miércoles, 27 de enero de 2021

Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe discriminación. Notas a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2021(asunto C-16/19).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una sentencia que a mi parecer es de indudable interés, dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de laUnión Europea el 26 de enero (asunto C-16/19)   , con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal polaco regional de Cracovia.

La cuestión prejudicial versa sobre la interpretación del art. 2  de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación,    y se suscita a raíz de un litigio iniciado por un trabajador de un hospital público que reclamaba el pago de un complemento salarial.

La Gran Sala acogerá sustancialmente las tesis defendidas por el abogado general Giovanni Pituzzella en sus conclusiones presentadas el 18 de junio de 2020,  que en la introducción subrayaba la importancia del caso al exponer que “La cuestión jurídica objeto del presente procedimiento, aún no estudiada por el Tribunal de Justicia, versa, por tanto, sobre la aplicabilidad de la prohibición de discriminación (directa o indirecta) al proceder de un empresario que trata de forma diferente a dos grupos de personas con discapacidad sobre la base de un criterio aparentemente neutro (en el presente asunto, la fecha de presentación del certificado de discapacidad)”. Importancia que reafirma al entrar en el análisis jurídico del caso al afirmar que el TJUE debe pronunciarse “sobre si el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, tradicionalmente limitado a la prohibición de actos de discriminación entre personas que se definen por una determinada característica protegida y personas que no la poseen, puede ampliarse, por vía interpretativa, para cubrir situaciones de diferenciación entre personas que poseen la misma característica protegida (en este caso, una discapacidad)”.

Si bien, mientras que el abogado general aboga por la existencia de una discriminación indirecta, el TJUE deja abierta la puerta a mi parecer a que el órgano jurisdiccional remitente decida, a la vista de todos los datos fácticos disponible, si se está en presencia de una discriminación directa o indirecta; en todo caso, sí coinciden las conclusiones y la sentencia en que estamos ante un caso de discriminación, suministrando las pertinentes orientaciones y criterios interpretativos al órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial para que resuelva el caso. 29.  La sentencia acogerá pues la tesis defendida por la parte demandante en el litigio principal y que también lo fue por la  República de Polonia y la República Portuguesa en las observaciones formuladas,  y desestimará las tesis de la parte demandada y de la Comisión Europea que postulaban que debía desestimarse por no estar comprendido el supuesto examinado en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Directiva 2000/78/CE — Artículo 2, apartados 1 y 2, letras a) y b) — “Concepto de discriminación” — Discriminación directa — Discriminación indirecta — Discriminación por motivos de discapacidad — Diferencia de trato dentro de un grupo de trabajadores discapacitados — Concesión de un complemento salarial a los trabajadores discapacitados que hayan presentado, después de una fecha elegida por el empresario, un certificado de discapacidad — Exclusión de los trabajadores discapacitados que hubieran presentado su certificado antes de esa fecha”.

2. Situemos primeramente el caso que ha llegado hasta el TJUE. Versa sobre un trabajador que presta servicios como psicólogo en un hospital público de Cracovia, iniciando su actividad el 3 de octubre de 2011 y continuando la misma hasta el 30 de septiembre de 2016. Poco después de su inicio, el 8 de diciembre “obtuvo un certificado de discapacidad, calificada como moderada y permanente, que entregó a su empresario el 21 de diciembre de 2011”.

Un año y medio más tarde la dirección del hospital decidió abonar un complemento mensual al personal que le entregara, con posterioridad a la reunión celebrada con este y en la que se acordó el pago, un certificado de discapacidad. Lo presentaron 13 trabajadores/as, mientras que otros 16 que lo habían presentado con anterioridad a la reunión, entre ellos el demandante, no percibieron el complemento. Sabemos por el apartado 14 de la sentencia que la medida adoptada por empresa tenía por objeto “ reducir el importe de las cotizaciones del hospital de que se trata en el litigio principal al PFRON”.

Disconforme con la decisión adoptada, el trabajador presentó demanda ante un tribunal de distrito, con alegación de haber sido discriminado en las condiciones de trabajo y más exactamente en la remuneración que había dejado de percibir. La demanda solicitaba el abono del complemento desde la fecha en que se inició su abono, el 1 de septiembre de 2014, así como una indemnización por el perjuicio sufrido “como consecuencia de la violación del principio de igualdad de trato en el empleo”.

El tribunal de instancia desestimó la demanda, en primer lugar por no estar recogido el abono del complemento en ninguna disposición vigente en el hospital ni tampoco en el contrato de trabajo del demandante, ni se había producido actuación alguna empresarial hacia ese trabajador para abonarle el complemento, no tratándose además de una retribución por el trabajo desarrollado y no estando prohibido el criterio adoptado por el empleador, la fecha de presentación del certificado de discapacidad, dentro de aquellos prohibidos por la normativa polaca. Me interesa destacar la tesis del tribunal de inexistencia de diferencia de trato prohibida por razón de la discapacidad, con alegación (vid apartado 23 de las conclusiones) de que para que existiera tal diferencia contraria a derecho “sería preciso comparar su situación con la de trabajadores que no tienen una discapacidad”.

Desestimada en instancia la demanda, presentó recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional que ha elevado la petición de decisión prejudicial, en el que mantuvo que la actuación empresarial, el abono de un complemento por discapacidad pero solo a personas trabajadoras que hubieran presentado el correspondiente certificado con posterioridad a una determinada fecha, con el objetivo de reducir las cotizaciones que debía abonar al PFRON (se trata de un fondo destinado a personas con discapacidad), suponía una discriminación por motivo de discapacidad que está prohibida por el art. 2 de la Directiva 2000/78/CE, y solicitó la elevación de cuestión prejudicial al TJUE

La duda que se le suscita al tribunal polaco, que aceptó la petición, es si estamos o no en presencia de una discriminación indirecta, en el bien entendido que los trabajadores discapacitados que no percibieron el complemento no se encuentran en peor condición que los trabajadores que no tienen discapacidad, y formula la siguiente cuestión prejudicial: “¿Debe interpretarse el artículo 2 de la Directiva [2000/78] en el sentido de que la distinción de las situaciones de ciertas personas que pertenecen a un grupo diferenciado en consideración a la característica protegida (discapacidad) constituye una forma de violación del principio de igualdad de trato cuando la distinción realizada por el empresario dentro del grupo tiene lugar sobre la base de un criterio aparentemente neutral y dicho criterio no puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y los medios adoptados para la consecución de esta finalidad no son adecuados ni necesarios?”.  Co mayor claridad creo que se plantea la cuestión el abogado general en la introducción de sus conclusiones al formular este interrogante: “¿Puede considerarse discriminatorio en el sentido de la Directiva 2000/78/CE el modo de proceder de un empresario que, con el único fin de obtener un beneficio económico en forma de reducción de las cotizaciones, retribuye con un complemento mensual solamente a algunos de sus trabajadores con discapacidad, estableciendo una diferencia con el resto de los trabajadores con discapacidad, en función de la fecha en que se haya presentado el certificado de discapacidad?”.

3. El TJUE procede primeramente a recordar cuál es la normativa europea y estatal aplicable al litigio. De la primera, son referenciados los considerandos 11 y 12 de citada Directiva, que incluyen la prohibición de discriminación, directa o indirecta, por razón de la discapacidad; también el art. 1, que regula su objeto, el art. 2, que define qué debe entenderse por discriminación directa e indirecta, y el art. 3 que versa sobre su ámbito de aplicación.

Del derecho polaco, los arts. 11 y 18 del Código del Trabajo, que son sustancialmente la transposición de la Directiva, y el art. 2.1 de la Ley sobre la Readaptación Profesional y Social y el Empleo de Personas con Discapacidad), de 27 de agosto de 1997 que dispone que “Se considerará que una persona con discapacidad forma parte de la plantilla de trabajadores con discapacidad a partir de la fecha en la que presenta al empresario el certificado de discapacidad”, y el art. 21 que regula la obligación empresarial de abonar una determinado cotización mensual al Fondo Estatal para la Readaptación de Personas con Discapacidad (PFRON) para toda empresa en la que presten servicios 25 o más trabajadores con discapacidad a tiempo completo, con la excepción de aquellas empresas que tengan un 6 % como mínimo de personas trabajadoras con discapacidad.

