Sobre la normativa
vigente tras la entrada en vigor de la reforma laboral, la Sala repasa con
detenimiento todos los preceptos de la LET y de la LRJS que guardan relación
con el caso enjuiciado, para concluir, y de ahí la importancia de la sentencia,
que “a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, no hay una previsión
concreta y específica que disponga cómo debe calificarse un despido, tramitado
como individual, que es considerado en sentencia como superador de los umbrales
y que, en consecuencia, debió tramitarse como colectivo, salvo que exista una
impugnación colectiva previa sobre un despido colectivo de hecho”, para
inmediatamente a continuación ya manifestar que “sin embargo, de los propios
preceptos examinados se desprende que la calificación de tal despido no puede
ser otra que la de su nulidad”, como consecuencia de no haber modificado la
reforma laboral la calificación de nulidad de una extinción contractual que al
haber eludido la tramitación colectiva obligada por el actual art. 51.1 de la
LET se ha producido con infracción “de la letra y del espíritu de la ley”;
nulidad, que debe además predicarse en cuanto que no se han respetado los
derechos de información y consulta que
el art. 64 de la LET atribuye a la representación unitaria de los trabajadores,
falta de respeto que implica consecuentemente la inobservancia del
procedimiento de consulta en un supuesto de despido colectivo regulado en el
art. 51.2 de la LET y lleva a la declaración de nulidad de la decisión
empresarial como ha declarado en repetidas ocasiones el TS en aplicación de la
normativa tanto sustantiva como procesal reguladora de los despidos colectivos,
por no haberse respetado el procedimiento establecido.
En apoyo de su
tesis, la Sala se refiere a su sentencia de 18 de noviembre de 2014, que fueobjeto de atención en una entrada anterior del blog, de la que recupero un
fragmento de interés para el litigio ahora analizado:
“(La Sala) ha de
dar respuesta a un recurso de casación empresarial articulado en dos motivos,
ambos de índole jurídica sustantiva (art. 207 e de la LRJS). En primer lugar, y
con reiteración de la tesis expuesta en la contestación a la demanda, la
existencia de caducidad de la acción por haber interpuesto la parte demandante
la demanda fuera de plazo, con alegación de vulneración del art. 59.3 de la LET
en relación con el art. 124.6 de la LRJS; en segundo lugar, y con la misma
reiteración anterior, se defiende la tesis de no infracción de los umbrales
establecidos en el art. 51.1 de la LET para deber proceder a un despido
colectivo, con alegación de infracción por la sentencia de instancia de este
precepto, del 124.11 de la LET y del 6.4 del Código Civil.
La Sala
desestimará (fundamento jurídico segundo) la alegación de caducidad de la
acción, si bien no por los mismos motivos que los recogidos en la sentencia de
instancia. Antes de llegar a su conclusión, la Sala repasa su doctrina sobre la
determinación del dies ad quem y del dies a quo en materia de plazos de
cumplimiento de los umbrales fijados por el art. 51.1 de la LET que establecen,
cuando se alcanzan o superan, la obligación de instar un procedimiento de
despido colectivo para proceder a la extinción del personal, trayendo a
colación la sentencias de 23 de abril de 2012 y 23 de enero de 2013, en las que
se interpreta el art. 51.1 de la LET en estos términos: “el día en que se
acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de
noventa días y el inicial del siguiente”. Pasa inmediatamente a recordar
igualmente su doctrina sobre “las extinciones computables a efectos de
determinar la existencia de despido colectivo”, con apoyo en sus resoluciones
de 25 y 26 de noviembre de 2013, en las que se concluyó, en la misma línea que
ha resuelto la sentencia de instancia, que “tanto los despidos disciplinarios
en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o
extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos
aceptando el acuerdo extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional,
no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la
intervención del empleador”. Por consiguiente, tanto los despidos
disciplinarios reconocidos como improcedentes, y los objetivos a los que
también se reconoció ese carácter, debían entrar, como así fue, en el cómputo
numérico a efectos de determinar si se había superado el umbral del art.
51.1 de la LET.
