sábado, 15 de diciembre de 2018

Vulneración del derecho de libertad sindical. Protección reforzada por convenio colectivo de la prioridad de permanencia en la empresa que no es aplicada en un despido colectivo. Notas a la importante sentencia del TC de 12 de noviembre de 2018.


1. El suplemento de sentencias del Tribunal Constitucional publicado por el Boletín Oficial del Estado recoge en su núm. 301, de 14 de diciembre, la sentencia núm. 123/2018dictada por la Sala primera el 12 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Andrés Ollero, que es objeto de mi atención en esta entrada del blog.

viernes, 14 de diciembre de 2018

La remuneración ordinaria de las vacaciones anuales prima sobre el equilibrio del convenio colectivo. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de diciembre de 2018 (asunto C-385/17).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea el 13 de diciembre (asunto C-385/17), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal de lo Laboral de la ciudad alemana de Verden.

miércoles, 12 de diciembre de 2018

Reino Unido. ¿Elevación a los altares (jurídicos) de la cláusula de posible sustitución del “riders” para excluirlo de la condición de “employee”? Una nota a la sentencia de la High Court of Justice de 5 de diciembre de 2018 (y recordatorio de la Decisión del Central Arbitration Committee de 14 de noviembre de 2017).


I. Introducción.

El pasado dia 9 el profesor de la UOC, e incansable bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, publicaba una interesantísima entrada en su blog titulada “Employment status of platform workers (nationalcourts decisions overview – Australia, Brazil, Chile, France, Italy, UnitedKingdom, United States & Spain)”.

En dicho texto, se recogen la gran mayoría de sentencias dictadas en los países citados para dar respuesta a la conflictividad existente sobre la existencia, o no, de relación laboral asalariada entre el personal que presta servicios para las plataformas y estas. Como comprobarán los lectores y lectoras hay claras divergencias, resultado sin duda tanto del sistema jurídico imperante como de las aportaciones que las partes hayan llevado a cabo en sus escritos y en el acto administrativo o judicial en el que se debatiera sobre la naturaleza jurídica de la citada relación. Tal como explica el profesor Beltrán de Heredia, y ahora me permito traducir un breve fragmento de su texto “el objetivo principal de este post es recopilar estas decisiones judiciales y ofrecer una visión general descriptiva no exhaustiva, destacando ciertos aspectos de las consideraciones”.

Hay que agradecerle, y así lo hago, al profesor Beltrán de Heredia su generosidad intelectual al compartir dicha información. Mucho más modestamente, he dedicado atención en mi blog a algunasde las decisiones administrativas y judiciales referenciadas por el profesorBeltrán de Heredia, tratando también de poner de manifiesto la influencia del marco jurídico nacional en el que se plantee el conflicto y por supuesto las alegaciones de las partes en defensa de sus intereses, en el bien entendido que es conocida mi posición crítica sobre la pretendida autonomía o no laboralidad de un rider driver, contractor, o como se le desee denominar por cada plataforma, y coincido con sus tesis cuando afirma que el análisis de las decisiones administrativas y judiciales en diversos Estados “ sugiere que se está produciendo un "falso debate sobre la dependencia o la subordinación, en particular porque el hecho de que el servicio se desarrolle a través de plataformas (offline y online) no debilita por sí solo este rasgo sustancial”.

Con el ánimo de aportar el conocimiento de una reciente decisión judicial que enriquezca el texto anteriormente citado, me referiré en esta entrada a la sentencia dictada por la High Court of Justicede Inglaterra y Gales Reino Unido el 5 de diciembre, por el Honorable Mr. Justice Supperstone, que desestima el recurso interpuesto por el sindicato de trabajadores independientes del Reino Unido (IWGB) contra la resolución dictadapor el Central Arbitration Committee el 14 de noviembre de 2017 (revisada el día 20).

En realidad, gran parte de esta nota debe hacer, pues, referencia, a la decisión del CAC, ya que aquello que hace la sentencia de la HCJ sustancialmente es desestimar todas las peticiones formuladas por la parte recurrente que tendían a intentar demostrar por una parte que los riders tenían derecho, basándose tanto en normativa interna como internacional, al derecho de sindicación, y por otra a que el CAC no había procedido a una interpretación correcta de qué debía entenderse por trabajador (“employee”) en el litigio en juego.

Cobra aquí sentido el título de la entrada, ya que el test o cláusula de sustitución del rider, es decir la posibilidad de que su trabajo sea realizado por otra u otras personas, sería un factor determinante para su exclusión de la laboralidad y del derecho de sindicación. Por ello, he recuperado fragmento de mi comentario a la Decisión del CAC, ya que son del todo punto necesario para examinar después, de forma obviamente sucinta, las tesis de la HCJ. Recuerdo igualmente que la resolución del CAC fue objeto de comentario en su blog por otro jurista reconocido especialista en la materia, el profesor Adrián Todoli.     


