sábado, 25 de mayo de 2019

Un convenio colectivo no puede regular causas de extinción distintas de las recogidas en la normativa legal. Notas a la sentencia del Pleno del TS de 4 de abril de 2019 (caso Konecta) y su impacto en el sector de contact center.


I. Introducción.

Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la Salade lo Social del Tribunal Supremo el 4 de abril, de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés y que obtuvo la unanimidad de sus integrantes. Procederé en primer lugar a un repaso histórico del conflicto sobre el artículo cuestionado del convenio colectivo, que data de hace veinte años cuando se firmó el primer convenio de telemarketing, ahora denominado contact center, para pasar después al examen de la sentencia y su acogida por las partes afectadas.

miércoles, 22 de mayo de 2019

Los frentes, e interrogantes, que abre el TS en los contratos de interinidad por vacante, “de duración inusualmente larga”, en el sector público. Notas a la importante sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019.


1. La última actualización de la base de datos del CENDOJ de sentencias y autos del Tribunal Supremo permite tener conocimiento de una, a mi parecer, realmente importante sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social el 24 de abril y de la que fue ponente la magistrada Rosa Virolés, que a buen seguro que generará amplios debates en el mundo laboral vinculado al sector público y en seguida merecerá exámenes en revistas especializadas  y en otros blogs jurídicos.

Ya disponemos de un excelente comentario, de obligada lectura, a cargo del profesor, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, que manifiesta las dudas que le genera la sentencia y que creo que quedan reflejadas de alguna forma en el título de su entrada, titulada “En aplicación de Montero Mateos, el plazo del art. 70.1EBEP es intrascendente para calificar una relación como inusualmente larga (STS24/4/19)”. De su texto, me quedo, para abrir camino a dicho debate, con dos de sus afirmaciones: “En todo caso, no cabe duda de que se trata de un pronunciamiento muy relevante y que tendrá consecuencias muy destacadas (especialmente, en el sector público) y que si se confirma, supondría un cambio de criterio jurisprudencial con respecto a los efectos del art. 70.1 EBEP…. La pregunta es si con esta doctrina el TS también está cuestionando los plazos máximos legalmente habilitados para otros contratos temporales (por ejemplo, del art. 15.1.a ET y, en especial, para el contrato de obra vinculado a la duración de una contrata, o del art. 15.5 ET). O bien, debe entenderse que esta doctrina se ciñe a los interinos por vacante”.

El escueto, pero claro respecto al contenido del caso y el fallo del tribunal, resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Contrato de interinidad por vacante. Falta de convocatoria de proceso selectivo. Contrato de duración inusualmente larga, que hace que devenga fraudulenta. Recurre la demandada y se desestima el recurso”.

La resolución judicial desestima, en contra del criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la procedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Trabajo y Bienestar Social de la Xunta de Galicia contra la sentencia dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia el 19 de enero de2017, de la que fue ponente la magistrada Isabel Olmos. La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la Administración contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Ourense el 3 de mayo de 2016, que estimó la demanda presentada, en reclamación de derechos, por una trabajadora que prestaba servicios para dicha Consejería desde el 28 de julio de 1992 y declaró que la relación contractual entre las partes era de carácter indefinido desde aquella fecha, “condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales oportunas”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la demanda citada en el epígrafe anterior, en concreto el 15 de marzo de 2016. Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de suplicación, que la trabajadora demandante inició su relación contractual con la Administración autonómica mediante un contrato de fomento de empleo, que agotó el plazo de tres años, desde el 28 de julio de 1992 al 27 de julio de 1995, y que sin solución de continuidad siguió prestando sus servicios para la Consejería, a partir del día 28 con un contrato de interinidad, en concreto para ocupar la dirección del centro de servicios sociales de la localidad de Ribadavia hasta que se cubriera la vacante (aunque ya veremos más adelante que hay algo más que dudas sobre la existencia de dicho puesto de trabajo vacante) o bien hasta que se amortizara la plaza.

Obsérvese pues, y vayan vinculando la duración de este segundo contrato al concepto de “duración inusualmente larga” que se encuentra en la sentencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea de 5 de junio de 2018, asunto C-677/16, el conocido caso LMM, que la prestación “temporal” de servicios para cubrir una plaza “vacante” se prolongó en el tiempo durante más de veinte años.

