domingo, 1 de febrero de 2015

Despidos colectivos. Sobre (no) caducidad de la acción y la superación de los umbrales del despido colectivo. Una nota a la sentencia del TS de 18 de noviembre de 2014 que desestima el recurso empresarial contra la sentencia dictada por la AN el 4 de septiembre de 2013 (Caso UNÍSONO).



1. Es objeto de anotación en esta entrada la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2014 por laSala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, que desestima, en los mismos términos que se manifestó el informe del Ministerio Fiscal, el recurso interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia de 4 de septiembre de 2013 de la Sala de lo Social de laAudiencia Nacional, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas.  También abordo un breve comentario de dos sentencias más lejanas en el tiempo y que he “encontrado” en una nueva revisión de las resoluciones sobre despidos colectivos publicadas en la base de datos del CENDOJ.

2. La resolución judicial de la AN fue objeto de atención detallada por mi parte en una anteriorentrada del blog, de la que reproduzco el contenido más relevante al objeto de enmarcar adecuadamente la sentencia del alto tribunal.

 “2. La sentencia resuelve el litigio suscitado con ocasión de la demanda formulada por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la empresa Unísonos Soluciones CRM SA y contra las federaciones estatales de CC OO y UGT, de servicios financieros y administrativos y servicios respectivamente, y contra la federación de banca, ahorros, y oficinas del sindicato autonómico gallego CIG. La sentencia estima la demanda y declara la nulidad de los despidos efectuados, aunque no sea el fallo de la sentencia el aspecto más relevante de la misma a los efectos de un comentario doctrinal, sino qué debe entenderse por “motivos no inherentes a la persona del trabajador” cuando se presenta un ERE. 

A) ... La demanda se presentó el 31 de mayo y el acto de juicio tuvo lugar el 3 de septiembre.  La parte impugnante, tal como expuso en la demanda y ratificó en el acto de juicio, solicitó la nulidad de la decisión empresarial por entender que no se había  respetado la obligación empresarial de tramitar un ERE cuando el número de extinciones (en este caso producidas por causas objetivas) supera alguno de los umbrales fijados por el art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación con el número de trabajadores de la empresa. La tesis de la CGT era que la empresa había despedido por causas objetivas a 33 trabajadores en un período de treinta días (del 1 de febrero al 30 de abril de 2012), argumentando en defensa de su tesis que aquí debían quedar incluidos no sólo los despidos operados al amparo del art. 52 c) de la LET, es decir los realizados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino también aquellos que se efectuaran al amparo del art. 52 d), conocidos coloquialmente como despidos por absentismo, en cuanto que no puede considerarse un “motivo inherente a la persona del trabajador” la extinción por absentismo justificado, aportando en apoyo de su tesis la sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2004 y su interpretación del art. 1.1 de la Directiva sobre despidos colectivos (98/59/CE de 20 de julio de 1998). También basó su argumentación en la defensa de la tesis de aplicación de la Directiva de 1998 y en concreto del período fijado para despidos (90 días) con un límite de 20 trabajadores, siempre y cuando la sala entendiera que no debían computarse los despidos por absentismo. Dado que la empresa reconoció la improcedencia  de 34 de los 78 despidos disciplinarios efectuados en el período referenciado, a lo que habría que añadir una sentencia que declaró la improcedencia del despido, para la demandante era claro y evidente que la demandada “superó con creces los umbrales exigidos para la promoción de un despido colectivo”.

Lógicamente, la parte demandada se opuso a la pretensión de la demandante, explicando con detalle todas las extinciones operadas desde el 1 de febrero al 30 de abril, en las que incluyó a 32 trabajadores por causas objetivas y 78 por motivos disciplinarios y de los que “38 no han demandado siquiera”. Dado que en el bloque de 32 incluía  a once despedidos por absentismo, argumentó que no procedía presentar un ERE por no superar los umbrales previstos en el art. 51 de la LET, ya que estos estaban basados en “motivos inherentes a los trabajadores” y no debían computar para el supuesto de extinciones en las que se discute la existencia o no de una causa económica, técnica, organizativa o de producción.