4. Al entrar en la fundamentación jurídica del caso, el TJUE recuerda cuál es el ámbito de aplicación de la Directiva, que incluye al personal del sector público y privado, y el concepto de condiciones de trabajo en el que se incluye la remuneración entendida en un sentido amplio como todas las percepciones recibidas en función de la relación de trabajo, por lo que es claro que  “un complemento salarial como el controvertido en el litigio principal debe considerarse incluido en las condiciones de remuneración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78”.

La cuestión relevante, y que es la que ha motivado mi interés especial por la sentencia, es si cabe que exista una diferencia de trato dentro de un grupo de personas (discapacitados), conceptuado como colectivo frente a los que toda actuación empresarial que los colocara de peor condición que quienes no tengan esa condición sería contraria a la Directiva 2000/78, salvo que pudiera demostrarse la existencia de una justificación objetiva y razonable. Por consiguiente, el debate se centra, no entre personas con discapacidad y sin esa condición, sino entre personas que la tienen, por tratarse de forma diferente a unas de ellas con respecto a otras.

Para responder a esta pregunta la Sala acude a su consolidada doctrina sobre la necesidad de tener en consideración, al interpretar una disposición del Derecho de la Unión, no solo su tenor literal sino también “su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”, con cita de la sentencia de 17 de abril de 2018, asunto C-414/16. Dicha resolución judicial mereció mi atención en la entrada “Sobre la religión como un requisito “profesional, esencial,legítimo y justificado respecto de la ética de la organización (religiosa)”para el acceso a un empleo. Notas a la sentencia del TJUE de 17 de abril de2018 (asunto C-414/16)”.  Además, se subraya que la Directiva concreta, en su ámbito de aplicación , el principio general de no discriminación que se recoge en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, trayendo a colación la sentencia de 23 de abril de 202, asunto C-507/18, que mereció mi atención en la entrada “UE.Acceso al empleo. Prohibición de discriminación por razón de orientación sexualy límites a la libertad de expresión. Notas a la sentencia del TJUE de 23 deabril de 2020 (asunto C-507/18)” 

La conclusión a que llegará la Gran Sala, tras examinar la norma en juego con todos los criterios señalados, es que tiene por finalidad proteger a las personas trabajadoras con discapacidad frente a cualquier actuación que pudiera implicar una discriminación, pudiendo darse esta “no solo respecto de los trabajadores que no tenga discapacidad, sino también respecto de los demás trabajadores con discapacidad”. Y llega a tal conclusión tras examinar el tenor literal del art. 2, apartados 1 y 2, apartados a) y b), que definen qué es una discriminación directa e indirecta., para afirmar que “… procede señalar que, al referirse, por una parte, a la discriminación «basada en» alguno de los motivos mencionados en el artículo 1 de la Directiva 2000/78 y, por otra parte, a un trato menos favorable «por» alguno de esos motivos, y al emplear los términos «otra» persona y «otras personas», el tenor del artículo 2, apartados 1 y 2, de dicha Directiva no permite concluir, por lo que respecta al motivo protegido que es la discapacidad y que está contemplado en el artículo 1, que la prohibición de la discriminación prevista por dicha Directiva se limite solamente a las diferencias de trato existentes entre personas aquejadas de una discapacidad y personas que no tienen esa discapacidad. En cambio, de la referida expresión «basada en» se desprende que solo puede constatarse una discriminación por motivos de discapacidad, en el sentido de esa misma Directiva, cuando el trato menos favorable o la desventaja particular de que se trate se sufren en función de la discapacidad…”.

En cuanto al contexto de la Directiva, plasmado en la parte introductoria (son bien conocidos, dicho sea incidentalmente, los debates existentes en sede doctrinal y judicial española sobre el valor interpretativo de las exposiciones de motivos o introducciones de las normas) se destaca la mención a la discriminación por motivo de discapacidad,  sin que se contenga precisión alguna “en cuanto a la persona o al grupo de personas que pueden servir de referencia en la comparación para apreciar la posible existencia de tal discriminación”.

Más argumentos a favor de una interpretación amplia del precepto en juego se encuentran en el objetivo perseguido por la Directiva, la protección de la igualdad de trato y la consiguiente prohibición de toda medida discriminatoria (en este caso concreto, por razón de la discapacidad). La prohibición de discriminación, recuerda el TJUE con mención a la importante sentencia de 17 de julio de 2008, asunto C-303/06, el conocido Caso Coleman, va estrechamente vinculado al principio de igualdad de trato que “no se aplica a una categoría determinada de personas, sino en función de los motivos contemplados en el artículo 1 de la misma, enumerados de forma exhaustiva”. Sobre la discriminación por asociación y la acogida de la jurisprudencial del TJUE por el Tribunal Constitucional español remito a la entrada “Discriminación por asociación, por razón de sexo.Denegación de permiso de trabajo para atender a una familiar hospitalizada porparto. Notas a la sentencia del TC núm. 71/2020 de 29 de junio”. 

5.  ya la primera, y a mi entender fundamental, cuál es la de ámbito de aplicación de la norma, hay que adentrarse en determinar si ha sido discriminatoria la actuación empresarial de abono de un complemento salarial (ya he indicado que no hay duda respecto a la inclusión de ese complemento dentro del concepto de remuneración del art. 3 de la Directiva) sólo a aquellos trabajadores que presentaran el certificado de discapacidad a partir de la fecha fijada por el propio empleador, y no lo percibieran quienes lo hubieran presentado con anterioridad. Además, será necesario examinar, y así lo hacen tanto el abogado general como la Sala, si por parte empresarial se posibilitó que aquellos que ya lo habían presentado pudieran volver a presentarlo para poderse beneficiar también del percibo del complemento salarial. En esta ocasión a mi parecer, y sin merma de la obligada mención a que es el órgano jurisdiccional nacional remitente el que debe resolver finalmente el litigio, el TJUE proporciona muy claras orientaciones o criterios interpretativos para concluir que estamos en presencia de una actuación discriminatoria. Recuerda en este punto la Sala su sentencia de 14 de marzo de 2017, asunto C-157/15, objeto de mi atención en la entrada “Nuevamente sobre libertad religiosa yrelaciones de trabajo. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 14 demarzo de 2017 sobre el ejercicio del derecho y sus límites (asuntos C-157/15 y188/15)”. 

El interés de la sentencia radica igualmente a mi entender en el cuidado análisis que efectúa de cuándo podemos estar en presencia de una discriminación directa o bien de una discriminación indirecta, proporcionando tales criterios orientativos o interpretativos al tribunal nacional para que este, a partir de los datos fácticos disponibles, decida si se ha producido una u otra.

Con respecto a la discriminación directa, “cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivos de discapacidad”, la Sala recuerda su doctrina consistente en que “no cabe considerar que una disposición o una práctica establece una diferencia de trato directa por motivos de discapacidad, en el sentido de lo dispuesto en los artículos 1 y 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, cuando se basa en un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad”, remitiéndose a varias sentencias en la que se aborda la temática de la discriminación en general, y en particular a la sentencia de 9 de marzo de 2017, asunto C-406/15, a la que dediqué mi atención en la entrada “Protecciónde la salud de trabajadores y funcionarios. ¿Puede ser diferente, en caso dedespido de una persona discapacitada, según la naturaleza de la relaciónjurídica? Sus límites estrictos, en aplicación del principio de igualdad detrato. Nota breve a la sentencia del TJUE de 9 de marzo de 2017 (asuntoC-406/15)”.    La conclusión es que cuando la decisión empresarial se sustente en un criterio “indisolublemente ligado” a la discapacidad, podemos estar ante una actuación discriminatoria si no se puede demostrar la justificación objetiva y razonable que permita la diferencia de trato. 