¿Cuál fue la argumentación de la sentencia de instancia para estimar la demanda y declarar el carácter indefinido no fijo de la relación contractual? Tenemos un sucinto conocimiento de su contenido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del TSJ, basándose de una parte en el largo período de tiempo transcurrido sin que se procediera a la cobertura de la vacante, “y, en todo caso”, y pudiera ser el argumento central, “por el transcurso del plazo máximo de tres años que se fijan el art. 70 del EBEP”.

Recordemos que este precepto (redacción vigente por Real Decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básicodel Empleado Público) dispone en su apartado 1 que “Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

3. El recurso de suplicación se interpuso al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, alegándose en concreto la vulneración de la normativa laboral reguladora de la contratación laboral temporal recogida en el art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, así como de diversas sentencias de la Sala Social del TS.

La Sala autonómica procede a un cuidado repaso de la normativa laboral aplicable a los contratos de interinidad, con referencias al Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, que desarrolla el art. 15 LET, y mención expresa a los apartados 1 y 2 b) del art. 4.

Recordemos ahora, a los efectos que interesa para el comentario del litigio, que el contrato de interinidad puede formalizarse “para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”, y que en tal caso “deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna”, siendo su duración “la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima”, si bien hay una concreción respecto a los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, disponiéndose que “la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica”.  

Igualmente, la Sala repasa de forma detallada la jurisprudencia del TS sobre la materia y los cambios que ha ido experimentando a lo largo del tiempo, pero siempre partiendo de la base, del presupuesto previo, de que la interinidad “requiere que esté identificada la vacante que ha de ocupar el interino en términos de suficiencia y en condiciones de objetividad, de modo que no se produzca indefensión al interesado”, algo que no se cuestiona en el litigio en juego según la Sala autonómica.

Dicho sea incidentalmente, ya abordé la problemática de la contratación laboral en el sector público hace muchos años, en concreto en el XI Congreso nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Valencia el año 2000 y dedicado a “Las relaciones laborales en lasAdministraciones Públicas”. En mi ponencia sobre “La relación del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas” afirmaba, y creo que sigue siendo válida la cita, que “hay muchos más puntos de encuentro que de confrontación entre ambos regímenes (laboral y funcionarial), de forma que ambos se asemejan cada vez más y se va diluyendo la clásica distinción y diferenciación que existía entre ambos”. En ese acercamiento ha jugado sin duda un papel de primera importancia la Ley 7/2007 de 12 de abril, del EBEP, que engloba la relación estatutaria de los funcionarios y la relación laboral dentro del concepto genérico de empleado público. El EBEP ha posibilitado de forma muy amplia la utilización de las modalidades de contratación previstas en la normativa laboral, aun cuando por otra parte haya tratado de posibilitar una utilización  más flexible de la fuerza de trabajo, sin las hipotéticas rigideces de la normativa laboral, por la vía de la incorporación de la figura del “funcionario interino”, siendo las causas que permiten su nombramiento (art. 11) extraordinariamente semejantes a las que permiten la contratación laboral temporal.

La detallada explicación de las vicisitudes históricas de la jurisprudencia del TS que efectúa la Sala autonómica nos recuerda las “dosis de flexibilidad” de aquel en la utilización del contrato de interinidad por vacante … hasta llegar a la aplicación del art.70.1 EBEP y considerar que la relación deviene indefinida cuando se supera el citado límite temporal de tres años, con mención expresa a la importante sentencia de 14 de octubre de  2014, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón. En dicha sentencia se confirmó la dictada en suplicación y se reconoció a los trabajadores con contrato indefinido, con duración superior a tres años y que prestaban sus servicios en un centro penitenciario de la Generalitat de Catalunya la condición de trabajadores indefinidos no fijos. En aplicación de la más reciente jurisprudencia del TS, la sala autonómica desestima el recurso de suplicación y confirma que la relación contractual de la demandante con la Consejería de Empleo y Bienestar Social es indefinida no fija.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la Administración, al amparo del art. 219.1 LRJS, aportándose como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala autonómica gallega el 2 de julio de 2012, de la que fue ponente la magistrada Pilar Yebra-Pimentel, y como argumentación sustantiva o de fondo la infracción de los arts. 15.1 y 3 de la LRT, siendo su tesis la de que no se puede alterar la naturaleza de la relación de interinidad, “por lo que no se produce la transformación del contrato en indefinido por la existencia de una demora en la provisión de plazas”.