Como cuestión procesal de índole formal se planteó la excepción de caducidad de la acción por la demandada, basando su tesis en que la fecha de los últimos despidos efectuados por causas que pueden determinar la presentación de un ERE fue el 22 de marzo, tesis a la que se opuso la demandante porque entendía, de acuerdo con su tesis de fondo, que los últimos despidos se habían producido el 30 de abril, que fue la fecha en que se produjeron algunos por absentismo.

.... C) Pasamos a los fundamentos de derecho.

a) En primer lugar, la Sala deba pronunciarse sobre la alegación de caducidad formulada por la parte demandada, lo que la lleva a plantearse cuál es el dies ad quem para el cómputo de los 90 días, recordando la doctrina del Tribunal Supremo de que es “la fecha del último despido por motivos no inherentes a la persona del trabajador, que se constituye a su vez en dies a quo para el cómputo siguiente”. Dado que el debate de fondo se produce justamente porque la parte demandante considera que los despidos por absentismo deben computarse, y que tomando en consideración la fecha en que se produjeron los últimos y la de aquella en que se presentó la demanda esta se habría presentado dentro de plazo (en el vigésimo día hábil desde la fecha del despido), la Sala desestima la excepción procesal alegada pero al mismo tiempo manifiesta, y ya veremos la importancia que tiene el asunto de fondo, que lo hace “con independencia de que el supuesto extintivo regulado en el art. 52 d) ET constituya o no un motivo no inherente a la persona del trabajador, sobre lo que resolveremos más adelante”.

b) El núcleo duro de la sentencia, pues, se centra, en la determinación y concreción de que debe entenderse por “motivos no inherentes a las personas de los trabajadores”, terminología utilizada en el art. 1.1 de la Directiva de 1998 y que excluye del cómputo a las extinciones que se produzcan por motivos inherentes a la persona del trabajador. La Sala pasa revista en primer lugar a la doctrina del TS, plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2012.... concluyendo que nuestro TS, para ajustarse a la doctrina del TJUE exige, como requisitos constitutivos para que la empresa quede obligada a promover un despido colectivo, que “se superen los umbrales del art. 51.1 ET en un período de 90 días y que concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en cuyo caso deberán computarse, además de los despidos producidos por dichas causas, cualesquiera otro que no esté basado en motivos inherentes a la persona del trabajador distinto de los previstos en el art. 49.1.c ET”. 

Centrado así el debate jurídico, la Sala se plantea si ha de computar, a efectos de determinar si la empresa debió iniciar un procedimiento de despido colectivo, no sólo los 21 trabajadores despedidos por causas recogidas en el art. 52 c) de la LET, sino también los once despedidos al amparo de la letra d) del mismo precepto, e incluso los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes. A tal efecto, la nulidad de los despidos va a producirse porque la Sala entiende, con buen criterio a mi parecer, que la empresa despidió disciplinariamente a muchos trabajadores a los que inmediatamente reconoció su improcedencia, por lo que queda debidamente acreditado que tales despidos no se debieron a “motivos inherentes a la persona del trabajador”. Cuestión distinta, y la Sala no quiere desconocer la realidad del mundo laboral, es que detrás de la actuación empresarial pudiera haber “una transacción legítima” con los afectados y en modo alguno una actuación fraudulenta, tesis que en cualquier caso me resulta muy difícil de argumentar por la parte empresarial, pero que además en este caso ni se ha intentado, por lo que la tesis de la Sala es que “cuando se despide masivamente por causas disciplinarias a trabajadores en un corto período de tiempo, se reconoce la improcedencia de la mitad de esos despidos y se declara judicialmente la improcedencia de otro, sin que se haya acreditado por la empresa que hubo una transacción efectiva con los trabajadores, a los que reconoció la improcedencia del despido, debemos concluir necesariamente que dichos despidos disciplinarios carecían de causa disciplinaria, por lo que no estaban causados en motivos inherentes a las personas de los trabajadores afectados”.  

