sábado, 28 de marzo de 2020

Emergencia sanitaria y legislación laboral. Primeras notas sobre el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.


1. El Consejo de Ministros aprobó en su reunión del día 27 de marzo un Real Decreto-ley “por elque se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar losefectos derivados del COVID-19”. El texto, núm. 9/2020, ha sido publicado en el BOE del sábado 28 y con entrada en vigor en la misma fecha. 

En la nota deprensa oficial sobre el contenido del Consejo se encuentra una amplia explicación de los contenidos más destacados del RDL. (puede también consultarse la página web del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social  , que incluye vídeo con un fragmento de la intervención de la ministra Yolanda Díaz)

Es la siguiente:

“Se trata de una norma de carácter complementario, que clarifica algunos efectos y consecuencias del Real Decreto-ley 8/2020 y que establece nuevos contenidos dirigidos a asegurar una mejor cobertura y una más eficaz aplicación de lo allí establecido. También establece medidas específicas para algunos sectores de actividad y configura un sistema más ágil para la contratación pública durante la crisis sanitaria.

Entre sus principales aspectos cabría destacar:

    Mantenimiento de la actividad de los centros sanitarios y de cuidado de mayores y dependientes; se establece que son servicios esenciales, que deben mantener su actividad durante la situación de crisis sanitaria, tanto si son públicos como si son privados, los centros sanitarios y de atención de mayores y dependientes.
   
 Medidas extraordinarias para la protección del empleo. Uno de los principales objetivos del Real Decreto-ley 8/2020 fue establecer mecanismos para asegurar que los contratos se mantuvieran durante la situación de crisis sanitaria. Para reforzarlo la presente norma establece que no estará justificado el despido que se realice por causas relacionadas con el Covid-19.

    Se agiliza el acceso a la prestación de desempleo y clarificándose su alcance; el presente Real Decreto-ley concreta el mecanismo para que la prestación de desempleo se solicite directamente por parte del empresario que ha tramitado el ERTE. Se especifica cual debe ser la documentación y como debe ser la comunicación por parte del empresario al servicio público de empleo estatal para que la prestación pueda ser reconocida lo antes posible. Asimismo, se establece que la fecha de inicio de la prestación de desempleo será la del momento en que se haya producido la suspensión por fuerza mayor o la fecha en que la empresa comunique su decisión a la autoridad, con lo que se garantiza la percepción desde el momento en que se produce la falta de actividad.

    Reforzamiento de los mecanismos de control. Se establece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá entre sus planes de actuación la comprobación de las causas alegadas para los ERTE. Asimismo se establece que en caso de solicitudes con falsedades e incorrecciones, incluyendo la falta de causa o la falta de necesidad del ERTE, el empresario podrá ser sancionado y deberá devolver a la entidad gestora las cuantías percibidas en concepto de desempleo por los trabajadores.

    Medidas relacionadas con las sociedades cooperativas. Cuando la Asamblea General de las sociedades cooperativas no pueda ser convocada para su celebración a través de medios virtuales, el Consejo Rector asumirá la competencia para aprobar la suspensión total y/o parcial de la prestación de trabajo de sus socias y socios y emitirá la correspondiente certificación para su tramitación.

    Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales. La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido en cada una de estas modalidades contractuales.

Medidas para facilitar la contratación pública:

Se establece que la contratación pública para hacer frente al COVID-19 se tramitará por el procedimiento de emergencia, así mismo se establecen medidas específicas para agilizar la contratación durante la crisis sanitaria, particularmente con el exterior”. 

2. Antes de iniciar mi comentario, que realizo tras  la lectura de la norma y con una rápida lectura a las aportaciones doctrinales ya publicadas en las redes sociales, en  los blogs de los profesores Antonio Baylos e Ignasi Beltrán de Heredia, y amplios pareceres en las redes de los profesores Cristóbal Molina y Daniel Toscani, entre otros (tiempo habrá para una lectura más pausada, y además siempre ayudarán a completar, matizar, modificar o corregir mis primeras reflexiones) así como también una muy rápida lectura de los medios de comunicación (siempre son de muy recomendable lectura, entre otros, los artículos de Laura Olías en eldiario.es, de Raquel Pascual en Cinco Días , y de Manuel V. Gómez en El País) me parece obligado apuntar que algunas normas dictadas en este período de legislación de emergencia están modificando de facto, aunque sea con carácter temporal, las paredes maestras del Derecho del Trabajo en cuando al contenido de las relaciones de trabajo, a la par que también se pueden plantear (no creo que ello ocurra en la práctica, por la rapidez con la que se desarrollan cada día los acontecimientos) problemas competenciales.