En la citada sentencia de contraste nos encontramos ante un supuesto sustancialmente semejante al de la sentencia recurrida, con la única diferencia (relevante a los efectos de la toma en consideración de la más reciente, y cambiante, jurisprudencia del TS) del período de antigüedad de la demandante y de la fecha de su reclamación, que inició la prestación de sus servicios para la Xunta el 27 de septiembre de 1994, con contrato de interinidad por vacante, y que formuló demanda en 2008 en solicitud de reconocimiento de su derecho a declarar la relación laboral como indefinida, siendo desestimada la pretensión por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense, confirmada por el TSJ al desestimar el recurso de suplicación.

Al igual que en la sentencia  recurrida, la de contraste efectúa un amplio repaso de la jurisprudencia del TS hasta la fecha en que se dicta, poniendo el acento en que del conjunto de la misma, y en relación con la regulación normativa anteriormente referenciada, no existiría tope concreto de duración en las contrataciones efectuadas con ocasión de procesos de selección en la Administración, ya que “queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos de acuerdo con su normativa específica”, con una muy amplia mención a la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2017 (dictada, añado yo ahora, tras la entrada en vigor del EBEP pero conociendo de un conflicto en el que estaba en juego normativa anterior) que enfatiza que la superación del transcurso del plazo marcado no lo convierte en indefinido.

Esta jurisprudencia del TS, anterior a la entrada en vigor del EBEP y a su aplicación por los tribunales, lleva a la sentencia de contraste, a desestimar la pretensión del reconocimiento del carácter indefinido de la relación contractual, y ello, siempre según la Sala, “a pesar de la dicción del art.10.4 de la vigente Ley 7/2007 de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (BOE 13/04/2007). Y del art.8 del RD 98 de 18 de Diciembre (BOE 8/11/1999)”. Recordemos que el art. 10.4 EBEP dispone que “En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización”, mientras que el apartado 1 estipula que “Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera”.

5.  La existencia de la contradicción requerida por el art. 291.1 LRJS es clara e indubitada en este supuesto, y por ello no hay dudas respecto a su admisión y a proceder a entrar en la resolución sustantiva o de fondo del conflicto. Estamos, conviene destacarlo, ante dos supuestos en los que hay dos contratos temporales de duración “inusualmente larga” y que han superado el plazo de los tres años fijados por el art. 701 del EBEP, y las respuestas a las dos pretensiones son de signo claramente opuesto como he explicado con anterioridad.

La Sala procede a un amplio repaso de la doctrina sentada en su sentencia de 14 de octubre de 2014, y manifiesta, tal como destacaba el Ministerio Fiscal en su informe, que la fundamentación se basaba en dos sentencias anteriores de 14 y 15 de julio del mismo año, y que estas no se pronunciaban sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual y del impacto sobre esta de la superación de los plazos marcado en la normativa laboral general y en la de la función pública en particular, y por consiguiente no había un pronunciamiento expreso sobre la importancia de la superación de tales plazos a los efectos de declaración de las relaciones contractuales temporales en indefinidas.

La Sala no cuestiona, en principio (“aún admitiéndose la posibilidad” es la expresión que se utiliza al inicio del apartado 2 del fundamento de derecho tercero) que se pueda utilizar la contratación de interinidad no sólo para sustituir a personas con reserva de puesto de trabajo sino también para cobertura de vacantes “hasta que se cubran definitivamente por sus titulares a través del procedimiento establecido al efecto”, y al formular esta manifestación no está, a mi parecer, sino recordando las posibilidades ofrecidas por la normativa laboral y de la función pública.

