lunes, 16 de mayo de 2022

Siguen los debates sobre el empleo público y la estabilización, y unas notas a propósito del auto del TJUE de 26 de abril de 2022 (asunto C-464/21).

 

1. Desde que se aprobó la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público   no han cesado los debates, críticas, comentarios y análisis, sobre cómo hacer realmente efectivos los procesos de estabilización regulados en dicha norma, concretamente en sus disposiciones adicionales sexta (“Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma”) y octava (“Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016”).

Los más recientes datos disponibles sobre el empleo público son los recogidos en la Encuesta de Población Activa  del primer trimestre de este año. Hay 3.468.200 personas ocupadas, con una disminución de 7.400 sobre el trimestre anterior y un incremento de 70.700 en serie interanual.

Un amplio análisis de los datos ha sido efectuado por la Federación de Servicios a la Ciudadaníade CCOO  En su examen de la calidad del empleo, destaca estos datos: “Con respecto a hace un año, el personal temporal ha crecido un 9 % (93.300 personas), mientras que la plantilla fija ha bajado un punto (- 22.500 personas)...; La tasa de temporalidad de las mujeres en la Administración es del 38,5 %, mientras que la de los hombres es del 24 %.; La temporalidad entre el personal más joven baja 8 décimas aunque sigue siendo muy alta: alcanza el 77,5 %”.

2. Conviene señalar primeramente que el 1 de abril se dictó la Resolución de la Secretaría de Estado de la Función Pública   “sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”.

En su introducción se expone que “Dado el carácter básico de la Ley 20/2021 y por tanto de los procesos de estabilización que se van a desarrollar en todas las Administraciones Públicas, con la finalidad de dar un tratamiento armonizado a estos procesos en todo el territorio, previa consulta y debate con los representantes de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como con las organizaciones sindicales más representativas de las Administraciones Públicas en el seno de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sindical relativo al Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas de 5 de julio de 2021, se da difusión a las siguientes orientaciones que pueden servir de guía a las diferentes Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la competencia corresponda en todo caso a la Administración convocante y respetando la potestad de autoorganización de cada Administración” (la negrita es mía).

Las citadas orientaciones versan, en el apartado 1, “Finalidad y objeto de los procesos de estabilización”, sobre la finalidad de los procesos, cómputo de las plazas objeto de convocatoria, concepto de ocupación ininterrumpida, concepto de plazas de naturaleza estructural, personal indefinido no fijo (“Los procesos de estabilización de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre podrán incluir las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la Ley), aplicación sectorial de la tasa de estabilización, personal temporal sin puesto de referencia, articulación de las distintas ofertas de empleo público, y contabilización del objetivo de tasa de temporalidad estructural, entendiendo por tal “las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el artículo 10.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral”.

En el apartado 2, “Características de las plazas a computar”, se trata sobre no incremento del gasto público, plazas a tiempo parcial (“computarán igualmente en el proceso de estabilización en este mismo formato”), y plazas que incluir en el proceso de la disposición adicional sexta, en virtud de la disposición adicional octava.

En el apartado 3, “requisitos del proceso selectivo”, se abordan los requisitos temporales, la prohibición de convocatorias restringidas (“... en ningún caso cabe que se apruebe una oferta de empleo público o que se convoque un proceso que restrinja la participación en el mismo únicamente a aquellos que estuvieran o hubieran estado ocupando previamente esas plazas, ni a cualquier otro requisito que suponga una merma de la posibilidad de que otras personas puedan acceder en los mismos procedimientos que se convoquen...”), exigencia de titulación académica, sistemas selectivos a utilizar (en el apartado de “valoración de méritos” se expone que “... Dadas las características del proceso de estabilización previsto por el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, de modo que deberá existir una graduación que permita valorar en mayor medida los servicios prestados en la misma categoría o cuerpo...”), los procesos derivados de la disposición adicional sexta y octava, aplicación de los turnos específicos, posible ofrecimiento previo de las plazas en concurso o promoción interna, identificación en la convocatoria de las plazas a ofertar, orden de prelación para ser ofertadas entre las plazas ocupadas de forma interina o temporal, elección de plaza entre los aspirantes que superen el proceso, toma de posesión de la plaza y cese del personal laboral temporal o personal funcionario interino  (“Dado que la vinculación del personal interino o temporal es exclusivamente con la plaza desempeñada debe procederse al cese, sin perjuicio de la posibilidad de que aquellas personas que no superen el proceso selectivo puedan ser incluidas en bolsas de personal funcionario interino o de personal laboral temporal específicas o su integración en bolsas ya existentes”), criterios desempate, negociación del desarrollo de los procesos, compensación económica derivada de la no superación de los procesos de , articulación sectorial y coordinación de los procesos, y  aplicación al sector público (“En aplicación de la D.A. 7ª de la Ley 20/2021, por la que lo previsto en la misma es de aplicación a las “sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público, sin perjuicio de la adecuación, en su caso, a su normativa específica”, las presentes orientaciones se adaptarán en igual sentido por éstas para una efectiva aplicación en dichas organizaciones de lo previsto en la Ley, pudiendo coordinarse con sus Administraciones de referencia”). 

3. Ya disponemos de amplia información, por poner dos ejemplos bien significativos, sobre cómo se están desarrollando las negociaciones en las mesas generales de las Administraciones de Cataluña y del País Vasco.

En la primera, según acuerdo de 9 de mayo   , se aprobarán y publicarán, antes del 1 de junio, una oferta de 46.828 plazas, de las que 11.759 corresponden al sector de administración y servicios, 27.433 de cuerpos docentes y personas laboral docente de la Consejería de Educación, y 7.636 plazas de personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud.

El acuerdo ha sido valorado positivamente por los tres sindicatos presentes en la Mesa general de negociación. La UGT subraya que con su aportación se ha conseguido que “46.828 trabajadores y trabajadoras consoliden su puesto de trabajo”  . añadiendo que “... este acuerdo no puede ser el final de ningún camino, nosotros sólo somos parte de la solución y todo esto debe comportar el inicio de una nueva negociación de la siguiente fase que es el contenido de las convocatorias, y cómo se lleva a cabo el proceso para respetar el derecho a la movilidad voluntaria y la promoción interna de los funcionarios de carrera”. 

Para la Intersindical Alternativa de Cataluña (IAC)   se trata de un “acuerdo histórico”, añadiendo que “...la lucha no finaliza aquí, ahora queda el siguiente paso, más importante aún, que es la negociación de los baremos de los méritos. Desde la IAC consideramos que la experiencia debe ser el punto más importante a valorar, por eso hemos propuesto que sea un 80% de estos méritos”.

Por su parte, CCOO   ha valorado que el acuerdo alcanzado va en el camino de “la estabilización del personal en abuso de temporalidad”, añadiendo que “Ahora se trata de conseguir el segundo objetivo de nuestro sindicato: simplificar los procesos para facilitar, con las máximas garantías jurídicas, la estabilización de las personas que han estado sufriendo el abuso de temporalidad. Por eso continuaremos con las reuniones del grupo de trabajo, para definir las características generales de estos procesos de estabilización, tanto de los concursos de méritos, que afectarán a 27.584 plazas, como de los concursos oposición, que afectarán a 19.244. Un trabajo que también debe cumplir el derecho a concursos de provisión de puestos y traslados de los miles de personas funcionarias de carrera y laborales indefinidas, de las que nuestro sindicato no se ha olvidado en ningún momento durante todos estos meses de negociaciones”.

