estudis  , la immigració com a primer problema a Espanya es reconeguda per les persones amb estudis d’educació secundària primera etapa (4.0), i és el grup d’estudis d’educació primària el que la considera com a primer problema personal (0.7).

 

4. Sobre les dades aportades pel baròmetre de maig sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral,  cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup dels qui va votar a VOX (4.7), i és el mateix grup el qui considera que es el seu primer problema personal (2.8).

 

5. Segons la ubicació professional de les persones enquestades, cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup  d’oficials, operaris i artesans (5.1), mentre que el primer problema personal es considerat pel grup d’ocupacions militars i cossos policials (4.0).

 

 6. Si tenim en consideració les dades sobre identificació subjectiva de classe social , cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup “d’altres” (3.8),  sent el mateix grup qui considera que és el seu primer problema personal (1.9).

 

7. Segons l’escala d’autoubicació ideològica (1 esquerra, 10 dreta),  els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup 10 (8.0), sent el mateix grup qui considera que és el primer problema personal (1.5)

sábado, 21 de mayo de 2022

La proposición de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, camino de convertirse próximamente en ley. Notas sobre su contenido laboral, con algunos apuntes bibliográficos.

    

1. El 21 de febrero de 2021 el grupo parlamentario socialista presentó en el Congreso de los Diputados una “Proposición de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Después de una muy larga, por muy diversos motivos, tramitación parlamentaria, el texto fue aprobado por la Comisión de Igualdad con competencia legislativa plena el pasado 27 de abril, por 21 votos a favor y 14 en contra.

El 19 de mayo tuvo entrada en el Senado el escrito de la presidencia del Congreso en la que se comunicaba dicha aprobación y se adjuntaba el expediente completo de tal iniciativa parlamentaria “a los efectos previstos en el art. 90 de la Constitución”. Recordemos que dicho precepto dispone lo siguiente: “1. Aprobado un proyecto de ley ordinaria u orgánica por el Congreso de los Diputados, su Presidente dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someterá a la deliberación de éste. 2. El Senado en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto, puede, mediante mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo. El veto deberá ser aprobado por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser sometido al Rey para sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso de veto, el texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposición del mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o no por mayoría simple. 3. El plazo de dos meses de que el Senado dispone para vetar o enmendar el proyecto se reducirá al de veinte días naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o por el Congreso de los Diputados”.

El mismo día 19 de mayo se publicaba en el Boletín Oficial de la Cámara Alta el texto de la proposición de ley, abriéndose un plazo para presentación de enmiendas y propuestas de veto hasta el día 31 del mismo mes. La fecha límite de tramitación es el 19 de septiembre. De ser aprobada, entraría en vigor, según se estipula en la actual disposición final décima, al día siguiente de su publicación en el BOE.  

Todos los textos y debates en Pleno y Comisión, desde la presentación de la proposición hasta su aprobación por la Comisión de Igualdad, pueden consultarse en este enlace  

2. Dada la composición del Senado es más que probable que el texto sea aprobado sin modificaciones, o acaso con alguna o algunas que no afectarán sin duda a su contenido nuclear, por lo que me ha parecido interesante seleccionar aquellos preceptos de la futura norma que, ya sea de manera directa porque se refieren a la afectación de la norma a las relaciones de trabajo, o indirecta, por ser de carácter general y afectar a todas las parcelas del ordenamiento jurídico, merecen ser conocidos por todas las personas interesadas en esta especial problemática que aborda la proposición de ley. Cabe decir que la disposición final octava señala cuáles son los títulos competenciales en los que se sustentan los distintos preceptos, de los que ahora me interesa destacar justamente aquellos que son legislación laboral, los arts. 9 a 11, y por ello “son de aplicación en todo el Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.7.ª de la Constitución”. También hay que mencionar el art. 26, ya que una parte del mismo también tiene el mismo sustento competencial.