… Sobre el segundo
motivo del recurso, cabe decir que la recurrente rechaza la tesis de la nulidad
de los despidos aunque hipotéticamente hubiera superado (tesis que rechaza) los
umbrales del art. 51.1 de la LET y niega la existencia de fraude ley,
argumentando además que ese carácter fraudulento no fue alegado por la parte
demandante. El rechazo de este motivo derivará del hecho de la sentencia de
instancia declaró la nulidad por incumplimiento de los requisitos formales
(art. 124.11 LRJS) y no por fraude de ley. Tampoco cabe aceptar que no se
computan aquellos que la Sala califica de “despidos improcedentes acordados por
la empresas y consensuados posteriormente”, y que supongo que se refiere a los
despidos disciplinarios decididos por la
empresa y que con posterioridad se acordó su improcedencia (el matiz me parece
digno se ser destacado), ya que ha quedado antes expuesto, con apoyo en la
doctrina jurisprudencial, que todos los despidos no inherentes a la persona del
trabajador entran a efecto del cómputo numérico para determinar si deben
tramitarse como individuales o colectivos. Es cierto que ha habido acuerdos
entre dos partes y que la sentencia ahora enjuiciada tiene efecto sobre
aquellos, remitiendo la Sala a lo dispuestos en el art. 160.5 de la LRJS y planteando,
de modo incidental, que sobre los pactos ya concluidos “cabrá en su caso
recurso de revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por vicios del
consentimiento según los casos y la voluntad de los afectados…”, pero en
trámite de proceso individual afectante a cada supuesto en concreto”.
En definitiva, la
Sala estima el RCUD y mantiene la sentencia de instancia, declarando la nulidad
del despido de la trabajadora recurrente
y condenando a la empresa recurrida “a la readmisión inmediata de la
trabajadora con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir”.
5. Por último, dejo
constancia de una muy interesante sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel TSJ de Navarra el 16 de junio, de la que fue ponente la magistrada María
del Carmen Arnedo, que sin duda requeriría de un comentario monográfico por su
extensión, que declara no ajustado a derecho el despido colectivo “por no
concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas por la empresa,
pero antes desestima la petición de nulidad formulada por las partes
demandantes.
Sólo quiero
destacar aquí, dado que es un ámbito de estudio en el que estoy en la
actualidad muy implicado en el marco de un proyecto de investigación dirigido
por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta, que la sentencia debe dar respuesta a un
motivo de nulidad de los despidos colectivos decididos por la empresa demandada,
alegado por la parte trabajadora demandante, cual es el de la discriminación de
trato en la determinación de los trabajadores
afectados, más exactamente de discriminación por razón de edad, con cita de los
preceptos que se consideran infringidos y que son los arts. 14 y 17 de la CE
(supongo que es un error la segunda referencia, que cabe referida a la LET) y
el art. 1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación.
El interés de este
litigio radica en que, a diferencia de prácticamente casi todos los conocidos
por los tribunales y que versan sobre la extinción de contratos de trabajadores
de 55 años y de mayores de dicha edad, el caso del que ha conocido el TSJ
navarro trata sobre la hipotética discriminación de los trabajadores menores de
50 años, que han sido los afectados por la decisión empresarial. Según consta
en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el argumento de la parte
trabajadora demandante (comité de empresa y secciones de sindicales de CC.OO,
UGT, LAB, ELA y CGT en TRW automotive España SLU) son los siguientes: “Razonan
que la utilización del criterio de la edad, concretamente que todos los
afectados sean menores de 50 años, no resulta neutral, ni persigue
beneficiarles a ellos, sino que responde exclusivamente al objetivo de no tener
que soportar los costes de los mecanismos que la legislación social establece
en la protección de los trabajadores mayores de 50 años en los despidos
colectivos ( artículo 51.9 , 10 y 11 del Estatuto de los Trabajadores ). Que la empresa finalmente
optó por despedir a 123 trabajadores vinculando su decisión exclusivamente a
evitar la aportación al Tesoro Público. Y, en definitiva, que el factor
utilizado por la empresa es discriminatorio, al resultar especialmente gravoso
para los trabajadores más jóvenes en relación con los mayores de 50 años para
los que, además, el legislador ha previsto medidas de aseguramiento”. La misma
tesis de nulidad de los despidos por discriminación por razón de edad es
defendida por el Ministerio Fiscal”. La tesis final de la parte trabajadora
sobre “el mayor aseguramiento” de los trabajadores de mayor edad no me parece
precisamente el mejor argumento desde el plano sindical, aunque es cierto que sí
ha sido aceptado en el terreno jurídico por los tribunales y de ello ya me he
ocupado en anteriores entradas, pero no deja de ser una reflexión incidental en
este momento.