Por el contrario, desde el sindicato Intersindical-Confederació Sindical Catalana   , se ha criticado muy duramente el acuerdo, del que se ha afirmado que abre las puertas al “Expediente de regulación de empleo más importante de la historia de Cataluña”, emplazando al gobierno autonómico, y más concretamente a Función Pública, a “Empezar la negociación de cero fijándose como objetivo la estabilización de las personas y no de las plazas. Abrir la negociación a todos los sindicatos representativos entre el colectivo interino. Fijar unos baremos por el concurso de méritos que valoren el trabajo realizado en el puesto de trabajo actual. Hacer públicas el número (y su código) de plazas total para poder identificarlas y que todo el mundo tenga toda la información” 

En el País Vasco,  el gobierno autonómico comunicó a los sindicatos representados en la Mesa Sectorial de la Administración General de Euskadi, el 5 de mayo, que convocará 3.108 plazas para funcionarios a lo largo de este año en diferentes convocatorias, conociéndose, en la nota de prensaoficial  , que  “Del total de plazas para personal funcionario, 1.884 se resolverán por concurso de méritos y las 1.219 restantes por concurso-oposición, es decir, en un 60,6% de los puestos ofertados las personas aspirantes accederán mediante la valoración únicamente de los méritos y se tendrá especialmente en cuenta los años de prestación de servicios en la administración convocante, así como la formación profesional y académica, entre otros. Las escalas profesionales ofertadas rondan el medio centenar y, entre otras, abarcan al personal administrativo, juristas, atención socio-laboral, estadística, normalización lingüística, salud pública o epidemiología. Las convocatorias ponen en valor la necesidad de tener en cuenta, mayoritariamente, la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate”.

4. Mientras sigue el debate en España sobre la citada estabilización, con duras críticas de diversas asociaciones de personal interino (funcionario y laboral) por ser del parecer que no se está aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y más en concreto su cláusula 5, que regula las “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva” de la contratación temporal, ya disponemos de una nueva resolución judicial de TJUE, dando respuesta, mediante auto, a la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Francesc Xavier Gonzáles de Rivera, mediante auto de 27 de julio de 2021.

Se trata del autode 26 de abril (asunto C-464/21), notificado el 2 de mayo y publicado poco después en la página web del TJUE  . Recordemos que el art. 99 del Reglamento de procedimiento del TJUE dispone que cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, “el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado”.

Tuve oportunidad de leer el comentario que, en exclusiva primicia, efectuó el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog el día 3 de mayo, en su entrada “El TJUE respondea la primera de las cuatro cuestiones prejudiciales sobre los indefinidos nofijos (ATJUE 26/4/22)”  , calificando la respuesta dada de “muy superficial”.

Las tesis del profesor Beltrán eran las siguientes: “Quizás, (aunque no sea mucho) lo único que pueda extraerse de esta escueta argumentación es que el TJUE afirme que la conversión en INF no supone una modificación de la naturaleza temporal de los contratos precedentes.

No obstante, el hecho de que no añada valoración alguna a esta conclusión deja la controversia en una especie de «punto muerto», pues (lamentablemente), deja a todas las opciones interpretativas al alcance incólumes: en efecto, puede entenderse que es un contrasentido que la sanción al abuso en la temporalidad sea la conversión del contrato en un nuevo contrato temporal. Pero también, a pesar de esta (al menos, «aparente») contradicción, podría defenderse que el TJUE se siente «cómodo» con esta «plasticidad» característica de la figura de los INF. Y, por consiguiente, como expuso en IMIDRA, puede también defenderse que esta solución interpretativa de la Sala IV es respetuosa con el mandato comunitario.

Por otra parte, parece que entre las opciones del TJUE para el caso español, la «fijeza» es una alternativa que permanece (cuanto menos) en la lejanía”.

Cuando leí el artículo del profesor Beltrán no había tenido acceso aún al auto del TJUE, habiendo procedido a su lectura poco después. Conviene recordar que las dos cuestiones prejudiciales planteadas eran la siguientes: “«1)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración determinada” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

2)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?”

La atenta lectura de la breve resolución judicial me confirma que las tesis del profesor Beltrán iban en dirección correcta, a la par que añado ahora por mi parte  la duda de si el TJUE va a dictar en el próximo futuro sentencias “novedosas” con respecto a las muchas ya dictadas sobre la aplicación de la normativa española sobre empleo público, en las restantes cuatro peticiones de decisión prejudicial que tiene pendientes de conocer y resolver. Y digo cuatro porque a las tres planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha unido muy recientemente la presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Federico Vidal Grasas y en la que se cuestiona frontalmente la conformidad de la Ley 20/2021 con la Directiva comunitaria 

Y tengo esa duda ya que en el debates sobre el acceso a la fijeza laboral o funcionarial, y la correcta aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el TJUE ha sido bastante claro al respecto, por lo que está por ver qué novedades puede aportar en sus próximas resoluciones, en especial sobre la citada conformidad, o no, al derecho comunitario, de la Ley 20/2021. Es una duda que dejo aquí planteada para debate, desde la perspectiva de que el acogimiento de la fijeza para el personal laboral en situación de abuso de temporalidad parece más factible de ser acogida, o más exactamente propuesta al órgano jurisdiccional nacional remitente, que la referida al personal funcionario interino.

El auto del TJUE sólo tiene ocho apartados dedicados a fundamentar el fallo al que se llegará.  

Primeramente, el TJUE recuerda que el juzgado remitente consideraba que la Universidad de Barcelona “recurrió de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos de duración determinada”, de modo que la relación laboral entre la parte demandante y dicha universidad debía “ser convertida, como sanción, en «indefinida no fija», de conformidad con la jurisprudencia nacional”, y que el juzgador albergaba dudas en cuanto a “si el trabajador que se halle en una situación de este tipo está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco y, por tanto, puede acogerse a las medidas que este establece”.

A continuación, tras recordar sucintamente las dos cuestiones prejudiciales, procede a responder conjuntamente a ambas, para exponer que el concepto de trabajador temporal o más exactamente con contrato relación laboral de duración determinada, debe ser el acogido en la normativa de cada Estado, siendo indiferente que se trate de empleo público o privado, así como también de la calificación que le hayan otorgado las partes, trayendo a colación la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-492/19, caso Servicio Aragonés de Salud.

La citada sentencia fue objeto de un muy detallado análisis por mi parte en la entrada “Sobre laextinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantienela línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examende la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 deseptiembre de 2019”   En la recapitulación final de la entrada me manifesté en estos términos:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero     sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público”.   

Del auto de remisión de la petición de decisión prejudicial queda claro para el TJUE (ciertamente, no cabe duda alguna al respecto, a mi parecer) que la vinculación de la parte demandante con la UB fue de diversos contratos de duración determinada, por lo que el tribunal concluye que se trata de una situación jurídica que está comprendida dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco en virtud de lo dispuesto en sus cláusulas 2 y 3.