Y tiene especial razón de ser esta selección por el impacto del Derecho del Trabajo en el concepto de discriminación, como ha puesto de manifiesto muy recientemente uno de los grandes maestros del iuslaboralismo español, el profesor Miguel Rodríguez- Piñero y Bravo-Ferrer, que recordemos también que fue miembro y presidente del Tribunal Constitucional, ya que en el ámbito de las relaciones de trabajo, en los lugares de la prestación de la actividad asalariada, ha sido “donde los fenómenos discriminatorias se han detectado más fácilmente y donde ha tenido que delimitarse el supuesto calificable como discriminatorio”. En el artículo “Los contornos de la discriminación” (publicado en el núm. 162/2022 de Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Seguridad Social”)   , el profesor Rodríguez-Piñero pasa revista a la evolución del concepto de discriminación y de la necesaria tutela discriminatoria, y su relación con el principio de igualdad y también del de libertad, para poner de manifiesto, y la subrayo ya que me parece una tesis de especial relevancia, que la discriminación “no es solo igualdad y libertad. También y sobre todo tiene su base en la protección de la dignidad de la persona, porque esa dignidad es la que fundamenta todo el derecho discriminatorio”.

Justamente sobre la dignidad como derecho fundamental transversal, y más concretamente de la dignidad de la persona trabajadora ante el creciente auge del control empresarial por medio de la tecnología y su necesaria protección , versa la comunicación presentada por la profesora de mi unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB, Helena Ysàs Molinero  , que muy recientemente ha superado el concurso para acceso a plaza de profesora titular, por lo que aprovecho esta entrada para felicitarla públicamente y reiterar la felicitación que ya le manifesté el día de la celebración del concurso.

En su comunicación, que he tenido oportunidad de leer, y que será presentada oralmente en nuestro Congreso Nacional de la AEDTSS  que se celebra la próxima semana en Alicante, en el panel “Acceso al empleo, formación y contratación en el contexto de la digitalización”, la profesora Ysàs, con cuidadas citas doctrinales y juisprudenciales, sostiene, con carácter general, que  “En definitiva, si la dignidad “tiende a colocarse en el centro mismo del Derecho del Trabajo” y “no es, en puridad, un atributo concedido por las normas sino el principio y el fundamento de todo el orden jurídico” , una cualidad inherente a la condición humana de carácter unitario e indivisible , que se recoge en la Constitución bajo el epígrafe “De los derechos y deberes fundamentales” y al que el Tribunal Constitucional atribuye un determinado contenido -a pesar de sus deficiencias y las muchas dudas al respecto-, forzosamente la exigencia de respeto a la dignidad -la de las personas trabajadoras en lo que nos ocupa- debería dar lugar a una protección jurisdiccional ante conductas vulneradoras”; y más adelante, y ya en el ámbito de las relaciones de trabajo y la necesaria tutela y protección contra el control tecnológico, concluye que “... No se trata por supuesto de vedar la introducción de nuevas tecnologías que pueden tener utilidades relevantes no sólo para las empresas sino también para las propias personas trabajadoras. Sin embargo, su altísimo potencial para vulnerar seriamente derechos fundamentales requiere de una respuesta por parte de los ordenamientos jurídicos, acompañados de otras ciencias sociales , que combine una mayor regulación de la introducción y uso de estos instrumentos en la empresa con una respuesta judicial a supuestos concretos guiada por la primacía de los derechos fundamentales ante intereses empresariales de control minucioso o de mejora de la productividad por la vía de la intensificación extrema del rendimiento de las personas, que se apartan del juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho de la persona trabajadora y el interés empresarial”.

De aprobarse, como es más que posible, la proposición de ley y por tanto convertirse en norma legal, nos avanzaríamos a la propuesta en sede comunitaria que data del ya muy lejano año 2008, y que no ha podido ver la luz hasta ahora por la falta de acuerdo entre los Estados miembros, de Propuesta de Directiva “por la que seaplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientementede su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual” 

3. Del preámbulo de la (futura) ley, destacan a mi parecer estos contenidos.

A) En primer lugar, y en su primer bloque, que no se trata de una ley más de derechos sociales, “...sino, sobre todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir...”, con la que se pretende dar respuesta a una necesidad normativa concreta, cual es la de “crear un instrumento eficaz contra toda discriminación que pueda sufrir cualquier persona y que aborde todos los ámbitos desde los que esta se pueda producir, acogiendo la concepción más moderna de los derechos humanos”, siendo un objetivo o finalidad más precisa de la norma la de “trasponer de manera más adecuada los objetivos y fines de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE, lo que solo se hizo parcialmente en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social”. Recordemos que la primera Directiva versa sobre la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la segunda sobre el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

La aplicación e interpretación de la primera por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede verse con claridad en la reciente sentencia de 15 de abril de 2021 (asunto C-30/19), objeto de atención en la entrada “Discriminación pororigen racial o étnico. El pago de una indemnización no es suficiente parareparar el perjuicio causado”    En cuanto a la segunda me permito remitir a la entrada “UE. Nuevamente sobre la protección de la libertad religiosa y loslímites a su restricción por parte empresarial. Notas a la sentencia del TJUEde 15 de julio de 2021 (asuntos C-804/18 y C-341/19)” 

B) Al abordar los “principios, objetivos, medios y estructura”, se enfatiza que la norma se caracteriza por tres notas: “es una ley de garantías, una ley general y una ley integral”.

