viernes, 5 de marzo de 2021

O matrimonio xitano non permite o acceso á pensión de viuvez segundo o TC. Notas á sentenza do 25 de xaneiro de 2021, e a oportunidade novamente perdida para abordar a discriminación múltiple ou interseccional


Reproduzco en esta entrada el texto publicado en la página web de la Valedora do Povo el 4 de febrero. La versión original en castellano puede leerse en este enlace

 

A sentencia núm. 1/2021 do 25 de xaneiro[1] , ditada pola Sala segunda do TC, que conta cun voto particular discrepante moi argumentado ao meu parecer, desestima o recurso de amparo interposto contra a sentenza ditada polo Pleno da Sala Social do Tribunal Supremo o 25 de xaneiro de 2018, que tamén contou co voto particular discrepante de dúas maxistradas. Estamos, xa o adianto, perante unha nova oportunidade perdida, como se indica no título do artigo, para abordar a discriminación múltiple ou interseccional cando está xogo a que pode producirse por razón de sexo ou xénero xunto con outras causas de discriminación vedadas polo ordenamento xurídico.

O litixio versa sobre a denegación da pensión de viuvez á agora recorrente en amparo polo Instituto Nacional da Seguridade Social, ao non cumprirse -ao seu parecer- un dos requisitos requiridos pola Lei Xeral da Seguridade Social para poder ter dereito á devandita pensión.

O litixio, desde a perspectiva doutrinal, é especialmente interesante xa que está en xogo a existencia, por unha banda, dunha posible discriminación racial (contra a poboación xitana) e tamén dunha posible discriminación indirecta por afectar especialmente á devandita poboación. E ademais, para poñer de manifesto que tanto nesta sentenza como na do TS, e nunha anterior do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos do 8 de decembro de 2009, asunto Muñoz Díaz  c. España, que estimou o recurso interposto contra a STC 69/2007 do 16 de abril, no que se debatía sobre un asunto semellante ao agora resolvido, perdeuse a oportunidade de analizar o litixio desde a perspectiva dunha posible discriminación múltiple ou  interseccional por razón conxunta de raza e xénero. A sentenza foi cualificada moi  graficamente polo profesor Fernando Rey como “magnifico exemplo de enfoque  race  blind, indiferente ao factor étnico”.

A discriminación múltiple ou  interseccional foi definida pola maxistrada Alicia Catalá, nun artigo no que analiza criticamente a sentenza do  TEDH[2], como a que se produce “en todos aqueles supostos nos cales varios factores de discriminación actúan simultaneamente producindo, de forma específica, un determinado tipo de exclusión (como a que sufriu …… unha muller xitana, pertencente a un determinado grupo étnico en combinación coa súa condición de muller). A simultaneidade na actuación dos factores que alimentan a discriminación “non é o único requisito que se esixe para interpretar con acerto, o fenómeno que estudamos”, enfatiza a maxistrada, “senón que tamén é necesario que, por mor desa actuación conxunta, se produza unha consecuencia concreta e específica que, aínda que derivada da conxunción dos dous factores, sexa propia e mesmo diversa, da que se puido producir de telos en conta por separado”, e por iso conclúa manifestando que “o adxectivo “múltiple”, se cadra, non sexa o máis adecuado para representar a cuestión á que nos aproximamos, cando menos, se se interpreta como equivalente á suma ou combinación por adición, de distintos factores de discriminación e sexa preferible o de discriminación “interseccional”, para describir un resultado final, particular e propio, consecuencia da previa e  sincrónica actuación de determinados factores discriminatorios concorrentes”.

  1. A importancia do asunto abordado acrecéntase -ao meu entender- desde o plano político, coa súa indubidable posible repercusión no xurídico, ao aprobarse recentemente dúas proposicións non de lei na sesión do 14 de decembro de 2020 da Comisión de Dereitos Sociais e Políticas Integrais da Discapacidade do Congreso dos Deputados[3] , relativas á poboación xitana.

A primeira, presentada polo grupo parlamentario socialista, chama a “impulsar medidas de apoio ao pobo xitano por mor das consecuencias da crise provocada pola COVID-19”, e inclúe a petición ao Goberno, “en coordinación coas Comunidades Autónomas e no ámbito das súas competencias”, de “facer especial énfase na protección das mulleres xitanas, a infancia e as persoas maiores que, dentro das familias e grupos sociais especialmente vulnerables, son sen ningunha dúbida os máis afectados”.

A segunda, presentada polo grupo parlamentario interconfederal de Unidas Podemos -En  Comú  Podem-Galicia en Común, versa sobre “a inclusión do pobo xitano e a loita contra o  antixitanismo”, pedíndose ao goberno que “vixíe os fenómenos de discriminación”; que nos programas de inclusión social se introduzan de maneira integral “ámbitos clave como o emprego…”; e que se desenvolvan “accións de sensibilización para eliminar a discriminación no acceso, permanencia e promoción ao mercado laboral da poboación xitana”.

  1. Contra a sentenza do TS interpúxose recurso de amparo, con alegación de producirse a vulneración do “dereito a non sufrir discriminación racial/étnica (art. 14 CE)”; petición de nulidade daquela, e recoñecemento do dereito para percibir a pensión de viuvez, con reiteración da argumentación mantida en instancia, suplicación e casación, é dicir, actuar tanto a recorrente como a súa parella “con boa fe e coa crenza da plena validez do matrimonio contraído”, quedando acreditada unha convivencia more uxorio co falecido por un período superior a dez anos, polo que a non aceptación desta para poder demostrar a existencia dunha parella de feito, aínda cando non estivese documentada nos termos regulados pola LGSS, implicaría unha discriminación indirecta por canto a neutralidade da regra legal “pode afectar particularmente o colectivo xitano, debido ás características particulares das súas tradicións”. O recurso de amparo apóiase no voto particular emitido na sentenza do TS e resalta que a inscrición nun rexistro de parellas de feito resultaría redundante neste caso, “na medida en que para a parella xitana a aceptación da chamada lei xitana convértelles, ao seu entender, e ao do resto da comunidade na que desenvolven a súa vida, nunha unidade matrimonial non cuestionada”.
  2. Ao entrar na fundamentación xurídica, o TC delimita en primeiro lugar cal é o obxecto do recurso, con repaso ao seu contido e das alegacións da parte recorrida e do Ministerio Fiscal. Pasa despois a efectuar unha ampla síntese da doutrina do TEDH na sentenza do 8 de decembro de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España, coa finalidade de comprobar, dadas as teses contrarias mantidas pola parte recorrente e recorrida (e en sintonía con esta última, e co TS, o Ministerio Fiscal) “a fin e efecto de comprobar se se trata de casos iguais ou, pola contra, o asunto …… difire do presente caso”.

Na súa síntese desta sentencia o TC xa apunta a liña por onde irá posteriormente a súa argumentación  desestimatoria do recurso, destacando que “…a boa fe da demandante constituíu, por tanto, o fundamento, a ratio  decidendi do pronunciamento. Tanto é así que, pola contra, o TEDH rexeita a queixa relativa á vulneración do art. 14 CEDH en relación co art.12  CEDH, e entende que o feito de que as unións xitanas non produzan efectos civís no sentido desexado pola demandante non constitúe unha discriminación prohibida”. Tras lembrar os datos  fácticos do litixio agora en xogo, tal como quedou recollido en instancia, o TC descarta a existencia de identidade entre ambos os casos e por iso conclúe que “non resulta aplicable ao presente caso a doutrina da STC 199/2004 do 15 de novembro, como tampouco, xa se viu, a  STEDH pronunciada no caso Muñoz Díaz c. España”.