Consta en los
hechos probados de la sentencia ahora analizada que los criterios de selección
aplicado por la empresa eran los siguientes: “Resultarán excluidos del despido
colectivo los trabajadores de cincuenta o más años de edad. Podrán acogerse al
despido colectivo los trabajadores menores de 50 años que voluntariamente lo decidan,
manifestándolo por escrito a la Dirección de la Empresa en el plazo de los 15
días naturales a contar desde la fecha de entrega de la presente comunicación
y, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2016. La Empresa podrá denegar
peticiones de afectación voluntaria cuando considere que el trabajador en
cuestión reúne un perfil competencial cualificado que resulta idóneo para el
concreto puesto de trabajo. En relación con los trabajadores no voluntarios,
los criterios de selección serán los que se expresan a continuación, que se
aplicarán de forma separada para cada uno de los grupos de trabajadores
afectados (Directos, Indirectos y Administrativos y Técnicos)…”.
La alegación de la
parte demandada se basó en el cumplimiento de la normativa aplicable, por una
parte, en el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puso
reparo alguno a su propuesta, por otra, y a que “resulta lógico pretender el
mantenimiento en la empresa de los trabajadores más experimentados”, argumento
este último que, a fuer de ser sinceros, no he visto en la mayor parte de PDC
en los que se debate sobre la edad como criterio de selección de las
extinciones y que es rechazado en el caso ahora analizado, razonando con
acierto la Sala que “la experiencia laboral no la otorga en exclusiva la edad,
siendo posible que trabajadores más jóvenes lleven más años trabajando en la
empresa. Por tanto, si lo que la demandada pretendía era el mantenimiento de la
plantilla con más experiencia debería haber optado por utilizar el criterio de
la antigüedad en la empresa”. No obstante, también cabría pensar que hubiera
trabajadores mayores de 50 años que tuvieran experiencia en su actividad profesional,
pero llevaran pocos años prestando sus servicios en la empresa, por lo que en
tal caso sí tendría sentido la argumentación empresarial, y lo dejo sólo
planteado como hipótesis de trabajo por no conocer todas las interioridades del
caso.
El TSJ repasa la
jurisprudencia y doctrina judicial existente en conflictos conocidos sobre el
mismo criterio de selección, la edad, con especial énfasis en el estudio de la
sentencia del Tribunal Constitucional núm. 66/2015, de 13 de abril, así como
también sobre la jurisprudencia relativa al art. 14 de la CE, es decir al
principio de igualdad y no discriminación, con una amplia transcripción de la
sentencia núm. 200/2001 de 4 de octubre, sin olvidar el estudio de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su doctrina de
que la prohibición de discriminación por razón de edad tiene carácter de “principio
general del Derecho de la Unión” (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de
2010, asunto C-555/07).