Hasta aquí, nada, al menos a mi parecer, que no estuviera ya expresamente recogido en anteriores sentencias o autos. Pues bien, el TJUE no le da importancia alguna (vid apartado 25) y acabará concluyendo en la “irrelevancia” de que la normativa española anude la sanción de la conversión del contrato en situación abusiva de temporalidad en contrato indefinido no fijo.  Se basa para ello, y ciertamente aquí nuevamente cabe resaltar la importancia de cuáles son en cada caso concreto las cuestiones prejudiciales planteadas y cuál es la fundamentación de las mismas que se traslada al TJUE, en su convicción de que el juzgador español “parece considerar que el concepto de «trabajador indefinido no fijo», tal como lo define la jurisprudencia nacional, está incluido, en realidad, en la definición de trabajador con contrato de duración determinada que figura en el Acuerdo Marco, puesto que la relación laboral se extingue por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, concretamente la decisión de la Administración de cubrir la plaza de que se trate, en particular mediante un proceso selectivo, decisión que depende exclusivamente de la voluntad de la propia Administración”, concluyendo que “de ello resulta, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al juzgado remitente, que la conversión de la relación laboral entre las partes en el litigio principal en «indefinida no fija» es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, pero no modifica la propia naturaleza de estos contratos” (la negrita es mía).

Se apoya en el auto del auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, caso León Medialdea, que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre la aplicación de la Directiva UE de 1999 relativa a la contratación de duración determinada a los trabajadores con contratos indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas españolas”  , en la que me manifesté en estos términos:

“La primera cuestión es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas.

Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.  

5. Voy concluyendo esta nueva entrada sobre el empleo público, a la espera de conocer en su día cómo resolverán los juzgados y tribunales los litigios que se planteen con ocasión de la aplicación de la normativa regulada tanto en el Real Decreto-ley 32/2021 de 28 de diciembre como de la Ley 20/2021 de la misma fecha que la anterior.

Bueno, como he dicho antes, ya tenemos un conflicto que merece a juicio del magistrado el planteamiento de petición de decisión prejudicial al TJUE, el ya citado auto de 6 de mayo, del que se ha dado amplia información tanto en el blog de APISCAM como en el diario jurídico electrónico Confilegal en el artículo de su redactor Luis Javier Sánchez “Un juez de lo contencioso eleva una cuestión prejudicial alTJUE sobre la ley de interinos y la doctrina del Supremo”  , y a cuya atenta lectura remito a todas las personas interesadas.

El auto consta de 62 páginas y contiene doce cuestiones prejudiciales, de las que me permito reproducir dos de ellas, la primera y la décimoprimera, ya que reflejan extraordinariamente bien a mi parecer cómo aborda el magistrado el conflicto y cómo desea que resuelva el TJUE. Ahora, o más exactamente dentro de varios meses, toca esperar una vez más cómo se pronunciará el TJUE, mientras que el TS (C-A) se mantiene firme e inamovible en su tesis de imposibilidad de adquisición de fijeza funcionarial o estatutaria por la vía de previos nombramientos que conlleven un abuso de temporalidad, siendo una sentencia de obligada referencia la dictada el   10 de diciembre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo.

Aquí están las dos cuestiones prejudiciales citadas.

PRIMERA.- Si las medidas acordadas en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, cuyo criterio se mantiene hasta el día de hoy (30 de noviembre de 2021, ) -consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en el mismo régimen de precariedad abusiva en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera-, son medidas que cumplen con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70

O si por el contrario, estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad y de desprotección hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo, cuyo resultado es incierto, pues estos procesos también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni que garanticen el cumplimiento de sus objetivos”.

DECIMO PRIMERA.- Si la Ley 20/2021 al fijar las indemnizaciones favor de la victimas que no superen un proceso selectivo, en 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, vulnera los principios comunitarios de compensación adecuada en integra y de proporcionalidad, al excluir e lucro cesante, y otros conceptos indemnizatorios o compensatorios, como son, por ejemplo, los derivados de la perdida de oportunidades (concepto que utiliza la STJUE Santoro); de la imposibilidad de adquirir la condición de fijos al no convocarse procesos selectivos en los plazos fijados por la normativa interna o no poder promocionarse, ni ascender; de daños morales derivados de la falta de protección que deriva toda situación de precariedad en el empleo; de un cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo (por ejemplo, mujeres mayores de 50 años) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo; o de la minoración de las pensiones de jubilación.?”.

Continuara, seguro. Mientras tanto, buena lectura.

domingo, 15 de mayo de 2022

La realidad del mundo del trabajo explicada con dureza y claridad, sin medidas tintas. A propósito de la película “Un nuevo mundo” (y algunas reflexiones añadidas).


1. Viernes 13 de mayo. Estreno en tres cines de Barcelona (no es una película para “pasar el rato”) de “Un nuevo mundo”, el último film del director Stéfane Brizé, que cierra la trilogía sobre el mundo del trabajo que inició con “La Ley del mercado”, y continuó con “En guerra”.

Unas 14 o 15 personas en una pequeña sala del Cine Renoir Floridablanca, la película en versión oficial y con subtítulos. Público senior, con alguna incrustación de mediana edad, que sin duda sabía (sabíamos) que iba (íbamos) a ver una película dura, ya que su presentación, con anterioridad, en el Festival de Venecia de2021   , había dejado claro que su director volvía sobre la dura realidad de la vida laboral, ahora desde la perspectiva de un ejecutivo que tiene que aplicar, en los centros de trabajo franceses que dirige, los criterios de “rentabilidad y competitividad” fijados por la dirección norteamericana, a la par que comprueba como su vida familiar se desmorona como consecuencia de la tensión laboral cotidiana y que le hace olvidar todo aquello que no sean las cifras y los resultados.

Nadie aplaudió cuando acabó la película. Un lógico silencio se mantuvo en la sala mientras conocíamos todos los actores y actrices, y todo el personal, que habían participado en el film, además del ya suficientemente conocido protagonista de las tres cintas cinematográficas, Vincent Lindon, y de su, triste y atormentada, esposa Sandrine Kimberlain. Si, además obviamente de su protagonista principal, tuviera que resaltar la importancia de alguna o algún otro, lo haría con la directora en Francia del grupo empresarial, papel que asume perfectamente Marie Drucker   y que refleja con nitidez  qué es aquello que debe perseguirse, en el sistema económico capitalista “duro”, por una empresa o grupo empresarial, con un lenguaje en donde no hay lugar alguno para palabras “con sensibilidad”, ya que todas son para los “resultados”, la “competitividad”, la “maximización de los beneficios”.., aunque todo ello se logre a través de la mayor explotación del personal trabajador... que quede tras las reducciones de plantilla, el “plan social” en terminología francesa y que en España es lisa y llanamente “despido colectivo” (aunque, eso sí, acompañado de un “plan social” o de “recolocación, obligatoriamente en empresas de más de 50 personas trabajadoras).

2. Pensé, poco después de ver la película, redactar una breve entrada con mi comentario, ya que el acercamiento del cine al mundo del trabajo ya había merecido mi atención en este blog, muy en especial en la titulada “Cine y mundo del trabajo. Unlibro que hay que leer (y muchísimas películas que hay que ver). “La fábrica yla oficina: una representación del trabajo en el cine”, del (maestro) jurista ycinéfilo Juan López Gandía, (y recopilación de comentarios propios)”  , publicada el 27 de diciembre de 2020 y actualizada poco después tras haberme dado cuenta de algunos olvidos de otras importantes aportaciones por parte del mundo jurídico laboralista.