Por consiguiente, habrá que trasladar el marco conceptual general al caso concreto del que conoce la Sala, en el que existe indubitadamente una clara diferencia de trato entre trabajadores discapacitados y sólo en función de una determinada decisión empresarial, constando en los autos que han sido puestos a disposición del TJUE que “el empresario no parece haber dado a los trabajadores discapacitados que ya le hubieran entregado su certificado la posibilidad de presentarlo otra vez o de presentar uno nuevo para poder percibir tal complemento salarial”. También debe tomarse en consideración (aquí me parece que el TJUE realiza algo más que una mera orientación al tribunal nacional) la finalidad de la decisión empresarial y cómo actuó la parte empresarial para conseguir su objetivo, que no era otro que el reducción de las cotizaciones que debía abonar al Fondo, permitiendo que lo presentaran aquellos trabajadores discapacitados que aún no lo hubieran hecho, mientras que con su decisión privó del complemento a trabajadores que ya estaban prestando sus servicios en la empresa y que “todos ellos contribuyeron al ahorro económico perseguido por dicho empresario, con independencia de la fecha en la que hubieran presentado su certificado de discapacidad”.

Se pregunta la Sala si la fijación de una determinada fecha, que permitirá la “separación” entre unos trabajadores y otros a efectos del reconocimiento del derecho a percibir el complemento salarial, o más exactamente la presentación del certificado de discapacidad a partir de aquella “constituye un criterio indisociablemente vinculado a la discapacidad de los trabajadores a los que se ha denegado dicho complemento”, ya que de ser así, y habiéndose declarado previamente que la discriminación puede producirse dentro del colectivo, “deberá declararse la existencia de una discriminación directa basada en esa discapacidad”. Sí aprecia la Sala, con acierto a mi parecer, que hay “indicios particularmente significativos a efectos de esta apreciación”: en primer lugar, la existencia de derechos que tiene el trabajador discapacitado ante el empleador si ha presentado dicho certificado; en segundo lugar, y ya lo he destacado con anterioridad, que el hecho de que la parte empresaria no haya posibilitado la presentación de un nuevo certificado, o de volver a presentar el anterior, a quienes ya lo hubieran hecho antes de la fecha fijada por aquel, “podría haber hecho definitivamente imposible que cumpliera este requisito temporal un grupo de trabajadores netamente identificado, compuesto por el conjunto de trabajadores discapacitados cuyo empresario conocía necesariamente la situación de discapacidad cuando introdujo esa práctica”.

6. Ahora bien, como la cuestión prejudicial se centraba en la discriminación indirecta, la Sala entra también a analizar esta cuestión, partiendo de la definición del art. 2.2 b) de la Directiva 2000/78/CE y de su existencia cuando se adopte una medida que “…aunque esté formulada de manera neutra, es decir, sirviéndose de criterios no fundados en la característica protegida, lleva a desfavorecer particularmente a las personas dotadas de esa característica”, trayendo a colación su doctrina de la sentencia de 16 de julio de 2015, asunto C-83/14, a la que dediqué mi atención en la entrada “Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón delorigen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio (asuntoC-83/14)”. 

Si bien podemos estar ante un criterio neutro, una determinada fecha, el órgano jurisdiccional debe examinar si la decisión adoptada ha tenido el efecto de provocar un trato de peor condición a unos trabajadores discapacitados con respecto a otros, ya que, vuelve a recordar el TJUE, la Directiva se refiere a la discapacidad de manera general y, por tanto, “sin distinción ni limitación, a todas las discapacidades, en el sentido de esta Directiva”. No podía faltar aquí una mención a la importante sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, caso Daouidi, para cuyo examen remito a la entrada “Nuevamente sobre posible discriminación por discapacidad.Accidente laboral e incapacidad temporal “de duración incierta”. Notas a lasentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15)” 

¿Cuándo existirá tal discriminación indirecta? Además del marco general que acabo de explicar la Sala aporta otros criterios interpretativos que pueden ser de mucha utilidad para el juzgador nacional, como son que la decisión empresarial haya perjudicado  a determinados trabajadores discapacitados “debido a la especial naturaleza de su discapacidad, en particular al carácter ostensible de esta o al hecho de que dicha discapacidad requería ajustes razonables como un puesto o un horario de trabajo adaptados”, elucubrando la Sala sobre la posibilidad de que  “son principalmente trabajadores que presentan tal discapacidad quienes, en la práctica, se vieron obligados, antes de la fecha elegida por el hospital de que se trata en el litigio principal, a oficializar su estado de salud ante este, mediante la entrega de un certificado de discapacidad, mientras que otros trabajadores que presentan discapacidades de distinta naturaleza, por ejemplo, por ser menos graves o por no necesitar de forma inmediata ajustes razonables como los mencionados en el apartado precedente, conservan la posibilidad de realizar o no tal gestión”.Sobre la obligación de realizar ajustes razonables por parte empresarial me parece obligada la remisión, para quien desee profundizar en esta cuestión, a la tesis doctoral del profesor David Gutiérrez,de la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB,“La obligación de realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo para personas con discapacidad: origen, evolución y configuración actual. Una perspectiva desde el Derecho comparado y el español” 

Y vamos llegando al punto final, ya que la diferencia de trato sería válida si tuviera una justificación objetiva y razonable, legítima, y si  los medios utilizados son adecuados y necesarios. Pues bien, de los datos fácticos disponibles queda claro que el objetivo principal por parte empresarial al adoptar su decisión fue el de reducir sus costes, con lo que no parece, aquí es más prudente la Sala en sus afirmaciones si bien creo que debe integrarse esta prudencia con las manifestaciones anteriores en las que claramente se postula la existencia de una discriminación, que estemos delante de una decisión que respete el marco comunitario de aplicación, debiendo ser el tribunal nacional el que compruebe si se han cumplido o no los requisitos exigidos por la Directiva.

7. En conclusión, y reproduzco el fallo en su integridad por su importancia y para una exacta comprensión de aquello que está en juego, la Gran Sala se pronuncia en estos términos:

“El artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

–        la práctica de un empresario consistente en abonar un complemento salarial a los trabajadores discapacitados que hayan presentado su certificado de discapacidad después de una fecha elegida por dicho empresario, y no a los trabajadores discapacitados que hubieran presentado dicho certificado antes de esa fecha, puede constituir una discriminación directa cuando resulte que dicha práctica se basa en un criterio indisolublemente vinculado a la discapacidad, en la medida en que puede hacer definitivamente imposible que cumpla este requisito temporal un grupo claramente identificado de trabajadores, integrado por el conjunto de los trabajadores discapacitados cuyo empresario conocía necesariamente la situación de discapacidad en el momento en el que estableció esa práctica;

–        la citada práctica, aunque aparentemente neutra, puede constituir una discriminación indirecta por motivos de discapacidad cuando resulte que ocasiona una desventaja particular a trabajadores discapacitados en función de la naturaleza de su discapacidad, en particular de su carácter ostensible o de que dicha discapacidad requiera ajustes razonables de las condiciones de trabajo, sin estar objetivamente justificada por una finalidad legítima y sin que los medios para la consecución de esa finalidad sean adecuados y necesarios”.

Buena lectura.


martes, 26 de enero de 2021

Plan de recuperación. Notas a las propuestas que el gobierno ha enviado a la Comisión Europea en materia laboral.

 

1. He leído con la debida atención el texto íntegro del documento, de fecha 18 de enero, “Plan de recuperación, transformación y resiliencia: reformas en el ámbito laboral y de pensiones”, del que los medios de comunicación han hecho diversas, y en ocasiones contradictorias, síntesis de su contenido, o quizás sería más exacto decir que han sido los titulares de las noticias los que llevan a pensar en que según el medio de comunicación que leas el gobierno dice una u otra cosa, mantiene una u otra tesis. No tengo conocimiento de que se encuentre disponible en las redes sociales. 

En la presente entrada analizo, lógicamente con brevedad, las 17 propuestas de reforma en materia laboral con recordatorio cuando lo considero oportuno del acuerdo degobierno PSOE-Unidas Podemos suscrito el 30 de diciembre de 2019  y con el añadido de las referencias obligadas a la normativa que ya se hayan dictado relativas, si la hay, a las distintas propuestas.