Volverá sobre esta sentenza no último fundamento de dereito, sétimo, para reiterar a tese xa exposta e salientar que, a diferenza do caso que resolveu o tribunal europeo baseado na presunción de boa fe da recorrente, esta non se deu no litixio agora examinado xa que a recorrente en amparo “era plenamente coñecedora da falta de validez do seu matrimonio, ao celebrarse por un rito non recoñecido polo noso ordenamento xurídico e tampouco formalizou en momento algún a súa relación more uxorio no xeito esixido pola lexislación para o recoñecemento do seu dereito á prestación de viuvez polo sistema nacional de seguridade social”.

Non existe para o TC discriminación directa cara á poboación xitana porque non se recoñeza a unión celebrada conforme aos seus usos e costumes como “unha das formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”, ao non ser recoñecida como tal polo lexislador na regulación legal sobre o matrimonio. Por tanto, o TC mantén a súa doutrina no que respecta á vinculación do dereito para percibir a pensión de viuvez coa existencia dun vínculo matrimonial nos termos regulados na normativa vixente.

A Sala confirma a tese da sentenza do TS respecto da inexistencia de discriminación directa polo distinto trato recibido pola unión convivencial non formalizada respecto á que si cumpriu cos requisitos legais, non existindo na Constitución, de acordo á interpretación efectuada polo TC do art. 14, o amparo da “discriminación por  indiferenciación”, por canto no texto constitucional non se consagra un dereito á desigualdade de trato “por non existir ningún dereito subxectivo ao trato formativo desigual”.

Tampouco considera o  TC que exista discriminación indirecta. É o contido máis polémico da sentenza, ao meu parecer, xa que se basea nunha formulación  formalista por unha banda, apegado á letra da norma, e por outra a unha manifestación propia con respecto ao impacto da norma sobre a etnia xitana que é xustamente aquilo sobre o que se manifesta diferente criterio xurídico polos votos particulares e baseados na realidade social na que se opera.

Aquilo que nega o TC é, xustamente, o que se debate, e afirmar que a norma neutra e a interpretación neutra non teñen impacto sobre o colectivo xitano queda bastante en dúbida na coidada argumentación do voto particular discrepante con achega de normativa internacional e comunitaria sobre a protección da comunidade  romaní, e cos datos estatísticos sobre a afectación á poboación feminina xitana, polo que sorprende que, sen achegalos, se remita o TC a anteriores sentenzas e afirme que non se evidencian datos estatísticos que avalen a tese da discriminación indirecta e que, por outra banda, non hai un prexuízo distinto para esta “minoría” que para calquera outro “colectivo” que opte “pola non formalización das súas relacións de convivencia ou por unha formalización que careza de validez civil”. Obsérvese -non creo que requira agora maior argumentación- que non parece posible equiparar a unha “minoría” abondo recoñecida, mesmo, como “comunidade nacional” por normas internacionais como suxeito de especial protección con outros “colectivos”  indiferenciados e que non posúen a nota propia de especificidade e diferenciación xurídica que pode permitir a quen si a ten, ou ben, unha diferenza de trato legal, ou ben, unha interpretación da normativa que evite que baixo a aparencia de neutralidade se produza unha discriminación indirecta cara ao devandito colectivo e, neste caso concreto, máis cara ás mulleres de etnia xitana.

Non nega, obviamente, o  TC, que o lexislador poida ditar unha regulación que tome en consideración que as unións celebradas conforme aos ritos e usos xitanos puidesen contar con plenos efectos civís -e iso “en atención ás singularidades que expón a etnia xitana”- mais non facéndoo ata o de agora. Tampouco, do marco normativo nin da interpretación efectuada. Reitera, a modo de síntese, que “non se advirte …/…  nin desde o prisma da discriminación directa nin desde o propio da indirecta, un trato discriminatorio por razóns étnicas ou raciais”.

  1. O voto particular discrepante do maxistrado Juan Antonio Xiol sustentarase na existencia, ao seu parecer, dunha discriminación da recorrente por razón da súa pertenza a unha “minoría nacional”, que levará a unha discriminación indirecta, con prexuízo para quen non pode acceder á pensión de viuvez por darse a mesma “no trato normativo, administrativo e xudicial dispensado ás unións de vida celebradas conforme ás tradicións culturais do pobo romaní para os efectos de lucrar a prestación por viuvez”. Tamén manifestará a súa discrepancia “co restrinxido alcance” que a resolución outorga á sentenza do TEDH.

O voto particular parte da posibilidade de inclusión da prohibición de discriminación por pertenza a unha minoría nacional ou á orixe étnica na cláusula aberta do art. 14 CE cando, tras  listar algunhas causas de discriminación finaliza coa mención a “calquera outra circunstancia persoal ou social”, non sen deixar de lembrar que esa discriminación está expresamente prohibida na normativa internacional e europea. Para quen o subscribe, non parece haber dúbidas, á vista da normativa internacional e europea, de estar diante dunha minoría nacional, a comunidade  romaní, que necesita e require de especial protección tomando como punto de referencia o Convenio marco para a protección das minorías nacionais do Consello de Europa e a propia xurisprudencia do TEDH.

Respecto á prohibición de discriminación indirecta por pertenza a unha minoría nacional ou por razóns de orixe étnica, o voto subliña que está expresamente regulada no art. 2 da Directiva 2000/43/CE e que por iso “non existe obstáculo algún á aplicación do parámetro de control desenvolvido de maneira ampla na xurisprudencia constitucional do noso país –tamén na do  TEDH e do TJUE– en relación coa discriminación por motivos de xénero. Na mesma liña ca o voto particular discrepante das dúas maxistradas do TS defenderá, na terceira parte do seu escrito, a existencia dunha discriminación indirecta por pertenza a unha minoría nacional “polo diferente tratamento dispensado para  lucrar a prestación de viuvez, por unha banda ás unións de vida celebradas conforme ás tradicións culturais do pobo  romaní e, por outra, ás unións de vida non matrimoniais que resultasen rexistradas nalgún dos rexistros específicos existentes nas comunidades autónomas ou concellos do lugar de residencia ou formalizadas mediante documento público no que conste a constitución da devandita unión de vida”.

E como xa indiquei con anterioridade, a súa tese basearase en contrarrestar o parecer maioritario coa achega de datos estatísticos que demostrarían a existencia da discriminación, acudindo (véxase con detalle o apartado 6) a censos de poboación, a documentos da Comisión Europea e a estudos levados a cabo pola Fundación Secretariado Xitano. Moi coidadoso na procura de datos que poñan de manifesto a discriminación indirecta sufrida pola poboación xitana, e neste caso concreto a recorrente da pensión de viuvez, repasa os existentes sobre a situación de estado civil da poboación romaní salientando que un estudo do Ministerio de Sanidade, Política Social e Igualdade, do ano 2011, xa poñía de manifesto que “a unión de vida polo seu rito cultural tradicional de forma exclusiva” estaba presente nun 28 % das persoas casadas da devandita comunidade, rexeitando a tese da maioría, cualificada de “positivismo formalista estrito” da neutralidade da norma e interpretación administrativa e xudicial efectuada, senón concluíndo que a tese contraria, a existencia da discriminación indirecta, “se impón de maneira concluínte”,

Conclusión manifesta de todo o anteriormente exposto a xuízo do ben argumentado voto particular é que “se existen efectos desfavorables para os membros do pobo romaní respecto doutros colectivos que opten pola non formalización da súa unión de vida –ben sexa a través de unións matrimoniais rexistradas ou unións de vida rexistradas en rexistros públicos– en canto ao cumprimento deste requisito para a obtención da pensión de viuvez”.

Por fin, a inexistencia de neutralidade da norma debe levar, de seguido, seguindo a xurisprudencia do TJUE e do propio TC, a analizar se a diferenza (desfavorable) de trato está debidamente xustificada e é allea a toda posible discriminación. Apóiase, completamente, no xa analizado con anterioridade voto particular á sentenza do TS e conclúe que a formalidade requirida da inscrición como parella de feito nun rexistro público para acreditar a súa existencia a efectos legais, queda satisfeita “pola realidade cultural da comunidade romaní respecto deste tipo de unións”, de tal maneira que o seu mantemento neste caso se converte nun requisito desproporcionado “desde a perspectiva da prohibición de discriminación”.

