¿Dónde empieza y donde acaba la protección de los trabajadores de edad avanzada en los procedimientos de despidos colectivos? A propósito de recientes sentencias del TC, AN y TSJ de Andalucía (y III).

8. La última sentencia que debe merecer atención es la dictada el 5 de junio por la AN, que resolvió sobre la conformidad a derecho de la disposición adicional 16ª de la Ley27/2011, conocida como “Enmienda Telefónica”.

A) Dicha enmienda vio finalmente la luz pública en los mismos términos que el texto presentado en fase de enmiendas en el Congreso de los Diputados, con una única modificación en el Senado de ampliación hasta seis meses (en la primera redacción eran tres) del período durante el cual los trabajadores de 50 o más años afectados por un expediente de regulación de empleo podían ser recolocados en la misma empresa, en otra del grupo del que forme parte, o en cualquier otra, a contar a partir de la fecha de la extinción del contrato. El texto, que entró en vigor el 2 de agosto y se aplicaba a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir del 27 de abril de 2011, preveía  en síntesis que la empresa que presentara el ERE abonara al Tesoro Público una cantidad equivalente al coste de las prestaciones de desempleo de los trabajadores acogidos al mismo, cantidad que podría dedicarse (la norma no establecía en modo alguno la obligatoriedad) a financiar políticas activas de empleo dirigidas específicamente hacia los trabajadores de más edad. La norma sólo era de aplicación a las empresas que presentaran un ERE y hubieran obtenido beneficios económicos en los dos ejercicios anteriores, siempre y cuando además se cumplieran tres requisitos: la imposibilidad de recolocación; que el número de trabajadores fuera de más de 500, tanto si se trataba de una empresa única o bien de una que estuviera integrada en un grupo de empresas que emplearan a este número mínimo de trabajadores; que afectara como mínimo a cien trabajadores en un período de referencia de tres años, con independencia del número de trabajadores de 50 o más años de edad que se pudieran ver afectados por el ERE. Se remitió al desarrollo reglamentario la concreción de los términos de la aportación económica de la empresa, que vendría determinada por su número total de trabajadores, de los que tuvieran 50 o más años de edad, y de sus beneficios económicos, habiéndose producido ese desarrollo por el RD 1484/2012 de 29 de octubre, norma que, según puede leerse en su introducción, “tiene por objeto regular el procedimiento para la liquidación y el pago de las aportaciones, incorporando aquellos aspectos instrumentales y las cuestiones técnicas necesarias para que los órganos competentes puedan liquidar y recaudar el pago de las mismas” y en la que, dicho sea incidentalmente y poniéndolo como ejemplo de mala técnica legislativa, se introdujo una disposición adicional sobre modificación de la normativa reguladora del Programa de la Renta Activa de Inserción que no tenía absolutamente nada que ver con la regulación de ERES en empresas con beneficios.   

La norma que ha sido objeto de atención en la sentencia del AN fue objeto de tres modificaciones posteriores por el RDL 3/2012, la Ley 3/2012 y, muy especialmente relevante, por el RDL 5/2013 de 15 de marzo. El estudio de la citada disposición adicional y de su desarrollo y modificaciones posteriores ha llevado al profesor Salvador del Rey a defender que todas estas “han seguido una misma línea o tendencia que ha consistido en una ampliación del ámbito de aplicación de dicha disposición por la vía de suavización de los requisitos y condiciones exigidos. Así pues, se ha pretendido que la obligación de realizar dichas aportaciones se aplique a un mayor número de supuestos”.

B) Aun cuando no afecte directamente al caso resuelto por la AN, procedo a una breve explicación del RDL 5/2013.

El capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.

El art. 10  ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”, modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la normativa derogada consistía en la obligación de la empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto ahora comentado vincula la obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo, que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.

También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

Igualmente, hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se hacía referencia a los tres años posteriores.

La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi explicación propia, fue la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

La reforma de la normativa citada incluye además dos novedades de interés. La primera, consistente en la obligación de informar por parte del legal representante de la empresa (“certificado firmado por persona con poder suficiente”, son exactamente las palabras utilizadas en el texto) a la autoridad laboral de todos los avatares referidos a la aportación económica, en los plazos fijados en el apartado 7, si bien  “todos los avatares” no se concretan en la norma sino que se remiten a una fijación por vía reglamentaria, que la encontramos en la disposición final séptima ya citada por la que se modifica el RD 1484/2012; tal información deberá recoger los datos de la empresa, los resultados económicos en el período objeto de referencia, las fecha de inicio del procedimiento, número de trabajadores de la empresa, número de aquellos que tuvieran 50 o más años en el momento del inicio del procedimiento de despido colectivo, número de trabajadores afectados por dicho despido, número e identificación de los de 50 o más años que se vean afectados, y relación de contratos extinguidos por otras causas no inherentes a la persona del trabajador “en el plazo de tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”. 