De la primera se explica que “es una ley de garantías que no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen. En este sentido, desarrolla el artículo 14 de la Constitución incorporando la amplia jurisprudencia constitucional al respecto. Tal y como han acreditado los informes de diversos organismos competentes, el gran problema en esta materia en España no es la regulación de la igualdad y no discriminación, sino la garantía del cumplimiento de las normas que la regulan”.

De la segunda, que “se trata de una ley general, frente a las leyes sectoriales, que opera a modo de legislación general de protección ante cualquier discriminación”

Y de la tercera que incluye todos los motivos posibles de discriminación. Así, por lo que respecta al primero, “toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo”.

En efecto, y pasando ya al texto articulado, el art. 2 (ámbito subjetivo de aplicación) dispone en su apartado 1 lo siguiente: “1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

La doctrina internacionalista, comunitaria y laboralista, ha prestado atención a los diversos supuestos que se recogen en el citado artículo, Además de la obra tantas veces referenciada en anteriores entradas “Derecho Social de la Unión Europea. Aplicación por elTribunal de Justicia”    , dirigida por la profesora María Emilia Casas Baamonde y el letrado Román Gil Alburquerque, hay que mencionar la muy reciente obra colectiva dirigida por el profesor José M. Morales Ortega “Realidad social y discriminación. Estudios sobre diversidad e inclusiónlaboral”, cuyo prólogo puede leerse en este enlace   y del que permito reproducir un párrafo que delimita con mucha claridad el contenido de la obra:

“Los diferentes capítulos de esta obra han tenido como elemento en común e hilo conductor, y así se desprende de casi todos sus títulos, la propia configuración de los diferentes hechos diferenciales como factores de discriminación. Eso sí, una vez delimitados los contornos de esos posibles nuevos fenómenos discriminatorios a la luz de los cambios sociales y tecnológicos. Siendo así, ha habido que cuestionarse si los mismos tienen o no cabida en los diferentes catálogos de causas de discriminación; ya sea de manera independiente, ya sea porque se incluya en alguna de las ya existentes o en esas típicas causas de cierre, como la contenida en el artículo 14 de la Constitución, al referirse a “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Ni una opción, ni la otra están impedidas. Basta recordar como el Tribunal Constitucional ha admitido que el indicado precepto no presenta una enumeración cerrada; todo lo contrario, lo que es coherente con una visión dinámica del Derecho, que se amolde y adecue a las nuevas realidades nacidas, en nuestro caso, de los señalados cambios. Ello debe hacerse, sin olvidar las declaraciones, en sus diferentes formulaciones y con sus diferentes vinculaciones jurídicas, internacionales y comunitarias y que, por supuesto, comprometen el derecho interno. Por esta razón, el estudio de los diversos fenómenos discriminatorios no puede realizarse de espalda a esa realidad supranacional”.

No obstante, y siguiendo plenamente las Directivas comunitarias antes citadas y por supuesto la jurisprudencia del TJUE al respecto, la noma permite que establezcan diferencias de trato “cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legitimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad” . Hay una mención específica a la enfermedad en el art. 3, muy posiblemente por razón de la jurisprudencia del TJUE sobre su relación con el concepto de discapacidad y la prohibición de discriminación por este motivo, disponiéndose en el apartado 3 que “la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.

En el ámbito objetivo de aplicación se incluye en primer lugar el de empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, “que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo”, diferenciándolo, supongo que a efectos de determinación del sujeto empleador y también por la existencia de marcos jurídicos diferenciados en los Estados miembros, del “acceso, promoción, condiciones de trabajo y formación en el empleo público”. También entre en el ámbito de aplicación la “afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico”, y por supuesto “la protección social, las prestaciones y los servicios sociales”.