Con respecto a las reformas propuestas en materia de Seguridad Social, basadas obviamente en los acuerdos alcanzados en la comisión de reforma del Pacto de Toledo y que requieren de un análisis mucho más detallado, baste señalar ahora que se marcan tres grandes objetivos que se desarrollan en las nueva propuestas: en primer lugar, eliminar de forma gradual el déficit de la Seguridad Social mediante “la clarificación de la situación financiera real del sistema”; en segundo término, abandonar definitivamente las medidas adoptadas en 2013 sobre el índice de revalorización de las pensiones y el factor de sostenibilidad, sustituyéndolo de una parte  por medidas que impulsen la elevación de la edad efectiva de jubilación, y por otra introducir un nuevo factor de sostenibilidad que “incorpore el objetivo de equidad intergeneracional en el acceso a las pensiones”; en fin, el tercero será el impulso de los sistemas complementarios de pensiones en el ámbito empresarial y profesional, siendo ya conocido desde hace tiempo el interés del ministro José Luis Escrivá de potenciar un fondo de pensiones de promoción pública “que se extienda al conjunto de trabajadores a través de la negociación colectiva y pueda ser complementado mediante incentivos fiscales”.    

2. Conviene primeramente recordar, ya que las propuestas encuentran su base en dicho documento además del ya citado acuerdo de 30 de diciembre de 2019, que se parte de Plan de recuperación, transformación y resiliencia https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2020/07102020_PlanRecuperacion.pdf presentado por el gobierno español el pasado mes de octubre. En este, una de las “Diez políticas palanca de reforma estructural para un crecimiento sostenible e inclusivo” es la dedicada a “Nueva economía de los cuidados y política de empleo”, en la que tras un breve repaso de la situación de nuestro mercado de trabajo y del impacto negativo provocado por la Covid-19, se defiende que “es imprescindible articular un plan específico que vuelva a situar a las personas en el centro de la economía, poniendo en valor lo que puede aportar cada generación al conjunto de la sociedad y asegurando que nadie queda atrás ni al margen de la sociedad, y valorando adecuadamente las tareas de cuidados y los servicios sociales, así como el potencial de generación de empleo que supone”. A dicha medida se dedicará el 5,7 % del presupuesto total del plan en los próximos tres años.

Hay tres medidas generales que se proponen, también necesitadas lógicamente de un concreto desarrollo posterior, que se conceptúan como “nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo, fundamentadas en tres pilares”, y que guardan directa relación con el programa de gobierno pactado por PSOE y Unidas Podemos el 30 de diciembre de 2019, y que son las siguientes:

“- Atajar problemas estructurales de nuestro mercado laboral: introducir de manera permanente mecanismos de ajuste interno de las empresas ante shocks (ERTE), que se nutran de la experiencia acumulada durante el periodo de la pandemia, y que permitan preservar el empleo ante shocks adversos para la economía. Asimismo, se tomarán medidas para reducir la excesiva temporalidad y la precariedad laboral, y se simplificarán los tipos de contratos laborales disponibles”.

-  Reforma profunda de las políticas activas de empleo, desarrollando nuevos instrumentos para la integración y activación de trabajadores, adecuando las intervenciones a las realidades específicas del mercado de trabajo y de los demandantes de empleo, y mejorando la conexión con las necesidades empresariales mediante la creación de un Fondo para la generación de nuevo empleo, incorporando de manera permanente la evaluación de las estrategias de inserción y reinserción laboral de los servicios públicos de empleo”.

A estas medidas se refiere el documento enviado por el gobierno español a la Comisión Europea, además de una explicita mención en su introducción a que las reformas laborales van acompañadas de medidas económicas, educativas y formativas que tienen por finalidad modernizar el modelo productivo e incentivar la creación de empleo de calidad, dedicándose un total de 2.400 millones de euros en el período 202-2023, siempre dentro del marco del dialogo social todas aquellas que afecten al mundo del trabajo, como lo han sido las medidas ya adoptadas desde el inicio de la crisis sanitaria, que deben ser el punto de referencia para la elaboración del tan esperado (la afirmación es mía) Estatuto de los trabajadores del siglo XXI, y que deben tender a “reducir el desempleo estructural y el paro juvenil, corregir la dualidad, mejorar el capital humano, modernizar la negociación colectiva y aumentar la eficacia de las políticas de empleo”.

Todo ello, previa constatación de los déficits existente en nuestras relaciones de trabajo desde hace ya mucho tiempo y que se han ido paso a paso incrementando, entre los que deseo destacar la alta inestabilidad laboral y la muy amplia rotación de contrataciones temporales, como ponen de manifiesto los datos periódicamente suministrados por el Servicio Público de Empleo Estatal, además de una brecha de género que requiere de correcciones y que debería ser gradualmente corregida si son efectivas las reformas introducidas por los Reales Decreto sobre planes de igualdad, y de igualdad retributiva entre mujeres y hombres (RD 901 y 902/2020 de 13 de octubre, respectivamente).

3. Reforma 1. Regulación del trabajo a distancia. La medida ya está plasmada en la regulación normativa vigente, en concreto en el RDL 28/2020 de 22 de septiembre, con carácter general, y el RDL 29/2020 de 29 septiembre para las Administraciones Públicas. Para un estudio de ambas normas remito a las entradas “Emergencia sanitaria ylegislación laboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 28/2020 de 22 deseptiembre. Regulación del trabajo a distancia”  y Emergencia sanitaria y legislación laboral. Sigue la saga Covid-19. Notas alos RDL 29 y 31/2020 de 29 de septiembre. Teletrabajo en las AA.PP. y medidascontractuales, excepcionales y temporales, en los sectores sanitario yeducativo no universitario. 

Reforma 2. Medidas para eliminar la brecha de género. Ya se han adoptado las medidas antes citadas sobre planes de igualdad e igualdad retributiva entre mujeres y hombres, además de haberse llegado en 2021 a la igualdad en materia de permisos por maternidad y paternidad en virtud de lo dispuesto en la modificación operada en el art. 48 de la LET por el RDL 6/2019 de 1 de marzo.

Al respecto, y con relación a dicha igualdad, la norma  centra su atención en el carácter obligatorio del permiso de paternidad durante las seis semanas ininterrumpidas posteriores al parto, y a tiempo completo, “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”, precepto que dispone que “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”, y que se amplía a todos los progenitores, con independencia de la existencia, o no, de vínculo matrimonial. Recordemos que el permiso por maternidad ya era obligatorio durante las seis primeras semanas, a fin y efecto de garantizar la protección de la salud de la madre, en línea con la normativa comunitaria. La distribución de las restantes diez semanas de que dispondrán ambos progenitores, que no serán transferibles, a partir del 1 de enero de  2021 podrá disfrutarse hasta el cumplimiento por el hijo o hija de los doce meses, en períodos semanales y de forma acumulada o interrumpida, a tiempo completo o parcial quedando claro en la norma que se trata de un derecho de la persona trabajadora al disponer que esta deberá avisar al sujeto empleador del ejercicio de su derecho con una antelación mínima de quince días,  pudiendo sólo limitarse el disfrute simultáneo por ambos progenitores cuando presten sus servicios en la misma empresa.  Remito a la entrada “Estudio del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”  

Reforma 3. Generalización del contrato indefinido, causalidad y simplificación de la contratación laboral. Se trata de una reforma pendiente aún de concreción y que será sin duda una de las estrella de la discusión y debate de la nueva LET, si bien las líneas maestras quedan claramente fijadas en el texto, en la misma línea que en el acuerdo de gobierno de 30 de diciembre de 2019: prioridad de la contratación indefinida; simplificación y reducción  de la contratación temporal, con estricta aplicación del principio de causalidad; adecuación de la normativa sobre contratos de formación y aprendizaje y en prácticas (hay una medida concreta en la reforma núm. 16 a la que me referiré más adelante), y revisión de la modalidad del trabajo fijo discontinuo.

Junto a ellas se apuntan medidas tendentes a facilitar la flexibilidad interna de las empresas como alternativa al uso de la contratación temporal (la potenciación de las modificaciones, pactadas, de las condiciones contractuales puede ser a mi parecer una vía adecuada) y otras de carácter sancionador para atajar el uso fraudulento de la contratación temporal (la reforma de la LISOS en punto a incrementar la cuantía de la sanciones ha sido indicada en más de una y dos ocasiones como medida necesaria desde el ámbito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social). Remito a la entrada “11 apuntes parala reforma de la contratación laboral en el nuevo Estatuto de los trabajadoresdel siglo XXI”. 

Se echa en falta alguna referencia a la estabilidad en el empleo del personal temporal (interino/estatutario/laboral) que presta servicios en las Administraciones Públicas y que tanta conflictividad está generando en sede judicial en los últimos tiempos, si bien supongo que se ha considerado que la competencia general en ese terreno, para todo el personal de las AA PP, radica en las medidas que adopte, y que me consta que se están negociando con las Comunidades Autónomas, por el  Ministerio de Política Territorial y Función Pública.