Una curiosidad jurídica a destacar, en esta complicada explicación del momento de entrada en vigor de los distintos preceptos de la norma, es que la nueva regulación de la aportación económica de las empresas con beneficios que presenten ERES que afecten, en los términos ya explicados, a trabajadores de 50 o más años, entra en vigor el 1 de enero de 2013 y no en la fecha de entrada en vigor de la norma (17 de marzo). Sólo se me ocurren motivos económicos, más exactamente ingresos a obtener por la Administración Pública, para el adelanto de la fecha de entrada en vigor, ya que hubo  importantes ERES en los que alcanzó acuerdo desde el inicio de año, en especial en el sector bancario.

La importancia de tal información es relevante desde el punto de vista jurídico, en cuanto que su incumplimiento se tipifica como falta muy grave a partir de la modificación introducida por el RDL 5/2013 en la LISOS, más concretamente en el art. 8 que regula las infracciones muy graves en materia de infracciones laborales, al que se añade un nuevo apartado 18 en la disposición final tercera del RDL, mediante el que se tipifica como muy grave “no presentar en tiempo y forma ante la autoridad laboral competente el certificado al que se refiere el apartado 7…., así como presentar información que resulte falsa o inexacta”.

En segundo lugar, el apartado 13 incluye de manera expresa dentro de la aplicación tanto de la Ley 27/2011 como consecuentemente del RD 1484/2012 a entes, organismos y entidades que formen parte del sector público y no tengan la consideración de Administración Pública, ex art. 3.2 de la Ley de contratos del sector público, norma que, como es bien sabido, ha adquirido especial importancia en el ámbito laboral, señaladamente en todo lo relativo a expedientes de regulación de empleo de extinción o suspensión de contratos, y de reducción de jornada, a partir de la aprobación de la reforma laboral por el RDL 3/2012 de 10 de febrero y continuada por la Ley 3/2012 de 6 de julio. 

C) Vuelvo a la sentencia de la AN que se dicta como consecuencia de la demanda interpuesta el pasado 18 de marzo por la empresa GRUPORAGA SA contra el MEySS y la dirección general del SPEE en procedimiento de impugnación de actos administrativos (art. 151 de la LRJS (“1. De no existir regulación especial, el procedimiento iniciado por demanda en impugnación de los actos administrativos en materia laboral dirigida contra el Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales u otras Administraciones u Organismos públicos se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario laboral, con las especialidades contenidas en esta Sección. En lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto sean compatibles con los principios del proceso social”). En su demanda, y posteriormente en el acto del juicio, impugnó la resolución de la dirección general del SPEE de 29 de abril de 2014, que fijo la liquidación a cargo de la empresa de la cuantía de 175.583,84 euros, “relativos al período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012 en concepto de aportación económica derivada del despido colectivo iniciado el 3-05-2012”. El recurso de alzada fue desestimado por la Secretaría de Estado de Empleo, salvo una pequeña estimación parcial de la cuantía a liquidar. La tesis de la demanda, reiterada en juicio, era que las autoridades laborales habían aplicado literalmente la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011, que retrotraía sus efectos a los tres años anteriores al inicio del período de consultas en un procedimiento de despido colectivo, pero a su parecer “las consecuencias de dicha norma eran absolutamente desproporcionadas e injustas, por cuanto se aplica retroactivamente normas limitativas de derecho, que no estaban vigentes en el momento de producirse las extinciones de contrato”. A la demanda se opuso la abogacía del Estado por considerar que la autoridad laboral había aplicado correctamente la disposición cuestionada, a salvo de correcciones respecto a la no incorporación, a efectos de liquidación, de dos trabajadores que fueron despedidos y que reconocieron la procedencia de sus despidos.

En los hechos probados de la sentencia queda constancia de que la empresa ahora demandante inició un PDC el 3 de mayo de 2012, que concluyó con el despido de 91 trabajadores, siendo la plantilla total de la empresa de 583 asalariados, estando incluidos en aquel cuatro trabajadores mayores de 50 años. Queda acreditado, y es importante destacarlo para poner de manifiesto que la empresa cumplía con lo dispuesto en la disposición adicional 16ª y que obtuvo beneficios en los años 2010 y 2011, 787.335 euros y 12.204 euros respectivamente. Igualmente quedó acreditado que la empresa había procedido a la extinción de contratos de trabajadores de más de 50 años en los tres años anteriores al inicio del PDC el 3 de mayo de 2012, de los que finalmente 11 fueron considerados improcedentes y dos procedentes. En el hecho probado tercero se da cuenta de las cantidades abonadas por el SPEE a todos los trabajadores despedidos, con o sin ERE, mayores de 50 años en conceptos de prestaciones contributivas y de canon fijo regulado por el RDL 3/2012 y que cumplía uno de los trabajadores afectados. Como consecuencia del abono de dichas cantidades se derivó la propuesta de liquidación provisional frente a la empresa que finalmente devino en la definitiva en las cuantías antes mencionadas.