De la segunda, lo encontramos en el ámbito autonómico catalán en el Decreto-Ley  10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecennuevas medidas extraordinarias para hacer frente al impacto sanitario,económico y social del COVID-19 , que considera supuesto de fuerza mayor, siempre que se cumplan los requisitos fijados en la norma, “(la) suspensión o aplazamiento de los eventos culturales que, por su relevancia, envergadura o naturaleza internacional, requieren una preparación especial y dependen en gran medida de la movilidad de los asistentes, incluso, cuando se prevé que tengan lugar después del levantamiento del estado de alarma”.  Como reflexión jurídica cabe decir ahora que para que sea conforme a derecho el precepto, deberá poder incluirse dentro de alguno de los supuestos de fuerza mayor regulados en el RDL 8/2020, ya que la legislación laboral es competencia exclusiva del Estado.

3. El RDL 9/2020 consta de una muy amplia introducción de cinco artículos, cuatro disposiciones adicionales y tres disposiciones finales, y su lectura debe hacerse sin perder de vista, en cuanto que completa, matiza o modifica, los RDL anteriores dictados con ocasión de la pandemia del Covid-19. En concreto, me refiero al RDL  6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública, el núm. 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, y el núm. 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Repárese como dato que pasará sin duda a la historia, y desgraciadamente puede haber muy probablemente alguno más, que en solo diecisiete días se han dictado nada más ni nada menos que cuatro RDL, y todos ellos, no creo que nadie lo dude y al margen de la valoración que merezcan, cumpliendo con los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad requeridos por el art. 86. 1 de la Constitución.

4. Durante la tarde del viernes 27 de marzo se difundió en medios jurídicos, y también en algunas redes sociales, un documento titulado “Real Decreto-ley XXXXX, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19”.

No tengo constancia de que el texto fuera el presentado y debatido en el Consejo de Ministros del mismo día, o bien que se tratara de una versión anterior, o bien de un simple documento de trabajo interno del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

Realizo estas manifestaciones para no incurrir en el error que cometí cuando procedí a la comparación del RDL 8/2020, en sus contenidos laborales, con un borrador que identifiqué por mi parte, incorrectamente, como el presentado en el Consejo de Ministros y que posteriormente, una vez habiendo dispuesto de la información correcta, procedí a ubicar correctamente.

Hechas estas consideraciones previas, destaco que existe mucha similitud entre el primer documento y eltexto definitivo del RDL 9/2020, publicado en el BOE del día 28 y con entrada en vigor en la fecha de su publicación, si bien existen también algunas diferencias que merecen resaltarse:

-- la reordenación de su parte introductoria.

-- la mayor concreción en el ámbito sanitario de qué debe entenderse por servicios esenciales.

-- la misma mayor concreción para los contratos temporales que quedan en suspenso, la exacta fijación de la duración de los ERTEs autorizados al amparo del art. 22 del RDL 8/2020.

-- una regulación más precisa en cuanto al régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas.

-- la desaparición de las referencias a la cuantía máxima y mínima de la prestación por desempleo (que si aparecía en el primer documento, con mención expresa en la cuantía máxima a que esta lo era “con independencia del número de hijos a su cargo que tenga la persona trabajadora”).

--  el cambio de criterio con respecto al RDL 8/2020 y aplicación de las medidas sobre cotización y protección por desempleo en casos de ERTEs a los autorizados o iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, siempre y cuando “deriven directamente del COVID-19”.

-- una nueva y completamente diferente regulación respecto a la contratación por parte de entidades del sector público para atender a necesidades derivadas del Covid-19.

5. ¿Cuáles son las líneas maestras o pilares de la norma? ¿Cuál es la intención del legislador? Ya se han apuntado obviamente en la referencia del Consejo de Ministros y en mis anotaciones anteriores, pero ahora se trata de acudir, siempre es necesario, a la introducción del texto, para trata de escudriñar, de descubrir, aunque en esta ocasión no se necesitan muchas dosis de detective porque son muy claros, cuales son los objetivos perseguidos.

