El interés de la
sentencia es sin suda innegable, en cuanto que es reconocido el derecho a
prestaciones por desempleo de un médico interno residente (MIR) de nacionalidad
extracomunitaria tras finalizar su período de formación como residente, siendo
la primera vez, hasta donde mi conocimiento alcanza, que la Sala de lo Social
del TS, reunida en Pleno, se pronuncia sobre esta cuestión, y puede afectar a
un número relevante de personas, en cuanto, por ejemplo, que la Asociación deMédicos Internos Residentes Extranjeros (AMIREX) recoge en su página web que “un
Informe descriptivo sobre la encuesta a Residentes de primer año en Mayo 2012
realizado por el Ministerio de Sanidad determina que para ese año más del 20 %
de las plazas del sistema MIR fueron ocupadas por Latinoamericanos, es decir
más de 1.300 Médicos Latinoamericanos en solo ese año”. Datos globales, sin
distinción por razón de nacionalidad, sobre el número de MIR que aún no han
completado su período de formación, se encuentran en una información publicada
por la Confederación Estatal de sindicatos médicos (CESM), delegación deGranada, situándolos en 27.402, y destacando que “la cifra es menor que las
anteriores, ya que en 2014, 2015 y 2016 se habrían contabilizado 30.051, 29.042
y 28.114 residentes respectivamente”.
Se pueden
encontrar en las páginas webs jurídicas artículos de letrados que han asumido la
defensa de demandantes en caso semejantes al actual, en los que explican con
detalle el planteamiento de defensa del derecho a la prestación por desempleo
y, obviamente, la valoración positiva de su reconocimiento por parte de algún
Tribunal Superior de Justicia. Tal sería el caso, por ejemplo, del letrado
Rafael Lucero Recio en su artículo “Los tribunales españoles reconocen elderecho de los médicos internos residentes extracomunitarios a cotizar pordesempleo”, publicado en el portal Legaltoday el 12 de septiembre de 2016, en
el que analiza la sentencia del TSJ de Madrid de 15 de febrero de 2016 y
concluye que “no cabe duda alguna de que los MIR extracomunitarios tienen, al
igual que sus compañeros de nacionalidad comunitaria, tienen derecho a cotizar
por desempleo y por consiguiente, a percibir la prestación por desempleo una
vez finalizado el periodo MIR. Y todo ello, independientemente del tipo de
permiso del que se disponga para permanecer en España, ya sea permiso de
estancia por estudios o permiso de residencia y trabajo”. Un análisis crítico
de la situación de los MIR extranjeros puede leerse en el artículo de José I.
Puglisi titulado “Residentes extracomunitarios: ¿un MIR de segunda?”, con el subtítulo“Aunque no hay diferencias entre los contratos, los futuros especialistas noprovenientes de Europa tienen menos derechos”, publicado en “La Revista” del
portal “Redacción Médica” el pasado 18 de febrero.
La reciente
sentencia del TSJ de Andalucía (sede Granada) de 22 de diciembre de 2016, de la
que fue ponente la magistrada Beatriz Pérez, efectúa una buena síntesis de
diversas sentencias del TSJ que se han pronunciado, ya sea en sentido favorable
o negativo, al reconocimiento del derecho de los MIR extracomunitarios a
percibir prestaciones por desempleo. La citada sentencia reconoce el derecho y
concluye que “Es importante también, como han señalado algunos Tribunales,
según hemos analizado anteriormente, tener en cuenta que estamos ante una
figura, la de los MIR, de naturaleza dual, pues los mismos están prestando servicios
como trabajador desde el mismo comienzo de su relación laboral, debiendo primar
esta condición de trabajador frente a la de estudiantes. Por lo tanto, no
podemos considerar que nos encontremos ante una persona con autorización para
estudiante al que a su vez se le autoriza para realizar actividades laborales,
sino que estamos ante un trabajador al que no se le requiere - para trabajar -
una autorización de trabajo”.
2. Entremos ya en
el estudio de la sentencia del TS, que desestima, en contra del criterio
defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que
solicitaba la estimación, el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la abogacía del Estado en nombre y representación del
Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el TSJ deMadrid el 28 de octubre de 2015, de la que fue ponente la magistrada Virginia
García, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid el 27 de
febrero de 2015, en cuya parte dispositiva se estimó la demanda de un MIR de
nacionalidad peruana, con el dato añadido ciertamente relevante, de ser en el
momento de la interposición de la demanda “residente comunitario en España, con
permiso de cinco años, por familiar ciudadano de la Unión Europea”, y se
reconoció su derecho a percibir prestaciones por desempleo. La fundamentación
jurídica de la sentencia del TSJ se remite en su integridad a la dictada por la
misma Sala el 20 de marzo de 2015.
