domingo, 14 de abril de 2024

Carta Social Europea (revisada). Intenso y muy rico debate jurídico sobre el control de convencionalidad y su aplicación. Examen de la importante sentencia del Pleno del TSJ de Cataluña de 5 de marzo de 2024 (con voto particular discrepante de siete magistrados y magistradas)

 

1. Es objeto de examen en esta entrada del blog la importante sentencia  dictada por el Pleno de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 5 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Miguel Ángel Falguera, y que cuenta con el voto particular discrepante del magistrado Javier Núñez, al que se adhieren cuatro magistrados y dos magistradas.

El texto ya ha sido publicado en el imprescindible blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia   , en el que además se recoge un amplio contenido del bloque dedicado al debate de convencionalidad y aplicación de la Carta Social Europea (revisada) . De dicha importante sentencia ya dio cuenta en las redes sociales la profesora CarmenSalcedo Beltrán  , miembro del Comité Europeo de Derechos Sociales, y el propio profesor Beltrán 

No es posible, ciertamente,  hacer un análisis completo en una entrada de blog de una sentencia de 39 páginas  y que contiene un muy interesante y muy bien documentado, tanto en la sentencia como en el voto particular, del análisis del control de convencionalidad y de la aplicación al caso concreto de los preceptos de la CSE considerados infringidos por la parte recurrente, con aceptación parcial de la mayoría de la Sala, aun cuando finalmente se desestime el recurso de suplicación, y casi completa por quienes suscriben el voto particular, pronunciándose a favor de la estimación del recurso.

Sí es posible, como trato de hacer habitualmente, destacar sus contenidos más relevantes, y además con la tranquilidad de saber que todas las personas interesadas ya pueden acceder a la lectura íntegra de la sentencia en el blog del profesor Beltrán.  Seguro que su lectura, que debe ser atenta, tranquila y detallada, será del agrado de quienes guastan de buenos debates jurídicos en los que se plantean, con sólidos argumentos, las diferentes tesis que pueden existir respecto a la aplicación de una norma, en este caso la internacional CSE, con independencia del resultado al que finalmente se llegue y se plasme en el fallo, si bien, obviamente, reconozco que la parte afectada, negativamente en este caso, por la decisión judicial, muy probablemente no estará de acuerdo con mi exposición anterior, y también supongo (desconozco cuando redacto este texto si será así, aun cuando creo que es muy probable) que interpondrán recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala Social del Tribunal Supremo.

2. Pongamos ya orden en la exposición y centremos el debate, ya que hasta ahora no me mencionado en el texto, ni tampoco lo he hecho en el título ya que he querido destacar el que es a mi parecer el contenido más destacado de la sentencia, de qué se trata. La resolución judicial del TSJ se dicta para dar respuesta a un recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada en instancia por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona el 16 de diciembre de 2022 (no disponible en CENDOJ), que desestimó la demanda interpuesta por despido, con alegación de vulneración de derechos constitucionales por haber sido objeto, a su parecer, de discriminaciones prohibidas por la Carta Magna y la normativa legal.      

Estamos ante un caso de extinción del contrato, decidido por la parte empresarial, en aplicación de la posibilidad ofrecida por el convenio colectivo aplicable (aun cuando la tesis de la sentencia y del voto particular serán diferentes en este punto) al alcanzar la parte trabajadora una determinada edad. Dicha extinción es la que será objeto de impugnación en sede judicial, siendo, como ya he indicado, desestimada la demanda y también el posterior recurso de suplicación.

¿Qué nos interesa conocer de los escuetos hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ?

En primer lugar, que la trabajadora prestaba sus servicios para una empresa dedicada a productos farmacéuticos y hospitalarios. El convenio colectivo aplicable era el estatal para el comercio de distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos.            

En segundo lugar, el texto de la comunicación empresarial, enviada el 30 de julio de 2021 y con efectos a partir del 1 de octubre, que fue el siguiente (hecho probado tercero): extinción “al haber cumplido usted la edad necesaria para acceder a la prestación por jubilación además de reunir los requisitos legales necesarios para acceder al cien por cien de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva”.

En tercer lugar, relacionado con lo anteriormente expuesto, que en la fecha de la extinción la trabajadora tenía 68 años y un período cotizado de 44 años, 5 meses y 7 días, habiendo iniciado la prestación de sus servicios en la empresa el 12 de julio de 1982.

Por último, que tres días después de surtir efectos la extinción, la empresa procedió a contratar a otro trabajador con la misma categoría profesional (delegado de ventas) que la trabajadora despedida.

3. Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que determinar si la citada extinción contractual decidida por la empresa al haber alcanzado la trabajadora una determinada edad que le posibilitaba acceder al percibo completo de la pensión de jubilación, debía reputarse “como una jubilación forzosa lícita, o bien como despido nulo, o subsidiariamente, improcedente”.

En el fundamento primero se recoge el texto del muy riguroso y detallado resumen de suplicación interpuesto por la parte trabajadora al amparo del art. 193 b) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando la modificación de hechos probados y alegando la infracción de normativa y jurisprudencia aplicable al caso. Digo que es un recurso muy detallado y riguroso, ya que basa gran parte de su argumentación, la planteada como principal, en la infracción de varios preceptos de la normativa estatal legal y convencional (arts. 21 del convenio, art. 49.1 f y disposición adicional décima de la Ley del Estatuto de los trabajadores) por ser contrarios a la norma internacional CSE, en concreto los arts. 1.2, 4.1 y 24. Con carácter subsidiario, se alega la infracción de otros preceptos del convenio (arts. 4 y 5) y de la LET (art. 86) por haberse aplicado los primeros cuando habían perdido su vigencia cuando se produjo el despido; también, la infracción del art. 55.1 LET por no cumplir la carta de despido con los requisitos formales requeridos por dicho precepto.

Ante la hipótesis de estimación de cualquiera de las alegaciones anteriores, la recurrente consideraba que el despido debía calificarse como nulo por infracción de diversos preceptos de normativa estatal y en concordancia con el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debiéndose además fijar una indemnización por el daño moral provocado, siendo la nulidad consecuencia de la discriminación sufrida por razón de edad y por razón de sexo. Finalmente, y de forma subsidiaria, si no se apreciaran las causas de nulidad citadas, el despido debería ser declarado improcedente.

Por la parte empresarial recurrida se manifestó oposición al recurso y con solicitud de s total desestimación, así como la modificación del hecho probado primero de la sentencia relativo a la cuantía del salario, que será desestimada por la Sala (véase fundamento de derecho segundo) tras constatar la discrepancia entre el salario recogido en la sentencia y la tesis de la parte recurrente, en estos términos:

“... en el presente caso concurre una evidente problemática: de las hojas de salario aportadas consta que en los dos meses inmediatamente anteriores a la extinción del contrato permaneció de baja, cobrando la correspondiente prestación y percibiendo un complemento a cargo de la empresa. En la medida en que la sala desconoce si dicha mejora voluntaria cubría o no la totalidad de la retribución y en tanto que la impugnación no ofrece criterio de cálculo alguno, limitándose a proponer la suma de todas las nóminas, cabrá validar el criterio seguido en el primer grado jurisdiccional, lo que nos debe llevar a la desestimación de este motivo”.

4. Sin duda alguna, el debate jurídico sobre la aplicabilidad de la disposición adicional 10 de la LET, con su derivación en la aplicación del convenio colectivo entonces vigentes, y de su control de convencionalidad por su posible contravención de la CSE es el que debe centrar nuestra atención, tanto porque es el núcleo central de la sentencia como del voto particular. La Sala es plenamente consciente, a mi parecer, de la importancia de su resolución, y se constata en la manifestación contenida en el apartado 1 del fundamento de derecho tercero: “Resulta evidente que la tesis más reforzada del recurso pasa por la referida vulneración de diversos preceptos de la Carta Social Europea (revisada), de tal forma que aquello que, en definitiva, se nos pide es que efectuemos un juicio de convencionalidad; por tanto, que dotemos de primacía aplicativa a dicha norma internacional por encima de la legislación española, tanto en relación a la causalidad de la propia extinción, como respecto a la no discriminación por razón de edad”.

Será entonces necesario, en cuanto se alega la vulneración de tres preceptos de la CSE, recordar su contenido:

 “Artículo 1. Derecho al trabajo.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo, las Partes se comprometen:

2. a proteger de manera eficaz el derecho del trabajador a ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido”.

Para la recurrente, la vulneración de este precepto se produciría por haberse extinguido el contrato únicamente por la edad de la trabajadora.

“Artículo 4. Derecho a una remuneración equitativa.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes se comprometen:

1. a reconocer el derecho de los trabajadores a una remuneración suficiente que les proporcione a ellos y a sus familias un nivel de vida decoroso”.

La infracción de esta norma se produciría a juicio de la recurrente por pasar la trabajadora a percibir una remuneración, más correctamente una pensión, en cuantía “notablemente inferior” a la del salario.

“Artículo 24. Derecho a protección en caso de despido.

Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”

La extinción decidida por la parte empresarial por haber alcanzado la trabajadora una determinada edad no tendría cabida en este precepto a juicio de la parte recurrente, por lo que se habría llevado a cabo un despido sin causa que lo justificara debidamente.

5. A partir de aquí, la Sala se adentra en un detallado estudio de la CSE y de la interpretación de sus preceptos que efectúa el CEDS. Es muy lógica la satisfacción manifestada por la profesora Salcedo, como miembro integrante del Comité, por la manifestación efectuada ya a al inicio del apartado 2 del FD 3º de ser la norma internacional “resulta de aplicación a la presente litis, en tanto que, tras la suscripción de la misma por el Estado español, entró en vigor el 1 de julio de 2021 y la extinción del contrato por jubilación obligatoria tuvo efectos de 31 de julio de dicho año”, y más aún cuando afirma que “en todo caso, a juicio de la sala el contenido de dicha norma internacional debe ser analizado teniendo en cuenta las informes “ad hoc”, resoluciones y conclusiones emitidas en su interpretación por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), con valor parajurisdiccional (en especial, en los procesos de reclamaciones colectivas previsto en el Protocolo Adicional, subscrito también por España)” (la negrita es mía).