Inmediatamente publicitada por Deliveroo como manifestación de la corrección de su política contractual, un organismo arbitral británico, el CAC, dictó una resolución el 14 de noviembre de 2017 (revisada el día 20) con ocasión de un conflicto (obsérvese bien los términos en que se plantea) instado por el sindicato de trabajadores independientes del Reino Unido (IWGB) en el que la parte sindical solicitó que se reconociera su condición de sujeto negociador a los efectos de la negociación colectiva en una determinada zona del territorio londinense.          

El texto íntegro, disponible en la página web del CAC, tiene 37 páginas, de densa lectura y que ciertamente a efectos periodísticos, y de interés empresarial, pueden resumirse en la frase de que el CAC no considera trabajadores por cuenta ajena, en los términos en que fue planteado el conflicto, a los riders de Deliveroo, aun cuando la información mediática pasó alto una tesis no poco importante de la decisión arbitral, cual es que el sindicato superó el test de aceptación a los efectos de ser reconocido como sujeto negociador en la unidad negocial solicitada (“Al considerar todas las pruebas y circunstancias de este caso, llegamos a la conclusión de que el apoyo declarado al reconocimiento, y los niveles significativos de afiliación sostenidos, apuntan a un probable apoyo mayoritario subyacente dentro de la unidad negociadora propuesta y, por lo tanto, la Unión ha cumplido con ambos requisitos mínimos requeridos en el párrafo 36”).

El litigio se polarizó alrededor del cumplimiento de los requisitos requeridos para poder ser reconocido el sindicato como sujeto negociador, siendo por consiguiente el debate sobre la existencia de la relación laboral o no entre la empresa y sus conductores (proveedores de servicios) complementario del anterior. Mi parecer (no acogido ni por el CAC ni más adelante por la HCJ) es que buena parte de la argumentación desarrollada en la resolución serviría, en aplicación de una interpretación habitual de qué debe entenderse por presupuestos substantivos, para aceptar la existencia de una relación contractual asalariada, aunque finalmente pese más en la decisión la validez de la cláusula de la sustitución del rider por otra persona para prestar los servicios requeridos por la empresa.


a) La negativa de Deliveroo, al ser requerida por el organismo arbitral sobre el número de trabajadores a su servicio, a considerar que tenía personal laboral en los términos regulados en la normativa británica, manifestando que tenía relación, en el ámbito territorial en cuestión, con 10.808 proveedores de servicios.   

b) La existencia de dos contratos, habiendo sido adoptado por la empresa el segundo poco antes de la petición formulada por el sindicato ante el CAC, en fecha 28 de noviembre de 2016. Justamente será el segundo contrato, suscrito a partir del 11 de mayo de 2017, el que será tomado en consideración tanto por el CAC como por la HCJ

En dicho contrato, de adhesión más que de otro tipo jurídico, ya que no hay espacio alguno para la negociación individual de su contenido (tal como indica el apartado 52 de la resolución, “los riders son requeridos para firmar el contrato si desean prestar sus servicios para Deliveroo”) se introdujo la llamada “cláusula de sustitución”, y se aceptó que se pudiera prestar servicios para otras empresas de la competencia.

Estas son las cláusulas: “Verá que este acuerdo significa que tiene la capacidad de designar a otra persona para que trabaje en su nombre con Deliveroo en cualquier momento. Un sustituto que trabaje para usted puede iniciar sesión utilizando los detalles de su teléfono o aplicación adicional. Sin embargo, le pedimos que nunca "intercambie pedidos" con otro usuario de la aplicación, ya que esto puede impedir que el cliente reciba datos GPS precisos para rastrear dónde está su pedido”; “Eso está bien para nosotros: como contratista independiente, usted es libre de trabajar con quien quiera y llevar el equipo que desee. No hay ningún requisito para usar el kit de la marca Deliveroo mientras trabaje con nosotros”.

c) En la práctica, el CAC constató que la aplicación de la cláusula de substitución era menor en cuanto que las condiciones contractuales de prestación de servicios no requerían la necesidad de una persona sustituta para desarrollar la actividad, y así lo explica en el apartado 76: “Si el conductor no quiere aceptar un trabajo o estar disponible para trabajar, no necesita entrar a la App, o si está conectado no necesita estar disponible, y si está conectado y marcado como disponible no tiene ninguna obligación de aceptar ningún trabajo ofrecido. No hay consecuencias adversas para ellos”. Bueno añado yo ahora, sí hay una consecuencia innegable, cual es la no percepción de remuneración alguna, que no es poca cosa ¿verdad?