Y es a partir de aquí cuando empieza el eje central, el núcleo duro de la argumentación de la Sala y que le llevará a la desestimación del RCUD (véanse algunas observaciones críticas sobre tal argumentación en la entrada del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, además de las dos referenciadas citadas al inicio de mi intervención). Para la Sala, con contundencia que exime de mayores comentarios, y utilizando la ya tan conocida expresión utilizada en el apartado 64 de la sentencia LMM; “lo que deviene inadmisible es el mantenimiento de una contratación temporal en circunstancias como la concurrente en el presente caso en el que consta acreditado que la demandante ha venido prestando servicios para la demandada como directora del centro de servicios sociales de Ribadavia, en virtud primero de un contrato de fomento de empleo desde el 28/7/92 al 27/7/95, y después de un contrato de interinidad desde el 28/7/95 para cubrir la vacante de directora del centro de servicios sociales de Ribadavia hasta que se cubriera la vacante por el procedimiento legalmente establecido o se amortizara la plaza, sin que después de 20 años la Administración demandada haya promovido actuación alguna para la cobertura reglamentaria de la plaza, por lo cual no puede sostenerse la validez del contrato temporal por ser inusualmente largo”.

Se apoya la sentencia en dos anteriores de 19 de julio de 2018, si  bien subrayando que no se trataba de contratos de interinidad sino de obra determinado-, “con referencia la doctrina de laSTJUE de 5 junio 2018, Montero Mateos, C- 677/16, que en su ap . 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en fijo, señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal (art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer, reafirmando como buena esa doctrina”.

Parece, pues, si se confirma la doctrina de la sentencia ahora analizada, que supuestos como el ahora enjuiciado deberán quedar bajo el paraguas de la protección ofrecida a los contratos interinos en la Administración Pública por su carácter “inusualmente largo” y el margen de actuación, amplio, que concede el TJUE a los órganos jurisdiccionales nacionales para que protejan a quienes se encuentran afectados por una situación de temporalidad casi permanente, considerando la Sala que estamos ante un supuesto en que una contratación formalizada inicialmente conforme a derecho  ha devenido fraudulenta, y mucho más en esta ocasión (mención que lleva inevitablemente a señalar que será necesario el examen de cada caso concreto para poder resolver cada litigio) en que no sólo se ocupa “temporalmente” una plaza “vacante” durante más de veinte años, sino que además porque la Administración empleadora “no ha desplegado conducta alguna que sea concordante con el mantenimiento de la interinidad reseñada. A lo largo de los muchos años de prestación de servicios de la trabajadora, como queda expuesto, brillan por su ausencia las actuaciones tendentes a lograr la definitiva cobertura de la plaza o a propiciar su amortización”.

6. Hasta aquí, todo claro, o casi, si se da una situación como la ahora enjuiciada, en la que han transcurrido más de veinte años de contratación “temporal permanente” y la Administración no ha hecho nada por justificar que realmente existiera un puesto de trabajo vacante, y por tanto tampoco ha hecho nada, durante más de veinte años, para que la plaza fuera cubierta por los procedimientos legalmente establecidos, o bien se procediera a su amortización (con aplicación del art. 52 c) de la LET y el abono de la indemnización legalmente fijada para una extinción contractual por causas objetivas).

Pero, la claridad se difumina, queda borrosa, o, por utilizar un símil propio de las cada vez más populares series de algunas plataformas audiovisuales, se “reenvía” a una ulterior sentencia, cuando se trata de determinar si es de aplicación el tope máximo de los tres años del art. 70.1 EBEP a supuestos como el ahora analizado. Quizás el hecho de estar pendientes cuestiones prejudiciales ante el TJUE, y que este deba pronunciarse en los próximos meses, puede haber llevado a la Sala, pero es solo una impresión personal y subjetiva, a mantener la exquisita prudencia manifestada al respecto.
Por ello, en los próximos artículos doctrinales, y en los debates en la doctrina laboralista, será recurrente la discusión sobre “qué habrá querido decir” el TS en los cuatro párrafos del fundamento de derecho 3”. Esperaremos a escuchar, que a buen seguro que se producirá, alguna manifestación de miembros de la Sala, pero mientras tanto atengámonos al texto de la sentencia.