Al decidir sobre la infracción de los preceptos referenciados, se rechaza, con buen criterio a mi parecer, la del art. 4.1 a), por tratarse el salario y la pensión de jubilación de dos ámbitos de regulación jurídica bien diferenciados, siendo así que aquello a lo que se refiere la norma es únicamente al primero. Deja abierto el debate (“mayor enjundia” es la expresión utilizada) de la posible infracción del art. 1.2, por su directa relación con el art. 20, siguiendo la doctrina del CEDS (derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón del sexo) . Y concluye con el claro “efecto directo en nuestras reflexiones” del art. 24, al tratarse de un precepto que fija los motivos por los que puede procederse a un despido y que la parte recurrente considera que no se dan en el caso ahora analizado al haber sido objeto de extinción el contrato de trabajo únicamente por razón del cumplimiento de una determinada edad.

6. A partir de aquí, la Sala repasa los que califica de “pronunciamientos concretos del CEDS”, con especial atención a la Decisión adoptada el 2 de julio de 2013 (reclamaciónnúm. 74/2011)  y realizando una buena síntesis de su contenido.

En el apartado 2 de dicha sentencia se conoce el contenido de la demanda presentada: “            El sindicato denunciante alega que la Ley noruega de los marineros, que estipula su jubilación al alcanzar la edad de 62 años debe interpretarse como una prohibición injustificada de empleo y una denegación discriminatoria del derecho de los marineros a trabajar como tales, en violación del artículo 1, apartado 2 (derecho al trabajo) y del artículo 24 (derecho a protección en caso de despido), leídos aisladamente o en conjunción con el artículo E (no discriminación) de la Carta Social Europea ("la Carta").”

EL TSJ resume el contenido de la Decisión subrayando que cuando la edad sea únicamente el motivo de la extinción se vulnera el art. 24.1 de la CSE,  y también efectúa otra referencia a las conclusiones emitidas en 2008, siendo parte afectada Lituania, en la que se concluye que la extinción solo es posible si está objetiva y razonablemente justificada por un objetivo razonable, “... como una política de empleo legítima, objetivos del mercado de trabajo o los requisitos operativos de la empresa, establecimiento o servicio y siempre que los medios para lograr ese objetivo sean adecuados y necesarios”.

Reproduzco, por su indudable interés, los apartados 114 a 116 de la Decisión de 12 de julio de 2013.     

“1.            El Comité considera que un límite de edad establecido en la legislación nacional para una determinada categoría de trabajadores con respecto a sus garantías frente al despido equivale a una discriminación en una situación en la que el límite de edad no ha sido suficientemente justificado. Por tanto, a continuación evalúa si la diferencia de trato constituye una discriminación contraria a la Carta, es decir, si puede justificarse por perseguir un objetivo legítimo habida cuenta de la situación específica de la categoría de trabajadores a la que se aplica. A este respecto, el Comité recuerda que los Estados gozan de un cierto margen de apreciación para evaluar si, y en qué medida, las diferencias en situaciones por lo demás similares justifican un trato jurídico diferente, pero corresponde en última instancia al Comité decidir si la diferencia se sitúa dentro de dicho margen (Confédération Française Démocratique du Travail (CFDT) c. Francia, reclamación nº 50/2008, decisión sobre el fondo de 9 de septiembre de 2009, §39).

115.         En virtud del apartado 2 del artículo 1 de la Carta, las personas de edad avanzada no pueden quedar excluidas de la protección efectiva del derecho a ganarse la vida en una profesión libremente ejercida. En particular, más allá de la cuestión de los derechos de pensión (un elemento importante de la protección social destinado a garantizar un nivel de vida digno a las personas de edad avanzada, aunque no esté directamente en juego en la presente reclamación), el Comité considera que los derechos de las personas de edad avanzada en el lugar de trabajo no pueden disociarse de la protección contra la discriminación, especialmente por motivos de edad, prevista en el apartado 2 del artículo 1. Este aspecto del derecho a ganarse la vida en una ocupación no puede excluirse de la protección efectiva del derecho de las personas de edad avanzada a ganarse la vida en una ocupación libremente ejercida.

116. Este aspecto del derecho a ganarse la vida en una profesión libremente ejercida también es coherente con uno de los objetivos primordiales del artículo 23, que es permitir que las personas mayores sigan siendo miembros de pleno derecho de la sociedad y, por consiguiente, no sufran ostracismo a causa de su edad. Desde este punto de vista, el Comité ha considerado que el derecho a participar en los distintos ámbitos de actividad de la sociedad debe concederse a todas las personas activas o jubiladas, lo que incluye medidas para permitir o fomentar que las personas de edad avanzada sigan formando parte de la población activa (Conclusiones XIII-5, Finlandia, p. 305). Dichas medidas incluyen la prolongación de la edad de jubilación o la jubilación anticipada para ocupar otro puesto de trabajo o trabajar por cuenta propia. Los instrumentos conexos adoptados por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (véanse los apartados 24 a 27 supra) están en consonancia con la Carta en este ámbito.

El Comité se remite a sus conclusiones en virtud del artículo 24, según las cuales los argumentos aducidos para justificar el límite de edad no constituyen una justificación suficiente en las condiciones actuales (véase el apartado 96) para la diferencia de trato, cuyo efecto es privar al personal cualificado de continuar en la ocupación de su elección durante el mismo tiempo que los empleados en otras ocupaciones. Por los mismos motivos, considera que el límite de edad afecta de forma desproporcionada a los marineros incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa impugnada y estima que, en virtud del apartado 2 del artículo 1, esta diferencia de trato constituye una discriminación contraria al derecho a la no discriminación en el empleo garantizado por dicho artículo”.

7. Una vez analizadas las decisiones referenciadas del CEDS, la Sala realiza un amplio estudio teórico-práctico del control de constitucionalidad, con numerosas citas de la jurisprudencia del TC y alguna mención a la del TS. En este punto me permito recordar la importancia de la sentencia   del Pleno del TC 140/2018 de 20 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Fernando Valdés, que es indudablemente un punto fundamental de referencia para determinar si procede o no el citado control. Recordemos un amplio fragmento de su fundamento de derecho 6, en el que, con apoyo en jurisprudencia anterior, se establece que “El marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. Como viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál sea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribunal Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función jurisdiccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 14 y 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdicción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales (STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto...”, y concluye que “... el análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante, y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1 CE..”.

Respecto a cómo ha sido abordado el control de convencionalidad por el TS me remito a dos sentencias dictadas el 28 y 29 de marzo de 2022. La segunda fue analizada críticamente en la entrada “La Sala Social del TS establece límites al control de convencionalidad por los juzgados y tribunales sociales. Notas a la sentencia de 29 de marzo de 2022 y amplio recordatorio de la dictada por el TSJ de Cataluña el 17 de febrero de 2020” 

En la primera   se abre mucho más la puerta a la aplicación de la CSE. En el fundamento de derecho noveno abordaba la “Incidencia de la Carta Social Europea” en el litigio en cuestión, y formulaba estas manifestaciones de especial importancia a mi parecer:

“...D) Por otro lado, la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de Ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto . El análisis de convencionalidad que tiene cabida en nuestro ordenamiento constitucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda, en principio, extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional [ SSTC 10/2019 (FJ 4º), 23/2019 (FJ 2º), 35/2019 (FJ 2º), 36/2019 (FJ 2º), 80/2019 (FJ 3º) y 87/2019].

E) Puesto que el contenido de la CSE es muy heterogéneo, no es seguro que todo él posea la misma aplicabilidad directa en el ámbito de una relación de Derecho Privado como es el contrato de trabajo. Más bien creemos, incluso tras la vigencia de la versión revisada, solo a la vista de cada una de las prescripciones que alberga cabe una decisión sobre ese particular. En tal sentido, la solución que ahora adoptamos no prejuzga lo que proceda en otras materias” (la negrita es mía).

Será en el análisis de ese control donde se manifestará claramente la diferencia entre la sentencia y el voto particular. En efecto, en ambos casos se esta plenamente de acuerdo, siguiendo la jurisprudencia constitucional, en que por razón de jerarquía normativa los tratados internacionales tienen prioridad aplicativa sobre la normativa legal y la convencional. La discrepancia se suscitará cuando la sentencia afirma que la prioridad o prevalencia “no concurre respecto a la Constitución, ex art. 95 CE y a la normativa de la Unión Europea, ex art. 93 CE (con independencia ahora del largo y complejo debate sobre la preminencia de uno u otro). Indirectamente así se difiere del art. 5.1 y 4 bis.1 LOPJ”, y cuando se llega a la conclusión, tras un muy amplio estudio de la cláusula de jubilación forzosa en la normativa legal y convencional desde 1980, y de la jurisprudencia del TC y del TJUE sobre la discriminación por razón de edad, y alguna mención adicional al CEDS para señalar que no hay aun una resolución “expresa” sobre un asunto semejante y que ofrezca “claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica”, que “... el hecho cierto es que el juicio de convencionalidad pretendido por la recurrente opera, como se ha dicho, respecto a la Ley, pero sin que pueda “escalar” en la escala de la jerarquía normativa; por tanto, sin que pueda extenderse a la Constitución -en la interpretación de la misma dada por el TC-, ni a la normativa comunitaria -en la interpretación efectuada por el TJUE-. Como fácilmente puede comprenderse es difícilmente aceptable que una disposición legal validada por el TC y por el TJUE (aunque con redactados distintos) puede ser omitida en un mero juicio de convencionalidad que limita sus efectos únicamente a la norma legal. Una cosa es que el análisis de la incidencia de un tratado internacional se sitúe en aspectos no abordados por el TC o el TJUE; y otra, distinta, que opere sobre cuestiones que en forma directa han sido tratadas por dichos tribunales, como aquí ocurre” (la negrita es mía).