En los apartados 77 a 86 hay una detallada explicación del grado de utilización de la cláusula de sustitución por los conductores de Deliveroo, en los que queda constancia de su escaso número, aunque ciertamente ello no obstará a ser tenido en cuenta por el CAC para adoptar su decisión (según datos facilitados por la empresa, entre abril y mayo de 2017, en la zona objeto del litigio, un total de 14 de 65 conductores que respondieron a su encuesta manifestaron que “tenían un sustituto o conocían otros conductores que lo tenían”, habiendo escuchado el CAC el testimonio de algún conductor que sí lo tenía). Respecto a la cláusula de no exclusividad, quedó probado que había un cierto número de conductores que hacían uso de tal posibilidad, aun cuando las tesis de la parte empresarial y sindical variaban considerablemente sobre el mayor o menor porcentaje de personal conductor acogido a la cláusula.

d) El CAC pone de manifiesto, siguiendo la consolidada doctrina judicial sobre la importancia de los hechos reales y no de los datos formales, que no importaba, a efectos de la resolución del litigio, si la voluntad de la empresa era la de evitar que sus conductores tuvieran una relación laboral asalariada, sino que aquello a lo que se debía prestar atención era a los datos reales, a la prestación efectiva del servicio y en qué condiciones y con qué limitaciones.

Al responder a esta cuestión el CAC no se pronuncia sobre qué relación contractual es la más acertada, sino sólo sobre aquella que puede ser regulada a partir de cláusulas que se ajusten en los hechos reales al contenido formal de las mismas. La tesis del CAC es que realmente existe, no sólo formal sino realmente, la cláusula de sustitución, y que está siendo efectivamente aplicada, lo que implica que no estamos ante una situación jurídica formal pero realmente fingida, dato que para el CAC le lleva a concluir que “la situación fáctica en este caso es muy diferente, por ejemplo, de la de los conductores de Uber, o los casos de Excel o City Sprint”.

Por consiguiente, y este es núcleo duro de la decisión del CAC, los riders “no son trabajadores de acuerdo a las definiciones legales de la normativa aplicable a las relaciones de trabajo”.    


1. Después de un periplo procesal formal, sólo fue aceptado uno de los cinco motivos en los que la parte recurrente cuestionaba la decisión del CAC, en los términos recogidos en la decisión de Mrs Justice Simler dictada el 5 de junio: “Con algunas dudas he llegado a una conclusión diferente en relación con el motivo 4, que argumenta que los derechos de negociación colectiva en el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos requieren una interpretación del artículo 296 y la obligación de rendimiento personal[que] no excluye a estos corredores del ejercicio de esos derechos. El CAC no se ocupó de este argumento debido a sus conclusiones sobre los hechos, si bien podría decirse que se trataba de la cuestión que debía abordarse como cuestión de principio, con independencia de la fuerza de los hechos del caso concreto. En relación con este motivo, por lo tanto, estoy convencido de que merece una consideración más completa y he llegado a la conclusión de que debería concederse el permiso en relación con el motivo 4...".

El citado art. 296 es de la Trade Union and Labour Relations (consolidation) Act 1992, y dispone que «En esta ley, trabajador significa un individuo que trabaja, o normalmente trabaja o busca trabajar: a) en virtud de un contrato de trabajo, o b) en virtud de cualquier otro contrato por el que se comprometa a realizar o a ejecutar personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte en el contrato que no sea un cliente profesional suyo, o (c) en empleo bajo o para los propósitos de un departamento gubernamental...".  

2. Al examinar los datos fácticos del supuesto litigioso, la resolución se centra, con acuerdo de ambas partes, en los términos del segundo contrato suscrito por los riders de Deliveroo a partir del 11 de mayo de 2017, del que destaco algunos de sus fragmentos más relevantes al objeto de la resolución.

“A. Usted es un proveedor que opera por cuenta propia y que desea organizar la prestación de servicios de entrega a Deliveroo de acuerdo con los términos y condiciones que se indican a continuación. B. Usted es libre de suministrar los servicios ya sea personalmente o a través de otra persona contratada por usted de acuerdo con la cláusula 8. `Usted' debe entenderse como su persona, o adquirida por usted en relación con cualquier persona contratada por usted. Si decide proporcionar los servicios a través de un tercero de esta manera, usted sigue siendo responsable de asegurar que se cumplan las obligaciones establecidas en este acuerdo".

La cláusula 8 ("derecho  a nombrar un sustituto) establece lo siguiente:

"8.1 Deliveroo reconoce que puede haber circunstancias en las que usted desee que otros presten los servicios. Deliveroo no es prescriptivo al respecto y, por lo tanto, usted tiene el derecho, sin necesidad de obtener la aprobación previa de Deliveroo, de solicitar a otro mensajero que preste los servicios (en su totalidad o en parte) en su nombre. Esto puede incluir la prestación de los servicios por parte de otras personas que estén empleadas o contratadas directamente por usted; sin embargo, no puede incluir a una persona que haya sido previamente rescindida por Deliveroo su contrato de proveedor por un incumplimiento grave o sustancial del contrato o que (mientras actúa como sustituto, ya sea por usted o por un tercero) haya participado en una conducta que habría dado lugar a dicha rescisión si hubiera sido parte directa de un Contrato de Proveedor. Si su sustituto utiliza un tipo de vehículo diferente, usted debe notificar a Deliveroo por adelantado. 8.2 Es su responsabilidad asegurarse de que su(s) sustituto(s) tiene(n) las habilidades y la formación necesarias, y procurar que le proporcionen las garantías de la cláusula 5 anterior para su beneficio y para el beneficio de Deliveroo. En tal caso, usted reconoce que este será un acuerdo privado entre usted y esa persona, y usted seguirá siendo plenamente responsable de garantizar que se cumplan todas las obligaciones bajo este Acuerdo. Todos los actos y omisiones del sustituto serán tratados como si esos actos y/u omisiones fueran suyos. Usted será totalmente responsable del pago o remuneración de cualquier sustituto a la tasa y bajo los términos que pueda acordar con ese sustituto, sujeto únicamente a las obligaciones establecidas en este contrato, y los acuerdos de facturación normales establecidos en este contrato entre usted y Deliveroo continuarán aplicándose".