El muy amplio y
detallado resumen oficial de la sentencia permite ya tener un excelente
conocimiento de la cuestión debatida y de la argumentación de la Sala (no así
de la del voto particular, ya que sólo se menciona su existencia): “Prestación
de desempleo. Demandante, de nacionalidad peruana, Residente de Farmacología
Clínica, que ha prestado servicios en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid
desde el 20 de mayo de 2010 al 19 de mayo de 2014, habiendo cotizado por la
contingencia de desempleo. El SPEE le niega la prestación alegando que no se
encuentra entre las personas comprendidas en la prestación por desempleo que
determina el artículo 205 de la LGSS, ni entre los que deben cotizar por dicha
contingencia ya que la autorización por estudios que le fue expedida en su día
únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo de
duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además
durante la misma no procedía su cotización por la contingencia de desempleo. La
sentencia de instancia, confirmada por la sentencia de suplicación, concede la
prestación. Recurre el SPEE. Se desestima el recurso. El actor está comprendido
en el ámbito del artículo 205 de la LGSS. Su relación es laboral de carácter
especial y está comprendido en el campo de aplicación del Régimen General de la
Seguridad Social. Hay obligación de cotizar por desempleo ya que así está
establecido en la LGSS, sin que esté establecida exclusión alguna ni en la
citada norma ni en la LOEX. No es aplicable a esta relación lo dispuesto en la
DA 16 del Reglamento de Extranjería, RD 557/ 2011, de 20 de abril, que
establece que no se cotizará por desempleo en las contrataciones de los
extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de
duración determinada, ya que el actor no es titular de autorización de trabajo
pues no se le exige, a tenor del artículo 43 del Reglamento de Extranjería. Es
residente comunitario en España con permiso por cinco años, por familiar
ciudadano de la Unión Europea desde el 12 de enero de 2015 hasta el 11 de enero
de 2020. Voto particular”.
3. En el
fundamento de derecho primero de la sentencia del TS se encuentra una buena
síntesis de la sentencia del JS y de la dictada en suplicación por el TSJ, que
completan, para conocimiento de todas las personas interesadas, los hechos
probados de la sentencia de instancia, recogidos en el antecedente de hecho
segundo, que sufrieron alguna modificación en el trámite de suplicación.
Interesa retener que
el MIR demandante prestó sus servicios durante un período de cuatro años (20 de
mayo de 2010 a 19 de mayo de 2014) para el Servicio Madrileño de Salud,
solicitando el reconocimiento de prestaciones por desempleo al finalizar su
etapa residencial, La denegación, en idénticos términos que en todos los casos
en que se han solicitado las prestaciones, se produjo por resolución del SPEE
con la siguiente argumentación: “no se encuentra entre las personas comprendidas
en la protección por desempleo que determina el art. 205 del texto Refundido de
la Ley General de la Seguridad Social , ni entre los que debían cotizar por
dicha contingencia, ya que la autorización de estancia por estudios que le fue expedida
en su día, únicamente le habilitaba para permanecer en España durante el tiempo
de duración de la formación de especialista en Ciencias de la Salud y además,
durante la misma, no procedía su cotización por la contingencia de
desempleo". Consta en hechos probados que el hospital clínico San Carlos
de Madrid, en el que el MIR prestaba su actividad, cotizó por desempleo.
La sentencia
aportada de contraste, a los efectos de dar cumplimiento al requisito dispuesto
en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es la dictadapor el mismo TSJ de Madrid el 17 de noviembre de 2014, de la que fue ponente el
magistrado Enrique Juanes, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por
el SPEE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de
Madrid el 16 de mayo de 2014, revocando esta y desestimando la demanda sobre
reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo.
La argumentación
se encuentra en el fundamento de derecho tercero, cuyo primer párrafo
reproduzco a continuación: “De los preceptos transcritos se desprende que los
extranjeros que cursen en España estudios de formación sanitaria especializada
de acuerdo con la Ley 44/2003, de 11 de noviembre, de profesiones sanitarias,
quedan sometidos al régimen de autorización de estancia a efectos de estudios -
art. 33.8 LO 4/2000 - y en cuanto ostenten un título español de licenciado o
graduado en medicina, farmacia, enfermería u otros títulos universitarios que
habiliten para participar en las convocatorias anuales de pruebas selectivas
para el acceso a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar,
si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el
Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral
especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la
Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización
de trabajo. La duración de la estancia es la misma que la de la actividad, en
este caso la duración de los estudios de MIR regulados en el RD 1146/06. En
definitiva, legalmente la consideración de la situación de la actora, como la
de los facultativos extranjeros en su misma situación, es la de autorización de
estancia por estudios, si bien dada la singularidad de tales estudios que dan lugar
a una relación laboral de carácter especial, el reglamento prevé expresamente
que esa actividad laboral la pueden realizar sin necesidad de autorización de
trabajo. Finalmente, en esa situación no se ha de cotizar por la contingencia
de desempleo, como establece la disposición adicional decimosexta del
reglamento”.