Como comprobaremos más adelante, y también con una argumentación jurídica muy bien trabajada, se llega a una conclusión contraria y que, de haber sido aceptada, hubiera llevado a la estimación del recurso con declaración de nulidad del despido y el abono de una indemnización por daños morales.

8. En efecto, y  tal como he apuntado, la Sala realiza un completo estudio de la llamada “jubilación forzosa” en el ordenamiento jurídico español, desde la primigenia redacción en la disposición adicional quinta del texto original de la LET (Ley 8/1980, de 10 de marzo) hasta llegar al texto vigente (disposición final primera, Uno, de la Ley 21/2021, de 28 dediciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones   ), poniendo claramente de manifiesto sus vaivenes respecto a la aceptación, y en qué términos, de las clausulas convencionales que la permitieran, tal como ocurre en el caso analizado, para acabar recordando que, por razón de la fecha en la que se produjo el despido, era de aplicación el Real Decreto-Ley 28/2018 de 28de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo  , en concreto la disposición final primera, por la que se modificó la disposición adicional décima de la LET en estos términos:

“«Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

b) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo”.

9. Tras este amplio estudio de la cláusula de jubilación forzosa, la Sala pasa al examen de la doctrina constitucional y del TJUE, esta en la interpretación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sobre discriminación por razón de edad. 

He abordado esta temática en varias entradas anteriores, permitiéndome ahora remitir a las personas interesadas a la entrada “La protección contra discriminación múltiple (edad y discapacidad). Notas a la sentencia del TC de 22 de enero de 2018”, de la que afirmé que era “estudio detallado de resoluciones judiciales sobre discriminación por edad y discapacidad porque a ello se dedican siete páginas de los fundamentos jurídicos, mientras que son sólo cuatro las que abordan el problema concreto sobre el que debe pronunciarse el TC, si bien resulta obvio concluir que la argumentación respecto a esta segunda parte bebe jurídicamente, está directamente influenciada, por la primera”.

También, a la entrada “UE. La tenue frontera entre la diferencia justificada y la discriminación por razón de edad. Notas a la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-670/18)”, y a la entrada “UE. Pilotos de aeronaves y extinción forzosa de la relación laboral al cumplir 60 años. ¿Discriminación por razón de edad o protección de la seguridad nacional? Notas a la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019 (asunto C-396/18)”  , de la que reproduzco un fragmento: “... falta averiguar, concretar, si el requisito referenciado, que implica en la normativa italiana la extinción automática de la relación laboral, al cumplir el trabajador la edad de 60 años, es proporcionado.  Reitera en este punto el TJUE su anterior manifestación de que la aceptación de la diferencia de trato por razón de edad debe ser objeto de una interpretación muy estricta y restrictiva, y recuerda que tal requisito se consideró desproporcionado en el caso de los pilotos que prestan sus servicios en el transporte aéreo comercial, pero inmediatamente vuelve sobre sus pasos y subraya nuevamente que las circunstancias en que desarrolla su actividad un piloto que realiza tareas de especial importancia para la seguridad nacional, más difíciles si me permiten una expresión más coloquial y nada técnica, son distintas, por lo que nuevamente deberá ser el TS el que valore y resuelva si la fijación de la edad automática de extinción es un requisito proporcionado para lograr el objetivo perseguido”.

Es, en definitiva, con apoyo en la jurisprudencia del TC y del TJUE, siempre obviamente desde el análisis e interpretación que de las mismas efectúa la Sala, además de la inexistencia de una resolución expresa del CEDS sobre un asunto semejante, como basa el TSJ su tesis de no vulnerar la normativa legal y convencional española el art. 24.1 de la CSE.

10. Mínima atención, con plena corrección jurídica a mi parecer, dedica la Sala al argumento de la parte recurrente de discriminación por razón de sexo, basado en que fue contratado un trabajador para sustituir a la trabajadora despedida. No se ha aportado la necesaria prueba indiciaria contemplada en la LRJS para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada, no bastando “la simple invocación del sexo de la persona sustituta”.

En el fundamento de derecho quinto la Sala debe dar respuesta a la tesis de la recurrente de haberse extinguido el contrato mediante la aplicación de una norma que ya no estaba en vigor cuando se produjo el cese. Es rechazada por cuanto que se expone que sí estaba en vigor el convenio cuando se produjo el despido, aun cuando no lo estuviera en el momento de operar el cese, con apoyo indirecto en la importante sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014, de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés, que fue objeto de especial atención por mi parte en la entrada “Ultraactividad. Notas a la primera sentencia (22 de diciembre de 2014) del Tribunal Supremo. Sobre la vigencia del convenio denunciado. Mantenimiento de las condiciones recogidas en contrato” 

Por último, el TSJ rechaza el argumento de la parte recurrente que se basa en que en el escrito de comunicación de la extinción del contrato no había mención alguna a la contratación de un nuevo trabajador para ocupar el puesto de trabajo que dejaba vacante la trabajadora despedida. Con buen y acertado criterio a mi parecer la Sala responde, para desestimar el argumento referenciado, que “el cumplimiento de los requisitos legales opera ex post, no ex ante, como se sustenta por la actora. Consideración a la que cabe añadir que la fecha fijada para la finalización del contrato era, calendario en mano, un viernes y que la formalización del vínculo laboral con el trabajador que sustituyó a la demanda se hizo efectiva el siguiente lunes”.

11. Toca ahora prestar atención al voto particular discrepante, suscrito por el magistrado Javier Núñez, al que se adhieren los magistrados Andreu Enfedaque, Francisco J. Sanz, Jaume González y Miguel Ángel Purcalla, y las magistradas María de Mar Mirón y  Macarena Martínez, que centra con prontitud donde se encuentra la discrepancia, en concreto en “el examen y resolución de la censura jurídica esgrimida en el apartado A) del segundo motivo de suplicación, que es abordada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia adoptada por la Sala General, así como respecto de las consecuencias jurídicas que se desprenden de dicha fundamentación jurídica en la calificación del acto extintivo empresarial”, anunciando ya la tesis que se defenderá a la lo largo del voto para sostener la vulneración de la CSE,  y en especial del art. 24.1, cual es que “... en las circunstancias concretas que contextualizan el supuesto de autos, la CSE desplaza la norma nacional (DA 10 ET y art.21 del Convenio colectivo de referencia) y goza de preferencia aplicativa, dotando de una mayor protección a la trabajadora y determinando la calificación de la extinción contractual como despido nulo por discriminación por razón de edad”.

12. A partir de la “consideración jurídica segunda”, el voto pasa a examinar la aplicabilidad de la disposición adicional décima de la LET y el control de convencionalidad por contravención de la CSE.

Procede en primer lugar, tal como hizo también la sentencia, a un amplio estudio de la jurisprudencia constitucional sobre dicho control, para inmediatamente pasar al análisis de los preceptos de la norma internacional que han sido invocados por la parte recurrente en el recurso de suplicación, manifestándose claramente la importancia jurídica que le merecen a los y las firmantes del voto las Decisiones del CEDS, afirmando que “Esta Sala habría de partir de la significación que de los preceptos de la CSE esgrimidos por la trabajadora en su escrito de suplicación ha establecido el Comité Europeo de Derechos Sociales (en lo sucesivo CEDS) en su labor exegética del propio tratado.”.

Para cada uno de los preceptos cuya infracción se denuncia, el voto realiza un muy detallado examen de las Decisiones del CEDS, por lo que es obligado remitir a todas las personas interesadas a su atenta lectura. Sí hay que detenerse en esta entrada  en la aplicación del art. 24.1, como así lo hace el voto al afirmar que “el concepto de despido que maneja dicho tratado es amplio, alcanzando a todos los supuestos de terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador (Anexo 1 del art.24)”, a la par que procede a un amplio recordatorio de las Decisiones del CEDS sobre este precepto, y al igual que efectuó la sentencia, el voto también procede a sintetizar el contenido más relevante de la Decisión de 12 de julio de 2013, cuyos fragmentos más destacado he procedido a traducir con anterioridad.

A continuación, se procede al examen de la normativa estatal legal y convencional aplicable al litigio enjuiciado. Ya conocemos el texto de la disposición adicional décima de la LET, en la redacción aplicable cuando se produjo el despido, y ahora conviene recordar el del art. 21 del convenio colectivo aplicable, dedicado a “jubilación”:

“Las partes firmantes del presente convenio colectivo acuerdan incorporar al mismo la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

b) si el trabajador hubiese cumplido la edad legal exigida para la jubilación, a requerimiento de la empresa efectuado con una antelación mínima de 2 meses aquel deberá facilitar a ésta última un certificado de vida laboral expedido por la Seguridad Social, con la finalidad de comprobar el cumplimiento o no de las condiciones necesarias para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.

c) Las partes firmantes del presente convenio colectivo vinculan la presente medida a objetivos coherentes de política de empleo en el ámbito de la distribución mayorista de productos farmacéuticos. Por lo tanto, en caso de extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad legal de jubilación la correspondiente empresa deberá proceder alternativamente a la contratación de un nuevo trabajador o a la transformación de un contrato temporal en indefinido.

En cualquier caso, y en materia de jubilación, se estará a lo establecido en cada momento en la legislación vigente”

E inmediatamente se pasa a realizar, al igual que en la sentencia, un amplio examen de la evolución de la jubilación forzosa en la normativa española, al objeto de poner asimismo de manifiesto sus múltiples vaivenes respecto a la posibilidad de pactar cláusulas de ese tener en la negociación colectiva, concluyendo que “dependiendo de la coyuntura parlamentaria presente en cada etapa histórica, la norma nacional ha excluido la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo por alcanzar el trabajador la edad de jubilación ordinaria, o, por el contrario, lo ha permitido como medida tendente a la consecución de objetivos de la política de empleo. Este último supuesto es el que se reputa no conforme con las garantías derivadas del art.24 de la CSE”.