Si bien no es mención específica relativa a la vida laboral, sino de carácter general, la referida a la “Inteligencia artificial”, no hay duda de su indudable afectación a las relaciones de trabajo, tal como ya he subrayado al referirme al artículo de la profesora Ysàs y que ha sido exhaustivamente objeto de estudio en aportaciones doctrinales referenciadas en entradas anteriores, entre otras, de las profesoras Pilar Rivas Vallejo (tanto en su condición de autora como de coordinadora de obras colectivas) y Henar Álvarez Cuesta .

4. El título I versa sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, que implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas anteriormente mencionadas. Con claridad, la (futura) norma, dispone que “... queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes....)”, añadiendo inmediatamente a continuación, también en plena sintonía con lo anteriormente expuesto, que no se considerará discriminatoria la diferencia de trato basada en alguna de tales causas “derivada de una disposición, conducta, acto, criterio o práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”.

El art. 6 está dedicado a definir los distintos supuestos que tienen cabida dentro de la protección que la norma otorga frente a toda conducta discriminatoria, incluyendo algunas definiciones que ciertamente pueden calificarse de novedosas con respecto a las definiciones existentes en la normativa comunitaria, si bien tienen claros puntos de referencia tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europea de Derechos Humanos como del TJUE.

Así, junto a las clásicas definiciones de discriminación directa e indirecta, encontramos una especial precisión en la primera con respecto a las personas con discapacidad, considerándose como tal “la denegación de ajustes razonables”. Sobre este concepto remito a la entrada “El TJUE refuerza la importancia de los ajustes razonables para el empleo de las personas con discapacidad, aunque no se trate del mismo puesto de trabajo. Notas a la sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), y datos sobre el empleo de las personas con discapacidad en España”  

La norma incluye en el apartado 2 la discriminación por asociación y discriminación por error, conceptuando la primera “cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta Ley, es objeto de un trato discriminatorio”, y la segunda como “aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas”.

Sobre la primera, es de obligada referencia la muy reciente, y exhaustiva, monografía, de la profesora Yolanda Maneiro Vázquez “La discriminación por asociación: desafíossustantivos y procesales”,   en la que pasa amplia y detallada revista a su creación por el TJUE hasta la recepción por la doctrina judicial española, y cuya síntesis, a efecto de la presentación de la obra, es la siguiente: “La acrobacia interpretativa realizada por el Tribunal de Justicia en su sentencia Coleman (C-303/06) permitió entender que se puede discriminar por razón de discapacidad también a quien no tiene la condición de discapacitado. A partir entonces el desarrollo de la discriminación por asociación y los múltiples supuestos en los que puede aplicarse ha sido imparable y aún no ha conocido, en el derecho español, sus límites definitivos. Ignorada por los textos legales, la creación y desarrollo de la discriminación por asociación de la mano de los tribunales plantea extraordinarios desafíos prácticos, tanto sustantivos como procesales, cada vez más extensos. Esta monografía dará cuenta de ellos de la mano de los retos y de las soluciones ofrecidos por la jurisprudencia europea y de la doctrina judicial española”.

Me quedo del brillante estudio de la profesora Maneiro con una reflexión que formula a modo de síntesis en la parte final de su trabajo: la discriminación por asociación “ha ensanchado y extendido las costuras de la igualdad y la no discriminación para acoger en  ellas la tutela de quien no es titular de la características discriminatoria y para ofrecerle idéntica protección. El avance de la discriminación ratione personae a la discriminación ratione materiae es un paso de gigante hacia el objetivo de alcanzar la protección real y no solo formal de ese derecho fundamental”.

En el artículo 6, apartado 3, encontramos las definiciones de discriminación múltiple e interseccional en estos términos: “a) Se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta Ley. b) Se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta Ley, generando una forma específica de discriminación. c) En supuestos de discriminación múltiple e interseccional la motivación de la diferencia de trato, en los términos del apartado segundo del artículo 4, debe darse en relación con cada uno de los motivos de discriminación. d) Igualmente, en supuestos de discriminación múltiple e interseccional las medidas de acción positiva contempladas en el apartado 7 de este artículo deberán atender a la concurrencia de las diferentes causas de discriminación”.