De dicha introducción, obviamente puesta en relación con el contenido de los preceptos (tanto de los artículos como de las disposiciones adicionales y finales) me parece que deben destacarse estas cuatro manifestaciones:

“… la situación extraordinaria y urgente por la que actualmente atravesamos requiere la adopción de nuevas medidas que respondan de manera adecuada a las necesidades que se derivan de las consecuencias cambiantes de esta crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de nuestra vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo afectados sus puestos de trabajo, a raíz de la suspensión de un importante volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de alarma…

La norma “viene a complementar y detallar algunas de las medidas previstas, en lo atinente la tramitación de los ERTE, previstas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo…, concretando el procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 y 23 del mencionado real decreto-ley, así como a integrar otra serie de medidas, en el ámbito laboral, destinadas a paliar los efectos de la crisis del COVID-19, sobre las personas trabajadoras”.

Así “… se establece la interrupción del cómputo de la duración de los contratos que, ante dicha circunstancia, no pueden alcanzar el objeto para el que fueron suscritos. De esta forma, se consigue garantizar que los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo y de interinidad, puedan alcanzar su duración máxima efectiva, desplegando plenos efectos, en cuanto a prestación de servicios, la formación que llevan aparejada y la aportación a la actividad empresarial, durante el tiempo inicialmente previsto, de forma tal que la situación de emergencia generada por la crisis sanitaria del COVID-19 no prive a la empresa de su capacidad real para organizar sus recursos.

La norma “responde a la necesidad de minimizar el riesgo de un impacto incontrolado e irreversible de la situación de emergencia extraordinaria que se sigue del estado de alerta sanitaria provocada por el COVID-19, tanto en la actividad económica como en el mantenimiento y salvaguarda del empleo, evitándose así situaciones de desprotección y garantizando el restablecimiento y recuperación de la actividad económica”. 

6. El artículo 1, titulado “Mantenimiento de actividad de centros sanitarios y centros de atención a personas mayores…”. Supongo que la norma responde a la preocupación existente por el conocimiento que se tiene de la gravedad extrema de la situación de los pacientes en los centros que ahora se consideran (¿no lo eran ya?) servicios esenciales a los que se aplica el RDL 8/2020.

La norma se dirige a todos los centros, servicios y establecimientos sanitarios, “que determine el Ministerio de Sanidad” y a los centros sociales de mayores, personas dependientes o personas con discapacidad, debiendo estar en cuanto a estos a lo que determina el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2020. Repárese, no se olvide en que la consideración de servicio esencial, y por tanto la obligatoriedad de cumplir con las medidas reguladas en las (muchas) normas que se están dictando – con el “aviso” de aplicación de sanciones dictadas al amparo y desarrollo de la Ley de los estados de alarma, excepción y sitio -, se predica de todos los centros, sea cual sea su titularidad o el régimen de gestión.

La importancia de la norma, desde la estricta perspectiva jurídica, y en línea general que impregna a toda ella, se concreta en que no se permite una suspensión total de la actividad, sino únicamente un ERTE de reducción de jornada o de suspensión parcial “en los términos que así lo permitan las autoridades competentes”, con lo que auguro la publicación de una nueva Orden o Instrucción del Ministerio de Sanidad en el muy inmediato futuro.  

7. Por su parte, el art. 2, una de las “estrellas mediáticas” de la norma, contempla “medidas extraordinarias para la protección del empleo”, en la misma línea que han adoptado otros países como Italia y Dinamarca, y en sintonía con medidas que, si bien no son las mismas, sí van en la misma dirección como se comprueba en los informes realizados por elInstituto Sindical de Estudios con información de las organizaciones afiliadasa la Confederación Europea de Sindicatos.

Dicha protección consiste en la imposibilidad de despedir y de extinguir contratos, entiendo que durante la vigencia del estado de alarma ya que no se fija un período determinado de tiempo (a diferencia, por ejemplo, de lo regulado en Italia) cuando la empresa se vea afectada por una causa de fuerza mayor de las reguladas en el RDL 8/2020 o bien se vea abocada a un expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) que indudablemente encuentren su razón de ser en los efectos en la vida económica del Covid-19 (véanse los arts. 22 y 23).  Dicho de otra forma, y supongo que es la finalidad de la norma, se pretende que no exista despido alguno, ni extinción de contratos por razón de las causas que permite la presentación de ERTEs ya sea de suspensión o de reducción de jornada y que el gobierno ha escuchado las quejas, hechas públicas en días anteriores, por las organizaciones sindicales más representativas por los despidos o extinciones contractuales efectuados ante la grave situación económica y sin acudir a las vías previstas en el RDL 8/2020.