El TSJ procede al
estudio de si el criterio de selección de la empresa, en los términos expuestos
y con la justificación alegada, puede considerarse conforme a derecho, es decir
si con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, TC y TS tiene “una justificación
razonable y proporcionada”. La respuesta será afirmativa con argumentación jurídica
basada sustancialmente en el cumplimiento de la normativa vigente (disposición
adicional decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y RD 1484/2012 de 29 de
octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con
beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de
cincuenta o más años, con apoyo en la sentencia de la AN de 5 de junio de 2015 y
varias más recientes del TSJ de Madrid, con amplia transcripción de la dictada
el 20 de enero de 2016. Sobre la sentencia de la AN me manifesté en estos términos:
“La sentencia
procede a una explicación didáctica de la norma cuestionada, poniendo de
manifiesto lo que al parecer de los miembros de la Sala aquella pretende, que
es la protección de los trabajadores mayores de 50 años en una situación de
grave crisis de empleo y en donde la pérdida de su empleo les colocaría en una
muy difícil situación por las más que evidentes dificultades, no jurídicas sino
derivadas de la realidad del mercado de trabajo, de poder reincorporarse al
mundo laboral. De tal manera, y en un período que va desde los tres años
anteriores al inicio de un ERE hasta los tres posteriores, y que también
incluye otras extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona
del trabajador, y exceptuando las extinciones por cumplimiento de la normativa
sobre contratos de duración determinada (art. 49 1 c de la LET) la norma,
afirma la Sala, “pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los
despidos colectivos…” así como también de las otras extinciones mencionadas.
Inmediatamente a
continuación la Sala destaca acertadamente que tal protección o aseguramiento
“no es absoluto” ya que sólo se aplica a las empresas que cuentan con un número
mínimo de trabajadores y que han tenido, o pueden tener, beneficios en los
períodos ya reseñados, concluyendo que tal medida aseguratoria no es tan
relevante como parece a primera vista ya que “no se impone… a las empresas de
menos de 500 trabajadores, ni tampoco a las empresas con pérdidas”.
Pero, ¿impide la
norma que una empresa, por ejemplo la ahora demandante, pueda tramitar un PDC o
despedir por otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador? En
absoluto, aunque lo que ocurre es que puede resultarle más costoso
económicamente hablando. Pero, más allá de esta última consideración, no hay
obstáculo alguno, ni jurídico ni económico, para instar un PDC que afecte a
trabajadores menores de 50 años, o adoptar medidas de flexibilidad interna
(reducción de jornada, suspensiones contractuales) como alternativas a la
externa, recordando con acierto a mi parecer la Sala que quien puede lo más
puede lo menos, y que el legislador de la reforma laboral de 2012 “apuesta
decididamente por las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de
flexibilidad externa” (no comparto la tesis de la Sala sobre la apuesta del
legislador de 2012, por mucha exposición de motivos de la que pudiera deducirse
lo contrario, pero no es este el motivo de comentario de la sentencia de la
AN).
Por consiguiente,
si la norma persigue “un objetivo socialmente loable” en modo alguno cabe
afirmar, como sostenía la demandante,
que sea “injusta y desproporcionada” ya que pretende evitar que los
costes de las medidas empresariales recaigan en lo trabajadores de mayor edad,
debiendo pues asumir la empresa que si adopta una decisión de despedir a
mayores de 50 años asumirá unos costes económicos adicionales que tienen
por finalidad evitar “.. la socialización de los costes de su decisión”. La
norma además, se ajusta perfectamente a las reglas sobre retroactividad
reguladas en el art. 2.3 del Código Civil, en cuanto que dicho precepto la
permite si hay una norma que así lo disponga, de tal manera que en modo alguno
se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las
normas. En los costes económicos que deberá soportar por la decisión de
despedir a trabajadores mayores de 50 años se incluirán los que afecten a
trabajadores despedidos individualmente pero por motivos no inherentes a la
persona del trabajador, “por cuanto se trata de despidos disciplinarios cuya
improcedencia se ha reconocido por la demandante en acta de conciliación o en
las cartas de despido y en documentos posteriores al mismo, habiéndose
reconocido, incluso, por sentencia judicial, en uno de los supuestos”.
Para el TSJ
navarro, hay otro argumento que milita a favor de la validez del criterio de selección,
cual es la tendencia legislativa a la especial protección de los trabajadores
de edad avanzada, concretada no sólo en las medidas recogidas en el RD
1484/2012, sino también en el Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de
medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de
mayor edad y promover el envejecimiento activo, del que me ocupé en unaanterior entrada del blog en estos términos:
“El capítulo IV
trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los trabajadores de
más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más años, y lo
digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad
madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64
años), y procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley
27/2011.