13. Llega el momento de dar respuesta a la cuestión litigiosa, o mejor dicho fundamentar la decisión que ya se ha manifestado con anterioridad y que ahora se reitera al inicio de la exposición, es decir que la disposición adicional décima de la LET, en la redacción vigente cuando se produjo la extinción (RDL 28/2018) “no es conforme al art. 24 de la Carta, en relación al art. 1.2 y 23 de la misma”.

Señala primeramente el voto, muy acertadamente a mi parecer, cómo el TS ha precisado que existen diferencias respecto a la aplicabilidad directa de los distintos preceptos de la CSE, habiendo establecido en su jurisprudencia aquello que califica de “una serie de cautelas en el control de convencionalidad que los Juzgados y Tribunales han de efectuar respecto a la Carta Social Europea y nuestras disposiciones normativas de Derecho interno”, y subrayando que tal jurisprudencia “ ha sido sentada por la Sala IV al casar diversas sentencias dictadas por esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en las que se declaraba que el ya derogado despido objetivo por inasistencia al trabajo del art.52.d) del ET conculcaba, además de otros instrumentos internacionales, el art.3 de la CSE”.

Sobre dicha jurisprudencia me he detenido con detalle, tanto para analizar la sentencia del TS como la recurrida del TSJ, en la entrada “La Sala Social del TS establece límites al control de convencionalidad por los juzgados y tribunales sociales. Notas a la sentencia de 29 de marzo de 2022 y amplio recordatorio de la dictada por el TSJ de Cataluña el 17 de febrero de 2020”   En dicho artículo expuse lo siguiente:

“La Sala se acoge a razones temporales para no considerar aplicable el art. 3 de la CSE revisada, ya que no estaba ratificada por España en el momento de la extinción del contrato de trabajo, un argumento que obviamente decaería en la actualidad por haberse ya procedido a su ratificación. Remito en este punto a la entrada “Hacia la ratificación definitiva del Protocolo adicional a la Carta Social Europea, y notas a la reclamación presentada por la UGT sobre la disconformidad de la normativa española (indemnización tasada en caso de despido según salario y antigüedad) con el art. 24 CSE revisada”

Sí estaba ratificada la versión original de la CSE, datada de 18 de octubre de 1961, pero de su redacción en el art. 3, sobre seguridad y salud en el trabajo, no deduce contradicción alguna con el precepto estatutario y hace suya nuevamente la tesis del TC por considerar, además, inexistente la vulneración del art. 43.1 de la Constitución en relación con el art. 40.2. No alcanzo a ver qué relación guarda todo lo que acabo de exponer con la mención en el propio fundamento de derecho séptimo, a que “A mayor abundamiento, la Carta Social Europea (revisada) regula el despido en su art. 24, no en el art. 3.El art. 24 admite el despido cuando existan "razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta (del trabajador), o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio", salvo que sea, y así lo parece, para seguir sustentando la estimación del RCUD en las tesis del TC sobre la inexistencia de vulneración del derecho a la seguridad y salud en el trabajo”.

Desde esta perspectiva, puedo estar de acuerdo con la tesis de quienes suscriben el voto particular de no ser el art. 24 “... un mero principio programático que contenga un mandato a los poderes públicos necesitado de desarrollo normativo previo”, ni tampoco “... artículo que contenga conceptos genéricos de significación abstracta que puedan reputarse ambiguos o equívocos”, Se defiende que “... el art. 24 de la CSE consagra un principio universal, presente en todos los instrumentos nacionales e internacionales de Derecho laboral, cual es el despido causal. La redacción de la Carta en que se traduce dicha garantía es taxativa, exigiendo que todo despido esté basado en razones válidas “relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”, y se rechaza tajantemente que la inexistencia de una prohibición expresa de la jubilación forzosa deba conducir a una inaplicación de la CSE que evite efectuar el control de convencionalidad. Con depurada técnica jurídica, se manifiesta que “... No se conoce ninguna norma transnacional, ya fuere emanada del ámbito general de las Naciones Unidas, de los Convenios de la OIT, o incluso del ámbito del Derecho de la Unión Europea (incluyendo la Directiva 2000/78, a la que luego nos referiremos), como Tratado constitutivo o norma de Derecho derivado, que contenga una prohibición expresa de la extinción del contrato de trabajo por la jubilación forzosa del trabajador.  Pese a esta circunstancia, no se discute la aplicación rigurosa de todos estos instrumentos internacionales o comunitarios, muy singularmente las normas dictadas por las Instituciones de la Unión en el ejercicio de las potestades legislativas que les confieren los Tratados fundacionales”.

En definitiva, se postula la eficacia directa de este precepto (véase art. 30.1 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. “Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”)

Por último, el voto se detiene en la interpretación que ha efectuado la jurisprudencia del TS respecto a los límites de la aplicación de la disposición adicional décima LET, con una muy amplia cita de la sentencia  del TS de 13 de junio de 2022, de la que fue ponente  la magistrada María Luz García (resumen oficial: “ Jubilación forzosa: aplicación de la DA 10ª del TRLET vigente en ese momento. La extinción del contrato por alcanzar una determinada edad acordada por la empresa conforme a las condiciones recogidas en el convenio colectivo, es ajustada a derecho”).

14. La importancia de las Decisiones del CEDS deberán ser, se afirma con meridiana claridad en el voto, un “parámetro interpretativo” a tener en consideración “frente al tenor literal de la norma nacional y de las justificaciones dadas por el legislador patrio en las exposiciones de motivos de las distintas leyes históricas”.    

Y a partir de aquí se inicia por quienes han suscrito el voto un muy detallado análisis y valoración de si la disposición adicional décima de la LET puede o no quedar incluida dentro de las causas que justificarían un despido con respeto del art. 24 de la CSE, recordando nuevamente cómo fue interpretado este precepto en la Decisión de 12 de julio de 2023.

El debate sobre la política de empleo, o más exactamente sobre los fines que debe cumplir una extinción contractual según la normativa española, que no son otros que “objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo”, que deben obligatoriamente ir unidos a que la persona trabajadora afectada por la extinción del contrato de trabajo cumpla “los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva”, adquiere ahora especial relevancia, y en el voto se llegará a una conclusión negativa sobre el cumplimiento de tales fines, por entender quienes lo suscriben que en realidad la sustitución de la trabajadora por un nuevo trabajador solo ha supuesto un rejuvenecimiento de la plantilla y un ahorro de costes salariales para la empresa, en atención a que el salario del nuevo contratado será indudablemente inferior al de una trabajadora que llevaba casi cuarenta años en la empresa, si bien esta reducción salarial solo se apunta como “probable”, ya que en los hechos probados de la sentencia de instancia no hay referencia alguna al del trabajador recién contratado.

Esta sustitución no es aceptada en el voto como una mejora de la política de empleo, apoyándose en la jurisprudencia del TS sentada en sentencias que son, ciertamente, anteriores al RDL 28/2018, aun cuando no debemos olvidar la semejanza de esta norma con anteriores dictada para favorecer la incorporación de cláusulas de jubilación forzosa a los convenios colectivos, como son las de 4 de julio de 2012    , de la que fue ponente la magistrada Milagros Calvo, y la  12 de noviembre de2014   , de la que fue ponente  el magistrado Luis Fernando de Castro (resumen oficial: “Despido, se declara improcedente. Jubilación de trabajador de Telefónica SA al cumplir los 65 años de edad. Se consideran incumplidos los requisitos de la d.ad. 10 ET por el Convenio Colectivo de Telefónica 2011-2013 ART. 11.2 de la norma”. Basta ahora citar la primera, en la que se concluye que “... el rejuvenecimiento de plantillas no puede ser por si sola la finalidad habilitante para la extinción de los contratos, sino que deberá actuar unida al mantenimiento de empleo y dicho objetivo no puede lograrse con una mera sustitución de un trabajador por otro, criterio adoptado por la empresa, que no cabe considerar ajustado a la actual finalidad de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores...”.

Se apoya también su conclusión negativa respecto al respeto de la norma interna a la internacional en el dato de no haber efectuado ninguna de las normas dictadas sobre la posible jubilación forzosa, ya sea únicamente por vía legal o también por vía convencional, a la CSE, considerando esta omisión relevante “y hasta indicativa de la incompatibilidad de la disposición normativa interna con la Carta, máxime cuando la concordancia de la norma nacional con el Derecho comunitario no presume ni garantiza la adecuación con la CSE cuando esta dispensa una mayor protección al trabajador”, trayendo a colación en defensa de esta tesis nuevamente las conclusiones del CEDS que evaluaban el respeto de la normativa interna a la CSE de Malta – años 2012, 2016 y 2020, y de los Países Bajos – años 2012 y 2020-.

15. Ahora bien, a mi parecer el eje central de la discrepancia del voto particular con respecto a la sentencia se encuentra en los apartados V y VI, y muy especialmente el segundo, de la “consideración jurídica segunda”, cuando se expone y defiende, en primer lugar, que  la aplicación preferente de la CSE “no sólo es consecuencia del pertinente control de convencionalidad, sino, singularmente, del cumplimiento de las propias normas comunitarias, que, en todo caso, obligan a aplicar aquella disposición, nacional o internacional, que ofrezca la mayor protección al trabajador”, y, en segundo término, que “... desde la perspectiva constitucional más escrupulosa, es plausible y correcto sostener la falta de conformidad de una disposición legal interna con un tratado internacional, pese a que, previamente, el TC haya afirmado la conformidad de dicha norma nacional con nuestra Carta Magna; incluso cuando también el TJUE haya determinado la compatibilidad del precepto de Derecho nacional con la normativa comunitaria”, es decir pronunciándose en sentido contrario a la tesis plasmada en la sentencia de ser “difícilmente aceptable que una disposición legal validada por el TC y por el TJUE (aunque con redactados distintos) puede ser omitida en un mero juicio de convencionalidad que limita sus efectos únicamente a la norma legal”, ya que una cosa es que el análisis de la incidencia de un tratado internacional se sitúe en aspectos no abordados por el TC o el TJUE; y otra, distinta, que opere sobre cuestiones que en forma directa han sido tratadas por dichos tribunales, como aquí ocurre”. 