No hay que olvidar tampoco, desde luego, sino todo lo contrario, una obra de obligada referencia, tanto por la calidad de sus autores y autoras, como por la cantidad y calidad de las películas seleccionadas para su crítica: “El Derecho del Trabajo en elcine” (Ed, Laborum 2015), coordinada por los profesores José Lujan y Ángel Arias, con prologo del profesor Alfredo Montoya, con repaso de cerca de cuarenta películas de indudable interés laboral y que pueden y debe ser objeto de atención en cualquier actividad docente de relaciones laborales. 

Ahora bien, me imaginaba, y era fácil de acertar, que el maestro cinéfilo, y por supuesto laboralista, Juan López Gandía   , iba a ver la película tan pronto pudiera y a realizar su síntesis y comentario en su cuenta de la red social Facebook, de la que podía “aprovecharme”, por lo que decidí esperar a que ello ocurriera, ya que “donde hay patrón no manda marinero”, o dicho de otra forma, el que sabe menos tiene que esperar a conocer lo que dice quien sabe más.

En efecto, acerté. Ya tenemos su comentario, en el que, tras manifestar, y no le falta razón en absoluto, que el título “no dice ni sugiere nada”, salvo, me permito añadir por mi parte, si sabes quién es el director y su obra, nos explica (reproduzco un fragmento de dicho comentario) que la película “Sigue la línea de sus otros dos films de temática laboral, del mundo de las empresas y de sus procesos de ajuste de personal, en  la era de la globalización y la deslocalización como “La ley del mercado” y “En lucha” y con una puesta en escena similar, deteniéndose siempre fundamentalmente en el personaje principal, mostrando los más mínimos detalles en su rostro en su actuación. Solo que aquí el protagonista es un directivo, un director de una fábrica francesa de una multinacional americana, Elson, con fábricas en todo el mundo. La problemática agobiante que vive el protagonista, un excelente Vincent Lindon como siempre, le lleva a intentar abordarla desde criterios más humanos. A la vez se sitúa en un contexto también personal y familiar: el divorcio de su mujer y el cuidado y atención a un hijo problemático. Una situación estresante y agobiante....”.

También era conveniente y necesario conocer el parecer del propio director sobre aquello que deseaba transmitir en la película. Lo encontramos en la entrevista publicada el mismo día 13 en el diario Público por su redactora Begoña Piña, que elige como titular una de las frases de aquel: “Pensemos ahora en los derechos civiles y en la resistencia civil, es el momento"

De esta amplia entrevista me permito extraer tres preguntas y tres contundentes respuestas:

La manera en que el trabajo afecta a nuestra vida y nuestras relaciones es una de las grandes trampas del capitalismo, ¿cree que este tiempo de pandemia nos hará cambiar?

Ojalá se diera el caso de que la humanidad se embarque en un camino diferente. Y sí creo en la virtud de disfunciones tan masivas cuando ocurren, ya sea en el ámbito familiar o a escala global, como es el caso ahora mismo de la pandemia. La virtud de tales eventos masivos es que nos hacen cuestionarnos la forma en que vivimos, nuestra relación con el mundo, la responsabilidad hacia los demás, hacia el mundo, hacia el medio ambiente. Sin embargo, también podemos ver, como ha sido el caso en Francia, que la pandemia solo ha llevado a una tensión creciente y a la radicalización. La oposición, creciente, y los políticos están haciendo todo lo posible para volver a las viejas costumbres porque piensan que la manera en que iban antes las cosas estaba bien. Yo no lo creo, pero parece que ellos están luchando por volver a la vieja normalidad. Así que me temo que podríamos perder esta oportunidad de cuestionar la forma en que interactuamos, la forma en que trabajamos y la forma en que vivimos.

En el mercado y el universo empresarial y laboral, ¿cuál es el mayor problema al que nos enfrentamos?

Todas y cada una de las películas que estoy haciendo me remiten a la necesidad de que la política y la ley nos protejan del mercado. Pero ¿qué hemos visto? Año tras año, inexorablemente, hemos visto la trágica desaparición de la política ensombrecida por las grandes corporaciones. Eso ha sucedido de forma lenta pero segura, con el tiempo. Y ese, creo, es el aspecto más trágico del mundo tal como lo conocemos hoy.

En la película usted trata, en cierto modo, de humanizar al jefe. ¿Ha investigado para hacer este retrato?

Para cada una de estas películas sobre el mundo corporativo, comienzo con una intuición sobre el lugar en el mundo que quiero mirar y mostrar. Empiezo reuniéndome con ejecutivos, trabajadores, políticos… muchas reuniones, muchos encuentros durante decenas y decenas de horas, como lo haría un periodista investigando su propio tema para preparar sus artículos. Eso me da mucho material, que es lo que uso como base, porque después de todo, ese no es un mundo que conozca directamente”.

3. ¿Qué ha dicho la crítica del film? Pues, como siempre, cada analista pone el acento en el punto o puntos que le han parecido más relevantes, desde la dureza con que el autor sigue diseccionando el mundo del trabajo, ahora desde la mirada de un ejecutivo al que solo le piden resultados y que se olvide del trato cordial con los “recursos humanos” de los centros de trabajo cuya dirección asume (antes, recuerdo, se llamaban trabajadores y trabajadoras) ya que en cualquier momento es, será, necesario, incrementar la producción, ante el riesgo de deslocalización, con menor número de personas trabajadoras, o dicho de otra forma, deberá proceder a efectuar un despido colectivo para “ser más competitivos”, siendo realmente impresionante una breve parte de la película en donde se decide qué trabajador o trabajadora es el o la “más prescindible” y por tanto ser carne de cañón del despido; no es menos impactante, y totalmente ajustada a mi parecer a la vida real, la reunión de varios directores en la que, ante una propuesta del protagonista de reducir los bonos y primas de las y los altos cargos para resolver el problema de la necesaria reducción  de costes, recibe las respuestas (menos una) de que ninguno está dispuesto a sacrificar en beneficio de la empresa ( o más exactamente de su dirección y accionistas) todo el esfuerzo realizado durante muchos años, y más cuando ya están cerca de la jubilación.

Aquí tienen algunos de tales comentarios, para que cada lector y lectora pueda formarse un parecer de la película

Fotogramas.

“Después de retratar el drama del desempleo en 'La ley del mercado' (2015) y la lucha sindical en 'En guerra' (2018), Stéphane Briz concluye su trilogía del trabajo con 'Un nuevo mundo', en la que un empresario honesto (Vincent Lindon) debe enfrentarse a una jungla corporativa global, a un matrimonio en crisis y al trastorno psicológico de su hijo. Un aciago entramado narrativo que el cineasta francés convierte en una fábula moral sobre el combate de una familia contra la fuerza deshumanizante del capitalismo”.

El Correo   “'Un nuevo mundo': el trabajo que acaba con tu vida. Un sobresaliente Vincent Lindon es un ejecutivo que ve cómo sus principios y su familia se desmoronan en una durísima cinta de Stéphane Brizé, cierre de su trilogía sobre la inhumanidad de las relaciones laborales”

La Razón     “... Lindon interpreta al director de una fábrica que suda tinta para evitar una nueva regulación de empleo. El error de Brizé reside en canonizarlo: es otro mártir de los mercados que acabará comportándose como un héroe -mucho más que los subordinados que lo presionan- cuando desafía al sistema comportándose como un santo proletario. ¿Lo es teniendo un patrimonio que excede el millón de euros? Aquí se nota el reduccionismo de la visión de Brizé, más facilonamente utópica que realista”.