¿Cierra la norma la puerta a todo despido o extinción contractual durante este periodo? No desde luego ya que la vía del despido disciplinario sigue abierta, aunque desde luego no creo que ahora sea ni mucho menos la preocupación empresarial. Sí que la cierra, o al menos lo intenta jurídicamente, a toda extinción que se pretenda llevar a cabo cuando concurran las causas que permiten un ERTE, ya sea por fuerza mayor o por causas ETOP.

Y ahora surge la pregunta “del millón”. Si hay tales despidos o extinciones, y se recurren ante los juzgados (se considerará “inaplazable” la celebración de juicio?) y no hay acuerdo en trámite de conciliación (¿telemático?) ¿serán considerados improcedentes o nulos? Sin duda hay pareceres diversos en la doctrina laboralista, y para llegar a la tesis de la nulidad, hasta ahora no acogida en el marco normativo vigente y tampoco por la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley de Procedimiento Laboral en 1990, quizás hubiera sido necesario un esfuerzo del legislador por manifestarlo de forma expresa y no tener que llevar la defensa de la tesis a la vulneración del derecho constitucional al trabajo (art. 35, no es derecho fundamental) en su relación muy directa ahora con el de protección de la integridad física y salud (art. 15 CE, sí fundamental pero no pensado en clave de relaciones de trabajo). Es probable entonces que la vía de la declaración de improcedencia prevaleciera, pero en tal caso, permítanme y discúlpenme que esté dando vueltas a la cuestión como un tiovivo, ¿no se habría vaciado de contenido real y útil la norma que pretende justamente que no se den tales despidos o extinciones? Como ven tengo más de una y dos dudas, que iré contrastando con mis compañeros y compañeras del mundo laboralista para intentar aclarar algo más, como mínimo, mis ideas.

8. El art. 3 versa sobre medidas extraordinarias de desarrollo del art. 25 del RDL 8/2020, “para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo”. Queda claro ahora (habían sido muchas las dudas suscitadas al respecto en la práctica) que la tramitación se efectúa mediante “solicitud colectiva” que presenta la empresa ante el SEPE (no por cada trabajadora o trabajador afectado) , que debe presentarse la información necesaria (lista en el apartado 2) por cada centro de trabajo y que la actuación empresarial en nombre y representación de las personas trabajadoras se acredita mediante una “declaración responsable” por parte de aquella en la que deberá constar que se ha obtenido su autorización para la presentación.

Recordemos que el art. 69 de la Ley del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas la define como “el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”. No alcanzo a ver, dada la extrema rapidez con la que debe presentarse la documentación y la no menos rápida (al menos teóricamente) tramitación y aprobación (o denegación), cuál es la finalidad de haber incorporado una mención o cláusula abierta al final del apartado, cual es que puede solicitarse por el SEPE información complementaria cuando se considere necesario.

Los plazos son ciertamente breves, ya que la comunicación empresarial, con inclusión de la información prevista en el apartado 2, debe remitirse en un plazo de cinco días desde la solicitud del ERTE en los casos de fuerza mayor, o cuando la empresa comunique su decisión en los restantes supuestos de causas ETOP, todo ello a través de procedimiento electrónico “y en la forma que se determine por el SEPE”, siendo por ello necesario estar siempre muy atentos en cuanto a tramitación a toda la documentación facilitada en su página web. La norma tiene efectos retroactivos en este punto, y parece facilitar (¿subsanar? ¿corregir?) que los ERTES presentados con anterioridad al 28 de marzo dispongan de más tiempo para recoger toda la información necesaria, ya que el apartado 3 dispone que el plazo de cinco días se computará, no desde el momento en que se hubieran presentado, sino desde la entrada en vigor de la norma que es objeto de mi comentario.  