En conclusión, si sumamos a los 21 despidos objetivos los 34 disciplinarios reconocidos como improcedentes por la empresa cabe concluir que estábamos en presencia de un número de despidos que requería de un procedimiento de ERE y la consiguiente tramitación del período de consultas previsto en el art. 51 de la LET antes de adoptar la decisión, por lo que la vulneración de esa regla llevará a declarar la nulidad de la decisión empresarial. En apoyo de esta tesis la Sala aporta numerosas sentencias del TSJ para confirmar que a efectos de cómputo del número de afectados, hay que aplicar lo dispuesto en el art. 51.1 de la LET, que dispone que “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1.c) de esta Ley , siempre que su número sea, al menos, de cinco”.

c) El fundamento de derecho quinto, el más relevante a efectos doctrinales y que sin duda merecerá más de un comentario crítico por la interpretación, o aplicación de una tesis contraria, de la jurisprudencia del TJUE respecto al tan citado concepto de “motivos inherentes a la persona del trabajador”, versa sobre la determinación de si deben computarse o no los despidos por absentismo a efectos de calcular el número de trabajadores afectados para un procedimiento de ERE en relación con el total de la plantilla.

La Sala recuerda la causalidad de toda extinción, prevista en el art. 4 del convenio núm. 158 de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y pasa después a examinar el “despido por absentismo”, esto es el art. 52 d) de la LET, que recuérdese, porque ello es importante, que permite la extinción del contrato aunque se produzcan determinadas falta justificadas de asistencia al trabajo.., junto con las restantes causas recogidas en el art. 52, concluyendo (y buscando apoyo para ello nuevamente, como en otras sentencias, en el diccionario de la RAE) que sólo el motivo de la letra c) va referido al funcionamiento de la empresa, mientras que la extinción por ineptitud, no adaptación tecnológica o absentismo (repito, debidamente justificado) son causas relacionadas con la capacidad del trabajador y por consiguientes inherentes al mismo, tesis que defendió la parte demandada con apoyo de varias sentencias de los TSJ y de una parte de la doctrina científica, ciertamente muy cualificada, pero me parece exagerado afirmar que esta tesis ha sido defendida, como lo afirma, “de modo unánime” por la doctrina laboralista. 

A continuación la Sala procede al repaso del contenido del art. 51.1 de la LET, la doctrina del TJUE en la sentencia citada (“"El citado precepto – art. 1.1 de la Directiva -- debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. - Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario")., y crítica lo que califica de “desafortunada redacción del art. 51.5” de la LET, remitiéndose nuevamente al diccionario de la RAE para concluir su interpretación del precepto estatutario en el sentido de que “el legislador nacional pretende que se computen únicamente aquellas extinciones basadas en motivos no inherentes a la persona del trabajador, entendiéndose como tales aquellas extinciones que por su naturaleza no estén de tal manera unidas a algo, que no se pueda separar de ello..”, tesis que llevaría a concluir, en dirección contraria a la jurisprudencia del TJUE que las causas enumeradas en las letras a, b y d) del art. 52 deberían considerarse inherentes a la persona del trabajador, “porque todas ellas se predican de su persona, aún cuando no se deban a su voluntad”. Y eso la Sala lo entiende perfectamente y lo pone de manifiesto, ya que la doctrina del TJUE engloba cualquier extinción, a efectos del cómputo numérico, que no tenga el consentimiento del trabajador, “lo que sucede necesariamente en los tres supuestos debatidos y de modo particular en el absentismo justificado, puesto que la enfermedad sobreviene al trabajador, sin que intervenga para nada su voluntad”.

Y es en este punto donde la Sala se aparta de la jurisprudencia del TJUE porque entiende que “no puede aplicarse mecánicamente a las extinciones contractuales basadas en la capacidad del trabajador” que son a su parecer “por definición, inherentes a la persona del trabajador”. En apoyo de su tesis aporta la argumentación de que la sentencia citada del TJUE estudió sólo un determinado supuesto y no abordó de modo especifico un caso como el ahora abordado, por lo que su pronunciamiento “debe aplicarse con cautela”, aportando otro argumento que no creo que guarde relación alguna con el litigio y el supuesto enjuiciado pero que la Sala pretende que consolide doctrinalmente su tesis, cual es que “la aplicación literal de la sentencia antes dicha conduciría a computar también los despidos disciplinarios procedentes, por cuanto ni son pretendidos por el trabajador, ni se producen con su consentimiento, lo que no parece ser la intención del legislador comunitario”, olvidando que esa llamada interpretación literal no puede realizarse porque el despido disciplinario sí se produce, en principio, por un motivo inherente a la persona del trabajador, cual es su incumplimiento contractual grave y culpable.