  1. Como indiquei ao comezo da miña exposición, ningunha das sentenzas referenciadas aborda a discriminación múltiple ou interseccional raza/xénero que levase, de ser apreciada, a resolucións xudiciais que seguisen sendo estimatorias do recurso, mais cunha argumentación e fundamentación distintas no caso do TEDH, e á estimación do RCUD polo TS e do recurso de amparo polo  TC.

Non é este breve artigo o máis apropiado para realizar unha análise detallada desa discriminación que suma raza/etnia e xénero por afectar á mesma persoa, tanto no caso da sentenza do TEDH, coloquialmente coñecida polo caso de “a Meniña”, coma no agora resolvido pola STC 1/20001 do 25 de xaneiro, senón só o de apuntar algúns elementos críticos, podendo atoparse unha moi ampla explicación de todos os avatares do primeiro e as distintas perspectivas xurídicas e sociais na páxina web da Fundación Secretariado Xitano  https://www.gitanos.org/actualidad/dossieres/17895.html.es

Na devandita sentenza (STC 69/2007) as alegacións da recorrente baseáronse na vulneración dos seus dereitos á igualdade perante a lei “e a non ser discriminado por motivos de raza e condición social”, sen exporse esa posible discriminación tamén por razón de sexo e sen que, por suposto, tampouco manifestasen nada respecto diso neste punto tanto a parte recorrida, o Instituto Nacional da Seguridade Social, como o Ministerio Fiscal. Tampouco o TC formulou valoración algunha ao respecto, sendo o eixo central da súa argumentación, de acordo coa normativa vixente naquel momento, que non existía vulneración algunha do art. 14 CE pola limitación do dereito á pensión de viuvez a supostos nos que concorrese un previo vínculo matrimonial. Reiterou o  TC a súa tese negativa de que puidese existir unha “discriminación por  indiferenciación” ao non consagrar o principio constitucional de igualdade “un dereito á desigualdade de trato”, e que tampouco ampara “a falta de distinción entre supostos desiguais”. A sentenza contou co voto particular discrepante do maxistrado Jorge Rodríguez-Zapata, que defendeu que se debese outorgar o amparo por vulnerarse o dereito da recorrente na súa condición de membro dunha “minoría desfavorecida”, aínda que tampouco entrou nunha análise da posible discriminación múltiple ou  interseccional.

Xa expliquei que o TEDH estimou o recurso e se centrou na importancia da boa fe da parte recorrente ao considerar, a partir de actuacións dos poderes públicos nacionais, que o seu matrimonio polo rito xitano tiña validez legal. Na súa valoración da sentenza, e aínda recoñecendo que o fallo lle “encanta” pero moito menos a argumentación (“limitado, pouco coherente, escasamente rigoroso e menos creativo aínda”), o profesor Fernando Rey sostivo que ao non argumentar o TEDH “pola vía das categorías do dereito antidiscriminatorio, neste caso, da discriminación por indiferenciación (nin tampouco pola de discriminación indirecta ou a de múltiple, que seica poderían ser aplicables”…… limitaba no futuro o seu valor como precedente (“xa que será difícil atopar supostos comparables aos que sufriu a demandante”). Con anterioridade, e ao analizar moi  criticamente a sentenza do TC, o profesor Rey referiuse con toda claridade a que, ao seu parecer, se daba un suposto de discriminación múltiple por razón de raza/etnia e de xénero xa que “á recorrente impedíuselle social e culturalmente traballar fóra de casa (por ser muller e xitana), impúxoselle culturalmente contraer matrimonio de acordo cos usos xitanos (por ser muller e xitana) e coidar do marido ata a morte deste (por ser muller e xitana), mais negóuselle xuridicamente unha pensión de viuvez (por unha circunstancia que en ningún caso fose xuridicamente aplicable a unha muller paya ou  facticamente aplicable a un home xitano) -es evidente que a súa experiencia de discriminación non a podería sufrir nin unha muller paya nin tampouco un home xitano; é específica –é unha discriminación múltiple– que non foi xudicialmente reparada”[4], e é por iso polo que, de tomárense en consideración os factores mencionados, “posiblemente o Tribunal alcanzase outro fallo”, xa que, ao seu parecer, se estaba “en presenza dun exemplo  prístino de discriminación múltiple e de xénero”..

En idéntico sentido manifestouse a profesora Ruth Abril, para quen, ademais da existencia dunha discriminación étnica, púidose argumentar unha discriminación por razón de sexo, por atoparnos no caso dunha muller que “como na maior parte das familias, especialmente desa época e especialmente entre as xitanas, dedicábanse ao coidado da familia (seis fillos) e do fogar, dependendo do soldo do marido e en caso da morte do mesmo, da súa pensión de viuvez”[5] .

  1. Puidérase utilizar o concepto de discriminación múltiple nesta sentenza do TEDH e tamén nas máis recentes do TS e do TC? Si, era factible a partir das posibilidades ofrecidas polo art. 14 do Convenio Europeo de Dereitos Humanos, e esta foi a tese defendida con acerto, ao meu parecer, polo maxistrado, Fernando Lousada, que cualificou a sentenza do TEDH de “oportunidade perdida”, no ben entendido que xa os tribunais españois que coñeceron do asunto concluíran que “nin a discriminara (á recorrente) por razón de sexo nin por razón de raza, pero analizando por separado ambas as causas de discriminación”.

E podería utilizalo o Tribunal de Xustiza da Unión Europea? A partir da redacción do art. 8 do Tratado de funcionamento da Unión Europea que establece o principio de transversalidade da igualdade de trato e de oportunidades entre mulleres e homes, Fernando Lousada conclúe, tamén de forma acertada, ao meu parecer, que “unha discriminación interseccional debe ser xudicialmente tutelada sen necesidade de ningunha intervención lexislativa en orde a recoñecer protección ao colectivo de mulleres  multidiscriminado”, por canto unha solución en sentido contrario “sería admitir que as directivas sobre raza e outras discriminacións se poden aplicar sen tomar en consideración o obxectivo de conseguir a igualdade de sexos”. [6]

  1. Conclúo estas notas. Toda a explicación que realicei é válida, desde a perspectiva critica, para as sentenzas do TC e do TS, nas que non se abordou a problemática da discriminación múltiple ou interseccional, e certamente era unha nova ocasión para volver abordala. Unha nova oportunidade perdida.

 

[1] https://www.boe.es/boe/dias/2021/02/23/pdfs/BOE-A-2021-2820.pdf

[2] “Discriminación múltiple por razón de xénero e pertenenza a minoría étnica”. Aequalitas Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Núm. 26, 2010, páxs. 6-15

[3] https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/CO/DSCD-14-CO-247.PDF

[4] “La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”, Revista Española de Derecho Constitucional, número 84, 2008, páxs. 251-283.

[5]  “El reconocimiento judicial de la discriminación múltiple en el ámbito europeo” Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 44 , xanero-abril 2013, páxs.. 309-326.

[6] “Encuentros y desencuentros entre el TEDH y el TJUE en materia de igualdad de género” Fémeris, Vol. 4, Nº 2, pp 39-49-

 

jueves, 4 de marzo de 2021

El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo. Notas al Informe OIT 2021.


1. El informe anual de la OIT sobre “Perspectivas sociales y de empleo en el mundo”, hecho público el 23 de febrero, está dedicado monográficamente en 2021 al papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo. (resumenejecutivo en español.   texto íntegro en inglés ).