El Periódico   “'Un nuevo mundo': cuando todo se desmorona. Vincent Lindon y su exesposa Sandrine Kiberlain protagonizan un sólido y tenso drama sobre la ruptura de un matrimonio”

Valencia Plaza  “... la figura de Lindon se convierte en eje estructural de toda una película en la que vemos no sólo cómo su mundo se va desmoronando, sino también de qué forma empieza a tomar conciencia de que, de alguna forma, hay que plantarle cara al sistema. Brizé sigue con su cámara a ese personaje que va pasando por todo un proceso de asfixias (su divorcio, la enfermedad mental de su hijo, las presiones de las personas a su cargo, así como de las altas instancias) hasta que llega a la determinación de que la solución no es seguir tragando todas las órdenes y ejecutarlas sin rechistar, porque en algún lugar dentro de ese mundo hostil y despiadado, debería quedar la dignidad”.

El Mundo “Un nuevo mundo: el 'empresariado' también llora”  

Entrefocos.  “Un nuevo mundo: una dura (y merecida critica) al mundo laboral”. “Un film que no se queda corto en su crítica al sistema laboral, unas absurdas decisiones que nos quitan la vida y que vuelve a este mundo mucho más frio. Necesitamos más películas como esta para no perder nuestra esencia y recordar para que estamos aquí. Desde luego no es para dar nuestra vida a una sucia empresa capitalista”.

4. Las causalidades de la vida, o más bien la planificación de las explicaciones del programa de las asignaturas del curso académico, llevan a que la próxima semana sea objeto de explicación el despido colectivo, es decir la regulación contenida en el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Sin duda, si dispusiéramos de tiempo suficiente para dicha explicación, algo que no sobra precisamente en los apretados programas, seria conveniente detenerse en el debate de algunos de los contenidos de la película, ya que, aun cuando se refiere a la realidad francesa, son perfectamente extrapolables a la española.

Por poner ejemplos claros y directos: cuáles son las causas que pueden justificar un despido colectivo; cómo se planifica la reducción de personal por la dirección de la empresa; cómo se oculta a la representación del personal hasta que se comunica oficialmente; qué criterios son tomados en consideración para seleccionar al personal  que va a “desactivarse” (= despedir); de qué forma se plantea por la dirección la negociación con los sindicatos y se valora ( o menosprecia) el papel de sus dirigentes...; en fin, muchas cuestiones que aparecen reflejadas en la película y que quienes negocian, tanto desde la parte empresarial como de la sindical, conocen perfectamente que ocurren en la realidad.

Solo hay un “pequeño problema”, ya apuntado antes, el tiempo disponible para la explicación, pero no hay duda, así lo creo, de que habrá que introducir en esta algunas reflexiones adicionales a las estrictamente jurídicas, y mucho más cuando tienes delante un alumnado que en muchos casos tiene un muy buen conocimiento tanto del mundo jurídico como económico.

5. También, ironías de la vida, al día siguiente de ver la película, leía los fragmentos del informe final elaborado en el marco de la Conferencia sobre el futuro deEuropa   , presentado el 9 de mayo con 49 propuestas, y me alegraba, al menos, conocer las propuestas de avanzar hacia un mundo económico y laboral mucho más humanos y en donde las personas no sean simples herramientas de producción. Lean con detenimientos las propuestas 11 a 14 y así lo comprobarán. Me permito reproducir (traducción no oficial) la presentación- síntesis de tales propuestas.  

“Una economía más fuerte, justicia social y empleo"

Vivimos tiempos extraordinarios y la UE será juzgada por sus esfuerzos para salir de las crisis actuales más fuerte, con un modelo de crecimiento más sostenible, inclusivo, competitivo y resistente. La invasión de Ucrania por parte de Rusia y la pandemia de COVID-19 han cambiado la cara de la UE. La Conferencia también tendrá que abordar las consecuencias sociales y económicas de esta guerra en un contexto post-pandémico ya muy exigente. Al mismo tiempo, el cambio climático sigue representando una amenaza continua para la humanidad y tendrá un impacto dramático en la economía y en nuestras sociedades. De las recomendaciones recibidas se desprende que los ciudadanos reclaman una mayor acción de la UE. Los retos transnacionales pendientes, como las desigualdades, la competitividad, la salud, el cambio climático, la migración, la digitalización o la fiscalidad justa, exigen soluciones europeas adecuadas. De las recomendaciones y los debates también se desprende la necesidad de una estrategia global que garantice un mayor bienestar a los ciudadanos europeos en los distintos aspectos de su vida. Algunos elementos de esta estrategia pueden encontrarse en políticas ya existentes y pueden lograrse aprovechando plenamente el marco institucional existente a nivel europeo y nacional; otros requerirán nuevas políticas y, en algunos casos, cambios en los tratados. Sin embargo, las nuevas políticas y los cambios en los tratados deben considerarse como medios para lograr un mayor bienestar y no como fines en sí mismos. Es posible y necesario remodelar la UE de forma que se garantice su autonomía estratégica, el crecimiento sostenible, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y el progreso humano, sin agotar ni destruir nuestro planeta en el marco de un Contrato Social renovado. Estas recomendaciones pretenden alcanzar estos objetivos. Las propuestas que figuran a continuación deben leerse teniendo en cuenta que los ciudadanos de toda Europa han formulado una diversidad de opiniones y recomendaciones. Esta diversidad de puntos de vista es una de las fortalezas únicas de Europa”. 

6. Y una sombra de dudas razonables sobre tales propuestas se cernían otra vez sobre mis pensamientos al volver a la realidad laboral española y descubrir, a través de la información publicada en el diario Cinco Días el 10 de mayo en un artículo de su redactora Patricia Esteban titulado “Condenan a una empresa por cancelarel pago del ADSL a una liberada sindical”  la sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el23 de febrero , de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz.

La empresa, nada menos que la muy importante Campsa Estaciones de Servicio SA, decidió, por medios de su director de recursos humanos (hecho probado sexto de la sentencia de instancia) “eliminar el pago de ADSL a partir del 1 de enero de 2020” a tres liberados sindicales, entre los que se encontraba la trabajadora demandante, que prestaba su actividad en régimen de teletrabajo durante dos días a la semana.

No es esta entrada el lugar para un análisis detallado de la sentencia, que desde luego lo merecería para poner claramente de manifiesto la vulneración del derecho constitucional de libertad sindical, sino que solo deseo destacar aquello que me parece que guarda más relación con la película que ha dado pie a esta comentario, cual es la concepción de la actividad laboral como separada de la sindical. Hay un párrafo en el que se explica muy bien cuál es la cuestión debatida: “.. queda limitada por tanto a determinar si la supresión del abono de los gastos por la conexión a internet en el sistema de teletrabajo deriva de la condición de representante sindical de la trabajadora o si por el contrario, conforme sostiene la mercantil, su supresión responde a la inexistencia de un gasto que no ha de compensar por cuanto la actora no usa dicha conexión en el desempeño de sus tareas al servicio de la empresa, al ser liberada sindical al 100%”.

Quizá se olvida la parte empresarial de que una persona trabajadora integrante del comité de empresa, que está dedicada en exclusiva a tareas de representación del personal, es sigue siendo plenamente, un trabajador o trabajadora, y por ello su actividad, ahora sindical mientras dure esa liberación, sigue siendo necesaria para el correcto desempeño de sus tareas representativas, sin que puede tratársela de peor condición que aquellas personas que prestan regularmente su servicio laboral. Bueno, al menos eso es lo que ha mantenido repetidamente el Tribunal Constitucional.