No me parece tampoco muy aceptable el argumento de utilización literalista de los términos de las sentencias antes citadas del TS para argumentar que, dado que se refieren como elemento causal del despido a las causas económicas, no incluye otras causas basadas en la capacidad del trabajador (inherentes a su voluntad), aunque a continuación sí acepta que se computen, por ejemplo los despidos improcedentes por entender que “puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las empresas”. Pues bien, piénsese en despidos objetivos que posteriormente se reconocen como improcedentes en sede de conciliación administrativa o judicial, que en tal caso se deberán también computar a los efectos del número de trabajadores afectados por un ERE, al igual que si se trata de despidos disciplinarios. ...

3. Paso a la anotación de la sentencia del TS  que ha de dar respuesta a un recurso de casación empresarial articulado en dos motivos, ambos de índole jurídica sustantiva (art. 207 e de la LRJS). En primer lugar, y con reiteración de la tesis expuesta en la contestación a la demanda, la existencia de caducidad de la acción por haber interpuesto la parte demandante la demanda fuera de plazo, con alegación de vulneración del art. 59.3 de la LET en relación con el art. 124.6 de la LRJS; en segundo lugar, y con la misma reiteración anterior, se defiende la tesis de no infracción de los umbrales establecidos en el art. 51.1 de la LET para deber proceder a un despido colectivo, con alegación de infracción por la sentencia de instancia de este precepto, del 124.11 de la LET y del 6.4 del Código Civil.

La Sala desestimará (fundamento jurídico segundo) la alegación de caducidad de la acción, si bien no por los mismos motivos que los recogidos en la sentencia de instancia.Antes de llegar a su conclusión, la Sala repasa su doctrina sobre la determinación del dies ad quem y del dies a quo en materia de plazos de cumplimiento de los umbrales fijados por el art. 51.1 de la LET que establecen, cuando se alcanzan o superan, la obligación de instar un procedimiento de despido colectivo para proceder a la extinción del personal, trayendo a colación la sentencias de 23 de abril de 2012 y 23 de enero de 2013, en las que se interpreta el art. 51.1 de la LET en estos términos: “el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente”. Pasa inmediatamente a recordar igualmente su doctrina sobre “las extinciones computables a efectos de determinar la existencia de despido colectivo”, con apoyo en sus resoluciones de 25 y 26 de noviembre de 2013, en las que se concluyó, en la misma línea que ha resuelto la sentencia de instancia, que “tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el acuerdo extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleador”. Por consiguiente, tanto los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, y los objetivos a los que también se reconoció ese carácter, debían entrar, como así fue, en el cómputo numérico a efectos de determinar si se había superado el umbral del art. 51.1  de la LET.

Como he explicado con anterioridad, en instancia se desestimó la alegación de caducidad de la acción porque la Sala decidió entrar en el debate de fondo justamente porque la parte demandante consideraba que los despidos por absentismo debían  computarse, y que tomando en consideración la fecha en que se produjeron los últimos y la de aquella en que se presentó la demanda esta se habría presentado dentro de plazo (en el vigésimo día hábil desde la fecha del despido), mientras que la tesis de la parte demandada era justamente la contraria. Pues bien, el TS aprecia la caducidad pero no por los motivos citados sino por no haberse acreditado por la parte recurrente cuando se produjeron los despidos disciplinarios y objetivos “ni cuando se acordó la rescisión indemnizada de esos contratos”, argumentando que debe aplicarse en este caso el principio “pro actione” para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva del que deriva aquel, “principio que impone la desestimación de la excepción de caducidad de la acción cuando no existe constancia cierta del transcurso del plazo de caducidad, cual ocurre en el presente caso”.