Al respecto, sigue siendo de mucho interés el artículo del magistrado, y profesor, José Fernando Lousada Arochena” “Discriminación múltiple: El estado de la cuestión y algunasreflexiones”, publicado en 2017 y cuyo resumen es el siguiente: “La discriminación múltiple comprende dos especies: la acumulativa (suma simultánea de motivos de discriminación) y la interseccional (confluencia simultánea de motivos de discriminación que genera una nueva forma de opresión con perfiles propios). En el estudio, se analiza la recepción de esos conceptos en la normativa del Consejo de Europa y en el derecho de la Unión Europea, y se alcanza la conclusión de que, mientras el TEDH ha aplicado la idea de interseccionalidad, el TJUE no. En el estudio asimismo se analiza la recepción de eses conceptos en la legislación española interna, y se alcanza la conclusión de que, aunque las leyes de igualdad españolas se refieren a la discriminación múltiple, tampoco se ha acogido convenientemente la idea de interseccionalidad. A partir de estas conclusiones, se realizan algunas reflexiones sobre la conveniencia de recuperar la idea de interseccionalidad que se encontraba en la base de los aportes doctrinales de las feministas afroamericanas que han construido el concepto de discriminación múltiple”.

En este punto también me permito remitir a mi artículo “El matrimonio gitano no permite elacceso a la pensión de viudedad según el TC. Notas a la sentencia de 25 deenero de 2021, y la oportunidad nuevamente perdida para abordar ladiscriminación múltiple o interseccional” 

Otras definiciones que encontramos en la norma son las de “acoso discriminatorio” (“cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo”), “Inducción, orden o instrucción de discriminar”, “represalias”, y “medidas de acción positiva” (“las diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación o desventaja en su dimensión colectiva o social. Tales medidas serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación o las desventajas que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios para su desarrollo y los objetivos que persigan”).

5. El capítulo II está dedicado al derecho a la igualdad de trato y no discriminación en determinados ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, versando el art. 9 sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena. Cabe destacar, como (relativas) novedades con respecto a la normativa ya vigente, tanto comunitaria como nacional, las menciones a la discriminación indirecta y la referencia a las obligaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de velar  por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo, debiendo incluirse en su plan anual de actuación “el desarrollo de planes específicos sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo”. La futura norma remite a una posible regulación reglamentaria la exigencia a los empleadores de más de 250 trabajadores de publicación de “la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del artículo 2.1”.

La prohibición de todo tipo de discriminación también se recoge de manera expresa en el art. 10, dedicado a la negociación colectiva, al mismo tiempo que deja la puerta abierta para la regulación de medidas de acción positiva  “para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo por las causas previstas en esta Ley”, atribuyéndole a la representación legal del personal la obligación de  velar “por el cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la empresa por las causas previstas en esta Ley y, en particular, en materia de medidas de acción positiva y de la consecución de sus objetivos”.

Semejante regulación solo diferenciada por el estatus jurídico diferente, se contempla en el art. 11 que versa sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo por cuenta propia.

Hay que poner en relación los tres artículos citados con la disposición adicional quinta, que lleva por título “cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación en materia de negociación colectiva y laboral”, en la que se establece las obligaciones de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas de elaborar un informe con carácter anual sobre el cumplimento de tales disposiciones previstas

6. El título II regula la defensa y promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, dedicando su capítulo I a las garantías de tal derecho, siendo el art. 25 el que versa sobre “medidas de protección y reparación frente a la discriminación”, es decir tanto medidas proactivas como reactivas, ya que la norma regula la protección en términos tales que deben llevar primero a detectarla, en segundo término a la adopción de medidas, y por último a la “articulación de medidas adecuadas para el cese de las situaciones discriminatorias.

Se trata de lograr “la reparación plena y efectiva para las víctimas”, siendo especialmente importante, por su directa afectación al ámbito laboral y también el de protección social a los que me he referido con anterioridad, el art. 26, que regula la nulidad de pleno derecho de “las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta Ley”.

Siempre teniendo en consideración la regulación vigente en la Ley reguladora de la jurisdicción social sobre el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, conviene destacar el art. 28, que versa justamente sobre dicha tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación que deberá comprender ,“en los términos establecidos por las leyes procesales”, la adopción de todas las medidas necesarias, “para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal”.

Se atribuye legitimación activa para la defensa del derecho de las personas afectadas, entre otras, a las organizaciones sindicales (art. 29), con nueva remisión a lo dispuesto en las leyes procesales, por lo que habrá que estar en principio a lo dispuesto en el art. 17 LRJS, “siempre que cuenten con su autorización expresa”, en la nueva redacción del art. 11 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se regula en la disposición final segunda, y del art. 19.1 i) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (disposición final tercera).