Aborda primeramente el voto particular la jurisprudencia del TJUE sobre la aceptación de normativa que permita la jubilación forzosa y la interpretación restrictiva que ha efectuado de tal posibilidad en los litigios que han llegado a su conocimiento. Ya me he referido con anterioridad a dicha jurisprudencia, por lo que remito a tal explicación, y baste ahora con aportar la conclusión a la que se llega en el voto tras su análisis, cuál es que “si la CSE dispensa al trabajador un mayor nivel de protección que la norma interna o comunitaria, habrá de aplicarse con preferencia la primera sobre la segunda, no sólo como resultado del correspondiente control de convencionalidad, sino por estricto y riguroso cumplimiento de la misma norma de la Unión Europea”. 

Y a continuación se plasma la discrepancia sobre la tesis recogida en la sentencia, ya que la que se defiende, y que se apoya principalmente a mi parecer en la antes citada sentencia del TC núm.  140/2018, de 20 de diciembre, a la que siguieron en la misma línea la núm. 87/2019 de 20 de junio  , de la que fue ponente el magistrado Ricardo Enríquez, y la núm. 156/2021, de16 de septiembre  , de la que fue ponente la magistrada María Luisa Balaguer, es la siguiente: “En el esquema de jerarquía normativa que preside nuestro ordenamiento (art.9.3 CE), cuando el TC decide la validez constitucional de una disposición legal no comporta que dicha norma ordinaria ascienda a la categoría de norma de rango constitucional, y, por ende, el contenido de la ley validada no se erige en canon de la constitucionalidad. En los casos en que el TC falla la conformidad de una ley interna con nuestra norma suprema, tan sólo implica que el meritado precepto legal no se opone a nuestra Constitución, sin que el mismo se integre por ello en el bloque de la constitucionalidad, impidiendo un eventual juicio futuro de convencionalidad por su falta de conformidad con un tratado internacional, como es el caso de la CSE”, Se recuerda que  ciertamente el TC ha admitido la validez constitucional de los antecedentes normativos de la actual DA 10 del ET, para añadir inmediatamente a continuación que  “este juicio de validez constitucional no se extiende a un hipotético juicio de convencionalidad con respecto a la normativa internacional, ya que este último extremo desborda ampliamente la competencia de nuestro Tribunal de garantías constitucionales. Como la propia doctrina constitucional ha señalado reiteradamente, el análisis de convencionalidad no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de Derecho aplicable, que queda extramuros de las competencias del Tribunal Constitucional’. , por lo que la conclusión que se alcanza es que la validez constitucional de la disposición adicional décima de la LET “no excluye su falta de conformidad con el art.24 de la CSE, en este caso concreto”. 

Las y los firmantes del voto particular van también más allá de la sentencia, que dejaba en cierta medida abierta la posibilidad de que la normativa interna no fuera conforme al art. 1.2 de la CSE, afirmando que no existe tal conformidad por cuanto aquella permite la sustitución de la trabajadora por razón de su edad, es decir mediante la contratación de un trabajador más joven. Si bien soy del parecer que en la gran mayoría de los casos en que se produzca tal sustitución la persona contratada será más joven que la sustituida, ello no obsta a que en varios informes periódicos del CEDS para evaluar el cumplimiento de la CSE por los Estados miembros, en los que se apoya el voto particular para sostener su conclusión, se haya manifestado la disconformidad con la CSE, y en concreto con el art. 1.2, cuando una norma nacional permitía la extinción del contrato de trabajo al alcanzar la persona trabajadora la edad de jubilación ordinaria, que apuntala aún más con una nueva mención a la Decisión de 12 de julio de 2013 y la vulneración del art. 23 de la CSE, que reconoce el derecho de las personas de edad avanzada a protección social y dispone que “para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de las personas de edad avanzada a protección social, las Partes se comprometen a adoptar o a promover, directamente o en cooperación con organizaciones públicas o privadas, medidas apropiadas orientadas, en particular .... – a permitir a las personas de edad avanzada elegir libremente su estilo de vida y llevar una existencia independiente en su entorno habitual mientras lo deseen y les sea posible hacerlo...”.

16. El interés especial del voto particular, desde la perspectiva de la política de empleo, es el cuidado análisis que efectúa de cómo una determinada interpretación de la normativa puede llevar a una discriminación hacia las personas de edad avanzada basada en “prejuicios y sesgos” hacia estas. Merecería un artículo especifico dedicado a esta temática el bloque del voto particular dedicado a esta tesis, no sólo para analizar con detalle la normativa española y comunitaria sino también la jurisprudencia del TJUE, TC y TS, y solo deseo recordar aquí que la política de empleo y la protección de las personas de edad ha merecido mi atención en numerosas entradas anteriores, de las que baste citar la dedicada a la Ley3/2023 de 28 de febrero de Empleo “La nueva Ley de Empleo Seguimiento y análisis de su tramitación desde el Anteproyecto a la aprobación definitiva por el Congreso de los Diputados (recopilación)”  

En cualquier caso, sí deseo resaltar la tesis con la que concluye su amplia justificación el voto particular en este punto, cual es que, y también con apoyo en el art. 35.1 de la CE que reconoce el derecho al trabajo, que , si bien está sujeto a límites, “... estos ... deben estar exentos de cualquier causa de discriminación, y ser compatibles con la esencia misma del derecho a la libre elección de la profesión u oficio, lo que entraña que sea lícito despedir a un trabajador de edad avanzada por su imposibilidad de continuar desempeñando las funciones propias de su puesto de trabajo, pero no por el simple hecho de alcanzar cierta edad”.

Se rechaza también que la limitación por razón de edad pueda estar justificada por razones de seguridad y salud laboral en este caso concreto, ya que, siguiendo la jurisprudencia del TS, que a su vez es fiel seguidora, ex art. 4bis 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la del TJUE, la trabajadora despedida no estaba incluida dentro de ninguno de los colectivos (ej.: pilotos) para los que se ha aceptado la validez de las cláusulas de jubilación forzosa.

17. Y estamos llegando a la conclusión de las tesis expuestas en el voto particular, después de haber plasmado las de no respetar la normativa interna (disposición adicional décima de la LET y art. 21 del convenio colectivo) los arts. 1.2 y 24 de la CSE. Reafirmando por mi parte que no hay discrepancia alguna entre la sentencia y el voto particular sobre la obligación de efectuar el control de convencionalidad y aplicar la CSE, sí la hay en cuanto a la no conformidad de nuestra normativa interna al art. 24, por lo que debe desplazarse la aplicación de aquella en favor de esta (y también, insisto, del art. 1.2), subrayándose en el voto que el tratado internacional, que es la CSE, “se integra en nuestro ordenamiento interno conforme al art.96.1 de la CE, siendo prevalente la segunda en caso de conflicto con la primera (art.31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, en relación con el art.27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969)”. 

En definitiva, nos encontraríamos ante una decisión empresarial carente de cobertura jurídica y por tanto contraria a derecho, debiendo entonces la Sala, si se hubiera aceptado la tesis del voto particular, pronunciarse sobre su nulidad (tesis principal de la parte recurrente) o bien de su improcedencia (tesis subsidiaria). La opción por la primera es clara a mi parecer, como también la es para el voto particular, ya que estamos en presencia de una discriminación por razón de edad, tal como ha quedado expuesto con anterioridad. Acudiendo a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba en los procedimientos en los que está en juego la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 177 a 184 LRJS), y recordando la jurisprudencia sentada al respecto por el TC desde su  sentencia   núm. 38/1981 de 23 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Jerónimo Arozamena,  se concluye con la existencia de tal discriminación, previa manifestación, que sí será de utilidad para determinar la cuantía de la indemnización impuesta a la parte empresarial por daños morales a la trabajadora despedida, de que “la legítima creencia que el empresario pudiera albergar en la aparente adecuación de las normas legales y convencionales reseñadas no excluye la posibilidad de que el despido de la trabajadora comporte una lesión ilícita del principio constitucional de no discriminación”.

Al no haber aportado la parte empresarial prueba alguna de “desconexión” de la decisión extintiva de la edad de la trabajadora , evidentemente, añado por mi parte, por la creencia de estar actuando plenamente conforme a derecho, y concluir el voto, nuevamente sin que ese dato esté recogido en los hechos probados y aun cuando sea con casi toda probabilidad real, que el salario del nuevo contratado será “sustancialmente inferior al de aquella”, se confirma que existe una causa de discriminación, la edad, que debe llevar aparejada, ex art. 55.5 de la LET, la declaración de nulidad del despido 

No se acepta, por el contrario, y aquí la coincidencia del voto con la sentencia es total, que haya la discriminación alegada por razón de sexo, es decir por haber contratado a un trabajador para sustituir a una trabajadora, afirmando con clara contundencia, muy justificada a mi parecer, que “... este argumento no puede tener favorable acogida, toda vez que, como se ha venido indicando hasta aquí, la causa exclusiva del despido fue la edad de la trabajadora, sin que exista indicio alguno del que pueda deducirse la discriminación por razón de sexo alegada, más allá del simple hecho del sexo femenino de la demandante”.

18. Tras la calificación del despido como nulo por discriminación por razón de edad, como acabo de explicar, procedería entonces (consideración jurídica cuarta) dar respuesta a la petición, ya formulada en la instancia y reiterada ahora en suplicación, de condena a la empresa al abono de una indemnización por los daños morales provocados por su decisión, al amparo del art. 183.2 LRJS (“El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño”).