Sobre el segundo motivo del recurso, cabe decir que la recurrente rechaza la tesis de la nulidad de los despidos aunque hipotéticamente hubiera superado (tesis que rechaza) los umbrales del art. 51.1 de la LET y niega la existencia de fraude ley, argumentando además que ese carácter fraudulento no fue alegado por la parte demandante. El rechazo de este motivo derivará del hecho de la sentencia de instancia declaró la nulidad por incumplimiento de los requisitos formales (art. 124.11 LRJS) y no por fraude de ley. Tampoco cabe aceptar que no se computan aquellos que la Sala califica de “despidos improcedentes acordados por la empresas y consensuados posteriormente”, y que supongo que se refiere a los despidos disciplinarios  decididos por la empresa y que con posterioridad se acordó su improcedencia (el matiz me parece digno se ser destacado), ya que ha quedado antes expuesto, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, que todos los despidos no inherentes a la persona del trabajador entran a efecto del cómputo numérico para determinar si deben tramitarse como individuales o colectivos. Es cierto que ha habido acuerdos entre dos partes y que la sentencia ahora enjuiciada tiene efecto sobre aquellos, remitiendo la Sala a lo dispuestos en el art. 160.5 de la LRJS y planteando, de modo incidental, que sobre los pactos ya concluidos “cabrá en su caso recurso de revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por vicios del consentimiento según los casos y la voluntad de los afectados…”, pero en trámite de proceso individual afectante a cada supuesto en concreto.

4. Antes de terminar esta entrada, quiero dejar constancia de dos sentencias ya lejanas en el tiempo pero que no han sido objeto de comentario en el blog y que me parece conveniente recordar aquí a efectos de un mejor y más completo seguimiento de la compleja tarea del TS en la resolución de los recursos de casación interpuestos en procedimientos por despidos colectivos.

5. La primera es la dictada el 11 de abril de 2014, de la que fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón, que desestima, en los mismos términos que el informe del Ministerio Fiscal, el recurso empresarial contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 22 de marzo de 2013 que declaró la nulidad de la decisión empresarial por ser adoptada en fraude de ley. El TS ratifica punto por punto la sentencia de instancia, de la que, por su interés jurídico, cabe reproducir un fragmento en los términos que quedan expuestos en el fundamento de derecho tercero de la resolución del alto tribunal: “A la vista de estos hechos, la sentencia del TSJ de Madrid concluye que no ha habido verdadera negociación de buena fe y que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, aparte de que la causa económica no consta acreditada. Centrándose en la falta de negociación de buena fe y en el carácter fraudulento de la extinción, la sentencia recurrida afirma que la nulidad de las extinciones "es patente". Comenzando por el carácter fraudulento de la operación extintiva, la sentencia declara con toda rotundidad: "No necesitamos detenernos en detalles formales, como la deficiente comunicación documental ya que estamos ante una nulidad más radical. De hecho, la mera incoación del expediente de regulación de empleo fue el término final de un propósito empresarial de eludir las obligaciones económicas que como parte contractual le corresponden frente a los trabajadores". Como muestra significativa de ese comportamiento fraudulento, la sentencia subraya el hecho de que la empresa, cinco semanas antes de iniciar el procedimiento de despido colectivo, se desprendiera de todos los créditos que ostentaba contra sus empresas deudoras cediéndolos a una entidad -TEXSA S.A.- "con la que hay que presumir unos vínculos fiduciarios tan intensos que permiten que el representante de la empresa -D. …  en la escritura- actúe a la vez nada menos que como de ALCORIMP S.L.". Ante semejante comportamiento, la sentencia concluye de manera terminante: "En fin no necesitamos extendernos. El expediente colectivo es fraudulento y por tanto nulo".