Reforma 4 Modernización de las políticas de empleo. Junto a esta hay que añadir otras reformas propuestas que también se refieren a dichas políticas y que por motivos que desconozco, si bien supongo que son los de querer visibilizar su importancia específica, se presentan de forma separada: núm.10, de modernización y mejora de la gobernanza y recursos del Sistema Nacional de Empleo; núm.11, de modernización y refuerzo de la formación para el empleo; núm. 12, de modernización y digitalización del Servicio Estatal Público de Empleo (SEPE); núm. 13, de reforma del texto refundido de la Ley de Empleo; núm. 14 de la (próxima aprobación de) Estrategia Española de Empleo 202-2024.

Todas ellas están debatiéndose ya tanto en sede gubernamental como en el marco de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, habiendo justamente presentado el día 25 la Ministra de Trabajo y Economía Social las líneas maestras de esas nuevas políticas activas de empleo, las denominadas “la nueva generación de Políticas Activas de Empleo para el siglo XXI”, de las que se afirma, en la nota de prensa de síntesis de la reunión, que “se conciben como un derecho de las personas usuarias de los servicios públicos de empleo y, por tanto, deben garantizarse con servicios estables y profesionalizados. Estas políticas son una herramienta para luchar contra la precariedad y para velar por el trabajo decente, especialmente en el caso de los colectivos más desfavorecidos. Para mejorar su eficacia, se atenderá de manera individualizada para elaborar un itinerario laboral y formativo personalizado que permita un acompañamiento efectivo en la búsqueda de empleo y en la cualificación de las personas”. 

Las medidas que se pretende poner en marcha en el futuro inmediato tienen, entre otros, el objetivo de “convertir las políticas activas de empleo en un elemento clave en la lucha contra el desempleo”, mejorar y adecuar las políticas formativas a las necesidades de las personas trabajadoras y de las que desean incorporarse al mercado de trabajo, prestando especial atención a la formación tecnológica. Sí es ciertamente interesante la propuesta de introducir los sistemas de Inteligencia Artificial para el emparejamiento de ofertas y demandas de empleo, y su utilización y la del big data para automatizar y mejorar la detección del fraude en las prestaciones.

Si hay algo en especial que llama poderosamente la atención a mi parecer es la mención, contenida en la reforma 10, a que se pretende reforzar, en el ámbito del Sistema Nacional de Empleo, la coordinación de las acciones del Estado y de las Comunidades Autónomas (nada nuevo hasta aquí, ya que ello está previsto en la Ley de Empleo”, y también “integrar a las Administraciones Locales”. Como ya indicara un informe de la OCDE en 2015,   es necesaria la existencia de una adecuada gobernanza vertical por una parte, es decir las relaciones existentes entre los distintos actores en los ámbitos territoriales comunitario, estatal, autonómico y locales, y de una adecuada gobernanza horizontal por otra, es decir la relación entre los distintos actores que trabajan en un mismo nivel. Si se dispone de una flexibilidad local suficiente, y de los medios adecuados para llevar a cabo las actuaciones, “los actores locales son capaces de adecuar su estrategias y enfoques de modo que sean relevantes en los contextos económicos y del mercado de trabajo específico en el que se desenvuelven”. Se trata de hacer más y mejor,  no de reinventar algo que ya está escrito, conocido y aplicado desde hace mucho tiempo antes. Es necesario disponer de los datos del ámbito territorial, y también que los agentes implicados (Administraciones locales en especial) “tengan la capacidad y los conocimientos para recopilar y analizar sus propios datos”.   ENLACE.  En artículos e informes en que he abordado esta cuestión he manifestado que se trata de redefinir el papel de las Entidades Locales, no solo en el proceso de diseño, planificación, gestión y evaluación de las políticas activas de empleo, sino también en su participación en el modelo multinivel de gobernanza del Sistema Nacional de Empleo. En este nuevo modelo multinivel hay que incorporar tanto las estrategias europeas como las locales de empleo.  Ello probablemente requerirá modificaciones de las normas actualmente reguladoras de las políticas de empleo.

También tiene impacto en el ámbito local, y estoy seguro de que la reforma propuesta (núm. 15, fomento del empleo agrario a través de las Administraciones Públicas) está pensando en aquellas Comunidades Autónomas en donde el empleo agrario tiene más importancia (Andalucía y Extremadura, sin olvidar la región de Murcia)  mediante el que se persigue que dicho programa “contribuya de forma más adecuada al mantenimiento de rentas y a la fijación de población”, contribuyendo tanto a la mejora de la empleabilidad de las personas trabajadoras como las instalaciones de los municipios que dispongan de los fondos para contratar “trabajadores agrarios fuera de temporada”. En cualquier caso, será importante que la norma que en su día se dicte regule adecuadamente la contratación del personal, a fin y efecto de evitar un uso indebido de la contratación para obra y servicios.

Reforma 5. Modernización de la normativa sobre Expedientes de Regulación Temporal de Empleo. La medida, una de las más importantes a mi parecer a instrumentar próximamente, dada la gravedad de la crisis y la necesidad de mantener los empleos siempre que ello sea posible, pasa por reforzar, jurídica y económicamente, los ERTES, ya se trate de medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, es decir potenciar medidas de flexibilidad interna con prioridad a las de carácter externo, es decir los despidos, incluyendo aquí algo que ya ha sido recogida en el RDL 30/2020, que es que se considera como colectivo prioritario para acceder a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral a las personas trabajadoras afectadas por ERTES, previéndose que la normativa sobre formación deberá adaptarse a efecto de programar “planes específicos de formación adaptados a la realidad productiva de estas personas, con especial relevancia en aquellas iniciativas relacionadas con la adquisición de competencias para la transformación digital, así como en los planes de formación sectoriales e intersectoriales”.

Dicha adaptación se ha operado por la Orden TES/1109/2020, de 25 de noviembre, que modifica la Orden TMS/368/2019, de 28 de marzo, incorporando en esta una nueva Disposición adicional séptima, en la que se dispone que “las personas trabajadoras afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo, suspensiones de los contratos de trabajo o las reducciones de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, podrán participar en las siguientes iniciativas de formación profesional para el empleo: a) Formación programada por las empresas para sus personas trabajadoras. b) Oferta Cbe recordar wue formativa para personas trabajadoras ocupadas. Podrán participar en cualquier programa de formación, con independencia del tipo y ámbito sectorial del mismo. En este caso, las personas trabajadoras no tendrán la consideración de desempleadas a los efectos del límite de participación de éstas, previsto en el artículo 5.1.b), párrafo segundo, del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, al mantener vigente su relación laboral con la empresa, aunque se encuentren en situación de suspensión de contrato de trabajo o de reducción de jornada. c) Oferta formativa para personas trabajadoras desempleadas. En este supuesto, las personas trabajadoras afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo no computarán como ocupadas a efectos del límite establecido en el artículo 18.4 de esta orden”, y también que “tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral”.

El núcleo duro de la reforma propuesta pasa por la creación de un fondo tripartito para “financiar las prestaciones y las compensaciones de las cotizaciones de los trabajadores en ERTE”, es decir no solo con aportación patronal (modelo FOGASA) sino con participación del presupuesto público y de las personas trabajadoras. Está por ver, lo dejo solo apuntado, como se concretará en la mesa del diálogo social.

Reforma 6. Revisión de las subvenciones y bonificaciones a la contratación laboral. En realidad esta medida va estrechamente ligada a la de revisión de la política de contratación y a las de políticas activas de empleo, en cuanto que se persigue (una vez más) que las ayudas económicas sean solo para incentivar la contratación indefinida y se centren en mejorar la empleabilidad de las personas desempleadas que sean contratadas, lo que apunta claramente a que se trate de colectivos de baja cualificación y dentro de estos de lo que tengan un mayor grado de vulnerabilidad.

