jueves, 7 de julio de 2016

A propósito de la jornada del estudio del Aula Iuslaboralista de la UAB (8 de julio) sobre el despido por causas empresariales. Estudio de tres sentencias del TS (12 de mayo, 1 de junio y 17 de mayo), y apunte sobre una sentencia del TSJ Navarra con debate sobre discriminación por razón de edad (16 de junio) (y II).



Sobre la normativa vigente tras la entrada en vigor de la reforma laboral, la Sala repasa con detenimiento todos los preceptos de la LET y de la LRJS que guardan relación con el caso enjuiciado, para concluir, y de ahí la importancia de la sentencia, que “a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, no hay una previsión concreta y específica que disponga cómo debe calificarse un despido, tramitado como individual, que es considerado en sentencia como superador de los umbrales y que, en consecuencia, debió tramitarse como colectivo, salvo que exista una impugnación colectiva previa sobre un despido colectivo de hecho”, para inmediatamente a continuación ya manifestar que “sin embargo, de los propios preceptos examinados se desprende que la calificación de tal despido no puede ser otra que la de su nulidad”, como consecuencia de no haber modificado la reforma laboral la calificación de nulidad de una extinción contractual que al haber eludido la tramitación colectiva obligada por el actual art. 51.1 de la LET se ha producido con infracción “de la letra y del espíritu de la ley”; nulidad, que debe además predicarse en cuanto que no se han respetado los derechos de información  y consulta que el art. 64 de la LET atribuye a la representación unitaria de los trabajadores, falta de respeto que implica consecuentemente la inobservancia del procedimiento de consulta en un supuesto de despido colectivo regulado en el art. 51.2 de la LET y lleva a la declaración de nulidad de la decisión empresarial como ha declarado en repetidas ocasiones el TS en aplicación de la normativa tanto sustantiva como procesal reguladora de los despidos colectivos, por no haberse respetado el procedimiento establecido.

En apoyo de su tesis, la Sala se refiere a su sentencia de 18 de noviembre de 2014, que fueobjeto de atención en una entrada anterior del blog, de la que recupero un fragmento de interés para el litigio ahora analizado:

“(La Sala) ha de dar respuesta a un recurso de casación empresarial articulado en dos motivos, ambos de índole jurídica sustantiva (art. 207 e de la LRJS). En primer lugar, y con reiteración de la tesis expuesta en la contestación a la demanda, la existencia de caducidad de la acción por haber interpuesto la parte demandante la demanda fuera de plazo, con alegación de vulneración del art. 59.3 de la LET en relación con el art. 124.6 de la LRJS; en segundo lugar, y con la misma reiteración anterior, se defiende la tesis de no infracción de los umbrales establecidos en el art. 51.1 de la LET para deber proceder a un despido colectivo, con alegación de infracción por la sentencia de instancia de este precepto, del 124.11 de la LET y del 6.4 del Código Civil.

La Sala desestimará (fundamento jurídico segundo) la alegación de caducidad de la acción, si bien no por los mismos motivos que los recogidos en la sentencia de instancia. Antes de llegar a su conclusión, la Sala repasa su doctrina sobre la determinación del dies ad quem y del dies a quo en materia de plazos de cumplimiento de los umbrales fijados por el art. 51.1 de la LET que establecen, cuando se alcanzan o superan, la obligación de instar un procedimiento de despido colectivo para proceder a la extinción del personal, trayendo a colación la sentencias de 23 de abril de 2012 y 23 de enero de 2013, en las que se interpreta el art. 51.1 de la LET en estos términos: “el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer período de noventa días y el inicial del siguiente”. Pasa inmediatamente a recordar igualmente su doctrina sobre “las extinciones computables a efectos de determinar la existencia de despido colectivo”, con apoyo en sus resoluciones de 25 y 26 de noviembre de 2013, en las que se concluyó, en la misma línea que ha resuelto la sentencia de instancia, que “tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el acuerdo extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleador”. Por consiguiente, tanto los despidos disciplinarios reconocidos como improcedentes, y los objetivos a los que también se reconoció ese carácter, debían entrar, como así fue, en el cómputo numérico a efectos de determinar si se había superado el umbral del art. 51.1  de la LET.