Una muestra del impacto de la normativa laboral, y más exactamente de la primera jurisprudencia del TC (sentencia 38/1981 de 23 de noviembre  , de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena), y que ha sido justamente enfatizado por el profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer en el artículo antes referenciado, es la redacción del art. 30 que versa sobre las reglas relativas a la carga de la prueba. En efecto, y compárese con los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS, se dispone que, siempre de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, “cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. La trascendencia de este precepto es mucha, ya que arrastra consigo la modificación del art. 217.5 de la LEC (disposición final segunda), y del art. 60.7 de la LRJCA, con la desaparición en ambas normas de la mención únicamente a la posible discriminación por razón de sexo, así como también por la incorporación de dicho contenido a un nuevo apartado 3 bis en el art. 77 de la Ley de Procedimiento Común de las Administraciones Públicas (disposición final cuarta), y a un nuevo apartado 3 al art. 46 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (disposición final séptima, apartado dos).   

El capítulo II regula la promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación y medidas de acción positiva, con un mandato dirigido a los poderes públicos para la adopción de medidas de acción positiva, por una parte, y el impulso de políticas de fomento de la igualdad de trato y no discriminación real y efectiva en las relaciones entre particulares, por otra (art. 33). En el mismo precepto, apartados 2 y 3, se menciona la responsabilidad social empresarial, que podrá consistir, entre otras, en la adopción de medidas laborales para la promoción de la igualdad, con la obligación de informar a la representación legal del personal, dando la posibilidad, que no obligación, de concertar tales acciones con dicha representación

No de menor importancia es a mi parecer el art. 37, que versa sobre subvenciones públicas y contratación, en el que se dispone, en sintonía con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, que las  administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a través de sus órganos de contratación y en relación con la ejecución de los contratos que celebren, “podrán establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad de trato y no discriminación y fomentarán la inclusión de criterios cualitativos en la contratación pública que faciliten la participación de miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público”.

6. En relación con la regulación de las infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación, son objeto de atención en el título IV, si bien aquí hay una expresa remisión, en el art. 46.2, a la regulación contenida en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

7. Por último, debe destacarse que el legislador ha considerado necesario recordar que lo dispuesto en la norma no afecta a la legislación en materia de extranjería, es decir que se entiende “sin perjuicio de la regulación establecida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en su normativa de desarrollo” siendo la disposición final cuarta, en la que se regula esta no afectación, “de aplicación directa en todo el Estado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.1.2.ª de la Constitución” (disposición final octava, 11). Ello evidentemente, tiene importantes repercusiones a los efectos de la prestación de actividad laboral por parte de la población trabajadora migrante, ya que se requiere, recordémoslo, la autorización de residencia y trabajo con carácter general y solo con algunas excepciones.

8. Concluyo aquí esta entrada, a la espera de analizar en su caso las posibles modificaciones que puedan introducirse en la tramitación parlamentaria en la Cámara Alta si afectan, directa o indirectamente, a los ámbitos laboral y de protección social.

Mientras tanto, buena lectura.


jueves, 19 de mayo de 2022

Pues sí, ya llegan a los tribunales casos de despido por ejercicio del derecho al permiso de paternidad. Una nota a la sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de abril de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Cataluña el 4 de abril  , de la que fue ponente el magistrado Felipe Soler.

La resolución judicial estima parcialmente (la modificación se produce en la cuantía de la indemnización solicitadas por daños) el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus.

El órgano judicial de instancia había desestimado la demanda, mientras que, por el contrario, el TSJ la estima, declarando la existencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas. Temporal Quality ETT SL y Unio Nuts SCCL, y la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con fijación de una indemnización de 6.251 euros por daños morales (la petición de la recurrente era de 12.000 euros).

A la espera de un posible recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte empresarial, cabe destacar que el especial interés de la resolución judicial, y que motiva esta nota, es la vinculación de la nulidad al ejercicio del derecho al permiso de paternidad, regulado en el art. 48 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por parte del trabajador, y a la consideración de una discriminación por dicho ejercicio que estaría vedada por el art. 14 de la Constitución, si bien la causa formal de la extinción del contrato es por “finalización de obra”.

Se trata, además, de un supuesto, en el que confluye la existencia de contrataciones temporales que no se ajustaban a derecho, junto con la ya citada cesión ilegal, entre la ETT y la sociedad cooperativa, y una serie de indicios que apuntaban, a juicio del TSJ, a la existencia de una discriminación al trabajador por el disfrute del permiso de paternidad y que no fue desvirtuada por las demandadas.

