martes, 24 de mayo de 2016

El derecho a la difusión de información por los sindicatos como contenido esencial del derecho de libertad sindical. Notas a la importante sentencia del TS de 26 de abril de 2016, y recordatorio de la no menos importante sentencia de la AN de 10 de octubre de 2014 (Caso Liberbank).



1.  El pasado 12 de mayo el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó en la página web un comunicado de prensa con el título El Tribunal Supremo condena la censura previa porlas empresas de los comunicados sindicales”, el subtítuloLa Sala de lo Social señala que el empresario debe mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical”, y el siguiente contenido: 

lunes, 23 de mayo de 2016

Despidos colectivos. Sobre la competencia objetiva de los Tribunales Superiores de Justicia. Nota breve a la sentencia del TS de 12 de abril de 2016.



1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 12 de abril, de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro. La resolución judicial revoca el auto dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía (sede Sevilla) de 29 de octubre de 2014, que confirmaba uno anterior de 15 de junio “y por el que se había acordado la falta de competencia objetiva para conocer del despido de ocho trabajadores de la empresa Ruiz Dorantes SL.

domingo, 22 de mayo de 2016

Nota sobre la Directiva (UE) 2016/801 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2016 relativa a los requisitos de entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado, programas de intercambio de alumnos o proyectos educativos y colocación au pair. Texto comparado con las Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE.



1. El DiarioOficial de la Unión Europea (DOUE, L132) del 21 de mayo publicó la Directivacuyo título queda recogido en la presente entrada, disponiendo su art. 42 que entrará en vigor al día siguiente de su publicación, 22 de mayo. Respecto a su transposición al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro (salvo Reino Unido, Irlanda y Dinamarca), el art. 40 estipula que deberán poner en marcha las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva “a más tardar el 23 de mayo de 2018”.  

Un primer comentario de la norma puede ya leerse en el blog Conflictuslegum del Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universitat de Les Illes Balears Federico Garau  

Para conocer el proyecto de Directiva y su tramitación puede consultarse el blog Migrarconderechos que dirige la catedrática acreditada de la misma disciplina en la Universidad de León, Aurelia Álvarez 

2. La norma es una versión refundida, junto con algunas novedades relevantes, de dos Directivas vigentes sobre admisión delos nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio dealumnos, prácticas no remuneradas o servicios (2004/114/CE), y admisión denacionales de terceros países a efectos de investigación científica(2005/71/CE). El art. 41 de la Directiva 2016/801 dispone que las dos normas ahora refundidas quedarán también derogadas a partir del 24 de mayo de 2018, “sin perjuicio de las obligaciones de los Estados miembros en cuanto a los plazos de incorporación al Derecho interno y de aplicación de esas Directivas que figuran en el anexo I, parte B, de la presente Directiva”, ya que las dos Directivas tenían como límite de transposición al ordenamiento estatal el 12 de enero y el 12 de octubre de 2007 respectivamente. El apartado 67 de la introducción manifiesta que “La obligación de incorporar la presente Directiva al Derecho nacional debe limitarse a las disposiciones que constituyan una modificación de fondo respecto de las Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE. La obligación de incorporar las disposiciones que se mantienen inalteradas se deriva de dichas Directivas”.

En la normativa española, la LeyOrgánica 4/2000, en la redacción dada por la LO 2/2009, regula en el art. 33 el régimen de admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado, así como también en los arts. 37 a 44 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que desarrolla la LO, mientras que el régimen especial de investigadores está regulado en el art. 38 bis de la LO y los arts. 73 a 84 del RD 557/2011. El mismo art. 41 dispone que para los Estados miembros vinculados por la Directiva, “las referencias a las Directivas derogadas se entenderán hechas a la presente Directiva y se leerán con arreglo a las tablas de correspondencias que figura en el anexo II”.

3. La propuesta de Directiva data del26 de marzo de 201 , y no fue hasta la reunión tripartita de 17 de noviembre de 2015 cuando “se alcanzó un acuerdo político entre los colegisladores que fue respaldado por el COREPER el 25 de noviembre de 2015 y por la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior el 30 de noviembre de 2015”.  En la Comunicación de la Comisión alParlamento de 5 de abril de 2016 se explican las modificaciones operadas en el texto aprobado con respecto a la propuesta inicial y se manifiesta lo siguiente: “Pese a los cambios introducidos por la posición común, el texto sigue cumpliendo el objetivo inicial de la Comisión de que la Unión revista mayor atractivo para las categorías de personas a las que va dirigido y de dotar de mayor claridad y transparencia al marco jurídico que regula su entrada y estancia en ella. En líneas generales, la esencia de la posición del Consejo se ajusta a la propuesta de la Comisión y, por lo tanto, puede ser respaldada”.