Una amplia nota deprensa de presentación del documento fue publicada el 23 de febrero en la página web   Igualmente, una amplia “Infostory”, que recoge el parecer de personas trabajadoras, se publica en la web, con el título de “¿Las plataformas digitales de trabajo pueden crearuna competición leal y empleos decentes?” 

En el primer texto se explica que “el informe gira en torno a dos tipos principales de plataformas digitales de trabajo: las plataformas digitales web, en las que los trabajadores realizan sus tareas en línea y de modo remoto, y las plataformas basadas en la localización, en las que unas personas, como choferes de taxis o repartidores, ejecutan su trabajo en una localización geográfica determinada. Sus conclusiones se basan en encuestas y entrevistas realizadas a unos 12 000 trabajadores y representantes de 85 empresas de distintos sectores y lugares del mundo”, y que los problemas para los trabajadores de las plataformas “guardan relación con las condiciones de trabajo, la regularidad del trabajo y de los ingresos, y la imposibilidad de gozar de los derechos a la protección social, la libertad de asociación y de negociación colectiva. Las horas de trabajo suelen ser prolongadas e imprevisibles. La mitad de los trabajadores de plataformas digitales ganan menos de 2 dólares de los Estados Unidos por hora. Además, en algunas plataformas hay brechas notables de remuneración”.

Se recogen las manifestaciones del Director General de la OIT, Guy Ryder, para quien “Las plataformas digitales de trabajo están abriendo oportunidades que antes no existían, en particular para las mujeres, los jóvenes, las personas con discapacidad y los colectivos marginados en todo el mundo. Es un factor positivo. Los problemas nuevos que plantean deben solucionarse mediante el diálogo social internacional a fin de que los trabajadores, los empleadores y los gobiernos puedan beneficiarse plenamente y por igual de estos avances. Con independencia de su situación contractual, todos los trabajadores tienen que poder ejercer sus derechos laborales fundamentales…”.

Los objetivos a perseguir, en el marco del diálogo social, serían los siguientes: “La clasificación correcta de la situación laboral de los trabajadores, en consonancia con los sistemas de clasificación de los países. Transparencia y rendición de cuentas respecto de los algoritmos, tanto por lo que respecta a los trabajadores como a las empresas. El goce del derecho a negociar colectivamente de los trabajadores por cuenta propia de las plataformas. El acceso de todos los trabajadores, incluidos los trabajadores de las plataformas digitales, a prestaciones de seguridad social adecuadas, mediante la ampliación y adaptación de los marcos de política y jurídicos cuando proceda. El acceso de los trabajadores de las plataformas, cuando así lo decidan, a los tribunales de la jurisdicción local”.

En el segundo documento, la “Infostory”, se explica que “las plataformas digitales de trabajo se han convertido en un elemento importante de la vida contemporánea, nos permiten organizar un traslado en auto, pedir comida y acceder a una infinidad de otros servicios en línea. Lo logran, al poner en contacto a clientes o consumidores con trabajadores que realizan estas tareas o trabajos a demanda en las plataformas (gigs). En los últimos diez años, el número de trabajadores autónomos en la economía de las plataformas digitales de trabajo ha aumentado en todo el mundo, con un rápido crecimiento de plataformas de trabajo digitales como Uber, Gojek, Deliveroo, Rappi, Upwork y Topcoder. Las plataformas digitales de trabajo crean oportunidades sin precedentes de trabajo para los trabajadores, las empresas y las sociedades en general, al estimular la innovación a gran escala en todo el mundo. Sin embargo, al mismo tiempo, representan una amenaza grave para el trabajo decente y la competición leal…”.

3. Es ciertamente muy distinto, completamente distinto el mundo del trabajo tras la pandemia que estamos viviendo desde marzo de 2020 y sus consecuencias, del que existía cuando se presentó el Informe de ese año, y del que permito recuperar algunos fragmentos del examen que realicé en la entrada “Perspectivas sociales y delempleo en el mundo – Tendencias 2020. Notas al informe de la OIT y ampliorecordatorio de los anteriores (2014 a 2019)” 

“El eje central del que parte el Informe es el de la necesidad de analizar con “nuevo ojos” los problemas existentes en el mundo laboral a escala mundial y de utilizar si fuera necesario un nuevo enfoque para su examen; dicho con las propias palabras del documento “para hacer frente a los problemas y las dificultades con que tropiezan las políticas es preciso llevar a cabo una reflexión crítica sobre la idoneidad de nuestros métodos y conceptos, e introducir innovaciones cuando sean necesarias”, y ya apunta una duda o pregunta que será muy importante en el Informe, cuál es la del criterio más adecuado para medir “el mal funcionamiento del mercado de trabajo”, interrogándose ya sobre si la tasa de desempleo “es la medida más fiable”, con una respuesta negativa, o como mínimo parcialmente negativa, por cuanto cada vez adquiere más relevancia el análisis de la llamada subutilización de la fuerza de trabajo, es decir del número de personas que desearían trabajar más horas, y de la población inactiva que desea trabajar pero que por distintos motivos no está disponible para ello. … 

Una palabra, cada vez más presente en documentos emanados de todas las instancias internacionales, tanto políticas como económicas y sociales, adquiere una especial significación en el Informe 2020: desigualdad, enlazada con el análisis más ajustado posible de todos los datos disponibles para poder llevar a cabo propuestas de diseño de políticas “que posibiliten un desarrollo sostenible y duradero”, observándose pues la estrecha sintonía entre el eje central del Informe y las políticas que se han de poner en marcha para alcanzar muchos de los objetivos de desarrollo sostenible 2030 de las Naciones Unidas. Sin duda, o al menos así me lo parece, el examen y aprendizaje permanente de cómo está cambiando el mundo laboral y de cómo incide este cambio en la mejora o empeoramiento del número de personas afectadas por desigualdades que pueden provocar incremento de la riqueza para unos pocos, y aumento de la precariedad, pobreza y exclusión para muchos otros, es necesario para cualquier persona que desee acercarse a fondo, y sin prejuicios, a las nuevas (aunque algunas no lo sean tanto, ni mucho menos) realidades laborales.

 El Informe pivota sobre cuatro grandes ejes, que en el texto se denominan “mensajes que son desarrollados de forma detallada a lo largo de sus tres grandes bloques.

A) En primer lugar, se plantea, y se apunta ya que es muy probable que sea así, que la disminución del crecimiento económico proyectado para el próximo futuro, ante las incertidumbres y riesgos a los que se enfrenta la economía mundial y la falta de inclusión “perjudiquen la capacidad de los países de menores ingresos para reducir la pobreza y mejorar las condiciones de trabajo”.

Los datos recogidos en el informe constatan el ensanchamiento de las diferencias entre los países de ingresos bajos con los de ingresos medios-bajos y medios-altos, llamando, al mismo tiempo que reconociendo las dificultades existentes para que ello sea posible, a la adopción de medidas que posibiliten un mayor crecimiento en los primeros y que requerirían de “una transformación estructural, una actualización tecnológica y una diversificación para desplazar el empleo de las actividades de bajo valor añadido a las de mayor valor añadido”, siendo para ello necesario avanzar en ese cambio que requeriría una disminución de la población ocupada en el sector agrícola y que en las dos pasadas décadas solo lo fue en un 6 %, estando actualmente en un 69 % de la población ocupada. Conclusión de todo ello es que el ritmo y el tipo de crecimiento “no solo dificultan la reducción de la pobreza en los países de bajos ingresos, sino que también obstaculizan las posibles mejoras en el trabajo decente”. 

B) En segundo lugar, el acceso al trabajo no puede tomar como punto de referencia solo a las personas ocupadas y a quienes están desempleadas, sino que hay que atender cada vez tanto a la cantidad como a la calidad del empleo (sobre este último aspecto se incidirá especialmente en el tercer eje o mensaje), lo que lleva a preguntarse por la importancia del trabajo a tiempo parcial, de quienes trabajan de forma casi permanente con contratos temporales (y reconozco que ello es casi una contradicción en sus propios términos), de quienes lo hacen en la economía informal o irregular, y de quienes desean trabajar pero diversas circunstancias, básicamente de índole familiar (y con un indudable sesgo de género en detrimento de la población femenina) no se lo permiten.