7. En fin, que aquí les dejo estas notas, para que quien se anime a “pasar un rato” no excesivamente agradable, vaya a ver la película, y que más adelante puede ser objeto de debate en cinefórums de centros educativos. Saldría ganando, para el alumnado, el conocimiento de la vida laboral que aparece en las normas y la vida laboral real que se da en los centros de trabajo.

Buena lectura.

viernes, 13 de mayo de 2022

Igualdad de condiciones de trabajo (periodo vacacional y paga extra) de los trabajadores de ETTs y de los de la empresa usuaria. Notas a la sentencia del TJUE de 12 de mayo de 2022 (asunto C-426/20).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala sexta delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 12 de mayo (asunto C-426/20)   , con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Primera Instancia  de Braga, Juzgado de lo Laboral de Barcelos (Portugal).

El especial interés de la resolución judicial radica a mi parecer en el refuerzo que el TJUE otorga al principio de igualdad de trato en la aplicación de las condiciones de trabajo a las y los trabajadores cedidos por Empresas de trabajo temporal (ETTs) con las de quienes prestan servicios en la empresa usuaria, dejando bien claro que una norma nacional que fije criterios que puedan ser considerados diferentes, y que afectan de manera negativa al personal cedido, se oponen a la normativa comunitaria sobre las ETTs a la que me referiré más adelante.

Sigue el TJUE en la senda marcada por anteriores sentencias y que he tenido oportunidad de comentar en este blog, y presta especial atención a la dictada el 14 de octubre de 2020 (asunto C-681/18), que fue objeto de mi atención en “ Sobre laestabilidad laboral de las y los trabajadores contratados por una empresa detrabajo temporal. Notas a la sentencia del TJUE de 14 de octubre de 2020(asunto C-681/18), y recordatorio de sentencias anteriores sobre ETTs” 

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2008/104/CE — Trabajo a través de empresas de trabajo temporal — Artículo 5, apartado 1 — Principio de igualdad de trato — Artículo 3, apartado 1, letra f) — Concepto de “condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal” — Compensación debida en concepto de los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y de la paga extraordinaria de vacaciones correspondiente en caso de extinción de la relación laboral”.

La importancia de la sentencia ha merecido un comunicado de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, en la que se efectúa una buena síntesis de la misma, cuyo largo título ya permite tener conocimiento de cuál ha sido el fallo del tribunal: “La compensación en concepto de los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y de la paga extraordinaria de vacaciones concedida a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal debe ser al menos igual a la que se les concedería si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo” https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2022-05/cp220082es.pdf

El litigio versa sobre la interpretación del art. 5.1, primer párrafo, de la Directiva2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008   , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal. en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de la misma Directiva.

Conviene ya señalar que el primer precepto citado se incluye en el artículo titulado “principio de igualdad de trato”, y dispone que   las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por ETTs durante su misión en una empresa usuaria “serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto”. Por su parte el art. 3.1 f) conceptúa como  “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, las condiciones de trabajo y empleo “establecidas por las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en las empresas usuarias relativas a: i) la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos, ii) la remuneración”.

El abogado general, Giovanni Pitruzzella, presentó sus conclusiones generales el 9 de diciembre de2021   , centrando con claridad y precisión la cuestión a debate a partir de la petición formulada por el órgano jurisdiccional portugués: “  ¿Se opone el principio de igualdad de trato consagrado en la Directiva 2008/104 a una disposición nacional que permite a una empresa usuaria de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal abonar, en el momento de la finalización de la relación laboral, la compensación por vacaciones no disfrutadas en una medida inferior a la que tendrían derecho los trabajadores directamente contratados por la misma empresa usuaria?”

Su conclusión, que da respuesta positiva a la pregunta planteada, ha sido plenamente acogida por el TJUE como puede comprobarse en este texto comparado de aquellas y de este.

Conclusiones

Sentencia

Los artículos 3, apartado 1, letra f), y 5, apartado 1, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, se oponen a una disposición legislativa de un Estado miembro según la cual el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal tiene derecho a vacaciones retribuidas y a la paga extraordinaria de vacaciones, en caso de finalización de la relación laboral, de manera proporcional al tiempo de trabajo prestado para la empresa usuaria, si a un trabajador contratado directamente por la empresa usuaria, que ocupe el mismo puesto durante el mismo período de tiempo, se le aplica un régimen distinto que garantizaría a este último un mayor período de vacaciones retribuidas y una mayor paga extraordinaria de vacaciones. Así, el principio de igualdad de trato obliga, también con respecto a la institución de la compensación por vacaciones no disfrutadas correspondientes en el momento de extinción de la relación laboral, a que un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, durante su misión en la empresa usuaria, reciba el mismo trato que el que correspondería a un trabajador contratado directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

El artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la compensación a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, en caso de extinción de su relación laboral con una empresa usuaria, en concepto de los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y de la paga extraordinaria de vacaciones correspondiente, es inferior a la compensación a la que esos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo concepto, si hubiesen sido contratados directamente por esa empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo.

 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demandas en reclamación de derechos por parte de dos trabajadores de una ETT que habían prestado servicios para una empresa usuaria durante un período inferior a dos años, en concreto del 9 y 29 de octubre de 2017 al 8 y 28 de octubre de 2019.

La demanda se presenta por considerar los trabajadores que no ha sido ajustado a derecho “el método de cálculo que debe aplicarse para determinar el número de días de vacaciones retribuidas y el importe de la paga extraordinaria de vacaciones correspondiente a la que tienen derecho”, siendo su parecer que debía determinarse con arreglo al régimen general de vacaciones retribuidas establecido en los artículos 237 a 239 y 245 del Código de Trabajo. 

Por el contrario, la ETT que los contrató para ponerlos a disposición de la empresa usuaria, sostuvo que debía aplicarse la regulación especial contenida en el art. 185.6 el Código de Trabajo. Dicho precepto lleva por título “Condiciones de trabajo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal”, y dispone en el apartado 6 que “El trabajador tendrá derecho, en proporción a la duración de su respectivo contrato, a vacaciones retribuidas y a pagas extraordinarias de vacaciones y de Navidad, así como a otras prestaciones regulares y periódicas a las que tengan derecho los trabajadores de la empresa usuaria por un mismo trabajo o por un trabajo de igual valor”.

La diferencia de cálculo no es de menor importancia, ya que según la tesis de los demandantes les corresponderían 65 y 67 de días de vacaciones, número que se reduce a 44 en la tesis empresarial.    