Primera manifestación: en el RCUD no es motivo de censura jurídica el impacto del art. 70.1 EBEP sobre el posible cambio de la relación contractual, y la Sala ahora señala que dicho precepto va referido “a la ejecución de la oferta de empleo público”.

Segunda manifestación, y aquí ya empiezo a entender un poco más las preocupaciones del profesor Beltrán de Heredia en su entrada: el plazo de tres años “no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático”, para concluir en un párrafo de una sola línea con la afirmación más esperada, y presumo que también muy temida por muchos, que “son las circunstancia especifica de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión”

Si interpreto bien aquello que ha querido recoger la Sala en los párrafos segundo y tercero del fundamento de derecho tercero, es que, en primer lugar poco importará la duración del contrato temporal si este no se ajusta a derecho por incumplimiento de los requisitos formales o de fondo, ya que en tal caso sería fraudulento ex art. 15.3 LET y deberá novarse en indefinido (no fijo, al menos de momento en el ámbito de la Administración cuando esta actúa como empleadora). No hay duda, así me lo parece, de que toda la doctrina laboralista estará de acuerdo con este planteamiento.

En segundo término, que no es automático que la superación de los tres años para “la ejecución de la oferta de empleo público” tenga consecuencias inmediatas, y por tanto que una persona con contrato de interinidad por vacante que se encuentre en tal situación contractual puede seguir (¿por cuánto tiempo?) sin que se altere la misma, debiendo estar a “las circunstancias específicas de cada supuesto? Me pregunto, por ejemplo, si las restricciones presupuestarias que llevaron durante muchos años de la presente década a la práctica congelación de la oferta de empleo público pudiera ser una causa que habilitara una interpretación “amplia y flexible” del art. 70.1 EBE, y estoy seguro de quienes son responsables de recursos humanos en las distintas Administraciones pensarán inmediatamente en ello cuando lean la sentencia.

Por último, tendremos que espera a la segunda parte de la serie, perdón a una nueva sentencia, o a varias más, para conocer el impacto de la ahora analizada, que ni abre ni cierra puertas, al menos de forma expresa, a la interpretación amplia y flexible del art. 70.1 EBEP, ya que las “circunstancias del caso concreto” permiten llegar a la conclusión de una actuación fraudulenta por parte de la Administración, y por ello “no es necesario resolver sobre la naturaleza y carácter del plazo de tres años contemplado en el art. 70 EBEP, ni sobre la posible incidencia en el carácter temporal de la contratación de interinidad por vacante”.  ¿Un rayo de esperanza para las Administraciones con un elevado número de trabajadores interinos por vacante, que así no deberán convertirlos en indefinidos? ¿Un rayo de esperanza, desde la perspectiva contraria, cuando se trata de trabajadores que llevan muchos, muchos, años como interinos y nunca han salido las plazas a concurso?

El diálogo entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Administrativo promete una vez más ser intenso…, sin olvidar la importancia del Derecho Constitucional y, por supuesto, del Derecho de la UE y de la jurisprudencia del TJUE.

7. Concluyo. Queden aquí estas primeras reflexiones sobre una sentencia que no tengo duda alguna de que es verdaderamente importante y que merecerá más debates. Es por ello que, una vez que la he conocido a primera hora de la mañana, y que poco después tenia conocimiento de la entrada del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, me ha parecido interesante su análisis, y ello me ha llevado a procrastinar, eso sí levemente, porque tenía previsto el comentario de otra resolución judicial, que espero llevar a cabo, como siempre digo y con la misma prudencia y suspense con la que ahora se prodiga el TS, y no digamos ya el TJUE, cuando “las circunstancias concretas” (= tiempo disponible) lo permita.

Mientras tanto, buena lectura.     

martes, 21 de mayo de 2019

El futuro del trabajo. A propósito del proyecto de Declaración del Centenario de la OIT (y mención al XXIX Congreso de la AEDTSS).



1. Durante los días 10 al 21 de junio tendrá lugar en Ginebra la 108ª reunión de la ConferenciaInternacional Anual (CIT) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), una reunión de especial trascendencia por tratarse del año en el que se conmemora el centenario de su creación.