Un punto de indudable preocupación para las empresas, y para todos sus asesores y asesoras en despachos profesionales, que parece buscar la norma con la finalidad de garantizar su cumplimiento, es que la no presentación de tal comunicación cuando se solicite un ERTE será considerada falta grave tipificada en el art. 22.13 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social”. Recordemos que dicho precepto conceptúa como infracción grave “El incumplimiento de la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de despido colectivo o de suspensión  o  reducción  de  jornada,  en  la  forma  y  con  el  contenido  establecido reglamentariamente, así como la no comunicación, con antelación a que se produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción  e  individualización  por  trabajador  de  los  días  de  suspensión  o  reducción  de jornada, así como en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción”, y que la cuantía de la sanción puede ir desde 626 a 6.250 euros.

9. El art. 4 se refiere concretamente a las sociedades cooperativas cuando deban adoptarse acuerdos de suspensiones contractuales o de reducción de jornada. Se facilita que la decisión del ERTE pueda ser adoptada por el Consejo Rector y emitir la correspondiente certificación al efecto para su tramitación, siempre y cuando la celebración de asamblea general de socios por vía telemática no puede llevarse a cabo “por falta de medios adecuados o suficientes”, por lo que cabe pensar que la referencia tiene en su punto de mira a las cooperativas de mediana y gran dimensión básicamente.

Dicho sea incidentalmente, recuérdese que las Comunidades Autónomas tienen competencias en la materia y que pueden adoptar decisiones organizativas al respecto. Un claro ejemplo de ello, y que apunto que suscita alguna duda jurídica que merecería mayor comentario en otro momento, es la modificación operada, “con carácter excepcional” por el DecretoLey 10/2020, de 27 de marzo, por el que se establecen nuevas medidasextraordinarias para hacer frente al impacto sanitario, económico y social delCOVID-19 . En efecto, en el art. 5 se dispone que “De forma excepcional con relación a lo establecido en el artículo 134 de la Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, durante todo el periodo de estado de alarma, el consejo rector podrá acordar la suspensión total o parcial de la actividad cooperativizada de todos los socios trabajadores, socios de trabajo, o trabajadores o de una parte de estas, cuando se den los siguientes requisitos: a) Que la cooperativa tenga más de 100 socios trabajadores, socios de trabajo o trabajadores. b) Que no sea posible hacer la asamblea ni de forma presencial, ni telemática, debido a las medidas sanitarias a seguir para llevar a cabo reuniones y a la falta de medios telemáticos. A estos efectos, será necesario que en el acuerdo se motive la concurrencia de los requisitos indicados”. Cabe formularse, a efectos jurídicos, cuál es la razón de la fijación de este criterio a partir de ese número concreto de socios o trabajadores, habiendo sido conveniente, cuando menos, una justificación en la parte introductoria de la norma.  

10. Llegamos a otra de las estrellas mediáticas de la norma. De indudable importancia es el art. 5, que regula la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales, lo que debería significar su incorporación al ERTE que se lleve a cabo en las empresas en que presten sus servicios.  La dicción de la norma es clara en el sentido de incluir a todas las modalidades contractuales de duración determinada reguladas en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, si bien no me queda claro cual es la razón de la mención expresa al contrato de interinidad que podría haber quedado incluido dentro de una mención más genérica a los contratos temporales estructurales del art. 15 LET, salvo, y quizás sea esa la razón, que tiene una regulación propia en cuanto al (inexistente según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de nuestro Tribunal Supremo) derecho a indemnización a su extinción.

En cualquier caso, y más allá de estas disquisiciones poco importantes, así lo creo al menos, en estos momentos, la norma tiene una clara finalidad: los contratos de duración determinada para obra o servicio, y los eventuales por necesidades de la producción (no se citan expresamente pero se deduce claramente del primer inciso de la norma que se está refiriendo a ellos), los formativos (es decir tanto el contrato para la formación y aprendizaje como el contrato de trabajo en prácticas), los de relevo (modalidad prevista en la regulación del contrato a tiempo parcial en el art. 12 LET) y los de interinidad (sin distinción alguna en razón de cuál sea su causa) que se vean afectados, al igual que los contratos por tiempo indefinido, por causas de fuerza mayor o causas ETOP relacionadas directamente con el coronavirus, no podrán ser extinguidos sino que verán interrumpida su duración.