Cabe recordar ahora que el CAC llegó a la conclusión, a partir de la llamada cláusula de sustitución y de los datos referenciados con anterioridad sobre la aplicación efectiva de dicha cláusula, de no estar en presencia de trabajadores (employees) tal como he indicado. EL CAC reconoció que en un caso menos claro “la solución hubiera podido ser diferente”, lo que da ciertamente una idea del grado de incertidumbre jurídica que planea alrededor de este tipo de relación. Para el CAC, “Algunos riders hacen pocos e intermitentes trabajos para Deliveroo, pero muchos riders hacen todo el trabajo que pueden en la medida de lo posible , y se colocan lo más cerca posible de los restaurantes para que se les ofrezca trabajo por el algoritmo de Deliveroo. Dependen de ella como su principal fuente de ingresos. Pero esa no es la prueba aplicable según el artículo 296 de la TULRA. La entrega tiene que ser realizada por una persona, sin embargo no tiene que ser el rider que lo realiza personalmente. Los riders son libres de sustituir según su deseo. También apreciamos el alto nivel de confianza que se requiere en el sustituto por parte del rider .... pero eso no hace que las disposiciones de sustitución sean una farsa”.

3. ¿Tienen derecho los riders al derecho de sindicación, y por tanto a la negociación colectiva como pieza fundamental del mismo desde su vertiente funcional? Esta es la tesis que intentará probar la parte recurrente a partir de una determinada interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 11 que incluiría a todos los trabajadores, sin distinción por razón de la naturaleza jurídica de la relación contractual laboral, que fundamenta igualmente en los Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y Civiles y Políticos, de la ONU, así como en el convenio núm. 98 de la OIT que permitiría en la interpretación de su art. 4 (“Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”) el derecho de negociación colectiva, vía sus organizaciones sindicales, a los trabajadores, sustentando también su tesis en el art. 2 del Convenio núm. 87 (“Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”), entre otros, por cuenta propia, tesis que además se apoya en varias resoluciones anteriores de la HCJ. 

Esta tesis no será aceptada en la sentencia, acogiendo esta la mantenida por el CAC  de que la normativa internacional referenciada no da apoyo a la petición de la parte recurrente, es decir que los riders de Deliveroo son trabajadores (employees), y siempre partiendo de las particulares y concretas circunstancias de las que conoció el CAC cuando resolvió el litigio instado por el sindicato accionante, concluyendo que los riders “no mantienen una relación de empleo (= asalariada) en los términos del nuevo contrato suscrito a partir de mediados de 2017. La tesis de la sentencia es que, del amplio abanico de resoluciones judiciales, tanto internacionales como nacionales, no se puede llegar a la conclusión de que el derecho a la negociación colectiva se extienda más allá de los supuestos en que los que existe una relación contractual asalariada y que permite a los sindicatos organizar a los trabajadores para la defensa de sus intereses. En suma, ni la dicción del art. 11 del CEDH ni la jurisprudencia del TEDH avalarían, siempre según la sentencia, la tesis de la parte recurrente.

4. Obsérvese, pues, que seguimos hablando básicamente del derecho de negociación colectiva, y de forma colateral del concepto de trabajador (employee). Desestimada la pretensión, es el momento en que la sentencia entra, de forma más breve, en el análisis de otras cuestiones de indudable interés, siendo la primera la de determinar si el apartado 2 del artículo 11 justifica cualquier injerencia con los derechos de los riders en virtud del apartado 1.

Recordemos que el apartado 1 dispone que “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otras sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”, mientras que el apartado 2 recoge que “El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado”.

La cuestión que se plantea en el litigio, de acuerdo a la tesis sustentada por la empresa, es si el derecho de sindicación puede ser restringido “para la protección de los derechos y libertades ajenos”. En efecto, la tesis de la parte empresarial es que los "derechos y libertades ajenos" incluyen la libertad de empresa y la libertad de contratar en las condiciones que la empresa decida ofrecer, incluida “la libertad de no imponer acuerdos de negociación", enfatizando que "la libertad de empresa se refleja en la doctrina del derecho anglosajón de restricción del comercio y en el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE". Esta tesis será aceptada, siempre partiendo de la base de que no nos encontramos, al operar la cláusula de sustitución, ante un trabajador por cuenta ajena, y de ahí que la “presión negociadora” no puede extenderse al colectivo de trabajadores por cuenta propia.