6. La segunda es la sentencia dictada el 18 de febrero de 2014, de la que fue ponente la magistrada Rosa Mª Virolés, que desestima, en los mismos términos que el informe del Ministerio Fiscal, el recurso interpuesto por el comité intercentros de una empresa contra la sentencia dictada por la AN el 28 de septiembre de 2012, que había desestimado la demanda y declarado la decisión empresarial ajustada a derecho. Dado que la tesis de la sentencia del TS es sustancialmente idéntica a la de la dictada en instancia, me permito reproducir un fragmento del comentario que realicé, en una entrada anterior del blog, a dicha sentencia.

“La resolución judicial versa sobre la demanda interpuesta por el Comité Intercentros de un grupo empresarial, la Federación de Industrias Afines de UGT y la Federación de Industria de CC OO. …

… Los recurrentes habían solicitado la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de los despidos colectivos efectuados por el grupo demandado. Alegaron fraude de ley por parte empresarial, por haberse presentado el ERE en el ámbito estatal después de su rechazo en una Comunidad Autónoma, la canaria, de un ERE que afectaba sólo a trabajadores de dicho territorio; argumentaron vulneración de la normativa sobre derecho de información en el trámite procedimental de consultas, en cuanto que “no se les había proporcionado información durante el período de consultas sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados”, y que no se había informado debidamente por la empresa a los trabajadores de los centros de trabajo afectados por el ERE en los que no había representantes, que su representación podía estar a cargo de una comisión designada por los propios trabajadores o por representantes sindicales..

… Los fundamentos de derecho de la sentencia analizada (14 páginas) ponen de manifiesto el cuidado estudio que ha llevado a cabo la Sala antes de dictar su resolución. Nuevamente, y desde mi personal visión de la sentencia, destacó todo aquello que me parece más destacado de los mismos.
… B) La Sala dedica seis fundamentos de derechos (en realidad es un “macrofundamento” que se ha dividido en seis partes, supongo que para que pueda seguirse mejor la argumentación jurídica) a la cuestión de la titularidad jurídica del grupo de empresas para presentar un ERE, cuestión a la que concede tanta importancia porque “ha de resolver un conflicto que el legislador no ha contemplado”, habiendo tesis contrarias entre las dos partes del litigio, y aún cuando los grupos de empresas “son una realidad cada vez más generalizada”… y de que “el propio legislador les ha ido dando entrada en las normas laborales en coherencia con dicha generalización”.

La Sala le dedica especial atención a este punto ya que, en efecto, no hay una mención expresa a los grupos de empresas como titulares de un ERE ni en la normativa legal y reglamentaria española vigente (art. 51 LET y RD 801/2011) ni en la directiva de la UE sobre despidos colectivos, y también porque sólo dos meses antes, en sentencia de 25 de julio, la Sala había mantenido una interpretación literal de la normativa para defender la imposibilidad de presentar ERES por centros de trabajo cuando el ERE debe presentarse por empresa. Y es aquí donde la Sala razona el cambio de criterio desde una perspectiva garantista y en modo alguno limitadora de los derechos de los trabajadores y sus representantes, razonando después de forma muy detallada como la negociación con el grupo de empresa puede constituir una mayor garantía de defensa de tales derechos; es decir, el silencio del legislador no es un argumento suficiente para la Sala para negar el acceso de un grupo de empresas al ERE, y mucho más, con referencia al caso concreto enjuiciado, “habiéndose probado que la amplia dimensión de la comisión negociadora no impidió, obstaculizo o mermó la negociación colectiva”.

Con rigurosidad intelectual y académica la Sala … estudia y analiza la existencia, acreditada en juicio, de un grupo de empresa a efectos laborales (con cita del TS, “realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo”), y con apoyo de la doctrina elaborada por los Tribunales Superiores de Justicia que han debido conocer de ERES tras la reforma, concluye que en los despidos colectivos “resulta determinante …la identificación del empresario real, y tratándose de un grupo de los denominados patológicos, sin duda se identifica con este último”, por lo que esta noción de empresario se acerca sensiblemente “a la que se maneja tanto en la Directiva como en el Estatuto de los trabajadores y en el Reglamento de los despidos colectivos”, apoyándose nuevamente en doctrina del TSJ para defender que estamos ante un empresario en los términos del art.1.2 de la LET, “y como tal, está claro que puede instar un despido colectivo”. 