En los fundamentos de derecho la Sala procede a la transcripción literal de la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011 en la versión vigente al inicio del período de consultas el 3 de mayo de 2012 y que era consiguientemente la de aplicación, para sintetizar a continuación la tesis ya expuesta de la empresa, que no cuestiona que tenga que realizar aportaciones económicas por los trabajadores mayores de 50 años e incorporados al ERE de mayo de 2012, pero sí lo hace frontalmente respecto a los trabajadores despedidos en los tres años anteriores al inicio del periodo de consultas por entender que la aplicación literal de dicha disposición “supone un manifiesto atentado contra la seguridad jurídica y comporta la aplicación retroactiva de una norma restrictiva de derechos, que no estaba vigente al producirse los despidos del período antes dicho…”.

La sentencia procede a una explicación didáctica de la norma cuestionada, poniendo de manifiesto lo que al parecer de los miembros de la Sala aquella pretende, que es la protección de los trabajadores mayores de 50 años en una situación de grave crisis de empleo y en donde la pérdida de su empleo les colocaría en una muy difícil situación por las más que evidentes dificultades, no jurídicas sino derivadas de la realidad del mercado de trabajo, de poder reincorporarse al mundo laboral. De tal manera, y en un período que va desde los tres años anteriores al inicio de un ERE hasta los tres posteriores, y que también incluye otras extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona del trabajador, y exceptuando las extinciones por cumplimiento de la normativa sobre contratos de duración determinada (art. 49 1 c de la LET) la norma, afirma la Sala, “pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos…” así como también de las otras extinciones mencionadas.

Inmediatamente a continuación la Sala destaca acertadamente que tal protección o aseguramiento “no es absoluto” ya que sólo se aplica a las empresas que cuentan con un número mínimo de trabajadores y que han tenido, o pueden tener, beneficios en los períodos ya reseñados, concluyendo que tal medida aseguratoria no es tan relevante como parece a primera vista ya que “no se impone… a las empresas de menos de 500 trabajadores, ni tampoco a las empresas con pérdidas”.

Pero, ¿impide la norma que una empresa, por ejemplo la ahora demandante, pueda tramitar un PDC o despedir por otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador? En absoluto, aunque lo que ocurre es que puede resultarle más costoso económicamente hablando. Pero, más allá de esta última consideración, no hay obstáculo alguno, ni jurídico ni económico, para instar un PDC que afecte a trabajadores menores de 50 años, o adoptar medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada, suspensiones contractuales) como alternativas a la externa, recordando con acierto a mi parecer la Sala que quien puede lo más puede lo menos, y que el legislador de la reforma laboral de 2012 “apuesta decididamente por las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de flexibilidad externa” (no comparto la tesis de la Sala sobre la apuesta del legislador de 2012, por mucha exposición de motivos de la que pudiera deducirse lo contrario, pero no es este el motivo de comentario de la sentencia de la AN).

Por consiguiente, si la norma persigue “un objetivo socialmente loable” en modo alguno cabe afirmar, como sostenía la demandante,  que sea “injusta y desproporcionada” ya que pretende evitar que los costes de las medidas empresariales recaigan en lo trabajadores de mayor edad, debiendo pues asumir la empresa que si adopta una decisión de despedir a mayores de  50 años asumirá  unos costes económicos adicionales que tienen por finalidad evitar “.. la socialización de los costes de su decisión”. La norma además, se ajusta perfectamente a las reglas sobre retroactividad reguladas en el art. 2.3 del Código Civil, en cuanto que dicho precepto la permite si hay una norma que así lo disponga, de tal manera que en modo alguno se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas. En los costes económicos que deberá soportar por la decisión de despedir a trabajadores mayores de 50 años se incluirán los que afecten a trabajadores despedidos individualmente pero por motivos no inherentes a la persona del trabajador, “por cuanto se trata de despidos disciplinarios cuya improcedencia se ha reconocido por la demandante en acta de conciliación o en las cartas de despido y en documentos posteriores al mismo, habiéndose reconocido, incluso, por sentencia judicial, en uno de los supuestos”.

Buena lectura de las sentencias.