Apunta claramente en esta línea a mi parecer la mención expresa que se efectúa a que debe reforzarse la coordinación entre Administraciones Públicas y “vincular el ingreso mínimo vital con el tránsito de la exclusión social al empleo”. Remito a la entrada “Emergencia sanitaria ylegislación laboral. Sigue la saga Covid-19. Notas a propósito del RDL 20/2020de 29 de mayo por el que se establece el Ingreso Mínimo Vital”. Recordemos que en el programa de gobierno una de las medidas era el desarrollo del Ingreso Mínimo Vital “como prestación de Seguridad Social”, y concretando que “comenzaremos en un primer momento por el aumento decidido de la prestación por hijo/a a cargo para familias vulnerables, y posteriormente mediante un mecanismo general de garantía de renta para familias sin ingresos o con ingresos bajos”. Cabe recordar que el RDL 28/2020 estableció la eliminación del requisito previo de estar inscrito en los Servicios Públicos de Empleo, pasando a ser una obligación a posteriori que el beneficiario debe cumplir en los seis meses siguientes al reconocimiento del IMV. Hasta el presente no se han desarrollado los mecanismos que permiten vincular la percepción del IMV con la actividad laboral, asalariada o autónoma, siendo esta uno de los aspectos que deberían regularse si se desea realmente tal vinculación y no que el IMV sea solo (y no es poco importante, ciertamente) un mecanismo de contención de las situaciones de exclusión económica.

Reforma núm. 7, dedicada a la negociación colectiva. La redacción esta muy importante reforma se ha dejado a mi parecer deliberadamente abierta, no sólo, supongo, por las distintas “sensibilidades sociales” existentes en el seno del gobierno, sino también para que sea objeto de un diálogo, todo lo duro que se quiera pero diálogo al fin y al cabo, en la mesa del diálogo social, que debería llevar si no hay acuerdo a la adopción de las medidas propuestas en el acuerdo de gobierno, pero no parece que de momento haya acuerdo en este punto en sede gubernamental.

Todas las partes implicadas pueden compartir el objetivo marcado de “adaptar la negociación colectiva a las necesidades de empresas y sectores”, y también el tono genérico de las medidas que deberán abordarse en el diálogo social, que son: “ultraactividad de los convenios, relación entre convenios sectoriales y de empresa, mecanismos de consulta y negociación en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo y refuerzo de la representatividad de las partes negociadoras y la seguridad jurídica en su aplicación”.

Con un lenguaje menos complaciente, cabe recordar que las propuestas recogidas en el acuerdo de gobierno pasaban por revisar la regla de la ultractividad con período limitado de un año fijado tras la reforma del art. 86.3 de la LET en La Ley 3/2012 de 6 de julio (la reforma laboral del Partido Popular), la supresión de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa (art. 84.2 LET) y la devolución a los agentes sociales de la ordenación y estructuración de la negociación colectiva, la limitación de las modificaciones unilaterales por parte empresarial de las condiciones de trabajo y  el regreso a formulas pactadas para que aquellas puedan llevarse a cabo, entre otras medidas.

No creo que haya desacuerdo respecto a reforzar las reglas de representatividad y seguridad jurídica en la negociación, no siendo infrecuente en los últimos tiempos conflictos que llegan a los tribunales y en los que está en juego la representatividad de las organizaciones empresariales que negocian un convenio, o bien de aquellas que deseaban participar en la negociación y no han podido hacerlo; conflictos que también ciertamente siguen existiendo por la parte sindical, siendo planteados en su gran mayoría por sindicatos que no tienen la condición de más representativos.

Reforma núm, 8, “modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales”. Más sencilla parece su aplicación, tendente a proteger los derechos laborales de las personas trabajadoras de las empresas subcontratistas y, en la línea marcada por recientes sentencias del TS de las que he ido dando cuenta en anteriores entradas, proceder a la equiparación de aquellas con las de la empresa principal y reforzar la responsabilidad de todas las empresas. Repárese en que en la anterior legislatura ya se presentó por el grupo parlamentario socialista una Proposición de Ley demodificación del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores para garantizar la igualdad en las condiciones laborales de los trabajadores subcontratados,   y que es más que previsible que se presente una nueva proposición en términos semejantes.  

También es muy importante recordar la reciente sentencia del TS de 29 de diciembre, que mereció detallada atención por mi parte en el artículo “Contratas. La recuperación de la letra y el espíritu delcontrato para obra o servicio (¿y la primera piedra para la reforma de laLET?). Notas a la trascendental sentencia del TS de 29 de diciembre de 2020”.  En el último párrafo de mi comentario expuse que “cabe decir que la Sala no cierra la puerta a que pueda haber situaciones en las que los flujos variables de demanda pueden afectar a las empresas de contratas y requerir de adaptaciones de su plantilla, pero llama a la flexibilidad interna para que se lleven a cabo tales adaptaciones, y no olvida la posibilidad de acudir a las extinciones de contratos por causas objetivas que se derivan de la pérdidas de la contrata. Pero todo ello sin que deba acudirse ya al uso de la contratación temporal, ya que, en un obiter dicta de indudable interés a mi parecer, la Sala manifiesta que una política de contratación temporal, por cierto como la que ha venido practicando por las empresas de contratas hasta el presente en muchos casos, “no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada”.

Reforma núm. 9, dedicada a “regulación de los trabajadores de reparto en las plataformas digitales (riders)”. Parece que también los documentos gubernamentales consideran necesario utilizar el término anglosajón, y quizá sea por la remisión del escrito a la Comisión Europea, aunque presumo que es más por la aceptación acrítica, al menos por un sector del mismo, de un término que parece desdibujar qué tipo de relación contractual existe entre quien presta el servicio y la empresa de la economía de plataformas.

La redacción tanto del objetivo como de las medidas propuestas me ha sorprendido por su carácter muy generalista y sin concreción sobre la naturaleza de la relación, y probablemente también tenga que ver con el deseo del gobierno de evitar una conflictividad con los agentes sociales (en especial con la parte empresarial) durante el actual proceso de negociación sobre la norma que regule dicha relación, y aún cuando ya haya una sentencia del TS, de 25 de septiembre, que declara de forma indubitada la laboralidad. Se pretende, afirma el documento, “garantizar un trato justo y equitativo en materia de condiciones de trabajo a los repartidores en el ámbito de las plataformas digitales, dando acceso a protección social y formación a estas personas”. Esta redacción parece dejar deliberadamente abierta la puerta a una regulación laboral o autónoma de tal prestación de servicios, si bien desde luego en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Economía Social, y el último borrador de norma propuesta es un clarísimo ejemplo de ello, se apuesta por que esas condiciones de trabajo, la formación y al protección social se inserten en el marco de una relación contractual asalariada por cuenta ajena.

Reforma núm.16 sobre empleo juvenil. Si bien en la reforma sobre corrección de la contratación temporal ya se efectúa una mención a la revisión de los contratos formativos (incluyo aquí tanto el contrato para la formación y aprendizaje como el contrato en prácticas”) se ha considerado necesario por el gobierno, y supongo que ello guarda relación con la importancia conferida en sede comunitaria al refuerzo y potenciación de la garantía de empleo juvenil, incluir una propuesta de reforma concreta, la núm. 16, titulada “Empleo joven – Garantía Juvenil Plus. Plan 201- 2027 de trabajo digno para las personas jóvenes”, en el que hay una mezcla de acciones educativas y laborales, siendo un objetivo general el de favorecer la formación en alternancia para jóvenes de 16 a 21 años (ahí entraría la reforma de la potenciación del aspecto formativo de los CFA) y la contratación estable para jóvenes de 22 a 29 años (creo que aquí puede ubicarse la hipotética reforma de los contratos en prácticas que permitan adquirir la formación complementaria a la recibida en los estudios y que posibilite el mantenimiento en el empleo posteriormente por la vía de la contratación estable).

Se anuncia, sin mayor concreción, la elaboración de un estatuto del becario, si bien es claro, a partir de todos los debates y distintas propuestas que se han formulado sobre esta cuestión, que se trata de evitar que la prestación de la actividad de las y los jóvenes al amparo de una beca se convierta en la realización de una actividad laboral semejante a la de cualquier persona trabajadores de la empresa en que se esté formando, o bien que su actividad sirva únicamente para sustituir a personas trabajadores que, de forma temporal o definitiva, hayan abandonado la empresa. En buena medida creo que esa nueva regulación se concreta en  Ley de Presupuestos Generales del Estado para2021  en su disposición final trigésimo-sexta, que modifica el art. 11.1 de la LET e introduce la figura del “contrato para la formación dual universitaria”, con el que supongo que se pretende corregir los problemas detectados con las prácticas educativas de estudiantes universitarios que en más de una ocasión, como acabo de indicar, se convertían en sustitución pura y simple del trabajo realizado por personal laboral de la empresa o institución en la que realizaban las prácticas, si bien una muy amplia parte de su contenido queda al desarrollo reglamentario, por lo que habrá que estar pendiente del mismo, y esperemos que no se demore y que la modificación sea realmente operativa.