La Sala también apoya su argumentación en la necesidad de valorar la situación económica de todo el grupo para determinar la existencia o no de una situación económica negativa, valoración así efectuada por el TS y seguida  por los TSJ, ya que en una situación de unidad empresarial habrá que estar a la situación de todo el grupo “…ya que se considera que el verdadero empleador del trabajador no sería la sociedad a cuya plantilla se encuentra formalmente adscrito, sino el conjunto formado por las empresas que configuran la situación de unidad empresarial”. …

La Sala es consciente, sin duda, de los problemas que también puede plantear una negociación a escala de grupo si no se desarrolla de forma que se garanticen plenamente los derechos de información y consulta de los representantes de los trabajadores, y de ahí que afirma que para que ello sea verdad la negociación ha de ser “real y efectiva, como ha quedado acreditado en el caso que nos ocupa”, por lo que deja una puerta entreabierta a que casos en los que se plantee un ERE en término grupal puedan ser impugnados si se han tramitado de dicha manera para disminuir la protección laboral. Pero, más allá de esta hipótesis de futuro, la Sala defiende con firmeza el carácter más garantista de la consulta – negociación a escala de grupo, ya que en tal negociación “se produce un claro incremento de la información de que se dispone en el período de consultas, ya que se examinan las cuentas de cada una de las sociedades en todo caso y no sólo los requisitos que a tal efecto exige el art. 6.4 RD 801/2011 – empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, con saldos deudores o acreedores entre ellos –“.

…. C) Los fundamentos décimo a decimoquinto abordan las restantes cuestiones objeto del litigio. En el décimo se plantea la hipotética actuación contraria a derecho de la parte empresarial al no informar a algunos trabajadores de la posibilidad de elegir representantes propios o sindicales. La Sala realiza una interpretación no literal sino finalista del artículo 51.2 de la LET y de cómo deben ser interpretados los derechos de información y consulta en el trámite de consulta de un ERE, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de su propia doctrina sentada en la importante sentencia de 25 de julio. .

A partir de todo este análisis, y tomando en consideración los hechos probados, la Sala concluye que hubo una efectiva negociación entre las partes y que se defendieron los intereses de los trabajadores, como lo prueba incluso el que no hubiera acuerdo en la negociación. Que quede claro, lo dice la sentencia (y también lo digo yo): la conducta de la empresa de no informar debidamente fue “reprochable”, pero, argumenta la Sala con prudencia ya que sólo puede referirse al caso concreto enjuiciado, “no tuvo, en este caso concreto, la suficiente entidad para desvirtuar el objetivo del período de consultas, por lo que no es posible fundamentar en ella la nulidad de la decisión extintiva”. Tampoco queda acreditado a juicio de la Sala (FJ undécimo) que no se constituyera debidamente la comisión negociadora y  que no se facilitará información sobre los criterios de afectación del ERE, por lo que entiende valida (por su presunción iuris tantum de veracidad) la tesis del Informe de la ITSS de no haberse detectado “objeción alguna ni en los extremos de la comunicación ni en el período de consultas”.

D) Sobre el carácter presuntamente fraudulento del despido, por haberse presentado un ERE a escala nacional cuando poco antes se había rechazado un ERE en la Comunidad Autónoma de Canarias donde prestan sus servicios la mayor parte de los trabajadores de las empresas del grupo, alegándose que no había nuevas causas que justificaran su presentación, la Sala (FJ duodécimo) procede en primer lugar a realizar un amplio estudio de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de fraude de ley al que se refiere el art. 6.4 del Código Civil, es decir “actos realizados al amparo de texto de una norma que persiga el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”.

La Sala acoge la teoría mayoritaria de la Sala de lo Social del TS sobre “la intención maliciosa de violar la norma”, es decir “la utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial”. Por consiguiente, la Sala estudia si el ERE estatal, presentado al amparo de la nueva reforma laboral, es fraudulento por presentarse tras la desestimación del ERE autonómico, presentado antes de la aprobación de la reforma laboral y que no fue autorizado por la autoridad administrativa laboral.