3. En la resolución de 15 de julio de 2020 por la que se eleva la petición de decisión prejudicial, el órgano jurisdiccional plantea sus dudas sobre la conformidad a la normativa comunitaria de la regulación especifica para las y los trabajadores de ETTs que se contempla en el art. 185.6 del Código de Trabajo, ya que era claro a su parecer, y desde luego de la interpretación literal del precepto me parece fundada su tesis, que la intención del legislador luso había sido la de excluir al personal cedido de la regulación general del régimen vacacional cuando se diera el supuesto de contrataciones “por un período superior o igual a doce meses o por un período que comienza en el curso de un año natural y que no finaliza hasta dos o más años naturales después de esa fecha”, ya que en tal caso la regulación sería más favorable, y por tanto diferente, para el personal de la empresa usuaria en la que prestaran servicios las y los trabajadores cedidos. Por ello, eleva esta cuestión prejudicial

“¿Se oponen los artículos 3, apartado 1, letra f), y 5, apartado 1, de la Directiva [2008/104], a una norma como la contenida en el artículo 185, apartado 6, del [Código de Trabajo], según la cual el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal tiene en todo caso derecho únicamente a vacaciones retribuidas y a la paga extraordinaria de vacaciones de manera proporcional al tiempo de trabajo prestado para la empresa usuaria, aunque su relación laboral comience en un año natural y se extinga dos o más años naturales después de tal fecha, mientras que a un trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que ocupe el mismo puesto durante el mismo período de tiempo se le aplicará el régimen general de vacaciones, lo que le garantiza un mayor período de vacaciones retribuidas y una mayor paga extraordinaria de vacaciones, al no ser proporcionales al tiempo de trabajo prestado?”.

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal.

De la primera, es objeto de cita la cláusula 4 (principio de no discriminación) del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial (anexo a la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998), y la cláusula 4, que versa igualmente sobre el principio de no discriminación, ahora relativa a los trabajadores y trabajadoras con contrato de duración determinada, del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999.

Especial atención, como no podría ser de otra forma en atención a la problemática objeto del conflicto, se presta a la Directiva 2008/14, con cita de sus considerandos 1, 10 a 12 y 15, para poner de manifiesto que se combina la protección de las personas trabajadoras con las necesidades de flexibilidad empresarial y la diversidad de regulaciones en los Estados miembros. Más adelante, la mención es al art. 1 (ámbito de aplicación), 2 (objeto), 3 (definiciones), y 5 (principio de igualdad de trato).

De la normativa portuguesa, el centro de atención  se sitúa en el Código de Trabajo de 12 de febrero de 2009, que regula de forma diferenciada el derecho a vacaciones retribuidas y pagas extras para personal de ETT (art. 185) y para las y los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria (arts. 238, 239 y 245), si bien no efectúa tal distinción de forma completa, tal como explica el órgano jurisdiccional remitente de la petición de decisión prejudicial, ya que no se aprecia tal diferencia cuando la duración de la relación laboral del trabajador cedido por la ETT “es inferior a doce meces o cuando comienza en el curso de un año natural y finaliza en el año natural siguiente”.    

5. Ya sabemos, por lo expuesto con anterioridad, que la respuesta del TJUE será que existe tal oposición si bien, al igual que ocurre en todos los litigios de los que conoce y como consecuencia de la distribución competencial entre el TJUE y los tribunales nacionales corresponderá al órgano jurisdiccional portugués comprobar si efectivamente se produce esa diferencia, desfavorable de trato, para el personal de la ETT. 

Procede ahora examinar como se llega a tal conclusión, para lo cual la sentencia presta especial atención en primer lugar a qué debe entenderse por las condiciones esenciales de trabajo y empleo a las que se refiere el art. 5.1, primer párrafo de la Directiva 2008/104 en relación con el art. 3.1 f); a continuación, deteniéndose en el alcance del principio de igualdad de trato al que también se refiere el art. 5.1; concluyendo, en fin, con las consecuencias que sus tesis tienen para la resolución posterior del órgano jurisdiccional nacional.

6. Para llegar a la conclusión afirmativa de que la compensación económica debida en caso de extinción contractual en concepto de vacaciones no disfrutadas y la paga extra de vacaciones está incluida dentro del concepto de “condiciones esenciales de trabajo y de empleo”, la Sala recuerda en primer lugar que todo precepto debe interpretarse no solo de acuerdo a su tenor literal, sino también a “su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”. A partir de aquí, debe acudirse al art. 3.1 f), que sí la incluye, y por supuesto también al art. 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que reconoce el derecho de toda persona trabajadora a vacaciones anuales retribuidas.   

A continuación, subraya que la norma se dictó para “completar” el marco normativo establecido por las Directivas sobre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo de duración determinada, y que en ambas normas se recoge el principio de igualdad de trato respecto a las condiciones de empleo y a las compensaciones económicas debidas por extinción contractual. Se apoya a demás, con muy buen criterio a mi parecer, en las conclusiones del abogado general, de las que es conveniente reproducir los apartados 59 y 60.

“59.      Ha de precisarse que, aun existiendo las mismas razones de protección de los trabajadores atípicos o precarios, las expresiones utilizadas por el legislador en la Directiva 2008/104 se centran todavía más en una efectiva protección y en la exigencia de evitar la multiplicación de estatutos jurídicos diferenciados respecto a los trabajadores precarios.

60.      A diferencia de sus precedentes en las directivas en materia de trabajo de duración determinada y de trabajo a tiempo parcial, ha de resaltarse, en primer lugar, la decisión de definir el principio como de «igualdad de trato» en lugar de «no discriminación»; en segundo lugar, que se utiliza la expresión «al menos las que se aplicarían» en lugar de «no menos favorables» con respecto a la comparación con las condiciones de trabajo de personas comparables; en tercer lugar, que el ámbito de aplicación de las condiciones de trabajo se refiere expresamente a casi todas las características de la relación laboral, no dejando prácticamente espacio a interpretación restrictiva alguna; en cuarto lugar, que se ha optado, por razón de la particularidad del contrato de trabajo con una empresa de trabajo temporal, por la posibilidad de la «comparación hipotética», en lugar de la comparación con los trabajadores a tiempo completo o con contrato por tiempo indefinido «comparables». En consecuencia, siempre será posible establecer una comparación en el caso de trabajadores con contrato de duración determinada, puesto que la comparación se realizará con el trato al que tendría derecho un trabajador contratado directamente con funciones equiparables, incluso en el supuesto en que tal trabajador no fuera efectivamente parte de la plantilla”.

También recuerda el TJUE su jurisprudencia sobre el derecho de la persona trabajadora, cuando extingue su contrato y no ha podido disfrutar del periodo vacacional, a la compensación económica adecuada para no quedar privado, si bien ahora por vía económica, del disfrute de su derecho, trayendo a colación la sentencia de 20 de julio de 2016  (asunto C-341/15), que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre el derecho a disfrute de vacaciones, o acompensación económica adecuada, y la interpretación del art. 7.2 de laDirectiva 2003/88/CE” 

A favor de la misma interpretación integradora de la compensación económica ahora analizada en el concepto de “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, militan los objetivos perseguidos por la Directiva, entre ellos el de garantizar, en sintonía con el art. 31 de la CDFUE el derecho de toda persona trabajadora a prestar servicios en condiciones que “respeten su salud, seguridad y dignidad”. En su apoyo, aporta la sentencia de 14 de octubre de 2020 (asunto C-681/18), de cuyo comentario por mi parte en la entrada citada con anterioridad reproduzco dos fragmentos que guardan estrecha relación:

“el debate se centra a continuación en si el concepto de “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, recogido en el art. 3.1 f) tiene o no carácter exhaustivo, dado que tras una mención general al principio de igualdad de trato la norma se refiere después concretamente a “a) la protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual”. El TJUE se decanta, acertadamente a mi parecer, por lo que califica de “interpretación amplia” del concepto de condiciones de trabajo, y lo hace, siguiendo la estela de la argumentación de la abogada general en el apartado 44 de sus conclusiones, primeramente porque del considerando núm. 1 de la Directiva se desprende que esta tiene por objeto garantizar el art. 31 de la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce el derecho de toda personas trabajadora “a condiciones de trabajo que respeten su salud, seguridad y dignidad”, trayendo a colación que las Explicaciones sobre la CDFUE indican que la expresión “condiciones de trabajo” debe entenderse en relación con el artículo 156 TFUE, si bien este precepto solo se refiere a estas “como uno de los ámbitos de la política social de la Unión en los que la Comisión puede intervenir para fomentar la colaboración entre los Estados miembros y facilitar la coordinación de sus acciones.”, por lo que, afirma el TJUE, “a la luz de la finalidad protectora de los derechos del trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal que persigue la Directiva … esta falta de precisión aboga en favor de una interpretación amplia del concepto de condiciones de trabajo”.