Así, esta nueva figura contractual se ubica en el art. 11 de la LET, en un nuevo apartado 3, disponiendo que “el contrato para la formación dual universitaria, que se formalizará en el marco de los convenios de cooperación educativa suscritos por las universidades con las entidades colaboradoras, tendrá por objeto la cualificación profesional de los estudiantes universitarios a través de un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco de su formación universitaria, para favorecer una mayor relación entre este y la formación y el aprendizaje del trabajador”. En suma, es claro que estamos en presencia de un contrato de trabajo.

Reforma 17 sobre políticas de evaluación. Por último, y a modo de cláusula de cierre, esta  reforma está dedicada a la evaluación de las políticas, algo a lo que es bien sabido que las instituciones comunitarias conceden una gran importancia, de forma que se efectúe un seguimiento y evaluación de todas las políticas en materia de empleo, incluyendo pues las de incentivos a la contratación, y que permitan conocer adecuadamente cuáles son los objetivos vinculados a las distintas partidas económicas y los resultados obtenidos, además de, en aras a la transparencia informativa, poner a disposición de quienes llevan a cabo estudios y tareas de investigación “los datos anonimizados de registros administrativos para que evalúen el impacto de las políticas laborales”.

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.

domingo, 24 de enero de 2021

Validez de las altas producidas en el sistema de la Seguridad Social de trabajadores extranjeros que carecen de los permisos de residencia y trabajo, cuando ha habido una relación laboral con uno o varios empresarios. Una nota a la importante sentencia del TS (C-A) de 16 de diciembre de 2020.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Supremo el 16 de diciembre,  de la que fue ponente el magistrado Rafael Toledano.  

No podemos conocer cuál es el interés de la sentencia en su resumen oficial dado que es mucho más que escueto y simplemente recoge este contenido “TGSS, exclusión de periodos de cotización, permiso de trabajo; revisión de oficio”. Sí que podemos tener ese conocimiento a partir del resumen del auto dictado el 21 de octubre de 2019, del que fue ponente el magistrado José Luis Requero, por el que se admitió el recurso de casación interpuesto por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 5 de octubre de 2018    , de la que fue ponente la magistrada Virginia María de Francisco     Dicho resumen es el siguiente: “Entiende la Sala Tercera del Tribunal Supremo que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si cabe la anulación de las altas producidas en el sistema de la Seguridad Social respecto de trabajadores extranjeros que carecen de los permisos de residencia y trabajo, cuando ha habido una relación laboral con uno o varios empresarios. Y ello por cuanto que la sentencia recurrida puede sentar una doctrina sobre las normas que se dicen infringidas gravemente dañosa para los intereses generales, en cuanto que afecta al sistema español de la Seguridad Social”.

Una amplia síntesis de la sentencia puede leerse en el artículo “TS. Trabajadores extranjeros: laextinción de las autorizaciones de residencia y trabajo por inexactitudes en lasolicitud no priva de validez a los actos de afiliación, altas y bajas causadospor contratos desempeñados antes de la extinción”, publicado el 15 de enero en el Boletín CEF laboral-social. 

Sobre la protección social de los trabajadores extranjeros extracomunitarios me permito remitir a una entrada anterior publicada el 5 de febrero de 2017, titulada “Unrecordatorio histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuyasituación jurídica es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TSde 16 de noviembre de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de laLOEX tras la reforma de 2003”. ; sentencia del alto tribunal, de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, y de la que afirmaba entonces que “es el punto de referencia que me permite recordar algunos de los hitos jurídicos de relevancia que han marcado la protección de un trabajador extranjero que se encuentra inicialmente en situación irregular por no disponer de la autorización de trabajo (cuando fuera necesaria, además de la de residencia), o bien que estando inicialmente de forma regular en el ámbito laboral (y también de protección social) pasa a una situación de irregularidad sobrevenida por no haber podido renovar la autorización laboral”.

Mucho más recientemente, y de recomendable lectura, es el extenso artículo de la profesora  Belén López Insua  “El derecho a las prestaciones por desempleode los trabajadores inmigrantes”         publicado en la Revista Lex Social núm. 11/2021  

En su introducción, la autora delimita muy claramente el planteamiento de que partirá toda su exposición y argumentación posterior, cual es que “La  relación  entre  inmigración  y  ciudadanía  no  debe  nunca  deslindarse  de  la garantía misma de los derechos fundamentales y, por lo que aquí interesa, del respeto a los  derechos  de  Seguridad  Social  de  las  personas  inmigrantes.  Se parte  del respeto  al principio  de  igualdad  real  de  trato  en  la  atribución  de  tales  derechos,  y,  lógicamente, contrarrestando   las   tendencias   recientes   a   la   reducción   de   los   estándares   que trabajosamente  han  venido  alcanzándose.  Y  es  que,  como  bien  indica  la  doctrina científica,  una "ciudadanía  inclusiva"  ha  de sustentarse en el  pleno  reconocimiento  de todos los derechos fundamentales. De lo contrario, los derechos sociales pasarán de ser pieza  elemental  para  la  construcción  de  un  concepto  de  ciudadanía  inclusiva a convertirse  en  arma  arrojadiza  para  la  mercantilización  de  las  relaciones  laborales,  la desregulación de las condiciones de trabajo y la desprotección social”.

2. El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en sede judicial (ampliamente recogido en el fundamento de derecho segundo) con la presentación de un recurso c-a por parte de una ciudadana rusa contra la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Barcelona, de fecha 14 de octubre de 2015, que procedió a la anulación de los periodos de alta y baja en el Régimen General de la SS en varias empresas en las que había prestado sus servicios  como trabajadora por cuenta ajena desde el 14 de junio de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2014.

La resolución de la TGSS se basó en el comunicado recibido de la Oficina de Extranjería “relativa a que la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, en resolución de fecha 19/11/2014, acordó extinguir el permiso de residencia inicial, las autorizaciones de residencia temporal, primera y segunda renovación, y la autorización de larga duración de la Sra. Purificacion , por la existencia de error en ciertos datos (nombre de la madre y lugar de nacimiento de la recurrente) que se calificó como inexactitud grave de la documentación presentada para la concesión del permiso de residencia inicial. La extinción se acordó en aplicación del art. 162.2 c) del RD 557/2011, de 20 de abril. Contra dicha resolución no consta que se interpusiera recurso alguno”.

Recordemos que el citado precepto del RD “por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009” dispone que la autorización de residencia temporal se extinguirá “cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia”.

En una resolución posterior de 25 de noviembre de 2015 se anularon el período de alta y baja por prestación de servicios para otra empresa, al carecer de permiso de trabajo por cuenta ajena y habiéndole concedido con anterioridad la subdelegación de gobierno permiso por cuenta propia.

3. La ciudadana rusa interpuso recurso c-a ante la correspondiente Sala del TSJ de Cataluña, que dictó sentencia estimatoria y declaró la validez de los períodos de alta y baja en las distintas empresas en que había prestado sus servicios desde el 14 de junio de 2011 hasta el 20 de noviembre de 2014.

¿Cuál fue la argumentación de la Sala autonómica catalana para estimar el recurso? En primer lugar procedió al repaso de los artículos considerados de aplicación al caso y que sin duda son bien conocidos por todas las personas que operan en el ámbito jurídico de la regulación del trabajo y de la protección social de la población extranjera: arts. 7 y 12 de la Ley General de la Seguridad Social, art. 42 del RD 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, y art. 36.1 y 5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada, como es bien sabido, en numerosas ocasiones desde su aprobación).