… Sobre el segundo motivo del recurso, cabe decir que la recurrente rechaza la tesis de la nulidad de los despidos aunque hipotéticamente hubiera superado (tesis que rechaza) los umbrales del art. 51.1 de la LET y niega la existencia de fraude ley, argumentando además que ese carácter fraudulento no fue alegado por la parte demandante. El rechazo de este motivo derivará del hecho de la sentencia de instancia declaró la nulidad por incumplimiento de los requisitos formales (art. 124.11 LRJS) y no por fraude de ley. Tampoco cabe aceptar que no se computan aquellos que la Sala califica de “despidos improcedentes acordados por la empresas y consensuados posteriormente”, y que supongo que se refiere a los despidos disciplinarios  decididos por la empresa y que con posterioridad se acordó su improcedencia (el matiz me parece digno se ser destacado), ya que ha quedado antes expuesto, con apoyo en la doctrina jurisprudencial, que todos los despidos no inherentes a la persona del trabajador entran a efecto del cómputo numérico para determinar si deben tramitarse como individuales o colectivos. Es cierto que ha habido acuerdos entre dos partes y que la sentencia ahora enjuiciada tiene efecto sobre aquellos, remitiendo la Sala a lo dispuestos en el art. 160.5 de la LRJS y planteando, de modo incidental, que sobre los pactos ya concluidos “cabrá en su caso recurso de revisión o podrá pedirse la nulidad de la transacción por vicios del consentimiento según los casos y la voluntad de los afectados…”, pero en trámite de proceso individual afectante a cada supuesto en concreto”.

En definitiva, la Sala estima el RCUD y mantiene la sentencia de instancia, declarando la nulidad del despido de la trabajadora recurrente  y condenando a la empresa recurrida “a la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir”.    

5. Por último, dejo constancia de una muy interesante sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel TSJ de Navarra el 16 de junio, de la que fue ponente la magistrada María del Carmen Arnedo, que sin duda requeriría de un comentario monográfico por su extensión, que declara no ajustado a derecho el despido colectivo “por no concurrir las causas económicas, organizativas y productivas invocadas por la empresa, pero antes desestima la petición de nulidad formulada por las partes demandantes.

Sólo quiero destacar aquí, dado que es un ámbito de estudio en el que estoy en la actualidad muy implicado en el marco de un proyecto de investigación dirigido por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta, que la sentencia debe dar respuesta a un motivo de nulidad de los despidos colectivos decididos por la empresa demandada, alegado por la parte trabajadora demandante, cual es el de la discriminación de trato en la determinación de los  trabajadores afectados, más exactamente de discriminación por razón de edad, con cita de los preceptos que se consideran infringidos y que son los arts. 14 y 17 de la CE (supongo que es un error la segunda referencia, que cabe referida a la LET) y el art. 1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

El interés de este litigio radica en que, a diferencia de prácticamente casi todos los conocidos por los tribunales y que versan sobre la extinción de contratos de trabajadores de 55 años y de mayores de dicha edad, el caso del que ha conocido el TSJ navarro trata sobre la hipotética discriminación de los trabajadores menores de 50 años, que han sido los afectados por la decisión empresarial. Según consta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el argumento de la parte trabajadora demandante (comité de empresa y secciones de sindicales de CC.OO, UGT, LAB, ELA y CGT en TRW automotive España SLU) son los siguientes: “Razonan que la utilización del criterio de la edad, concretamente que todos los afectados sean menores de 50 años, no resulta neutral, ni persigue beneficiarles a ellos, sino que responde exclusivamente al objetivo de no tener que soportar los costes de los mecanismos que la legislación social establece en la protección de los trabajadores mayores de 50 años en los despidos colectivos ( artículo 51.9 , 10 y 11 del Estatuto de  los Trabajadores ). Que la empresa finalmente optó por despedir a 123 trabajadores vinculando su decisión exclusivamente a evitar la aportación al Tesoro Público. Y, en definitiva, que el factor utilizado por la empresa es discriminatorio, al resultar especialmente gravoso para los trabajadores más jóvenes en relación con los mayores de 50 años para los que, además, el legislador ha previsto medidas de aseguramiento”. La misma tesis de nulidad de los despidos por discriminación por razón de edad es defendida por el Ministerio Fiscal”. La tesis final de la parte trabajadora sobre “el mayor aseguramiento” de los trabajadores de mayor edad no me parece precisamente el mejor argumento desde el plano sindical, aunque es cierto que sí ha sido aceptado en el terreno jurídico por los tribunales y de ello ya me he ocupado en anteriores entradas, pero no deja de ser una reflexión incidental en este momento.