La interpretación amplia propugnada por el TJUE se enriquecerá al efecto de facilitar una mayor protección de la persona trabajadora en su búsqueda de la estabilidad laboral cuando el TJUE diferencie las dos obligaciones fijadas por el art. 5.5, primera frase, en contra del criterio expuesto por la Comisión Europea y que vinculaba la segunda a la primera. Para el TJUE, hay dos obligaciones distintas: de una parte “la de adoptar las medidas necesarias con vistas a evitar, por una parte, la aplicación abusiva de las excepciones al principio de igualdad de trato autorizadas por el propio artículo 5”, y d otra, y esta es sin duda la que pueda potenciar un uso razonable de la normativa sobre contratación vía ETT que no suponga menoscabo alguno de la regla general de la contratación por tiempo indefinido, “que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto”.

No menos importante, así me lo parece, son las consideraciones que efectúa el TJUE, en la misma línea que las conclusiones del abogado general, para subrayar la necesidad de conciliar los intereses de la parte empresarial (flexibilidad) y los de la parte trabajadora (seguridad laboral y respeto a la conciliación de la vida laboral y personal), llegando a la, acertada a mi parecer, conclusión, de que una interpretación de la normativa en juego que excluyera la aplicación del principio de igualdad de trato sería contraria a los objetivos perseguidos por la norma comunitaria, ya que “equivaldría a reducir, en detrimento de uno de los objetivos de esa disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal en materia de igualdad de trato”.

No deja de ser curioso, dicho sea incidentalmente, que la Sala se apoye “por analogía” en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (asunto C-596!4), el tan conocido caso Ana de Diego Porras I, cuya tesis fue modificada posteriormente por las sentencias de 5 de junio y 21 de noviembre de 2018 en los casos Grupo Norte Facility, Lucia Montero Mateos y Ana de Diego Porras II.

7. ¿Cuál es el alcance del principio de igualdad de trato al que se refiere el art. 5.1, primer párrafo, de la Directiva 2008/104?

Ya sabemos que dicho precepto dispone que deben disfrutarse las condiciones esenciales de trabajo y empleo de las y los trabajadores en términos “por lo menos iguales” a los que corresponden al personal de la ETT. Por tanto, es tarea del órgano jurisdiccional nacional determinar las condiciones que hubiera debido disfrutar el trabajador cedido, si hubiera sido contratado directamente por la empresa usuaria, y después compararlas con las que efectivamente disfruta (o ha disfrutado), a fin de comprobar si se ha respetado el principio de igualdad de trato.

Tras recordar cuáles han sido los argumentos del órgano jurisdiccional portugués parta plantear la cuestión prejudicial, se detiene en los argumentos del gobierno portugués, recogida en el apartado 53 y que es la siguiente:

“El Gobierno portugués se opone a esta interpretación del Derecho nacional, sosteniendo, en esencia, que, como el artículo 185 del Código de Trabajo no define las modalidades ni las reglas de cálculo específicas del número de días de vacaciones de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal ni tampoco los efectos de la extinción de su relación laboral sobre su derecho a vacaciones, es necesario recurrir a la aplicación de las normas generales de dicho Código, previstas en sus artículos 237 a 239 y 245, que se aplican con independencia de la naturaleza del vínculo contractual, incluso a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, y que establecen supuestos particulares relativos al cálculo del número de días de vacaciones retribuidas y a los efectos de la extinción de su contrato de trabajo sobre el derecho a las vacaciones”.

Será el tribunal nacional el que, de acuerdo a la separación de funciones entre los tribunales nacionales y el TJUE, deberá en definitiva “comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales”, si bien no deja el TJUE de aportar una “orientación” de no menor importancia a mi parecer, cual es que si bien los Estados miembros tienen la posibilidad de establecer, en determinadas condiciones precisas, excepciones al principio de igualdad de trato, “la resolución de remisión y los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no contienen ninguna información relativa a una eventual aplicación de alguna de estas excepciones en Portugal”.

8. ¿Cuáles son las consecuencias de todo lo anteriormente expuesto para el órgano jurisdiccional remitente? El interés de esta parte de la sentencia radica en el recordatorio, en  primer lugar, de que cuando se conoce por un tribunal nacional de un litigio exclusivamente entre particulares está obligado a aplicar la normativa nacional y a interpretarla “a la luz y el tenor” de la Directiva que sea de aplicación “para llegar a una solución con el objetivo perseguido por esta”, aportando en sustento de esta tesis una reciente sentencia, de 17 de marzo de 2022 (asunto C-232/20), que mereció mi atención en la entrada “Sobre los límites a la utilización de la contratación temporal víaETT y los derechos de las personas trabajadoras”  , en la que manifesté en estos términos:

“... la Sala sintetiza su jurisprudencia sobre el principio de interpretación conforme por una parte, y la imposibilidad de aplicar el derecho comunitario cuando ello llevara a una interpretación contra legem del Derecho nacional, y devuelve la pelota al órgano jurisdiccional nacional para que averigüe si es posible la primera, y en caso de no ser así, y teniendo presente que estamos en un litigio entre particulares y la imposibilidad de aplicar la normativa comunitaria (vid art. 288 TFUE: “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”), concluye, con apoyo en la sentencia de 18 de enero de 2022, asunto C-261/20) que “aun cuando sea clara, precisa e incondicional, una disposición de una directiva no permite al juez nacional excluir una disposición de su Derecho interno contraria a la misma si, con ello, se impusiese al particular una obligación adicional”, que, concretada en el caso examinado le lleva a fallar en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio exclusivamente entre particulares “no está obligado, basándose únicamente en el Derecho de la Unión, a abstenerse de aplicar una disposición transitoria contraria al Derecho de la Unión que excluya, a efectos de la aplicación de una normativa que establece un período máximo de puesta a disposición de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, el cómputo de los períodos de puesta a disposición anteriores a la entrada en vigor de tal normativa”.

Por consiguiente, ahora le corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar cómo puede aplicarse el derecho nacional para poder llegar a esa interpretación conforme y respetuosa con la normativa comunitaria. Es decir, vincular el art. 185.6 con las disposiciones generales sobre regulación de las vacaciones y de las pagas extras para respetar el principio de igualdad. En cualquier caso, la conclusión del TJUE, antes ya señalada y que ahora reitero para cerrar mi exposición, es clara e indubitada: el art. 5.1, primer párrafo, en relación con el art. 3.1 f) de la Directiva 2008/104 debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la compensación a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, en caso de terminación de su relación laboral con una empresa usuaria, en concepto de los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y de la paga extraordinaria de vacaciones correspondiente, es inferior a la compensación a la que esos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo concepto, si hubiesen sido contratados directamente por esa empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo”.

Buena lectura.