Por ello, y aprovechando la mejora y actualización de las bases de datos disponibles,  la OIT se plantea la importancia real de la subutilización de las personas en edad de trabajar, es decir la que denomina “tasa de subutilización total de la fuerza de trabajo”, constatándose que “tiende a acentuarse y supera ampliamente la de desempleo”. Las cifras no engañan, ciertamente: hay 188 millones de desempleados a escala mundial, mientras que hay 165 millones de personas ocupadas que desean trabajar mas horas (por ejemplo, en la UE28 un 43,3 % de hombres y un 23,0 de mujeres de 25 a 49 años trabajaban involuntariamente a tiempo parcial en 2018, ascendiendo este porcentaje en España al 71,2 y 52,4 % respectivamente), y 120 millones con vinculo marginal al mercado laboral y falta actual de disponibilidad pero con interés en encontrar vías que les permitan el acceso. Como el dato total es de 470 millones de personas que “carecen de un acceso adecuado al trabajo remunerado como tal o se les niega la oportunidad de trabajar el número de horas deseado”, ello lleva a quienes han elaborado el Informe a concluir la importancia, a los efectos de adopción de políticas adecuadas, de “una comprensión y una medición más completas de la subutilización en el mercado laboral, además de la medición tradicional de la tasa de desempleo”.

C) Es sobre la calidad del empleo sobre la que se centra el tercer eje o mensaje del Informe, que pone de manifiesto los déficits que siguen existiendo en materia salarial y de otras condiciones de trabajo que afectan tanto a los derechos individuales como colectivos de las personas trabajadoras, así como en el ámbito de la protección social. Subrayando también la importancia de tal problemática, desde su perspectiva específica y que cada vez más tiende a converger en muchas ocasiones con el trabajo asalariado por el carácter borroso y difuminado (voluntario o no ya es una cuestión bien distinta) entre ambos, del trabajo autónomo o por cuenta propia.

Por ello, no de extrañar que el Informe siga reiterando una tesis que ya ha sido expuesta en los de años anteriores, cual es que los déficits del trabajo decente (según el art. 6 del Convenio 189 de la OIT sobre trabajadoras y trabajadores domésticos, “Todo Miembro deberá adoptar medidas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, así como, si residen en el hogar para el que trabajan, de condiciones de vida decentes que respeten su privacidad”) son relevantes en la economía informal, que “registra las tasas más altas de pobreza entre los trabajadores y un elevado porcentaje de personas que trabajan por cuenta propia o de trabajadores familiares auxiliares que carecen de la protección adecuada”, un número de personas que alcanza una cifra de alrededor de 2.000 millones a escala mundial, nada más ni nada menos que el 61 % de la fuerza de trabajo mundial, cifrada en la actualidad en 3.300 millones.

D) Constatado que siguen existiendo importantes diferencias, que no son sino desigualdades, en el acceso al trabajo y en la calidad del empleo, el cuarto eje o mensaje del Informe pone el acento en que tales diferencias, la segmentación en suma de los mercados de trabajo, no se da solo por regiones a escala mundial, sino que también existe a este nivel, y por supuesto en cada Estado aunque con muy distintos grados de intensidad, entre las zonas rurales y urbanas, por razón de sexo y también por edad, y se presta especial atención a una realidad que parece más visible con los nuevos datos disponibles por la OIT sobre las rentas del trabajo para todos los trabajadores (tanto por cuenta ajena como por autónomos), cual es que “la desigualdad de ingresos es mucho mayor de lo que se pensaba”.

… En definitiva, la OIT, a partir de todos los datos disponibles, enfatiza que “la proporción de ingresos del trabajo ha disminuido más de lo que sugerían las estimaciones disponibles anteriormente”, y que si bien las desigualdades de ingresos a escala mundial han disminuido en los últimos quince años ello se ha debido fundamentalmente a la mejora de la situación en China e India, por lo que “la desigualdad dentro de los países se ha estancado durante el mismo período”, y que “la proporción combinada de los ingresos que corresponden a las clases media y media-alta, que anteriormente se pensaba que era similar en todos los países, es de hecho mucho menor en los países de bajos ingresos, mientras que la proporción correspondiente a la clase alta es mayor en estos mismos países”. 

3. Destaco a continuación aquellos contenidos del Informe 2021 que me han parecido más relevantes, con la petición, una vez más, dirigidas a todas las personas interesadas, que a buen seguro que son muchas, de la lectura del documento.

En primer lugar, la categorización conceptual efectuada para su análisis: de una parte “en las plataformas basadas en la web, los trabajadores realizan tareas o encargos en línea o a distancia. Estas tareas abarcan la realización de servicios de traducción, jurídicos, financieros y de patentes, o de diseño y desarrollo de software en plataformas de trabajadores autónomos y cuya asignación de tareas se realiza mediante concurso de propuestas; la resolución de problemas complejos de programación o de análisis de datos en un tiempo determinado en plataformas de programación competitiva; o la realización de tareas de corta duración, como la anotación de imágenes, la moderación de contenidos o la transcripción de vídeos en plataformas de microtareas. (De otra) las tareas en las plataformas basadas en la ubicación se llevan a cabo de forma personalizada en lugares físicos especificados por los trabajadores, e incluyen los servicios de taxi, reparto y reparaciones a domicilio (como un fontanero o un electricista), el trabajo doméstico y la prestación de cuidados”. 

En segundo lugar, el reconocimiento de las oportunidades que ciertamente generan las plataformas para el empleo pero al mismo tiempo los problemas que se dan en la realidad cotidiana (no se olvide que se trabaja sobre una encuesta realizada a 12.000 personas trabajadoras que prestan sus servicios para las plataformas en 100 países, con entrevistas a representantes de empresas de todo tipo, 16 empresas de plataformas y 14 asociaciones de trabajadores de plataformas de todo el mundo “en múltiples sectores”, y, no menos importante, que se han analizado los contratos de servicios de 31 plataformas). Dichos problemas versan sobre las condiciones laborales, incluidos por supuesto los ingresos, las cualificaciones profesionales, la protección social y el ejercicio de los derechos colectivos (representación del personal, negociación colectiva, libertad sindical, huelga), subrayándose que la crisis sanitaria ha incrementado los riesgos de su trabajo para quienes prestan servicios en las plataformas digitales basadas en la ubicación y que han llevado a cabo un trabajo intenso durante la crisis sanitaria, sin estar cubiertos por medidas adecuadas de protección social y sin poder negociar colectivamente, ni en este período ni con anterioridad, las condiciones de trabajo. La importancia de esta segunda categoría de plataformas se ha incrementado sensiblemente durante la crisis, constatándose en el informe que muchos restaurantes dependen de ellas “para mejorar su visibilidad entre los consumidores y ampliar su cuota de mercado, así como para mejorar su productividad, eficiencia y rentabilidad”. 

En tercer lugar, que el incremento de la actividad de las plataformas (de 142 en 2010 a 777 en 2020, con aumento superior en la de prestación de servicios offline), se ha concentrado básicamente en muy pocos países, llevándose la “medalla de oro” Estados Unidos, que concentra el 29 %. No obstante, es en Asia donde se concentra la mayor inversión económica (56.000 millones de dólares) seguida de América del Norte (46.000 millones) y Europa (12.000), siendo especialmente digno de destacar que en las plataformas de servicios del taxi, “el 75 % de los fondos se concentran en solo dos empresas de plataformas”. Respecto a los ingresos obtenidos, alrededor de 52.000 millones de dólares en 2019, dos países concentran cerca del 70 % del total: Estados Unidos (49 %) y China (22 %). En las plataformas basadas en la ubicación, y hay siempre que tener presente las muy diferentes condiciones laborales en los países en los que se realizó la encuesta, los principales factores de motivación para trabajar son tanto de carácter “negativo”, cuales son la falta de oportunidades de empleo alternativas, como otros que se valoran positivamente, cuales son “la flexibilidad laboral y la mayor remuneración en comparación con otros empleos disponibles”.