Esta es la argumentación de la sentencia: “no se acepta que cualquier derecho que los riders pudieran haber tenido de acuerdo al art. 11 haya sido vulnerado. La restricción está prescrita por la ley. El único criterio para determinar si un individuo es un trabajador a los efectos de la s.296(1)(b) es la existencia de una obligación contractual de "rendimiento personal" (Pimlico Plumbers, párrafo 32, por Lord Wilson). Me satisface que esta definición de "trabajador", por las razones expuestas por (la parte recurrente), logre un equilibrio justo entre los intereses en pugna. En mi opinión, la restricción está "racionalmente conectada" y es proporcionada. Esencialmente, por las razones expuestas por (la parte recurrente), considero que se trata de una restricción "necesaria en una sociedad democrática... para la protección de los derechos y libertades de los demás".

5. La tercera cuestión que se plantea es si el CAC debería haber “leído”, es decir interpretado el art. 296.1 de la TULRA de manera distinta a cómo lo hizo en su Decisión. La parte recurrente no pretendía una declaración de incompatibilidad de dicho artículo en relación con el art. 11 del CEDH, amparada en el art. 4 de la HumanRigths Act de 1998 (“Si el tribunal considera que la disposición es incompatible con un derecho amparado por la Convención, podrá hacer una declaración de esa incompatibilidad”), sino que buscaba una interpretación del texto fuera plenamente respetuosa, a su parecer, con la posibilidad ofrecida por el art. 3, que regula cómo debe interpretarse la legislación, disponiendo que “en la medida de lo posible, la legislación primaria y la legislación subordinada deben leerse y aplicarse de manera compatible con los derechos de la Convención”.

La parte recurrente sostuvo que la vulnerabilidad de los trabajadores y el desequilibrio de poder en el lugar de trabajo daba cobertura a la tesis de que los tribunales puedan adoptar  una construcción jurídica conceptual “que sea la más (o más) favorable para el trabajador”, enfatizando que si ello es cierto cuando se debate sobre la aplicación de normativa interna, debe serlo aún más cuando la construcción jurídica “tiene por objeto hacer efectivos los elementos esenciales de un derecho del Convenio explícitamente concebido para proteger los intereses del trabajador frente al supuesto empleador”.

Con una excelente finura jurídica, el legal representante del sindicato recurrente ofrece tres interpretaciones posibles al tribunal para que pueda adoptar la que considera más adecuada, siempre desde la perspectiva de la defensa de los intereses de la parte trabajadora. La primera, que las constataciones de la CAC según las cuales los trabajadores "trabajan normalmente" mediante una prestación personal de servicios  "se ajustan a una definición de servicio personal que da efecto al artículo 11". La segunda, basada en el caso Pinlico Plumbers, y que me parece de especial interés conceptual, es que “hay casos en los que es útil evaluar la importancia del derecho de sustitución por referencia a si el "rasgo dominante" del contrato seguía siendo el desempeño personal por parte del supuesto miembro (b) del trabajador. La aplicación de la prueba de la característica dominante será, por tanto, coherente con el contenido de la legislación. Al adoptar este enfoque, (la parte recurrente) afirma que el requisito de "notificación personal" debe interpretarse en el sentido de que incluye a un trabajador que dedica la mayor parte de su tiempo de trabajo, o al menos una parte sustancial (no trivial), a la ejecución personal de un trabajo para la persona que lo ha contratado contractualmente, al menos en la medida de los servicios que el trabajador potencial en realidad ejecuta personalmente. La notificación personal, en este contexto, incluye la contratación personal de un sustituto de acuerdo con las condiciones impuestas a dicha contratación por el empleador”. Por fin, la tercera se basó en el argumento de que los riders entran en la definición de trabajadores a domicilio de la Ley Nacional de Salario Mínimo de 1998, que realizan su trabajo en lugares que no están bajo el control o la gestión de Deliveroo, y que, como trabajadores a domicilio, no existiría una base racional para excluirlos del ejercicio de los derechos del artículo 11 del CEDH.

Las tres posibles interpretaciones favorables al acogimiento de la conceptuación de los riders de Deliveroo como employees (trabajadores por cuenta ajena) y por ello teniendo derecho de sindicación tal como regula el art. 11 del CEDH, serán desestimadas en su totalidad por la HCJ. La primera, por considerar que la frase utilizada en la argumentación no puede leerse por sí sola, sino que debe hacerse el marco del contenido de todo el contrato suscrito, y por ello importará que en este contrato se disponga que el rider realizará sólo su trabajo o podrá hacerlo a través de otras personas, y acudiendo a anteriores resoluciones judiciales subraya que “si, como el CAC determinó, el contrato no obliga al rider a trabajar personalmente, es irrelevante como cuestión de construcción del artículo 296(1) si normalmente utiliza un sustituto o no". Obsérvese el formalismo con el que opera la HCJ, desde un planteamiento jurídico radicalmente diferente del que hemos podido observar, en sentencias de otros Estados recogidas en el artículo del profesor Beltrán de Heredia, que van al fondo del litigio y al conocimiento concreto de cuáles son los elementos determinantes (subordinación y ajenidad) de la prestación.