En concreto, habría de darse respuesta a la petición de abono de 105,35 euros diarios desde la fecha del despido hasta la de la sentencia que declarara la nulidad; cálculo, basado en el baremo de accidentes de tráfico fijado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El voto particular realiza un detallado repaso de la jurisprudencia del TS sobre la indemnización debida, que recordemos que está basada principal, pero no de forma exclusiva, en las reglas fijadas en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social. Al haber sido discriminada la trabajadora por razón de su edad, se propone la cuantía de 10.000 euros, tomando en consideración lo dispuestos en el art. 40.1 c), que fija para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales y de empleo la cuantía en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros, es decir una cantidad que sería el importe medio inferior de dicho grado. Abona esas tesis el argumento de que, tratándose ciertamente de una infracción muy grave, “la decisión fue adoptada por el empresario, no en virtud de un especial ánimo vejatorio de la dignidad de la trabajadora, sino con basamento en disposiciones legales y convencionales aparentemente adecuadas, lo que aconseja no incrementar el montante indemnizatorio hasta el grado intermedio”

19. Toca finalizar el examen de esta importante sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Cataluña y del no menos importante voto particular discrepante suscrito por siete magistrados y magistradas. 

Como recapitulación final debo afirmar que, siguiendo la estela del TC y de las posibilidades ofrecidas por la jurisprudencia del TS, y teniendo bien presente la regulación de la Ley 35/2014, el TSJ acepta plenamente que la CSE es un Tratado internacional cuyo control de convencionalidad debe permitir conocer si sus preceptos, o más exactamente aquellos que tengan eficacia directa en razón de su redacción (y así se considera que lo son los arts. 1.2 y 24) son respetados por la normativa interna, y en caso de no ser así, por aplicación del principio de prevalencia de la normativa internacional deben quedar inaplicados por ser contrarios a esta. 

Como puede comprobarse, la trascendencia de esta doctrina judicial, que por otra parte no es la primera ocasión en que así se pronuncia la Sala, es innegable. Habrá ahora que esperar, en su caso, a cómo se pronuncie el TS si se interpone el RCUD.

 Mientras tanto, buena lectura.


 

viernes, 12 de abril de 2024

Discapacidad. Notas a propósito de la VI conferencia del Aula Iuslaboralista de la UAB sobre la reserva de empleo y las cuotas en la contratación laboral, y atención especial a la reforma del art. 49 CE

 

1. El viernes 12 de abril tendrá lugar la sexta conferencia de la XVI edición del AulaIuslaboralista de la UAB  , que codirijo junto con el profesor AlbertPastor 

Si las cinco conferencias anteriores, dedicadas a “Conflictos laborales en el futbol femenino” (Ponentes: Pere Vidal, abogado y profesor de la UOC y Robert Gutiérrez, subinspector de trabajo y de la Seguridad Social), “Tiempo de trabajo, disponibilidad y descanso en el entorno digital” (Ponente: Dra. Montserrat Sole-Truyols. Profesora lectora de Derecho del Trabajo y de la S.S. de la UAB”) y “La actuación de la Inspecció de Treball de la Generalitat de Catalunya en materia de prevención riesgos psicosociales” (Ponente: Dra. Telma Vega Felgueroso. Inspectora de Trabajo y de la Seguridad Social de la Generalitat de Catalunya), “La enfermedad o condición de salud como factor de discriminación en la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación” (Ponente: Ilmo. Sr. Joan Agustí Maragall, Magistrado del Tribunal Superior Justicia de les Illes Balears), y “Las medidas de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores del RDLey 5/2023, de 28 de junio” (Ponente: Dr. Jorge Torrents Margalef. Profesor titular de Derecho del Trabajo y de la SS de la Universidad Complutense de Madrid), tuvieron un indudable interés y fueron seguidas con mucha atención por todo el público asistente, con animados debates posteriores, la nueva sesión no tiene sin duda menos interés, ya que se abordará la temática de la reserva de empleo y las cuotas en la contratación laboral de personas con discapacidad.

2. No siendo ciertamente nueva la materia objeto de atención en esta sesión, ya que su regulación data de hace varios años, alcanza una renovada importancia por diversas razones: por la muy reciente modificación efectuada del art. 49 de la Constitución española y por la aprobación de normas que inciden directamente sobre ambas, como son, entre otras,  la Ley 3/2023 de 28 de febrero de Empleo   , la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral  para la igualdad de trato y no discriminación, y el Real Decreto-Ley 1/2023 de 10 de enero, de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas     , así como también por la aprobación de la Estrategia Española de Apoyo Activo al Empleo 2021-2024   , y más recientemente con la publicación del Libro Blanco sobre empleo y discapacidad 

Para un examen de la norma más relevante en la materia, remito a la entrada “Empleo y discapacidad. Un análisis de los datos más recientes y unas notas sobre el contenido laboral del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre” 

Y por supuesto, sin olvidar el Criterio técnico de la ITSS 98/2016 de 24 de junio “sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad”  , en cuya introducción se expone que “la trascendencia de la acciones desarrolladas por la ITSS en este campo y su incidencia sobre el empleo de las personas con discapacidad ponen de manifiesto la conveniencia de impulsar acciones coordinadas y uniformes a nivel estatal que permitan generalizar el conocimiento de la normativa vigente, la potenciación de diferentes líneas de trabajo y fomentar el uso de las herramientas disponibles para la generación de actuaciones programadas”.  

No podemos olvidar tampoco el impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siendo relevante la reciente sentencia de 18 de febrero de 2024 (asunto C-631/22), que ya ha merecido la atención de un reconocido especialista en la materia, el profesor David Gutiérrez, en el artículo publicado el 23 de enero en la colección Briefs de la AEDTSS “Extinción del contrato de trabajo e incapacidad permanente total: Anotaciones a la  STJUE de 18/01/2024, Ca Na Negreta, C-631/22”  , en el que manifiesta que “... nos encontramos ante una sentencia que, como se apuntaba, continúa la tendencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de hacer efectiva la protección frente a la discriminación por razón de discapacidad, a través de la reafirmación de la importancia de la obligación de realizar ajustes razonables. En mi opinión, el reto actual que debería abordar el legislador español es adaptar las distintas modalidades de extinción y despido a las exigencias de la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, especialmente tras la reciente modificación del artículo 49 de la Constitución Española”. Es también obligada la cita de su artículo “La discriminación por razón de discapacidad en la extinción del contrato de trabajo como consecuencia de la situación de incapacidad permanente (art. 49.1.e TRLET)”  , publicado en la revista Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 112/2024.

Me permito también a remitir a las personas interesadas a dos artículos publicados en este blog: en primer lugar, la entrada “La relación entre la protección de la persona discapacitada y la inexistencia de discriminación por razón de edad en un proceso de selección de personal para el cuidado de aquella. Notas a la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023 (asunto C-518/22)”  ; y en segundo término a la entrada “El TJUE refuerza la importancia de los ajustes razonables para el empleo de las personas con discapacidad, aunque no se trate del mismo puesto de trabajo. Notas a la sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), y datos sobre el empleo de las personas con discapacidad en España” 

Y ya dejo apuntada la importancia de analizar de qué forma las medidas actuales, dirigidas a empresas de 50 o más personas trabajadoras deberían también aplicarse a las de menor tamaño. La reflexión no es meramente teórica, sino que basta con poner encima de la mesa este dato para recalcar su importancia: con datos del régimen general de Seguridad Social, en la ciudad de Barcelona, el 35 % de las empresas ocupan a menos de 50 trabajadores y trabajadoras, mientras que en toda Cataluña el porcentaje se incrementa hasta alcanzar el 42 %.

3. A modo de breve introducción, hay que conocer algunos datos estadísticos sobre el empleo de las personas con discapacidad, siendo las fuentes de información el InstitutoNacional de Estadística, que publicó el 20 de diciembre de 2023 los datos correspondientes a 2022  y más recientemente el Informe estatal del mercado de trabajo de las personas con discapacidad 2024 (datos de 2023), que elabora anualmente el Observatorio de las Ocupaciones del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE)  , siendo el ámbito poblacional de este informe “el ámbito poblacional de este estudio es el colectivo de personas en edad laboral (las comprendidas entre 16 y 64 años), con un grado de discapacidad superior o igual al 33 % y asimilados”.

En el Informe SEPE conocemos que la población total en edad laboral era de 30.656.900 personas, y la de las personas con discapacidad en edad laboral 1.941.900. “Del 6,33 % de la población en edad de trabajar que suponen las personas con discapacidad, el mayor porcentaje de las mismas se concentra en el grupo de edad de los 45 a los 64 años, siendo el menos numeroso el de 16 a 24 años. Según la distribución territorial en todo el país, son cuatro las comunidades autónomas en las que la población de personas con discapacidad supera el 10 % del total. A la cabeza se sitúa Andalucía, donde se ubica el 19,6 % del total. Le siguen por orden de porcentaje, Cataluña, Comunidad de Madrid y Comunidad Valenciana, con los siguientes porcentajes: 16,4 %, el 10,9 % y el 10,3 % respectivamente”, así como también que “según el tipo de discapacidad declarado, el porcentaje más alto de este grupo de población se concentra en las discapacidades físicas, el INE define los tipos de discapacidad como sigue: discapacidad “Física y otras”, que supera el 44 % del total, le sigue el grupo de “No consta”, el de discapacidad “Mental”, el de “Intelectual” y por último, por debajo del 10 % del total, el grupo de discapacidad denominado “Sensorial”, y que “De las 1.941.900 personas en edad laboral que tienen discapacidad, casi el 84 % se consideran no dependientes según el estudio del INE, con cifras muy parecidas al año anterior, mientras que el 16,3 % pertenece al grupo de los dependientes. También podemos destacar que, dentro del total del colectivo, el 66,4 % percibe Prestaciones Sociales Públicas, tanto contributivas como no contributivas”. Por fin, un dato sobre afiliación: “España cerró 2023 con un total de 20.733.042 personas afiliadas. De ellas, 327.300 fueron personas con discapacidad, lo que supone que este colectivo representa el 1,58 % del total de afiliados a la Seguridad Social. Una tasa que marca una subida constante en la contratación de personas con discapacidad”.