En cuarto lugar, la dificultad que se han encontrado en la realización de la encuesta mundial para conocer el número real de trabajadores y trabajadoras de las dos clases de plataformas ante la política “secretista” de la gran mayoría de ellas, por lo que la OIT acude a diversos estudios realizados en América del Norte y Europa para afirmar, y comprobarán la amplitud de la horquilla, que la proporción de población adulta que ha realizado trabajo para plataformas entre 2015 y 2019 “se sitúa entre el 0,3 y el 22 %”.  Otra clara crítica se refiere concretamente a las plataformas de reparto por lo que respecta a la falta de transparencia respecto a los datos, las clasificaciones y los precios, así como también la debilidad de los mecanismos de resolución de conflictos y, desde luego no menos importante a mi parecer, “la desigualdad de condiciones de competencia”. Por otra parte, si bien relacionado con el último elemento citado, quienes trabajan en el sector “tradicional” de actividad de transporte han visto seriamente afectada sus prestaciones de servicios, destacándose que en algunos países en los que se llevó a cabo la encuesta “más del 70 por ciento de los taxistas tradicionales declararon que, en comparación con el momento en que empezaron a trabajar como taxistas, hacían menos viajes en un día normal y habían visto reducidos sus ingresos diarios” 

En quinto lugar, los cuatro elementos clave que a juicio de la OIT adoptan las plataformas para el desarrollo de su estrategia empresarial son la estrategia para obtener ingresos, la contratación y adecuación mutua entre personas trabajadoras y clientes, los procesos de trabajo y gestión del rendimiento, y las reglas de gobernanza de la plataforma, deseando resaltar por mi parte con respecto a esta última que dichas reglas tienden a configurarse unilateralmente por la parte empleadora (en realidad estaríamos hablando en la gran mayoría de ocasiones de un “contrato de adhesión”, sin entrar ahora en la consideración de actividad laboral asalariada o autónoma) con lo que el control sobre la actividad de quienes prestan sus servicios para ella es amplísimo.

He abordado en muchas entradas del blog la problemática de las relaciones contractuales entre las empresas de la economía de plataformas, en especial en las que OIT califica como “basadas en la ubicación”, y no me reiteraré en este punto, salvo para seguir defendiendo la existencia de una relación contractual laboral asalariada, tesis acogida en España por la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo dictada el 25 de septiembre de 2020, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, en el llamado “caso Glovo”. La transcripción de un fragmento del resumen ejecutivo es claramente significativa de la “descompensación jurídica” si se permite la expresión, que hay entre la empresa y el personal que presta servicios, que pone claramente de manifiesto, y en esta ocasión a escala internacional, quién es sujeto propietario de las aplicaciones tecnológicas y qué consecuencias tiene para el personal (aparentemente autónomo según gran parte de los contratos suscritos) el no ajustarse a los requerimientos empresariales:

“Las plataformas utilizan algoritmos para adecuar los trabajadores a los clientes mediante un proceso en el que resultan decisivas las puntuaciones que reciben los trabajadores. Estas valoraciones se determinan a su vez de forma algorítmica con arreglo a una serie de criterios, como los índices de aceptación y rechazo, que limitan la capacidad y libertad de los trabajadores para rechazar trabajos en la práctica. Un número considerable de conductores de taxi y repartidores que trabajan mediante estas aplicaciones indicó que no podía rechazar o cancelar trabajos porque ello afectaba a sus niveles de calificación y, en consecuencia, la plataforma podía reducirles el acceso al trabajo, quitarles bonificaciones, cobrarles multas o incluso darlos de baja. El rechazo de trabajos o las calificaciones bajas son comunes en las plataformas digitales de trabajo, aunque en muchas ocasiones los trabajadores consideran que los motivos de los rechazos no siempre están justificados. La mayoría de los trabajadores de las plataformas no conoce mecanismos formales para presentar quejas o buscar ayuda en estos casos. En las plataformas de trabajadores autónomos (freelancers) cuando los trabajadores conocen y utilizan estos mecanismos, muchas veces obtienen resultados favorables. En las plataformas basadas en la ubicación, en cambio, aproximadamente la mitad de los trabajadores que impugnan la desactivación de su cuenta obtienen resultados favorables” 

Por otra parte, y es el tema estrella de muchas reuniones, jornadas y seminarios (virtuales, por supuesto) que se vienen desarrollando en  los últimos meses, se aborda con detalle la denominada “gestión por métodos algorítmicos de los trabajadores”, poniéndose de manifiesto que a través de ellos se organiza el trabajo y se controla a la persona trabajadora, ya que los algoritmos “valoran, evalúan y califican el rendimiento y el comportamiento de los trabajadores de las plataformas utilizando una serie de parámetros como las reseñas y las opiniones de los clientes”. 

En sexto lugar, se destaca la diferencia por razón de sexo entre las personas que trabajan para las plataformas, así como una importante participación de la población migrante en algunos países. Respecto al primer dato, si bien ciertamente hay presencia femenina, “sólo representan cuatro de cada diez trabajadores en las plataformas basadas en la web y uno de cada diez trabajadores en las plataformas basadas en la ubicación”. Más preocupante aun, y que confirma el sesgo de género existente en el ámbito tecnológico, es que “pocas mujeres mencionaron que realizaban tareas relacionadas con la tecnología y el análisis de datos”.

En séptimo lugar, aparece el dato muy relevante, y que deja en muy mal lugar a quienes afirman que estos trabajos son un “mero complemento de las rentas principales”, de ser la fuente principal de ingresos para quienes trabajan en plataformas basadas en la ubicación, y de un tercio de quienes lo hacen para las que operan en la web, con mayor impacto cuantitativo cuando se trata de mujeres y de personas que viven en países en desarrollo. Un elemento también muy significativo a considerar,  y que pone sobre la mesa del debate jurídico el concepto de tiempo de trabajo de quienes trabajan para plataformas, es cómo influye la “organización del trabajo” que debe llevar a cabo el propio trabajador o trabajadora en su, previamente, búsqueda del mismo, siendo especialmente importante esta cuestión para quienes trabajan para plataformas basadas en la web, ya que sus ingreso, se explica en el informe, “se ven influidos por factores como el tiempo dedicado a tareas no remuneradas (como la búsqueda de trabajo o la mejora del perfil), la competencia debida al exceso de oferta de mano de obra, las elevadas comisiones y el impago debido al rechazo de trabajo”.

Un tiempo de trabajo, que en muchas ocasiones, en las plataformas basadas en la ubicación, se aparta claramente del modelo “estándar” de las 40 horas semanales, o inferior, existente en países desarrollados, ya sea por regulación legal o por vía convencional, para incrementarse considerablemente a fin y efecto de obtener unos ingresos que permitan subsistir adecuadamente. Ejemplo paradigmático de lo que acabo de indicar es la constatación efectuada en el Informe de que “la mayoría de los conductores y repartidores de las plataformas basadas en la ubicación trabajan jornadas largas y de alta intensidad: los primeros, un promedio de 65 horas semanales y los segundos, 59”, con las consecuencias subsiguientes en el ámbito de la salud laboral, ya que “una elevada proporción de conductores y repartidores de aplicaciones, (el 79 por ciento y el 74 por ciento, respectivamente) mencionó que sufría algún grado de estrés asociado al trabajo, provocado entre otras cosas por la congestión del tráfico, la escasa remuneración, la falta de pedidos o clientes, la excesiva duración de la jornada, el riesgo de sufrir lesiones laborales y la presión para conducir rápido”.   