El art. 10 ha de
ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la LET
en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre las aportaciones
económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos
colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”, modificado por
la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante radica en
un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la normativa
ahora derogada… consistía en la
obligación de la empresa de una aportación económica cuando el despido
colectivo afectara a trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que
hoy entra en vigor vincula la obligación empresarial no al hecho del despido de
un número indeterminado de trabajadores de más edad, sino al hecho de que el
porcentaje de trabajadores despedidos de dicha franja de edad sobre el total de
trabajadores despedidos por la empresa en el expediente de regulación de empleo
“sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años de edad
sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando en el mismo
precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo,
que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje,
teniendo en consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la
plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido
colectivo”.
También se
modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha obtenido
beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios
económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y
se añade uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos
comprendidos “entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del
procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos
posteriores a dicha fecha”.
También hay una
modificación relevante respecto al cálculo de la aportación económica, ya que
se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio Público de
Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años
extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas
extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el
año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”, mientras que
en la normativa hoy derogada se hacía referencia a los tres años posteriores.
La explicación
oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi explicación propia,
es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente cuando
exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la
medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el
despido colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la
empresa”, y “Se introduce una modificación relativa al requisito de obtención
de beneficios, de manera que, además de las empresas que hayan obtenido
beneficios en los dos ejercicios anteriores al despido colectivo, queden incluidas
aquellas empresas que obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos
consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico
anterior al despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a
dicha fecha”…”.
Sobre la normativa
“protectora” de los trabajadores mayores de 50 años, el RD 1484/2012, es de muy
recomendable lectura el artículo del profesor Ricardo Esteban “La obligaciónempresarial de realizar aportaciones al Tesoro Público en despidos colectivosque afecten a trabajadores de cincuenta o más años. Un análisis crítico trascuatro años de vigencia”, publicado en el núm. 12 (diciembre 2015) de la
revista “Trabajo y derecho”.
6. Last but not
the least, último pero no menos importante, dejo constancia de la recientepresentación, el 19 de febrero, de una cuestión prejudicial, más exactamentecinco, por parte de la sala de lo Social del TSJ de Cataluña ante el TJUE queversa sobre la problemática de los despidos colectivos y la protección jurídicade las trabajadoras embarazadas cuando se les comunica su extinción contractual,
y quedamos a la espera de la resolución del TJUE para un comentario en profundidad.
Son las siguientes:
“¿Debe
interpretarse el art. 10.1 de la Directiva 92/851 en el sentido de que el
supuesto de “casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las
legislaciones y/o prácticas nacionales”, en tanto que excepción a la
prohibición del despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en
período de lactancia”, es un supuesto no equiparable a “uno o varios motivos no
inherentes a la persona de los trabajadores” a que se refiere el art. 1. 1a) de
la Directiva 98/59/CE2 de 20 de julio de 1998, sino un supuesto más
restringido?
En caso de despido
colectivo, para apreciar la existencia de casos excepcionales, que justifican
el despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de
lactancia conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85, ha de exigirse que la
trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo, o es
suficiente con que se acrediten causas económicas, técnicas y productivas que
afectan a su puesto de trabajo?
¿Es conforme al
art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992, que prohíbe el
despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de
lactancia, una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición
estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas
que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa)
sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?
¿Es conforme al
art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992, una legislación,
como la española, que no contempla una prioridad de permanencia en la empresa
en caso de despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que han dado a
luz o en periodo de lactancia?
¿A los efectos del
apartado 2 del art. 10 de la Directiva 92/85, es conforme una normativa
nacional que considera suficiente una carta de despido como la de autos que no
hace referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional, además de
los que motivan el despido colectivo, para afectar a la trabajadora en
situación de embarazo por la decisión de extinción colectiva?”.
Buena lectura de
las sentencias, y buena jornada, que estoy seguro de que así será, del Aula
Iuslaboralista de la UAB.
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