La dicción de la norma es clara en cuanto a la prohibición de extinción, con el claro deseo manifestado más que implícitamente de que todas las personas trabajadoras sean incorporadas a los ERTEs y por tanto con mantenimiento de la vigencia de la relación contractual mientras dure la declaración del estado de alarma, ya que dispone expresamente que el hecho de darse una causa de fuerza mayo o ETOP “supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”. La medida es plenamente coherente a mi parecer con otras adoptadas en el mismo sentido de mantenimiento del empleo adoptadas en diversos Estados y reclamada también como medida prioritaria por la OIT.

Cabe plantearse una duda jurídica respecto a que debe entenderse por “interrupción” de la duración del cómputo de la duración de cada contrato, pues es bien sabido que en el ordenamiento jurídico laboral, con seguimiento del administrativo, se distingue entre plazos que son interrumpidos y otros que son suspendidos, poniendo el “contador a cero” nuevamente en el primer caso y reanudándose el período hasta lo que restara de su finalización en el segundo. A mi parecer, la interpretación de la finalidad perseguida por el legislador es clara: el contrato no se puede extinguir y se suspende, durante todo el período de vigencia del estado de alarma para poder incluirlo dentro del ERTE, reabriéndose el plazo de su duración (con posibles prórrogas si ello aún fuera posible) hasta que llegue a su termino o desaparezca la causa que lo justificó.

Ciertamente, y hay que dejarlo aquí apuntado por la diferencia que va a producirse según la fecha de la decisión empresarial, no he encontrado en la norma referencia alguna a sus efectos sobre extinciones de contratos temporales producidas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 9/2020, que por tanto deberán poder percibir prestaciones por desempleo siempre y cuando (a salvo de modificación normativa) tengan cubierto el período mínimo de carencia requerido para ello.

11. La disposición adicional primera aborda la limitación de la duración de los ERTEs basados en causa de fuerza mayor, mientras que la tercera regula la fecha de efectos de las prestaciones por desempleo basadas en causas de fuerza mayor o ETOP según la regulación de los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020.  

La dicción del primer precepto es clara y me parecer que da respuesta a las dudas que se habían suscitado sobre el valor (positivo o negativo) del silencio de la Administración al no resolver en el plazo legalmente previsto. Pues bien la duración del ERTE será, como máximo, la del estado de alarma (ello ya quedaba recogido en el art. 28 del RDL 8/2020) si bien ahora se concreta, reconociéndose implícitamente el silencio administrativo positivo, que la limitación resultará aplicable “tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta”. 

En cuanto a la segunda, la fecha de efecto de la situación legal de desempleo será la del hecho causante en casos de fuerza mayor, y en las causas ETOP dicha fecha deberá ser “coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada”, siendo en cualquier caso el certificado de empresa considerado documento válido para su tramitación y donde deberá constar la causa y la fecha de efectos de la situación legal de desempleo.

12. La disposición adicional segunda tiene por finalidad adoptar medidas que eviten un uso desviado o indebido de la norma, mediante la fijación de criterios de aplicación respecto al régimen sancionador y reintegro de prestaciones indebidas, y en la misma línea va la cuarta cuando trata de la colaboración de la entidades gestora de la prestación por desempleo y la ITSS, y se dispone que en los planes de actuación de esta última deberá incluirse la comprobación de la actuación conforme a derecho de las empresas que haya acudido a ERTEs por fuerza mayor o por causas ETOP.

Creo que es una regulación que se integra en el marco más general y aplicable a todos los supuestos en que se produzcan incumplimientos empresariales previstos en la LISOS, Quizás las matizaciones pueden venir de la concreción referida a que las sanciones pueden aplicarse tanto en caso de presentación de documentación con “falsedades o incorrecciones en los datos”, como también (y aquí nos podemos encontrar con un problema de prueba ciertamente relevante) cuando la empresa hubiera adoptado medidas en relación con el mantenimiento del empleo, y se hubiera acogido pues a las medidas de dejar de abonar salarios y de bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social, “que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina”, siendo correcta a mi parecer la precisión que esas decisiones “den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas”. Otra concreción digna de destacar es la recogida en el apartado 3, cual es que la obligación de devolver las cantidades percibidas por la persona trabajadora por parte empresarial, como sanción accesoria de las responsabilidades administrativas o penales en que pudiera haber incurrido, “será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en al LISOS que resulten aplicables, de conformidad con las reglas específicas y de vigencia expresa previstos en este real-decreto ley”.