Sobre la segunda, la HCJ manifiesta que en el caso Pinlico Plumbers la Supreme Courr declaró que la existencia de una obligación de desempeño personal de la prestación de servicio era la única prueba y que un derecho generalizado de sustitución significaba que no existe tal obligación, por lo que de dicha sentencia se desprendía que “la única prueba de la "obligación personal" no puede ser usurpada por una prueba de la "característica dominante del contrato". Nuevamente la divergencia radical con el planteamiento de otras sentencias, y decisiones administrativas, que ponen el acento jurídico en el contenido sustantivo de la prestación del servicio y del control real y efectivo del rider por parte de la empresa se manifiesta con toda claridad.

En fin, la tercera también es descartada, sin que ni la tesis de la parte recurrente ni la de la sentencia tengan ahora especial interés para el debate jurídico conceptual de estar en presencia o no de una relación contractual asalariada.

6. Concluyo. Una nueva resolución judicial, en suma, que pone de manifiesto la necesidad de tener en consideración todos los elementos del sistema jurídico que es de aplicación al caso concreto. En cualquier caso, y para comprobar las divergencias existentes al respecto en el mismo Reino Unido, lean con detenimiento las referencias a otras resoluciones que se recogen en el artículo del profesor Beltrán de Heredia.

Mientras tanto, buena lectura.

martes, 11 de diciembre de 2018

Trabajo decente, trabajo doméstico, población migrante.



Reproduzco en esta entrada un fragmento de la ponencia “Trabajo decente, trabajo doméstico. ¿Conexión legal, desencuentro real? ¿Cómo acercar la norma a la vida laboral cotidiana? Un examen general del marco jurídico y social”, elaborada para el Seminario permanente de trabajo doméstico, del Laboratorio de DerechoSocial del Instituto de Estudios de Género de la Universidad Carlos III deMadrid, a presentar el 12 de diciembre. 

lunes, 10 de diciembre de 2018

Trabajo decente, trabajo doméstico. ¿Conexión legal, desencuentro real? ¿Cómo acercar la norma a la vida laboral cotidiana? Un examen general del marco jurídico y social.

Reproduzco en esta entrada la introducción de la ponencia elaborada para el Seminario permanente de trabajo doméstico, del Laboratorio de Derecho Social del Instituto de Estudios de Género de la Universidad Carlos III de Madrid, a presentar el 12 de diciembre.  

La profesora MaríaGema Quintero Lima ha tenido la amabilidad, que la agradezco, de invitarme a participar en una actividad específica del seminario permanente sobre trabajo doméstico, que se enmarca dentro del  Laboratorio de Derecho Social del Instituto de Estudios de Género de la Universidad Carlos III de Madrid; un espacio, según puede leerse en su páginaweb, que “pretende ser el marco en el que se inserte la investigación teórico-práctica y multidisciplinar y la divulgación de resultados que tienen por objeto de estudio el Trabajo como metafenómeno”. Se explica también que el Seminario “cuenta con la participación de investigadores/as de la Universidad Carlos III o de otras entidades de investigación, profesionales de las distintas ramas ligadas al trabajo, personas de la sociedad civil con intereses afines. El objetivo es reflexionar en abstracto y en concreto, resolver entuertos diversos, realizar contribuciones, articular líneas de trabajo colaborativo, o proyectar resultados variado”.

El primer Seminario general permanente se celebró el 11 de mayo, y el segundo el 14 de noviembre, Los seminarios específicos, en los que se incluye mi intervención, se celebraron los días 18 de abril, 6 de junio, 18 de septiembre y 24 de octubre. Todos ellos contaron con la presencia de una muy cualificada representación de personas de diversos ámbitos temáticos (jurídico, económico, sociológico…) y de representantes del mundo sindical. Han sido abordados este año, como puede comprobarse simplemente con la lectura de los programas de cada sesión, una amplísima variedad de temas que giran alrededor de la problemática, tanto normativa como de la vida cotidiana, del trabajo doméstico. Por referirme sólo a los seminarios específicos a cuyas ponencias, al igual que a las del Seminario permanente, puede accederse a través de la página web, ya que todas ellas están grabadas en vídeo, la temática abordada ha versado sobre “30 de marzo de 2018: Día Internacional de las Trabajadoras del Hogar. El presente y el futuro del trabajo doméstico", “Primera Aproximación a la Protección de la Seguridad y Salud en el Trabajo Doméstico y de Cuidado”, “La evolución histórica de un régimen laboral y social especial para el trabajo al servicio de un hogar familiar”, y “Servicio doméstico y actividad de cuidados en el hogar: la encrucijada desde lo privado y lo público”.