Consta en los hechos probados de la sentencia ahora analizada que los criterios de selección aplicado por la empresa eran los siguientes: “Resultarán excluidos del despido colectivo los trabajadores de cincuenta o más años de edad. Podrán acogerse al despido colectivo los trabajadores menores de 50 años que voluntariamente lo decidan, manifestándolo por escrito a la Dirección de la Empresa en el plazo de los 15 días naturales a contar desde la fecha de entrega de la presente comunicación y, en todo caso, antes del 31 de diciembre de 2016. La Empresa podrá denegar peticiones de afectación voluntaria cuando considere que el trabajador en cuestión reúne un perfil competencial cualificado que resulta idóneo para el concreto puesto de trabajo. En relación con los trabajadores no voluntarios, los criterios de selección serán los que se expresan a continuación, que se aplicarán de forma separada para cada uno de los grupos de trabajadores afectados (Directos, Indirectos y Administrativos y Técnicos)…”.

La alegación de la parte demandada se basó en el cumplimiento de la normativa aplicable, por una parte, en el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no puso reparo alguno a su propuesta, por otra, y a que “resulta lógico pretender el mantenimiento en la empresa de los trabajadores más experimentados”, argumento este último que, a fuer de ser sinceros, no he visto en la mayor parte de PDC en los que se debate sobre la edad como criterio de selección de las extinciones y que es rechazado en el caso ahora analizado, razonando con acierto la Sala que “la experiencia laboral no la otorga en exclusiva la edad, siendo posible que trabajadores más jóvenes lleven más años trabajando en la empresa. Por tanto, si lo que la demandada pretendía era el mantenimiento de la plantilla con más experiencia debería haber optado por utilizar el criterio de la antigüedad en la empresa”. No obstante, también cabría pensar que hubiera trabajadores mayores de 50 años que tuvieran experiencia en su actividad profesional, pero llevaran pocos años prestando sus servicios en la empresa, por lo que en tal caso sí tendría sentido la argumentación empresarial, y lo dejo sólo planteado como hipótesis de trabajo por no conocer todas las interioridades del caso.

El TSJ repasa la jurisprudencia y doctrina judicial existente en conflictos conocidos sobre el mismo criterio de selección, la edad, con especial énfasis en el estudio de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 66/2015, de 13 de abril, así como también sobre la jurisprudencia relativa al art. 14 de la CE, es decir al principio de igualdad y no discriminación, con una amplia transcripción de la sentencia núm. 200/2001 de 4 de octubre, sin olvidar el estudio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su doctrina de que la prohibición de discriminación por razón de edad tiene carácter de “principio general del Derecho de la Unión” (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07).  

El TSJ procede al estudio de si el criterio de selección de la empresa, en los términos expuestos y con la justificación alegada, puede considerarse conforme a derecho, es decir si con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, TC y TS tiene “una justificación razonable y proporcionada”. La respuesta será afirmativa con argumentación jurídica basada sustancialmente en el cumplimiento de la normativa vigente (disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto y RD 1484/2012 de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, con apoyo en la sentencia de la AN de 5 de junio de 2015 y varias más recientes del TSJ de Madrid, con amplia transcripción de la dictada el 20 de enero de 2016. Sobre la sentencia de la AN me manifesté en estos términos:

“La sentencia procede a una explicación didáctica de la norma cuestionada, poniendo de manifiesto lo que al parecer de los miembros de la Sala aquella pretende, que es la protección de los trabajadores mayores de 50 años en una situación de grave crisis de empleo y en donde la pérdida de su empleo les colocaría en una muy difícil situación por las más que evidentes dificultades, no jurídicas sino derivadas de la realidad del mercado de trabajo, de poder reincorporarse al mundo laboral. De tal manera, y en un período que va desde los tres años anteriores al inicio de un ERE hasta los tres posteriores, y que también incluye otras extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona del trabajador, y exceptuando las extinciones por cumplimiento de la normativa sobre contratos de duración determinada (art. 49 1 c de la LET) la norma, afirma la Sala, “pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos…” así como también de las otras extinciones mencionadas.