13. La disposición final primera trata sobre las medidas de apoyo al mantenimiento del empleo a los ERTEs comunicados, autorizados o iniciados antes del RDL8/2020, siempre y cuando, lógica cautela, “deriven directamente del COVID-19”. La norma excluye la aplicación de lo dispuesto en los art. 26 y 27 del RDL 8/2020 a dichos ERTEs, a diferencia de la previsión contenida en tales términos en la disposición transitoria primera, apartado segundo. Recordemos que el art. 26 regula la limitación temporal de los efectos de la presentación extemporánea de solicitudes de prestaciones por desempleo, y el art. 27 las medidas extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas.

En mi explicación del RDL 8/2020 loexpuse en estos términos: “No habrá pérdida de prestaciones por la presentación extemporánea de la solicitud de alta o reanudación, algo coherente con la limitación de la movilidad de la ciudadanía establecida por el RD 463/2020. Por ello, se reconoce expresamente en el art. 26 que se suspende el requisito requerido por el art. 268.1 de la LGSS (y en el art. 276 para los trabajadores del mar y su solicitud ante el Instituto Social de la Marina), de tal manera que “la presentación de las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de los plazos establecidos legalmente no implicará que se reduzca la duración del derecho a la prestación correspondiente”. En los mismos términos, el art. 27 regula las medidas extraordinarias relativas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de rentas, autorizando al SEPE y al ISM a prorrogar de oficio el derecho a percibir el subsidio por desempleo en los supuestos sujetos a la prórroga semestral del derecho, “a efectos de que la falta de solicitud no comporte la interrupción de la percepción del subsidio por desempleo ni la reducción de su duración”, así como también a suspender la aplicación de lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 276.3 LGSS, por lo que en el caso de los beneficiarios del subsidio para mayores de cincuenta y dos años “no se interrumpirá el pago del subsidio y de la cotización a la Seguridad Social aun cuando la presentación de la preceptiva declaración anual de rentas se realice fuera del plazo establecido legalmente”.

13. En cuanto a la segunda disposición adicional, regula de forma novedosa, por ágil y rápida, las contrataciones a celebrar por entidades públicas para dar respuestas a las necesidades derivadas de esta crisis. Por fin, la tercera dispone la entrada en vigor el día 28 de marzo y su vigencia hasta que finalice el estado de alarma, es decir tanto el inicialmente fijado por el RDL 8/2020 como el de las prórrogas que puedan adoptarse, una de ellas ya existente y que lleva a la ciudadanía española al confinamiento hasta las 0 horas del día 12 de abril.

14. Concluyo estas primera notas y aportaciones propias al análisis del último, hasta ahora (y la frase tiene pleno sentido en el momento histórico en que vivimos) RDL dictado para dar respuestas laborales a la situación de gravedad extrema que vivimos por la pandemia del Covid-19.  Habrá ahora que conocer su real aplicación y el cumplimiento efectivo de su finalidad, que no es otra que la del mantenimiento del empleo mientras siga la muy difícil situación económica.

Y como no tengo razón alguna para cambiar de parecer con respecto a lo que pensaba hace unos días, me permito “autoplagiarme” y reproducir un párrafo de mi entrada dedicada al RDL 8/2020: “…  Desde luego, ninguna decisión política, ni por supuesto ninguna norma que se dicte como consecuencia de aquella, está exenta de errores, y en el ámbito jurídico las y los juristas debemos ponerlas de manifiesto para su corrección y/o mejora. A buen seguro que la norma cuyos contenidos laborales analizaré a continuación (sin perjuicio obviamente de poder profundizar más adelante en alguno o algunos de ellos cuando tengan desarrollo aplicativo) los tiene, pero no esperen de mi comentario una crítica destructiva de aquello que se ha hecho hasta ahora, sino en cualquier caso con vocación de mejora ya sea por la vía legal o por posibles acuerdos bipartitos o tripartitos con los agentes sociales. Valoro mucho el esfuerzo que está realizando el gobierno, y en la parte de la que puedo hablar jurídicamente por mis conocimientos, del muy encomiable llevado a cabo por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Economía Social, y del Ministerio de inclusión, Seguridad Social y migraciones, para ir abordando día a día los muchos problemas que se acumulan en sus mesas u ordenadores. Hay que valorar también el especial esfuerzo de información de la nueva normativa que se está realizando en los medios de comunicación y muy especialmente en las redes sociales”. 

Buena lectura.