En cuanto a los datos generales sobre la población con discapacidad, recogidos en la “Encuesta de Discapacidad, Autonomía personal y Situaciones de Dependencia (EDAD). Principales resultados. Año 2020”, publicados por el INE, conviene destacar que “Un total de 4,38 millones de personas residentes en hogares afirmaron tener discapacidad o limitación en el año 2020. Por sexo, 1,81 millones eran hombres y 2,57 millones mujeres. La discapacidad o limitación afectaba a 94,9 personas por cada mil habitantes y en mayor medida a las mujeres (109,2) que a los hombres (80,1). Por edad, el 75,4% del colectivo con discapacidad o limitación residente en hogares tenía 55 o más años. Tres de cada cinco de estas personas eran mujeres”. También, que los problemas de movilidad “se situaron como el tipo de discapacidad más frecuente entre las personas de seis y más años, con una tasa de 54,0 por mil habitantes. Por sexo, la tasa fue superior entre las mujeres (68,5 frente a 38,9 de los hombres). Todos los tipos de discapacidad afectaron más a las mujeres que a los hombres. Las mayores diferencias se encontraron en los problemas de movilidad y en las dificultades de realización de tareas domésticas, donde las tasas de prevalencia en mujeres casi duplicaron las de los hombres”. Respecto a los datos del empleo, el informe INE recogía los siguientes: “Un total de 1,58 millones de personas con discapacidad estaban en el año 2020 en edad de trabajar (entre 16 y 64 años). De esta cifra, 765,5 mil eran hombres y 818,2 mil mujeres. Casi una de cada cuatro de estas personas indicó estar trabajando (23,7% de los hombres y 23,5% de las mujeres). Por tipo de discapacidad y sexo, los problemas de audición y los de movilidad fueron los más frecuentes entre los hombres ocupados de 16 a 64 años, ya que los tuvieron el 37,9% y el 25,7% del total, respectivamente). Por su parte, los principales tipos de discapacidad entre las mujeres ocupadas fueron los problemas de movilidad (37,2% del total) y los de visión (31,0%)”, y también que “El 88,0% de los ocupados con discapacidad eran asalariados y el 10,6% trabajadores por cuenta propia. Siete de cada 10 asalariados tenían un contrato indefinido y el 76,3% realizaba jornada completa. El 30,4% tuvieron ocupaciones elementales, el 17,5% desempeñaron puestos de técnicos y el 15,9% eran empleados administrativos”.

4. Pocas personas hay más capacitadas para impartir la conferencia que el ponente al que pedimos su participación y aceptó gustosamente, el Dr. Jorge Pérez Pérez  , subinspector de Trabajo y Seguridad Social, y profesor asociado de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB.

Además de su dilatada experiencia profesional, sus conocimientos sobre la temática de la conferencia quedaron puestos de manifiesto, y han sido reafirmados y ampliados con posterioridad, en su tesis doctoral  “Discapacidad y acción positiva: incentivación de la contratación laboral y cuotas de reserva de empleo”, dirigida por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta, defendida el 17 de septiembre de 2014 y que mereció la máxima calificación de la Comisión encargada de juzgarla. Me permito reproducir la síntesis  efectuada por su propio autor:

“La presente tesis doctoral aborda el estudio de las principales técnicas correctoras de la discriminación en el acceso al empleo y en el desarrollo de las relaciones laborales de las personas con discapacidad. Tras plantear el contenido de la normativa española e internacional en materia de igualdad de oportunidades, especialmente de los aspectos relacionados con la discapacidad, se procede a analizar este concepto y la terminología utilizada desde el punto de vista jurídico, proponiendo modificaciones que eviten la identificación exclusiva de la discapacidad con los aspectos médicos y nos permitan configurar un auténtico modelo social. Una vez analizados los aspectos conceptuales, determinantes en esta materia por cuanto son la premisa de la delimitación del ámbito subjetivo de la normativa reguladora de los derechos de las personas con discapacidad, se analizan las medidas de acción positiva desde el punto de vista del derecho constitucional a la igualdad, y se procede a realizar un recorrido por el vasto catálogo de acciones que se han planteado para corregir las discriminaciones en este ámbito. La presencia de estas medidas positivas ha resultado determinante para la mejora de las condiciones de trabajo y de acceso al empleo de las personas con discapacidad, por lo que, aún cuando algunas de ellas han sido abiertamente cuestionadas, resulta imprescindible su mantenimiento y aun recomendable un reforzamiento de su utilización. En los dos capítulos finales de la tesis se aborda el estudio en detalle de las dos medidas más utilizadas en el ámbito del empleo de las personas con discapacidad en España: las de incentivación económica de la contratación laboral de estas personas y las de reserva de empleo. Unas y otras han estado presentes en nuestra normativa desde hace tiempo, y siguen constituyendo el eje central de la lucha contra la discriminación de este colectivo. El legislador mantiene importantes subvenciones, bonificaciones y reducciones de cuotas de la Seguridad Social, y otros incentivos económicos que han permitido suavizar, aunque sea levemente, las dificultades de las personas con discapacidad para acceder a un empleo y desarrollar un trabajo en condiciones de igualdad con el resto de trabajadores. Por lo que hace referencia a las cuotas de reserva, resultan un mecanismo de acción positiva especialmente válido para corregir esas discriminaciones, si bien, a pesar del establecimiento de una modesta cuota del 2 por 100 para trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, y de la introducción de medidas alternativas al cumplimiento de la misma, el grado de cumplimiento sigue siendo, en estos momentos, decepcionante. Lo mismo cabría decir del empleo público, en el que la reserva del 7 por 100 en las ofertas públicas de empleo no ha conseguido siquiera generar un 2 por 100 de empleo real para las personas con discapacidad en nuestras Administraciones públicas. Finalmente, se proponen modificaciones en nuestra normativa que permitan hacer más eficaces estos mecanismos impulsores de la igualdad de oportunidades y de la igualdad de trato de las personas con discapacidad en el ámbito del empleo, favoreciendo especialmente a aquellas que tienen especiales dificultades y corrigiendo ciertas prácticas en el uso de las medidas alternativas que razonablemente hacen dudar de su verdadera naturaleza como medidas de acción positiva”.

La tesis fue publicada al año siguiente   y siendo la síntesis de la obra el siguiente:

“La contratación laboral de personas con discapacidad ofrece importantes incentivos económicos a las empresas y constituye, además, una obligación para aquellas que cuentan con 50 o más trabajadores. En esta obra el autor, desde su vasta experiencia profesional y académica, analiza las cuestiones relativas a la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato en este ámbito, detallando con minuciosidad todos los supuestos de bonificaciones y reducciones de las cuotas de la Seguridad Social, subvenciones y otros incentivos destinados a favorecer la contratación de trabajadores con discapacidad. Finalmente, se realiza un pormenorizado estudio de toda la normativa reguladora de la cuota de reserva de empleo, tanto en el ámbito público como en el privado, atendiendo a la pluralidad de cuestiones prácticas que esta materia plantea, ya sea en el cumplimiento directo de la cuota o en la aplicación de medidas alternativas en situaciones de excepcionalidad”.

Decía que sus conocimientos sobre la materia han sido ampliados, si cabe, más adelante, y un claro ejemplo de ello, además de diversas publicaciones, es su participación en la obra colectiva “Libro Blanco sobre empleo y discapacidad”. El ponente del Aula Iuslaboralista participó en su elaboración, formando parte de un equipo dirigido por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta que asumió la elaboración del capítulo IX, “Régimen Jurídico”. A destacar igualmente, por su directa relación con el contenido de la conferencia, la aportación en el Libro Blanco del profesor Jaime Cabeza Pereiro   con el capítulo “Los derechos de las personas con discapacidad: el derecho a un trabajo digno”.

Tal como se explicaba en la nota de prensa  publicada por el Ministerio de Trabajo y Economía Social con ocasión de su presentación   , “El libro “aporta un importante conjunto de propuestas que pueden orientar futuros cambios en el marco legislativo y de política pública del Empleo y Derecho al Trabajo de las Personas con Discapacidad en España”, ha asegurado el secretario de Estado de Empleo y Economía Social, Joaquín Pérez Rey, durante la presentación, en la que ha estado acompañado por el secretario de Estado de Derechos Sociales, Nacho Álvarez y del presidente del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, CERMI, Luis Cayo Pérez. Asimismo, han participado el director general de Derechos de las Personas con Discapacidad, Jesús Martín, y la directora académica de la obra, María José Romero, catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha”. El Libro Blanco, sigue recogiendo la nota de prensa, “se erige como iniciativa palanca para un nuevo marco legislativo y de política pública del Empleo y Derecho al Trabajo de las Personas con Discapacidad en España. En este sentido, el documento se proyecta desde un planteamiento ejecutivo y propositivo, haciendo un diagnóstico de los resultados que han arrojado las políticas públicas de empleo para las personas con discapacidad e identificando los principales problemas o situaciones y regulaciones susceptibles de mejora, acompañando un conjunto de conclusiones y propuestas de actuación en el ámbito normativo y organizativo. Su elaboración tiene el objetivo de asegurar el derecho al trabajo de las personas con discapacidad y establecer la orientación de un nuevo marco legislativo y de la política pública en el ámbito del empleo para las personas con discapacidad”.  