Inmediatamente a continuación la Sala destaca acertadamente que tal protección o aseguramiento “no es absoluto” ya que sólo se aplica a las empresas que cuentan con un número mínimo de trabajadores y que han tenido, o pueden tener, beneficios en los períodos ya reseñados, concluyendo que tal medida aseguratoria no es tan relevante como parece a primera vista ya que “no se impone… a las empresas de menos de 500 trabajadores, ni tampoco a las empresas con pérdidas”.

Pero, ¿impide la norma que una empresa, por ejemplo la ahora demandante, pueda tramitar un PDC o despedir por otros motivos “no inherentes a la persona del trabajador? En absoluto, aunque lo que ocurre es que puede resultarle más costoso económicamente hablando. Pero, más allá de esta última consideración, no hay obstáculo alguno, ni jurídico ni económico, para instar un PDC que afecte a trabajadores menores de 50 años, o adoptar medidas de flexibilidad interna (reducción de jornada, suspensiones contractuales) como alternativas a la externa, recordando con acierto a mi parecer la Sala que quien puede lo más puede lo menos, y que el legislador de la reforma laboral de 2012 “apuesta decididamente por las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de flexibilidad externa” (no comparto la tesis de la Sala sobre la apuesta del legislador de 2012, por mucha exposición de motivos de la que pudiera deducirse lo contrario, pero no es este el motivo de comentario de la sentencia de la AN).

Por consiguiente, si la norma persigue “un objetivo socialmente loable” en modo alguno cabe afirmar, como sostenía la demandante,  que sea “injusta y desproporcionada” ya que pretende evitar que los costes de las medidas empresariales recaigan en lo trabajadores de mayor edad, debiendo pues asumir la empresa que si adopta una decisión de despedir a mayores de  50 años asumirá  unos costes económicos adicionales que tienen por finalidad evitar “.. la socialización de los costes de su decisión”. La norma además, se ajusta perfectamente a las reglas sobre retroactividad reguladas en el art. 2.3 del Código Civil, en cuanto que dicho precepto la permite si hay una norma que así lo disponga, de tal manera que en modo alguno se han vulnerado los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas. En los costes económicos que deberá soportar por la decisión de despedir a trabajadores mayores de 50 años se incluirán los que afecten a trabajadores despedidos individualmente pero por motivos no inherentes a la persona del trabajador, “por cuanto se trata de despidos disciplinarios cuya improcedencia se ha reconocido por la demandante en acta de conciliación o en las cartas de despido y en documentos posteriores al mismo, habiéndose reconocido, incluso, por sentencia judicial, en uno de los supuestos”.

Para el TSJ navarro, hay otro argumento que milita a favor de la validez del criterio de selección, cual es la tendencia legislativa a la especial protección de los trabajadores de edad avanzada, concretada no sólo en las medidas recogidas en el RD 1484/2012, sino también en el Real Decreto-ley5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, del que me ocupé en unaanterior entrada del blog en estos términos:

“El capítulo IV trata sobre las medidas “para evitar la discriminación de los trabajadores de más edad en los despidos colectivos” (más edad es igual a 50 o más años, y lo digo para diferenciarlo de las medidas aplicables a trabajadores de edad madura, a partir de 45 años, o a trabajadores de edad avanzada, de 55 a 64 años), y procede a modificar la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011.
El art. 10 ha de ponerse en estrecha relación con la norma que desarrolló el art. 51 de la LET en su ámbito de aplicación, el RD 1484/2012 de 29 de octubre, “sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años”, modificado por la disposición final séptima del RDL 5/2013. La novedad más relevante radica en un cambio en el ámbito de aplicación de la norma: mientras que en la normativa ahora derogada…  consistía en la obligación de la empresa de una aportación económica cuando el despido colectivo afectara a trabajadores de cincuenta o más años de edad, el texto que hoy entra en vigor vincula la obligación empresarial no al hecho del despido de un número indeterminado de trabajadores de más edad, sino al hecho de que el porcentaje de trabajadores despedidos de dicha franja de edad sobre el total de trabajadores despedidos por la empresa en el expediente de regulación de empleo “sea superior al porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores de la empresa”, concretando en el mismo precepto, en la línea de los criterios aplicables para todo despido colectivo, que trabajadores deben computarse a efectos del cálculo del porcentaje, teniendo en consideración que dicho cálculo se efectuará teniendo en cuenta “la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo”.

También se modifica el período durante el cual la empresa o grupo de empresa ha obtenido beneficios, de tal manera que se mantiene el ya vigente de los dos ejercicios económicos anteriores al que se inicie el procedimiento de despido colectivo, y se añade uno nuevo consistente en dos ejercicios económicos consecutivos comprendidos “entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”.

También hay una modificación relevante respecto al cálculo de la aportación económica, ya que se tomarán en cuenta las prestaciones abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal en caso de contratos de trabajadores de 50 o más años extinguidos por causas no inherentes a los mismos, “siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo”, mientras que en la normativa hoy derogada se hacía referencia a los tres años posteriores.

La explicación oficial del gobierno, con la que me permito complementar mi explicación propia, es la siguiente: “Las aportaciones deberán realizarse exclusivamente cuando exista discriminación por razón de la edad en los despidos, es decir, en la medida en que el porcentaje de trabajadores de más de 50 años incluidos en el despido colectivo sea superior al peso de ese colectivo en la plantilla de la empresa”, y “Se introduce una modificación relativa al requisito de obtención de beneficios, de manera que, además de las empresas que hayan obtenido beneficios en los dos ejercicios anteriores al despido colectivo, queden incluidas aquellas empresas que obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior al despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha”…”.

Sobre la normativa “protectora” de los trabajadores mayores de 50 años, el RD 1484/2012, es de muy recomendable lectura el artículo del profesor Ricardo Esteban “La obligaciónempresarial de realizar aportaciones al Tesoro Público en despidos colectivosque afecten a trabajadores de cincuenta o más años. Un análisis crítico trascuatro años de vigencia”, publicado en el núm. 12 (diciembre 2015) de la revista “Trabajo y derecho”.


“¿Debe interpretarse el art. 10.1 de la Directiva 92/851 en el sentido de que el supuesto de “casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales”, en tanto que excepción a la prohibición del despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia”, es un supuesto no equiparable a “uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” a que se refiere el art. 1. 1a) de la Directiva 98/59/CE2 de 20 de julio de 1998, sino un supuesto más restringido?

En caso de despido colectivo, para apreciar la existencia de casos excepcionales, que justifican el despido de trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85, ha de exigirse que la trabajadora afectada no pueda ser recolocada en otro puesto de trabajo, o es suficiente con que se acrediten causas económicas, técnicas y productivas que afectan a su puesto de trabajo?

¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992, que prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia, una legislación, como la española, que traspone dicha prohibición estableciendo una garantía en virtud de la cual a falta de prueba de las causas que justifican su despido se declara la nulidad del mismo (tutela reparativa) sin establecer una prohibición de despido (tutela preventiva)?

¿Es conforme al art. 10.1 de la Directiva 92/85/CE, de 19 de octubre de 1992, una legislación, como la española, que no contempla una prioridad de permanencia en la empresa en caso de despido colectivo, para las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en periodo de lactancia?

¿A los efectos del apartado 2 del art. 10 de la Directiva 92/85, es conforme una normativa nacional que considera suficiente una carta de despido como la de autos que no hace referencia alguna a la concurrencia de un supuesto excepcional, además de los que motivan el despido colectivo, para afectar a la trabajadora en situación de embarazo por la decisión de extinción colectiva?”.
 
Buena lectura de las sentencias, y buena jornada, que estoy seguro de que así será, del Aula Iuslaboralista de la UAB.