4. En la introducción de la Directiva se explican los ejes centrales de la misma, de los que destaco aquellos que me parecen más significativos.

En primer lugar, la refundición de las Directivas de 2004 y 2005 se efectúa al objeto de subsanar las deficiencias detectadas en su aplicación, así como también para “garantizar una mayor transparencia y seguridad jurídica y ofrecer un marco jurídico coherente a las distintas categorías de nacionales de países terceros que entran en la Unión”, siendo para ello conveniente disponer de un único instrumento jurídico. En efecto, los informes de aplicación de ambas Directivas “señalaron ciertas carencias, sobre todo en relación con las condiciones de admisión, los derechos, las garantías de procedimiento, el acceso de los estudiantes al mercado laboral durante sus estudios y las disposiciones relativas a la movilidad dentro de la Unión. También se han estimado necesarias algunas mejoras concretas en lo relativo a las categorías optativas de nacionales de países terceros. Posteriores y más amplias consultas han destacado asimismo la necesidad de mejorar las posibilidades de búsqueda de empleo de los investigadores y estudiantes y la protección de los au pairs, que quedaban al margen de las Directivas 2004/114/CE y 2005/71/CE”.

La Directiva debe “promocionar la Unión como un espacio atractivo para la investigación y la innovación, mejorando su posición en la competencia global por el talento y conduciendo, de esta manera, a un aumento de la competitividad general y los índices de crecimiento de la Unión, al tiempo que crea puestos de trabajo que aporten una mayor contribución al crecimiento del PIB”. Para ello, “conviene facilitar la admisión de aquellos nacionales de países terceros que solicitan su admisión con el fin de ejercer actividades de investigación, mediante un procedimiento de admisión independiente de su vínculo jurídico con el organismo de investigación de acogida y no exigiendo que, además de la autorización, tengan que solicitar un permiso de trabajo”. Los miembros de la familia del investigador “deben tener acceso al mercado de trabajo en el primer Estado miembro y, en caso de movilidad de larga duración, en los segundos Estados miembros, salvo en circunstancias excepcionales, como tasas de desempleo particularmente elevadas, en las que los Estados miembros deben conservar la posibilidad de comprobar que la vacante no puede ser cubierta recurriendo al mercado laboral nacional durante un período que no supere los doce meses”.

Los nacionales de países terceros que soliciten ser admitidos como personas en prácticas deben demostrar que han obtenido un título de educación superior en los dos años anteriores a la fecha de solicitud o que están realizando estudios en un país tercero que conducen a la obtención de un título de educación superior. A fin de evitar la vulneración de la normativa laboral del país de acogida, las entidades en las que realicen las prácticas “deben presentar también un convenio de formación que contenga una descripción del programa de formación, su objetivo educativo o componentes de las prácticas, su duración y las condiciones en que se procederá a la supervisión de la persona en prácticas, que acredite que recibirán formación real y no serán empleadas como el resto de los trabajadores. Además, se puede exigir a las entidades de acogida que demuestren que las prácticas no amortizan un puesto de trabajo. En los casos en los que el Derecho nacional, los acuerdos colectivos o las prácticas relativas a las personas en prácticas ya incluyan requisitos específicos, los Estados miembros han de poder exigir a los nacionales de países terceros que soliciten ser admitidos como personas en prácticas que cumplan dichos requisitos específicos”.

La Directiva no es de aplicación obligatoria a determinados colectivos, en contra de la propuesta inicial de la Comisión. A tal efecto se prevé que los Estados miembros “deben tener la posibilidad de aplicar las disposiciones de la presente Directiva a alumnos, voluntarios no incluidos en el Servicio Voluntario Europeo y au pairs, a fin de facilitar su entrada y residencia y velar por sus derechos”.