En octavo lugar, es de particular interés el seguimiento que efectúa el informe sobre las medidas adoptadas en los países en que se realizó la encuesta para mejorar las condiciones laborales y de protección social de las personas trabajadoras en plataformas, analizándose las adoptadas en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, la protección social, la más correcta clasificación jurídica de la relación contractual existente (aunque sigue habiendo muchas diferencias normativas, desde la relación laboral ordinaria, una relación laboral especial, una relación ad hoc para beneficiarse de medidas de protección social, y su consideración como personas trabajadoras autónomas), la duración del tiempo de trabajo y su remuneración (con la incorporación del derecho a la desconexión), la resolución de conflictos, y el acceso a los datos y el respeto a su privacidad.

En la parte final del documento, se sugiere la importancia de abordar las cuestiones desde una perspectiva internacional y en el marco del diálogo social, teniendo como punto de referencia todos los Convenios de la OIT y señaladamente el relativo al trabajo marítimo de 2006, así como los principios generales enunciados en la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de 2017, y por supuesto los principios y derechos fundamentales en el trabajo de la OIT, enfatizándose que “el proceso de  diálogo y coordinación normativa debe centrarse en asegurar que las leyes nacionales que consagran los principios y derechos fundamentales en el trabajo, así como otras disposiciones clave como las que se refieren a la seguridad y la salud en el trabajo y la protección social, asistan a todos los trabajadores, incluidos los de las plataformas digitales”, con vistas a alcanzar unos objetivos a los que ya me he referido en la primera parte de mi exposición parcialmente, y que no son a mi parecer nada más, ni nada menos, que poder ejercer las y los trabajadores de las plataformas los derechos laborales y de protección social reconocidos en la normativa internacional, entre ellos, lo reitero, “exigir y promover la utilización de cláusulas y modalidades contractuales claras y transparentes para trabajadores y empresas, compatibles con la legislación laboral y de protección al consumidor; asegurar que la situación laboral de los trabajadores esté correctamente clasificada de acuerdo con los sistemas nacionales de clasificación; reafirmar que las leyes contra la discriminación y de seguridad y salud en el trabajo se apliquen a las plataformas laborales digitales y a sus trabajadores”.

 Continuará el debate, seguro. Mientras tanto, buena lectura.

miércoles, 3 de marzo de 2021

Ejercicio del derecho al permiso parental. No cabe una interpretación restrictiva. Notas a la sentencia del TJUE de 25 de febrero de 2021 (asunto C-129/20).

 

1.  Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala octava del Tribunal de Justicia de laUnión Europea el 25 de febrero (asunto C-129/20)    , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de Casación del Gran Ducado de Luxemburgo, mediante resolución de 27 de febrero de 2020.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2010/18/UE — Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental — Normativa nacional que supedita la concesión del derecho a un permiso parental a la ocupación de un puesto de trabajo y a la afiliación obligatoria del trabajador como tal al correspondiente régimen de la seguridad social en la fecha de nacimiento del hijo”.

El litigio, que fue resuelto sin que se presentaran conclusiones por el abogado general, versa sobre la interpretación de las cláusulas 1.1, 1.2, 2.1, y 2.3, letra b), del Acuerdo Marco sobre el permiso parental, celebrado el 14 de diciembre de 1995, que figura en anexo a la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 97/75/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y trae su razón de ser en la negativa de la Caja luxemburguesa para el Futuro de los Niños a la concesión a una persona trabajadora del derecho a un permiso parental para ocuparse de sus gemelos “debido a que no ocupaba un puesto de trabajo retribuido el día del nacimiento de estos”. Es decir, el interés de la sentencia radica en cómo puede ejercerse el derecho reconocido en la normativa comunitaria y los límites que en su caso puedan establecerse por la normativa nacional que la trasponga al ordenamiento jurídico interno.

2.  Nos encontramos en presencia de una trabajadora de la enseñanza que presta servicios para el Gran Ducado, como docente, desde el 15 de septiembre de 2011, con contrato de duración determinada hasta el 26 de enero de 2012, fecha en que, a la expiración del contrato, se le dio de baja en la Seguridad Social, y al mismo tiempo su pareja, funcionario del Estado, le dio de alta como beneficiaria. Mientras estaba en situación de desempleo dio a luz gemelos, y poro después se le reconoció el derecho a percibir prestaciones por desempleo, volviendo pues a estar afiliada a la Seguridad Social.

La trabajadora mantuvo posteriormente nuevas relaciones contractuales con el Gran Ducado (vid apartado 20), primero de duración determinada y más adelante con carácter indefinido, siendo durante esa última situación contractual cuando presentó la solicitud de permiso parental. La denegación estuvo motivada por no cumplir la solicitante con los requisitos requeridos por la normativa luxemburguesa, en concreto el artículo 29 bis de la Ley modificada de 16 de abril de 1979, que supeditaba la concesión de un permiso parental “al requisito de que el trabajador ocupara legalmente un puesto de trabajo y estuviera afiliado como tal al correspondiente régimen de seguridad social en el momento del nacimiento del hijo”.

Los recursos contra tal decisión fueron desestimados primeramente en vía administrativa con la misma argumentación que la inicial, y posteriormente estimados por una instancia superior (vid apartado 25) por considerar que los requisitos requeridos en la normativa interna eran incompatibles con el acuerdo marco. En una nueva vuelta a la decisión primera, el consejo superior de la Seguridad Social estimó el recurso de la Caja, siendo entonces cuando la trabajadora presentó recurso de casación ante el órgano jurisdiccional que ha elevado la petición de decisión prejudicial, que planteó esta cuestión al TJUE:

“¿Deben interpretarse las cláusulas 1, apartados 1 y 2, y 2, apartados 1 y 3, letra b), del Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de diciembre de 1995 por las organizaciones interprofesionales de carácter general UNICE, CEEP y CES, aplicado por la [Directiva 96/34/CE] en el sentido de que se oponen a la aplicación de una disposición de Derecho interno como el artículo 29 bis de la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’État (Ley de 16 de abril de 1979, por la que se establece el Estatuto General de los Funcionarios del Estado, en su versión modificada), en la versión resultante de la Ley de 22 de diciembre de 2006 (Mémorial, A, 2006, n.º 242, p. 4838), que supedita la concesión del permiso parental al doble requisito de que, por un lado, el trabajador ocupe legalmente un puesto de trabajo y esté afiliado como tal a la Seguridad Social sin interrupción durante, como mínimo, doce meses seguidos inmediatamente anteriores al inicio del permiso parental y de que, por otro lado, lo esté en el momento del nacimiento o de la acogida del o de los hijos que vaya a adoptar, de tal modo que se exige que se cumpla este segundo requisito aunque el nacimiento o la acogida hayan tenido lugar más de doce meses antes del comienzo del permiso parental?”

3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciados la cláusula 1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 96/34 (objeto y ámbito mínimo de aplicación) y también la 2 (permiso parental), concediendo esta última la posibilidad a los Estados miembros de subordinar el derecho de permiso parental a “un período de trabajo y/o antigüedad que no podrá ser superior a un año”.

A continuación, se detiene en la Directiva 2010/18/CE que derogó la anterior, en su considerando 1, art. 3.1 y 4, y las cláusulas 1, 2, 3  y 8.4 del acuerdo marco anexo, dándose en la núm. 3 a los Estados miembros la posibilidad de subordinar el derecho en litigio  “a un período de trabajo o a una antigüedad, que no podrá ser superior a un año”, añadiendo que “al hacer uso de esta disposición, los Estados miembros o los interlocutores sociales velarán por que, en el caso de contratos sucesivos de duración determinada con el mismo empleador conforme a la definición de la Directiva 1999/70/CE…. la suma de estos contratos se tenga en cuenta a la hora de calcular la antigüedad necesaria”.