En esta nota sólo deseo destacar los hechos probados y la argumentación jurídica que guarda directa relación con la vulneración de un derecho de la parte trabajadora a poder ejercerlo en los términos expresamente regulados en la normativa vigente. En cualquier caso, es obvio que hay una estrecha relación entre todas las causas que han llevado finalmente al TSJ a declarar la nulidad, y por ello recomiendo la lectura íntegra de la sentencia.

2. El trabajador había sido contratado por la citada ETT y puesto a disposición a la citada cooperativa, con un primer contrato eventual por circunstancias de la producción, y una posterior por obra o servicio determinado, con fecha de inicio el 3 de junio de 2019 y finalización el 31 de julio “por finalización de la vigencia”.

También tenemos conocimiento (¿dos contratos?) de que al trabajador se le entregó en la misma fecha, un contrato de trabajo “de interinidad por sustitución”, que se daría por extinguido cuando acaeciera el “fin proceso selección” (hecho probado octavo).

El 25 de junio el trabajador había comunicado a la empresa que su esposa “estaba embarazada de 37 semanas”. El 18 de julio, al comunicarle la empresa que el contrato se extinguía el día 31, también le indicó que “debía traer la documentación para poder tramitar el permiso de paternidad”. En fin, poco después de extinguirse el contrato, la ETT publicó, el 3 de agosto, dos ofertas de empleo como mozo de almacén, es decir, para puesto de trabajo con requisitos semejantes a los solicitados al demandante y con funciones semejantes.

Tendrá especial importancia la modificación de los hechos probados, solicitada por la parte recurrente en el recurso de suplicación, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, por aceptar la Sala la prueba documental aportada, dada la trascendencia que podía tener para la modificación del fallo.

Aquí está el hecho probado sexto de la sentencia y la modificación tras la aceptación por el TSJ:

Sentencia JS

Sentencia TSJ

SEXTO.- NUTS tiene entre 70-80 trabajadores según el periodo del año y entre 2-4 trabajadores cedidos por ETT también según necesidades productivas de la campaña (testifical Sra. Andrea y Sr. Pascual ). Al tiempo de la cesión del actor también estaba cedido otro trabajador. NUT se planteó incorporar a su plantilla a uno de ellos efectuando una valoración a los dos trabajadores cedidos. El actor tenía peor evaluación que el otro candidato, el cual presentaba conocimientos de mecánica, se le consideraba muy limpio en el trabajo(documentos 17 a 22 NUTS). Igualmente ante una situación de eventual conflicto con otros compañeros el actor presentaba tendencia a utilizar vías no institucionales de resolución (testifical Sra. Andrea ).

"(...) UNIO NUTS realizó proceso selectivo en la segunda quincena del mes de julio de 2019, para proceder a la contratación directa de trabajadores que realizarían trabajos similares a los realizados por el actor.

A dicho proceso selectivo se presentó el actor siendo valorado su perfil entre otros elementos, atendiendo a su estado civil y su paternidad, constando anotaciones de la empresa en el currículum del actor tales como: "dona paraguaya, 1 filla 9ª y otra en camino (folio 194-documental aportada por UNIO NUTS).

En el currículum de otro trabajador que así mismo se postuló para dicha contratación directa, constan comentarios ilustrativos sobre su estado civil, escritos a mano sobre el mismo, como "vive con sus padres".(folio 95-documental aportada por UNIO NUTS)"

 

También se acepta la modificación del hecho probado noveno, con la adición de un segundo párrafo.

Sentencia JS

Sentencia TSJ

NOVENO.- El hijo del actor nació el NUM000 /2019 (documento 13 parte actora). El actor mantuvo una conversación con la ETT en que manifestaba que NUTS iba a contratarlo la primera semana de agosto, lo que causó extrañeza a la ETT ya que según sus datos de contratación la incorporación de trabajadores se producía desde la última semana de agosto de cada año y en función de la evolución de la campaña (grabación de sonidotrascrita en documento 28 parte actora).

NOVENO.- El hijo del actor nació el NUM000 /2019 (documento 13 parte actora). El actor mantuvo una conversación con la ETT en que manifestaba que NUTS iba a contratarlo la primera semana de agosto, lo que causó extrañeza a la ETT ya que según sus datos de contratación la incorporación de trabajadores se producía desde la última semana de agosto de cada año y en función de la evolución de la campaña (grabación de sonido trascrita en documento 28 parte actora).