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No es la primera vez que me acerco a la problemática del trabajo en el hogar familiar, ya que la he estudiado desde hace varios años, realizando en algún estudio propuestas de modificación de la normativa vigente junto con mis colegas de la Universidad de Girona profesores Ferran Camas e Ignasi Camós. En el ya lejano 1990 redacté la presentación del libro “El servicio doméstico en España entre el trabajo invisible y la economía sumergida”, resultado de un amplio informe de investigación realizado por el Colectivo IOE para la Juventud Obrera Cristiana de España (J.O.C-E), de la que me permito recuperar dos frases que creo que siguen teniendo plena actualidad:

“Todo estudio que se realice sobre los trabajadores del servicio doméstico debe partir de una doble realidad: por razones sociales, el mismo ha sido considerado tradicionalmente como algo propio de mujeres; de otra parte, el trabajo del hogar, en su vertiente laboral, se sitúa en el sector precario o inestable del mercado laboral, caracterizado por unas condiciones de trabajo poco gratificadoras y por la poca seguridad de permanencia en el puesto de trabajo”.

El estudio del régimen jurídico de ese personal, y su contraste con la condiciones reales de prestación de los servicios, recogida en el Informe, “pone de manifiesto las dificultades existentes para garantizar el correcto cumplimiento de las normas, y la situación de práctica indefensión en que la que se encuentran la mayor parte de esas  personas para reivindicar sus derechos”.

En octubre de 2004, y en el marco del proyecto “EMERGIM”, impulsado por los ayuntamientos de Igualada, Manresa, Vilafranca del Penedès y Vilanova i La Geltrú, Ferran, Ignasi y yo elaboramos el documento “Informe sobre la regulación laboral y de Seguridad Social de la prestación de servicios en el hogar familiar. Propuestas de reforma”, en el que dedicamos especial atención a la situación jurídica de las trabajadoras inmigrantes tanto en situación regular como irregular. Nos satisface comprobar (me tomo la licencia de hablar por los tres miembros del equipo porque estoy seguro que estarán de acuerdo conmigo) que algunas  reformas aprobadas en años posteriores coinciden con algunas de nuestras propuestas, cuyo eje central era, en coincidencia con el defendido por el Parlamento Europeo en una importante Resolución aprobada el 30 de noviembre de 2000, que el trabajo doméstico, con las necesarias matizaciones, debía integrarse en el marco legislativo laboral general y gozar de cobertura convencional por la negociación de convenios colectivos, así como disfrutar de una protección social adecuada. Ciertamente, éramos conscientes de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (sentencia número 26/1984 de 24 de febrero) sobre la aceptación de la consideración de relación laboral especial del trabajo del personal al servicio del hogar familiar, afirmando el TC que la consideración de una relación laboral como especial implica, por su propia definición, “la diferencia, no sólo frente a la relación ordinaria, sino también frente a las restantes relaciones laborales especiales, y en el caso que se resuelve no parece que sea necesario utilizar mayor esfuerzo dialéctico para poner de relieve la singularidad del trabajo doméstico, lo que no puede  seriamente ponerse en duda”, aunque también argumentábamos, y me sigue pareciendo muy razonable el argumento, que “según nuestro parecer el TC no argumenta sobre la especialidad del trabajo doméstico, sino que simplemente, y nos imaginamos que con argumentos sociológicos in mente, lo da por supuesto”.

Recuerdo también ahora, como complemento de lo dicho más arriba, que el Parlamento Europeo pedía que se estableciera una definición europea del trabajo doméstico, que se reconociera plenamente esa actividad “como ocupación de pleno derecho”, que las personas trabajadoras dispusieran de un marco específico que les permitiera beneficiarse de la protección “de una legislación laboral y de los derechos subjetivos que de ella emanan”, que se le aplicara las Directivas en materia de empleo y ocupación, y que se introdujera en todos los Estados miembros (aceptando implícitamente el elevado grado de economía irregular) “el principio que impone que toda relación laboral sea declarada”.

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La profesora Quintero me ha pedido que la intervención que lleve a cabo, como cierre de los seminarios del presente año, verse sobre la relación entre trabajo decente y trabajo doméstico, con aportación de qué se entiende por el primero en los documentos, en los que se encuentra dicha mención, básicamente de ámbito internacional (Organización Internacional del Trabajo, Organización de las Naciones Unidas) y cómo se traslada a las relaciones laborales en el sector doméstico. En esta búsqueda de la relación entre trabajo decente y trabajo doméstico no debe olvidarse una faceta muy concreta del segundo, cual es que buena parte del mismo está prestada por trabajadoras y trabajadores migrantes a escala mundial, tal como constatan los estudios de organizaciones internacionales, y se pone especialmente de manifiesto en el Pacto Mundial para la Migración SeguraOrdenada y Regular suscrito en Marrakech el 10 de diciembre. Igualmente, y atendiendo a la petición formulada, también debe examinarse, si bien de forma muy general, el marco normativo de la Unión Europea para observar de qué forma el trabajo doméstico queda incluido, o no, dentro de la protección jurídica dispensada tanto por el derecho originario como por el derivado de la Unión.