En la introducción se reseña, y considero muy importante destacarlo, que el objetivo de la norma no es el de regular la admisión y la residencia de nacionales de países terceros a efectos de empleo, y que tampoco persigue armonizar el Derecho o las prácticas nacionales en lo relativo al estatuto de los trabajadores, si bien añade a continuación estas cautelas: “No obstante, es posible que en algunos Estados miembros se considere que categorías específicas de nacionales de países terceros a los que se aplica la presente Directiva hayan establecido una relación laboral de acuerdo con el Derecho, los convenios colectivos o la práctica nacionales. En caso de que un Estado miembro considere que los investigadores, voluntarios, personas en prácticas u au pairs nacionales de países terceros han iniciado una relación laboral, dicho Estado miembro debe conservar su derecho a determinar los volúmenes de admisión de la categoría o categorías afectadas de acuerdo con el artículo 79, apartado 5, del TFUE”.  En términos de protección del mercado de trabajo nacional, también se prevé que cuando un investigador, voluntario, persona en prácticas u au pair nacional de un país tercero solicite que se admita el inicio de una relación laboral en un Estado miembro, “dicho Estado miembro debe tener la posibilidad de comprobar que la vacante no puede ser ocupada recurriendo al mercado de trabajo nacional”, posibilidad también existente cuando se solicite la renovación de la autorización. 

La Directiva permite a los estudiantes acceder al mercado laboral del Estado en el que cursan sus estudios con la finalidad de “cubrir parte del coste de sus estudios y, siempre que sea posible, para adquirir experiencia práctica”, previéndose que “el principio del acceso de los estudiantes al mercado laboral debe ser la norma general”, si bien “en circunstancias excepcionales, los Estados miembros deben poder tener en cuenta la situación de sus mercados de trabajo nacionales”. La posición común incrementó el número mínimo de horas de acceso de los estudiantes al mercado laboral a quince horas semanales, una cifra superior a las diez horas semanales previstas en la Directiva 2004/114/CE, pero inferior a las veinte horas semanales propuestas inicialmente por la Comisión.

Igualmente, se abre la posibilidad a los estudiantes de terceros países que se licencien (creo que graduar es ahora el término académicamente más correcto), y a los investigadores tras la culminación de su actividad investigadora, de permanecer en el Estado para buscar trabajo o para crear una empresa, si bien la autorización que se expida “no debe suponer la concesión de un derecho de acceso automático al mercado laboral o de creación de una empresa”, y previéndose también que “los Estados miembros deben conservar la facultad de tomar en consideración la situación de su mercado laboral cuando el nacional de un país tercero a quien se le expidió una autorización para permanecer en el territorio con fines de búsqueda de empleo o para crear una empresa solicite un permiso de trabajo para cubrir una vacante”.

Por último, destaco que tampoco la Directiva pretende armonizar la legislación de los Estados miembros en materia de Seguridad Social, sino que se limita “a aplicar el principio de igualdad de trato en el ámbito de la seguridad social a los nacionales de países terceros incluidos en su ámbito de aplicación”, y no concede derechos “en aquellas situaciones excluidas del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, como en el caso de que los miembros de la familia residan en un país tercero”. De forma mucho más concreta, la introducción expone que en muchos Estados miembros el derecho a las prestaciones familiares se supedita a un determinado vínculo con el Estado miembro en cuestión, “ya que las prestaciones están pensadas para fomentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura mano de obra en dicho Estado miembro”, y en virtud del tal planteamiento, “cuando el investigador y su familia permanezcan temporalmente en un Estado miembro, la presente Directiva no debe afectar a la facultad del Estado miembro en cuestión de restringir, en determinadas condiciones, la igualdad de trato respecto de las prestaciones familiares”.

5. Adjunto a continuación, de forma separada, los textos comparados de la Directiva 2016/801 con las Directivas2004/114/CE y 2005/71 CE, para que los lectores y lectoras del blog interesados en materia de extranjería y relaciones de trabajo puedan comprobar las modificaciones operadas. He destacado en negrita las modificaciones, novedades o textos ya vigentes con anterioridad que aparecen en la nueva Directiva y que creo más importantes.

Buena lectura.

sábado, 21 de mayo de 2016

Anulación de alta en la Seguridad Social por contrato laboral ficticio para obtener prestaciones por maternidad. Una nota a propósito de la sentencia del TSJ de Cantabria de 3 de mayo de 2016.



1. Las redes sociales permiten tener conocimiento de resoluciones judiciales de indudable interés y a las que en muchas ocasiones no accedes si no estás investigando o estudiando un ámbito jurídico bien concreto. Ha sido a través del diariojurídico electrónico “lawyerpress.com”, que consulto con regularidad, como tuve conocimiento de la sentencia citada en el título de la presente entrada, cuya síntesis se efectuó en la noticia publicada el 19 de mayo y con el título “Anulada el alta a la seguridad social de una contratada un mes antes de dar a luz para cobrar la prestación de maternidad” y esta entrada: “La Sala de lo Contencioso-Administrativo confirma la sentencia del Juzgado que dio por buena la decisión de la Seguridad Social de anular el alta al considerar que el contrato era ficticio”.