 

"En dicha conversación con la Sra. Loreto , ésta manifestó lo siguiente:

 

Es un 99%, estamos a día 24/07/2019, todo puede cambiar mucho. La idea es contar contigo, sin que yo esté por. Porque si estoy yo por medio le sales un poco más caro a ellos. Ya te han probado y en principio en tu puesto funcionas. Entonces el próximo contrato ya sería con ellos directamente. ¿Esto te lo pueden garantizara 24/07/2019? NO ¿Qué es la intención? Sí ¿Qué se puede quemar UNIO? También... (folio 114)".

 

3. EL TSJ, en contra del criterio de la sentencia de instancia, concluirá que los contratos celebrados no cumplían con los requisitos requeridos por el art. 15.1, apartados a) y b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y consecuencia de ello declarará existencia de cesión ilegal  de mano de obra “por cuanto la empresa UNIO NUTS utilizó la subcontratación a partir de la ETT demandada para proceder a la contratación del trabajador para la realización de trabajos plenamente estructurales, por lo que la sentencia incurre también en infracción de la normativa contenida en los arts. 6 de la Ley 14/1994 y 43 del ET”.

De la argumentación del TSJ me interesa resaltar, a los efectos de mi exposición, la clara critica a la falta de causalidad de la extinción del primer contrato formalizado, por circunstancias de la producción,  cuando sólo tres días después se formaliza con el mismo trabajador un nuevo contrato de duración determinada, ahora por obra o servicio, “ por cuyo contenido se desprende que las tareas a realizar por el operario eran las mismas que venía realizando, como productor auxiliar, con el mismo salario, y en el que no se especifica e identifica suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto..”.

En definitiva, ninguno de los dos contratos se ajustaba a los requisitos requeridos por la LET, tratándose de un claro caso de fraude de ley que debería llevar, en principio, a la declaración de improcedencia del despido. Justamente la existencia de dos contratos “enturbia más”, en gráfica expresión de la Sala el motivo real de la extinción, ya que “... la carta extintiva no menciona como causa del mismo el fin de la campaña o del proceso de selección, limitándose a expresar que responde a la finalización de la vigencia del contrato suscrito”.

4. El especial interés del caso, reitero, aparece a partir del fundamento de derecho tercero, ya que la parte recurrente alegó que debía declararse la nulidad automática del despido, al amparo del art. 55.5 a LET (“Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos”). Para la parte trabajadora, el motivo real de la extinción del contrato era el hecho de haber manifestado que iba a ejercer su derecho al permiso por paternidad, siendo así además que la extinción se produjo cuando el trabajador ya se encontraba disfrutando de dicho permiso.

Pues bien, el TSJ aplica primeramente el citado precepto, y constatado que la extinción se produjo durante el permiso de paternidad, y siempre teniendo en consideración que los contratos celebrados no lo habían sido conforme a derecho, concluye que existe nulidad en cuanto que “el art. 55.1 a) ET opera en todo caso como una garantía objetiva y automática, que otorga la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio”.

¿Ha existido vulneración de derechos fundamentales del trabajador en el caso enjuiciado? Hay que acudir, evidentemente, a los arts. 177 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para, partiendo de los hechos probados tras las modificaciones introducidas, constatar que sí existen claramente “indicios suficientes” de tal vulneración, tal como lo planteaba la parte recurrente.

En primer lugar, la conexión temporal entre el inicio del disfrute del permiso y la fecha de extinción, habiendo tenido debido conocimiento la empresa usuaria de las circunstancias familiares del trabajador y haciéndolo constar en la valoración efectuada respecto a la posible selección, “anotaciones manuscritas... totalmente ajenas al puesto de trabajo a desempeñar”.

Más madera, si me permiten la expresión coloquial, la encuentra, con acertado criterio a mi parecer, el TSJ, cuando considera un posible indicio, a partir del modificado hecho probado noveno, que “habiendo el trabajador "funcionado en el puesto" y con expectativa de contratación directa por la usuaria, fuera despedido pocos días después de acogerse a la baja paternal”.

Estamos en suma ante una decisión empresarial que, además de las irregularidades restantes, produce una clara discriminación hacia la parte trabajadora por el ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, que bien puede integrarse dentro de la cláusula general del art. 14 de la Constitución de prohibición de discriminación por “razones de índole personal o social”.

Para el TSJ, que no entiende existente en esta caso la discriminación por razón de sexo, “El efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".  

Buena lectura.