5. Destaco a continuación algunas aportaciones doctrinales de indudable importancia sobre la reforma del texto constitucional, la tercera de nuestra Carta Magna, únicamente con el único deseo de aportar alguna información adicional a la que, sin duda y de forma exhaustiva, nos dará el ponente en su conferencia desde su amplio conocimiento teórico y práctico de la materia que trata. En especial, creo que todo el publico asistente tiene especial interés en conocer si ha mejorado, y en su caso en qué medida, el dato que aportaba hace ya trece años, con ocasión de su participación en un debate-coloquio sobre el sistema de integración laboral de las personas con discapacidad  , de ser solo “un 16 % de las empresas de más de 50 empleados (que) cumplen con la LISMI”

A) La reforma constitucional fue objeto de mi atención en la entrada publicada el 14 de enero “Una buena noticia. Nueva, y pactada, reforma constitucional. Art. 49. De “disminuidos” a “personas con discapacidad”. Texto de la propuesta de reforma”  , en el que efectué la comparación del artículo entonces vigente con el propuesto de reforma y que entraría en vigor poco después

 

Art. 49 vigente

Texto de modificación

Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.

 

1. Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio.

 

 

2. Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad.

 

Disposición final única.

 

La presente reforma del artículo 49 de la Constitución Española entrará en vigor el mismo día de la publicación de su texto oficial en el 'Boletín Oficial del Estado'. Se publicará también en las demás lenguas de España.

 

Esta importante reforma mereció inmediatamente la atención de toda la comunidad jurídica. Desde la perspectiva laboral, han sido varias las aportaciones, todas ellas de indudable interés, y cito cuatro, si bien antes apunto que el texto fue publicado en el BOE del 17 de febrero, “Reforma del artículo 49 de la ConstituciónEspañola, de 15 de febrero de 2024” , en cuya exposición de motivos, y tras hacer referencia a los cambios acaecidos en la normativa española (estatal y autonómica) y el impacto de la internacional y comunitaria, concluía que “resulta patente que la redacción original del artículo 49 de la Constitución Española de 1978, que plasmó el compromiso del constituyente con los derechos y libertades de las personas con discapacidad, precisa de una actualización en cuanto a su lenguaje y contenido para reflejar los valores que inspiran la protección de este colectivo, tanto en el ámbito nacional como internacional”.

Baste subrayar que la importancia de la reforma merece un seminario del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales el 15 de abril, justamente con el título “Los derechos de las personas con discapacidad: la reforma del artículo 49 de la Constitución” , en el que serán abordados   el proceso político de la reforma, la discapacidad en la Constitución (1978-2024): el significado de la reforma, y finalmente los retos de la reforma del artículo 49 de la Constitución  

B) El profesor Antonio Baylos reflexionaba sobre la reforma del art. 49 CE en el artículo publicado el 17 de enero  , tras su aprobación el día anterior por el Pleno del Congreso de los Diputados y su remisión a Senado para continuar su tramitación hasta llegar a la publicación en el BOE y entrada inmediata en vigor.

El autor destacaba que “La nueva redacción, que sintetiza y mejora la que se había previsto en el proyecto de reforma del 2021, no hace referencia como aquel a los Tratados internacionales en una suerte de conexión directa entre el nivel constitucional y el internacional de reconocimiento de derechos, pero si mantiene la mención específica a las “necesidades específicas” de mujeres y menores, que se ha valorado muy positivamente al entenderse que justamente estos colectivos son un blanco para la discriminación interseccional y discriminación múltiple. El texto por otra parte abandona el enfoque asistencialista de la redacción de 1978 y construye un espacio de reconocimiento de titularidad plena de derechos a las personas con discapacidad a la vez que afianza el compromiso del Estado con las organizaciones que representan a estos colectivos para construir políticas públicas en favor de las personas con discapacidad”.

C) Un detallado análisis de la reforma fue efectuado por la profesora Magdalena Nogueira en el artículo “La tercera reforma constitucional (Art. 49 CE): de la protección de los disminuidos a la de las personas con discapacidad soslayando la diversidad funcional”   , publicado el 27 de febrero en la colección Briefs de nuestra AEDTSS, muy poco después de la publicación del texto reformado en el BOE. 

De manera muy didáctica, la autora pasa revista a los contenidos de la norma y va desgranando la importancia de cada uno de ellos, poniéndolos en relación con la normativa legal de aplicación. Merece la pena a mi parecer quedarnos con su reflexión final, en la que efectúa una excelente síntesis de todo el texto anterior: “... la reforma debe entenderse bienvenida por alinear la Constitución con nuestros compromisos internacionales y sobre todo, con los deseos de los directamente afectados. La nueva perspectiva adoptada supone un avance que impide que un precepto, en su día vanguardista, devenga obsoleto y reductivo. Aunque se han conseguido enormes avances para las personas con discapacidad con el texto originario, lo cierto es que se han debido más al espíritu que impregna la normativa internacional – como la Convención o la Carta Social Europea- que a la propia dicción médico-rehabilitadora y de genérica inclusión del inicial art. 49 CE. Creo que la nueva perspectiva acogida, basada en la igualdad real, la autonomía individual, la integración social y el derecho a la participación efectiva en la vida de la comunidad, permitirá avanzar todavía más al obligar a los poderes públicos a procurar acciones más amplias, específicas en algún caso, y de incorporación de medidas de acción positiva y de participación colectiva. Residenciar en los derechos y no en la discapacidad el mandato de optimización constitucional sí supone un nuevo prisma relevante”.

D) No podía faltar la aportación del profesor Ricardo Esteban, y en efecto esta apareció en el artículo publicado el 4 de marzo en la misma colección Briefs, con el título “El nuevo artículo 49 de la Constitución Española: un comentario en perspectiva jurídica laboral”   , en el que formula sugerentes propuestas “para mejorar la inclusión social y la plena autonomía personal de las personas trabajadoras con discapacidad en entornos productivos universalmente accesibles”.

Muy oportuna considero la reflexión del autor sobre el impacto del cambio de terminología, que sin duda impacta en las medidas que deban adoptarse en el inmediato futuro en el ámbito laboral, de tal manera que el nuevo artículo “... omite la referencia a políticas más vinculadas al modelo médico como son las de previsión, tratamiento, rehabilitación y enfatiza la perspectiva del ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, en sintonía con el artículo 1 de la Convención. La cuestión tiene relevancia porque el planteamiento atribuye mayor solidez a un precepto ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, sometido a los condicionantes del artículo 53. 3 de nuestra Carta Magna”.

E) En fin, debe ser objeto también de atención la aportación del profesor Enrique Cabero Moran    ,  “La reforma del artículo 49 de la Constitución Española y la protección especial de los derechos laborales de las personas con discapacidad”, publicada en la Revista Trabajo y Relaciones Laborales núm. 111/2024, en el que destaca que “El nuevo texto del artículo 49, amén de sustituir acertadamente la terminología usada en los setenta de «disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos» por la actual de «personas con discapacidad», que quizá sea, lógicamente, lo más difundido mediáticamente, le dota de una estructura diferente. Comienza con la aseveración de que «Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas». Es el gran objetivo, que engarza en este ámbito con el artículo 9.2, como se manifiesta en los vocablos elegidos para configurar su tenor literal. En el proyecto de reforma que presentó el Gobierno en 2021, antes citado, se incluía este apartado: «Las personas con discapacidad gozan de la protección prevista en los tratados internacionales ratificados por España que velan por sus derechos». Seguramente este inciso se adicionó a causa de la amplia repercusión jurídica y social de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, que dio lugar a la modificación transversal de la legislación mediante la aprobación de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la misma”.

5. Por último, y dado que la temática de la ponencia se centra en la reserva de empleo y las cuotas en la contratación laboral de las personas con discapacidad, sugiero a todas las personas interesadas la lectura del muy recientemente publicado artículo del profesor Jaime Cabeza Pereiro “Estrategia sobre los derechos de las personas con discapacidad”, en la Revista del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social núm. 158/2024, en el que efectúa una amplia síntesis de los contenidos del Libro Blanco sobre el empleo y la discapacidad.

Especial interés tiene justamente el bloque dedicado a la cuota de reserva, ya tratado más extensamente por su parte en el artículo publicado en el Libro Blanco, en el que formula diversas propuestas de reforma de la normativa vigente y que resumo en apretada síntesis: poner de manifiesto que la cuota “alberga a todas las personas discapacitadas sin distinción alguna relativa a la especial condición de cada una ante el mercado de trabajo”; conectar más estrechamente la cuota de reserva “con el deber de ajuste de los puestos de trabajo”; la cuota (cuantitativa) “podría ligarse más a la mejora de la empleabilidad y  a la mejora profesional de las personas con discapacidad”, adoptar medidas, en línea con lo apuntado por mi parte al inicio de este artículo, sobre la reducción del número de personas trabajadoras para la aplicación de la normativa, o bien “exigir que las empresas por debajo (de ese umbral) desarrollaran alguna acción de integración laboral de personas con discapacidad”; ser restrictivos a la hora de aplicación de las medidas alternativas a la cuota de reserva; establecer criterios de cómputo para alcanzar el umbral numérico que sirvieran “al objetivo de aportar mayor seguridad jurídica, sin que ello vaya en detrimento del número de empresas que hayan de cumplir con la cuota”; en fin, reformar el sistema sancionador, ya que el art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, considera como infracción grave “El incumplimiento en materia de integración laboral de personas con discapacidad de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional”, yendo la cuantía de la sanción de 75 a 7.500 euros, proponiéndose por el profesor Cabeza , en la misma línea que la prevista por el RDL 32/2021, establecer “la comisión de una infracción por cada persona dejada de contratar”, así como también “acercar la tipificación administrativa relativa al incumplimiento de la cuota a la infracción por transgresión del derecho a la igualdad y a la no discriminación -art. 8.12- quizá con una interpolación del precepto que identifique como conducta discriminatoria el incumplimiento injustificado el art. 42 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”.

Buena lectura.