El texto que sigue a continuación es, pues, un intento de acercamiento al trabajo decente, al mismo tiempo que relacionándolo con el trabajo doméstico cuando ello aparezca directamente en un texto examinado, o bien buscando sus puntos de conexión más adelante cuando la referencia sea de carácter general. Sin duda, las reflexiones generales, propias de una conferencia de cierre de un seminario en el que ya han sido abordadas prácticamente todas las cuestiones que giran alrededor del trabajo doméstico, han de servir para acabar de dar una visión general de este y de cómo seguir avanzando en la búsqueda del encuentro entre realidad normativa y aplicación de la norma en la vida cotidiana, así como también, en estrecha relación con la anterior, de modificación de aquellas normas que dificultan ese proceso de avance.

Para ir finalizando esta nota introductoria, baste añadir que el presente texto, completa, reordena y actualiza las reflexiones que vengo haciendo en mi blog sobre el futuro del trabajo y los cambios en las relaciones laborales desde que lo puse en marcha en agosto de 2007, así como también todas las anteriores y por supuesto también las posteriores a esa fecha, que he ido plasmando en diferentes publicaciones.

Y antes de darla por concluida, permítanme una recomendación cinéfila: vean la película “Roma”, de AlfonsoCuaron. El seguimiento que se hace, exhaustivo, de la vida de una trabajadora doméstica en el México de los años setenta del siglo XX es un excelente aprendizaje de las condiciones laborales, concretado además en una escena de la película (no se preocupen, no les hago un spoiler) donde se pregunta a la “jefa” de la trabajadora si aquella está dada de alta a efectos de protección social.

He destacado esta escena por haber visto la película poco después de haber leído la decisión del Tribunal Supremomexicano, de 5 de diciembre (de 2018, por si alguien no lo tuviera presente) declarando que es inconstitucional excluir a las empleadas domésticas (supongo que también a los empleados varones, aunque la nota no dice nada al respecto, supongo que porque el trabajo es casi exclusivamente femenino) del régimen obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro Social.  Vale la pena reproducir el comunicado de la Corte Suprema, ya que puede resumir perfectamente, estoy seguro de ello, muchos de los debates que se han tenido este año en el Seminario sobre el trabajo doméstico.

“El día de hoy, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aprobó el proyecto del Ministro Alberto Pérez Dayán del amparo directo 9/2018, determinando que es inconstitucional que los patrones no estén obligados a inscribir a las empleadas domésticas ante el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).

No existe alguna razón constitucionalmente válida por la cual la Ley Federal del Trabajo y la Ley del IMSS excluyan el trabajo doméstico del régimen obligatorio de seguridad social, lo cual provoca una discriminación injusta contra dichas trabajadoras.

Dejar fuera el trabajo doméstico del régimen obligatorio del IMSS afecta de manera desproporcionada a la mujer, pues estadísticamente la labor del hogar es realizada preponderantemente por ellas (nueve de cada diez empleados del hogar son mujeres según el INEGI).
El trabajo doméstico ha sido tradicionalmente objeto de condiciones inadecuadas, extensas jornadas y bajos salarios, expuesto a condiciones que están lejos del concepto de trabajo digno.

Tal tratamiento impide al trabajador doméstico la oportunidad de un acceso real a prestaciones sociales que les permitan encontrarse protegidos contra circunstancias e imprevistos que afecten sus medios de subsistencia e ingresos, así como poder generar un proyecto de vida en condiciones igualitarias.

Por ello, se concedió el amparo, entre otros aspectos, para hacer del conocimiento del IMSS esa situación discriminatoria y ordenar que dentro de un plazo prudente (primer semestre de 2019), implemente un “programa piloto” que tenga como fin diseñar y ejecutar un régimen especial de seguridad social para las trabajadoras del hogar que a su vez entregue las facilidades administrativas necesarias que permitan cumplir de manera sencilla y clara las obligaciones patronales.

Es decir, el régimen social propuesto debe tomar en cuenta las particularidades del trabajo doméstico, como lo es que en algunos casos tenga más de un patrón y que las relaciones laborales usualmente no están establecidas mediante un contrato de trabajo. El régimen especial debe resultar de fácil implementación para los patrones (que en su mayoría son amas de casa o padres de familia) y no puede ser de carácter voluntario, sino obligatorio. Asimismo, se deberá explorar la posibilidad de facilitar la incorporación al nuevo régimen especial, excusando a los patrones de encontrarse inscritos ante el SAT.

La finalidad de los anteriores lineamientos consiste en que en un plazo no mayor a 18 meses a partir de la implementación del referido programa piloto, el IMSS se encuentre en posibilidades de proponer al Congreso de la Unión, las adecuaciones legales necesarias para la incorporación formal del nuevo sistema especial de seguridad social para las trabajadoras del hogar, y en ese sentido, en un plazo no mayor a 3 años, se logre obtener la seguridad social, efectiva, robusta y suficiente a la totalidad de las empleadas domésticas en el país”.