La Sala no observa fraude alguno, ya que la regulación era distinta en uno y otro ERE, y lo único que hizo la empresa fue no recurrir contra la decisión administrativa (dicho obiter dicta, y no está de más recordarlo, se  afirma que “distinto sería si (quien presenta el ERE) hubiera desistido de la solicitud a efectos de encauzar el despido conforme a la nueva regulación). En cuanto al importante número de trabajadores afectados que prestan sus servicios en las Islas Canarias, la Sala concluye que no puede predicarse actuación fraudulenta, a partir de los hechos declarados probados, ya que la mayor parte de los trabajadores del grupo prestan servicios en ese territorio, y además, y aquí hay un argumento muy interesante para defender en otros supuestos la nulidad de un ERE si se rompe el pacto, y así ya se ha reconocido en alguna sentencia, se recuerda que “durante dos años no fue posible hacer ajustes de personal, en virtud de un pacto de mantenimiento del empleo”.

E) Sobre la situación económica y productiva, el FJ decimotercero considera debidamente acreditada la argumentación de la empresa, ya que la parte recurrente no la ha desvirtuado según el Informe del ITSS, que detalla de forma minuciosa, y recuerdo que con presunción iuris tantum, todos los problemas aducidos por el grupo empresarial. No obstante, encuentro a falta mayor argumentación (bueno, más bien argumentación, porque no hay) sobre la poca importancia dada por la Sala al abono de horas extraordinarias en  2011 (¿había carga de trabajo que las justificara? ¿Cuál era su montante económico?) y a la contratación de los servicios de un bufete de abogados (¿cuál era su coste en relación con el ahorro económico que implica la reducción de plantilla de la empresa?). En cualquier caso, vuelvo a destacar, como he hecho en anteriores comentarios de sentencias sobre ERES, la importancia que está adquiriendo el Informe de la ITSS a efectos de la resolución del conflicto por el tribunal encargado de conocerlo.

F) Sobre la hipótesis de discriminación en el ERE por verse afectados un número importante de afiliados a la Intersindical Canaria la, la Sala (FJ decimocuarto) no considera que exista discriminación sindical según “los datos objetivos expuestos”,  y argumenta que siendo la práctica totalidad de los trabajadores afiliados a dicha organización en el  territorio canario, donde se han producido la mayor parte de los despidos, “es matemáticamente inevitable que también un número importante de estos afiliados se vean afectados por el despido”.
Pues bien, me quedo, y acepto, la referencia a los datos objetivos, es decir los hechos probados en el conflicto que a juicio de la Sala constatan la no discriminación, pero creo que hubiera sido necesaria una mayor argumentación jurídico constitucional sobre la inexistencia de esa discriminación…

G) Por último, y quizás ya con inevitable cansancio por parte de la Sala en atención a la complejidad del asunto, el FJ decimoquinto aborda la tesis de la parte demandante sobre la no validez jurídica del ERE porque cuestionaría la viabilidad futura del grupo por la reducción del número de trabajadores operada justamente por aquel. … o dicho con las propias palabras de la sentencia “el legislador ha determinado exactamente qué aspectos del despido pueden ser controlados mediantes este procedimiento, y desde luego no lo es la mayor o menor habilidad que la entidad empresarial demuestre en la gestión de su negocio”. … la Sala sólo se pronuncia (y no es poco ciertamente) sobre si la actuación de la parte demandada encuentra fundamento jurídico en la regulación de los ERES actualmente vigente, y así concluye que sí lo es. Pero, se me ocurre una reflexión que, quiérase o no, estoy seguro que puede surgir en cualquier conflicto laboral: la decisión “actual” sobre intereses de la empresa, plasmados por ejemplo en la reducción de plantilla por un ERE, además de dar respuesta, mejor o peor, a una situación actual ¿no condiciona su vida de futuro y por consiguiente la posibilidad de que siga habiendo reducción de plantillas, o modificaciones organizativas de importancia, como consecuencia de las decisiones en principio “sólo actuales” que se han adoptado y que pueden haber sido aceptadas  por los tribunales”.

Buena lectura de las sentencias.