De la normativa luxemburguesa, se menciona el ya citado art. 29bis relativo al permiso parental en la Ley de 16 de abril de 1979, por la que se establece el Estatuto General de los Funcionarios del Estado, en su versión modificada), cuya dicción, que ha sido la que ha suscitado el litigio, dispone lo siguiente: “Se instituye un permiso especial denominado “permiso parental”, que se concederá por el nacimiento o la adopción de uno o varios hijos en favor de los cuales se abonen subsidios familiares y que cumplan, con respecto a la persona que solicita el permiso parental, los requisitos establecidos en el artículo 2, párrafos segundo y tercero, de la Ley modificada de 19 de junio de 1985 relativa a los subsidios familiares y por la que se crea la Caja Nacional de Prestaciones Familiares))], mientras estos hijos no hayan cumplido la edad de cinco años.

Podrá solicitar el permiso parental toda persona, denominada en lo sucesivo “el progenitor”, siempre que: …     ocupe legalmente un puesto de trabajo en el territorio del Gran Ducado de Luxemburgo en el momento del nacimiento o de la acogida del o de los hijos que vaya a adoptar, y sin interrupción durante, como mínimo, doce meses seguidos inmediatamente anteriores al inicio del permiso parental, a las órdenes de una misma administración u organismo público, por una duración mensual de trabajo al menos igual a la mitad de la jornada normal de trabajo aplicable en virtud de la ley y siga estando vinculado por ese contrato por todo el tiempo que dure el permiso parental;  esté afiliado obligatoriamente y de manera continuada en uno de estos conceptos con arreglo al artículo 1, puntos 1, 2 y 10 del Código de la Seguridad Social.

4. Al entrar en la resolución del conflicto el TJUE plantea una cuestión formal pero de no menor importancia, cuál es la normativa aplicable al litigio, es decir si se trata de la Directiva 96/34 o bien la Directiva 2010/18 que la derogó y sustituyó.

Dado que se trata de normas sustantivas “llamadas a aplicarse a partir de la entrada en vigor del acto que las contiene, y que la solicitud se formuló en marzo de 2015 para disfrutar el permiso a partir de septiembre, es de aplicación la Directiva de 2010, siendo de destacar que la fecha de nacimiento de los gemelos, que generaron el derecho al permiso, que fue el 4 de marzo de 2012 (la Directiva de 1996 quedó derogada el 8 de marzo del mismo año), no tiene relevancia a los efectos de la resolución del caso ya que aquello que importa es la fecha en que se formula la solicitud. Por consiguiente, es de aplicación la Directiva de 2010 y por tanto el acuerdo marco anexo, si bien ello también tiene poca relevancia a efectos sustantivos o de fondo, ya que (vid apartado 33) las cláusulas 1.1, 1.2, 2.1 y 3.1, letra b), del Acuerdo Marco revisado “se corresponden en esencia” con las del acuerdo anexo a la Directiva de 1996.

Responde en primer lugar el TJUE, siempre partiendo de su consolidada doctrina y que ahora vuelve a reiterar, de que la interpretación del Derecho de la Unión debe hacerse teniendo en cuenta “no solo su tenor literal sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma de la que forma parte”, a la cuestión de si puede supeditarse la concesión del permiso parental, tal como ha establecido la normativa luxemburguesa al trasponer la normativa comunitaria, a “la ocupación sin interrupción por el progenitor de un puesto de trabajo durante un período de, como mínimo, doce meses, inmediatamente anterior al inicio de este permiso parental”.

 

La respuesta será afirmativa partiendo de la dicción de la cláusula 3.1 b) del Acuerdo Marco, por considerar que la mención a “un período de trabajo” debe ponerse en relación con lo dispuesto en la segunda frase de aquella que los sucesivos contratos temporales deberán “sumarse” en su duración a los efectos de computar el período de trabajo antigüedad que da derecho al disfrute del permiso parental. No es ciertamente descartable a mi parecer esta tesis, si bien cabría otra interpretación más favorable al disfrute del derecho que permitiera distinguir entre aquello que es un período de trabajo a lo largo de la vida laboral de la persona trabajadora y por otra parte, la suma de todos los contratos de duración determinada que se hayan celebrado, siendo el concepto de sucesivos susceptible de interpretación literal o bien de toma en consideración todos los que se hayan celebrado durante la vida laboral. Dejo aquí esta duda planteadas que, insisto, no lleva a considerar que la tesis del TJUE pueda ser merecedora de critica frontal.

5. Manifiesto, por el contrario, mi asentimiento a la tesis del TJUE al responder, afirmativamente, a la segunda parte de la cuestión prejudicial, es decir si la normativa comunitaria se opone a la interna que “supedita la concesión del derecho a un permiso parental a la ocupación por el progenitor de un puesto de trabajo en el momento del nacimiento del hijo o de los hijos o de la acogida del hijo o de los hijos que vayan a ser adoptados”.

El derecho está reconocido, según la cláusula 2.1 para cuidar al menor hasta que cumpla ocho años, al objeto de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, y no se fija ninguna limitación en cuanto al momento de su disfrute durante ese período, siendo pues únicamente requisito constitutivo, tal como se afirma en el apartado 39 “el nacimiento o la adopción de un hijo y la condición de trabajador de sus progenitores”.

La norma debe ubicarse en el contexto del artículo 153 TFUE, “que permite a la Unión apoyar y completar la acción de los Estados miembros, en particular en el ámbito de la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y en el de lograr una protección social adecuada de los trabajadores”, siendo un objeto claro del acuerdo, que se remite a los arts. 23 y 33 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, “tanto promover la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo en toda la Unión, como permitir a los trabajadores con hijos mejorar la conciliación de la vida profesional, privada y familiar”.

Se trata, pues, de  un derecho individual de capital importancia para lograr los objetivos anteriormente reseñados y que no puede ser objeto de una interpretación restrictiva, por lo que, concluye la Sala, “excluir a los padres que no trabajaban en el momento del nacimiento o de la adopción de su hijo equivaldría a limitar el derecho de estos progenitores a disfrutar de un permiso parental en un momento posterior de su vida en el que ejerzan de nuevo un empleo y en el que lo necesitarían para conciliar sus responsabilidades familiares y profesionales. Tal exclusión sería, por tanto, contraria al derecho individual de todo trabajador a disponer de un permiso parental”.

Curioso argumento me parece, muy poco sensible a la búsqueda de la igualdad tanto en el ámbito de las relaciones laborales como de las familiares, el de la Caja luxemburguesa, que defendió que la tesis de la parte recurrente, y que será acogida por el TJUE, constituiría una  discriminación entre los padres desempleados y los padres que trabajan en el momento del nacimiento de su hijo, “debido a que los primeros podrían organizarse para ocuparse de su hijo mientras que los segundos no podrían ocuparse de él en el momento del nacimiento sin disfrutar de un permiso parental”. Responde con acierto a mi parecer el TJUE que “… además de que tal argumentación no toma en consideración la circunstancia de que las madres disfrutan de un permiso de maternidad en el momento del nacimiento de su hijo, la concesión de un permiso parental no tiene únicamente por objeto permitir a un progenitor ocuparse de su hijo en el momento de su nacimiento y al poco tiempo de este, sino también, más adelante, durante su infancia, período que, en virtud de la cláusula 2.1 del Acuerdo Marco revisado, puede extenderse hasta la edad de ocho años. De ello se deduce que la posibilidad de organizarse para ocuparse de su hijo de que dispone un progenitor en el momento del nacimiento de este no es relevante para apreciar la existencia de un derecho a un permiso parental y que no puede alegarse legítimamente ninguna discriminación sobre esta base”. 

Buena lectura.