A partir de la dicción del art. 36.5 (“La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”), en una muy escueta fundamentación se afirma que “… siguiendo la doctrina de la Sala IV del TS (STS de fecha 17/9/2013, entre otras) es obligado concluir que si bien el contrato de trabajo está afectado de nulidad de conformidad con la normativa antedicha, la misma ley y para estos casos salva de la nulidad los derechos del trabajador afectado, lo que justifica en el presente supuesto la estimación del recurso planteado”.

¿A qué se refiere la citada sentencia del TS,  de la que fue ponente el magistrado Jesús Souto?  Se debatió en unificación de doctrina si un trabajador extranjero que carece del correspondiente permiso de trabajo, una vez despedido, tiene o no derecho a las prestaciones inherentes a un despido improcedente. La Sala se remite a la doctrina sentada en la sentencia de 21 dejunio de 2011,  , de la que fue ponente el magistrado José Luis Gilolmo, en la que ya tomó en consideración los distintos cambios operados en el arrt. 36.5 LOEX, y concluye que “… si bien el contrato de trabajo del extranjero, sin la preceptiva autorización, está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley ( art. 7.1 ET . en relación con el art. 36.1 de la LOEX), sin embargo, la misma ley salva la sanción de nulidad proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la TGSS, que fue admitido a trámite por el ya citado auto de 21 de octubre de 2019, por revestir el interés casacional requerido por la normativa vigente, más exactamente el art. 88.2, apartados a), y b), de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La Sala precisó que la cuestión en la que entendía que existía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era la siguiente: “Si cabe la anulación de las altas producidas en el sistema de la Seguridad Social respecto de trabajadores extranjeros que carecen de los permisos de residencia y trabajo, cuando ha habido una relación laboral con uno o varios empresarios”. Al mismo tiempo identificó como como normas jurídicas que, en principio, habrían de ser objeto de interpretación, los arts. 36.1 LOEX, 7 LGSS, y 42.1 y 2 del RD 84/1996.

El recurso de casación se sustenta (vid fundamento de derecho cuarto) en que la anulación de la afiliación y alta de la recurrente “no es más que una consecuencia de la que califica como "anulación" del permiso de residencia y trabajo, y, dice, ello debe llevar como consecuencia la anulación del alta en el sistema de Seguridad Social, puesto que "[...] una cosa es la inclusión en el sistema que se produce mediante la afiliación y el alta y para lo cual es necesario, para los extranjeros, el permiso de residencia y trabajo, y otra es la consideración de estar incluido al objeto de obtener determinadas prestaciones”. La anulación llevada a cabo no obstaría, pues a que un contrato de trabajo "inválido" generara algunos derechos en materia laboral y de protección social “como pudiera ser sus retribuciones o prestaciones por accidente de trabajo y enfermedad profesional en el que rige el principio de automaticidad de las prestaciones cuando el empresario incumplió su obligación de alta del trabajador en el sistema”, siendo responsable este, entonces, de las prestaciones generadas en virtud de lo dispuesto en la LGSS (art. 167 actualmente vigente).

Por la parte recurrida, y con sustento en la LOEX y en especial en el art. 36.1 y 5 se defendió que la carencia de requisitos específicos, constando una prestación de servicios, “no obsta al acceso a las prestaciones de Seguridad Social, ni por tanto que se curse alta en el Régimen correspondiente a los servicios efectivamente realizados por virtud de contrato laboral".

La Sala desestimará el recurso de casación, tras precisar, por las dudas que pudieran surgir del contenido del auto de admisión, que el litigio en cuestión se refiere a una prestación de servicios con autorización de residencia y trabajo que fue extinguida con posterioridad a aquella, y no a un supuesto en que la falta de autorización se diera ya desde el inicio de la prestación, que la doctrina jurisprudencial que fija sobre la cuestión de interés casacional es la siguiente:

“La extinción de las autorizaciones de residencia y trabajo acordada por la Administración, por aplicación del art. 162. 2.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la Ley de extranjería no priva de validez a los actos de afiliación, altas y bajas en el régimen de Seguridad Social causados como consecuencias de contratos de trabajo desarrollados en virtud de dichas autorizaciones, antes de acordarse la extinción de las mismas, extinción que tiene efectos ex nunc. La anulación de aquellos actos de afiliación y alta requiere que se siga el correspondiente procedimiento de revisión de oficio”. Por consiguiente, mantiene la validez de la sentencia del TSJ de Cataluña “sobre la permanencia de los derechos del trabajador afectado, y en particular de las altas y bajas..”.

¿Cómo llega la Sala a formular esta doctrina casacional? Es en el fundamento de derecho quinto donde encontramos su argumentación.

En primer lugar, y con evidente impacto sobre las tesis posteriores, que no estamos en presencia de un acto “anulatorio” por parte de la resolución de la subdelegación del gobierno en Barcelona, tal como afirma la parte recurrente, sino de una “extinción”, y no “anulación”, de las autorizaciones de residencia y trabajo concedidas desde 2011 a la ciudadana extranjera para trabajar en España.

Si se trata de una extinción, y no de una anulación los efectos deben ser hacia el futuro y no afectar a las situaciones producidas con anterioridad; o por decirlo con las propias palabras de la Sala, “partiendo de esta premisa, y siendo ésta y no otra la decisión jurídica que ha afectado a la autorización de residencia y trabajo, no cabe transformar sus efectos, que no son otros que los que dispone el citado art. 162.2 c) del RD 5572011, esto es, los propios de la "extinción". Por tanto, su eficacia extintiva es desde ese momento y para el futuro, y no cabe transfigurar tal efecto en una anulación, y menos aún con efectos ex tunc, esto es, retrotrayendo la pérdida de validez de la autorización de residencia y trabajo al momento mismo de su concesión”. Por ello, no sería conforme a derecho la tesis del recurso de que el art. 162.2 c) sería el sustento jurídico para la decisión adoptada, ya que este precepto se refiere a la “extinción” de la autorización de residencia temporal”.

La tesis sostenida por la sentencia ahora analizada no es nueva ciertamente, tal como se encarga de recordar con mención a otras dictadas con anterioridad y en las que estaba en juego el mismo precepto, tales como la de 15 de enero de 2020,   de la que fue ponente el magistrado Rafael Fernández, que reitera la argumentación de la de 13 de junio de 2019  , de la que fue ponente la magistrada Inés María Huerta.

En aplicación de esta jurisprudencia, la Sala rechaza la tesis que parece deducirse del  recurso de la analogía de la situación ahora enjuiciada con los derechos laborales y de protección social a que puede acceder una persona trabajadora aún sin disponer de autorización de residencia y trabajo, ya que, como subraya muy correctamente la Sala, la ciudadana extranjera fue contratada por disponer de la autorización de residencia y trabajo, inicialmente válida y que después se extinguió por haber quedado acreditadas las infracciones a las que se refiere el art. 162.2 c) del Reglamento de extranjería.

En definitiva, y es claro que no se cierra la vía para la actuación revisora de la Seguridad Social, la Sala concluye que “la extinción posterior de aquella autorización de residencia y trabajo, que es el hecho de que trae causa la decisión recurrida, no deja sin efecto los producidos anteriormente. Para que ello pudiera producirse debería seguir la Administración de la Seguridad social un procedimiento de revisión de oficio de los actos de alta y baja en el régimen de la Seguridad social”. Revisión de oficio expresamente regulada en el art. 55, 1 y 2, del RD 84/1996 y que aquí no se ha producido. La Sala subraya que se ha afectado, con la decisión de la TGSS, a una situación jurídica, como es la del alta en la Seguridad Social, “que constituye un acto declarativo de los derechos de la actora”, trayendo a colación su jurisprudencia a tal efecto sentada entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2016   , de la que fue ponente el magistrado Rafael Toledano, y la de 8 de julio de 2014 , de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo.

Por todo ello, y aquí concluyo la anotación de esta importante sentencia,  la resolución extintiva de la vigencia de las autorizaciones de residencia y trabajo por causa de alguno de los supuestos del art. 162. 2, en este caso del apartado c), del RD 557/2011, “tiene meros efectos ex nunc y para dejar sin efecto los actos de afiliación, alta y baja producidos como consecuencia de relaciones laborales formalizadas durante el periodo en que estuvo vigente aquel permiso de trabajo y residencia posteriormente extinguido, y sus sucesivas renovaciones, será necesario que concurran los presupuestos y se siga el procedimiento de revisión de oficio”.  

Buena lectura.