El TS aceptará la
existencia de contradicción, con pleno acierto a mi entender, por tratarse de
supuestos sustancialmente idénticos y frente a los que dos tribunales han
llegado a fallos diferentes, con reconocimiento del derecho en un caso y
desestimación en otro. El núcleo duro del conflicto, y sobre el que gira la
contradicción entre las dos sentencias, es la fundamentación del SPEE, idéntica
en ambas, para la denegación de las prestaciones y a la que me he referido ya
con anterioridad, no teniendo mayor trascendencia jurídica que en la sentencia
recurrida “el SEPE deniegue la prestación” y en la de contraste “la conceda y,
con posterioridad, revoque la concesión y declare indebida la percepción de la
prestación…”.
Una vez afirmada
la existencia de contradicción, hay que proceder por la Sala al examen del
RCUD, es decir a su fundamentación jurídica, en la que se alega, en términos
sustancialmente idénticos a los defendidos en instancia y en suplicación, no
sólo en este caso sino en todos los que se han planteado en sede judicial
social, “la infracción de los arts. 205.1 de la LGSS, en relación con el
artículo 33 de la LOEX y los artículos 37 y 43 y la DA 16 del Reglamento de
Extranjería”. La argumentación nuclear del SPEE se centra en el último precepto
referenciado, que dispone que “En las contrataciones de los extranjeros
titulares de las autorizaciones de trabajo para actividades de duración
determinada y para estudiantes no se cotizará por la contingencia de desempleo”.
4. A imagen y
semejanza del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con la obvia diferencia
de que el TS sólo se refiere a la normativa interna, la Sala procede en primer
lugar al repaso de toda la normativa que considera de aplicación al litigio
enjuiciado, y no únicamente la citada por la parte recurrente.
A tal efecto, se
recuerda en primer lugar, con cita de los preceptos entonces vigentes en la
normativa aplicable al litigio, cuál es el campo de aplicación de la Ley
General de Seguridad Social, es decir, su extensión, poniendo el acento en el apartado 1 a), en que se dispone la
aplicación de la norma a los trabajadores por cuenta ajena… “con independencia
de la naturaleza común o especial de su relación laboral” (recordemos ya que la
prestación de los MIR se regula por una relación laboral especial, de acuerdo a
lo dispuesto en el RD 1146/2006, de 6 de octubre). A continuación se incluye
las referencias normativas a la obligación de cotizar (art. 15), la acción
protectora del sistema de Seguridad Social, que incluye las prestaciones
económicas para personas que se encuentren en situación de desempleo (art. 38),
y quiÉnes son las personas comprendidas en dicha acción protectora específica
(art. 205), cuyo apartado 1, incluye entre otros a los trabajadores por cuenta
ajena incluidos en el régimen general de la Seguridad Social, con la matización
previa, aplicable a todos los casos, de
que la protección se otorgará “siempre que tengan previsto cotizar por
esta contingencia”.
Más adelante, la
Sala se detiene en los preceptos considerados de aplicación de la Ley Orgánica
4/2001 de 11 de enero (modificada) conocida coloquialmente como Ley de
extranjería, y técnicamente como reguladora “de los derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social”, recordando el contenido de
los arts. 14 y apartados 1 y 5 del art. 36. El primer precepto dispone la
igualdad de acceso de los extranjeros
residentes al acceso a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social “en
las mismas condiciones que los españoles”, mientras que el segundo regula la necesidad
de disponer de las correspondientes autorizaciones previas para residir y
trabajar, a salvo de que la segunda no fuere necesaria, y dispone en su
apartado 5 el derecho al acceso a las prestaciones de Seguridad Social que
fueran compatibles con su situación administrativa, si bien regula de manera
expresa que aquellos trabajadores en situación irregular que carezcan de
autorización de residencia y trabajo no podrán obtener prestaciones por
desempleo.
El desarrollo de
la LOEX se produjo por el RD 557/2011 de 20 de abril, que dedica un artículo
específico, el 43, al régimen especial de los estudios de especialización en el
ámbito sanitario, posibilitando la actividad laboral regulada por el RD 1146/2006
a los extranjeros con titulación académica obtenida en España, o con título
extranjero reconocido u homologado, “sin que sea necesario que dispongan de la
correspondiente autorización de trabajo”. Se refiere más adelante al art. 45,
que regula la definición y los supuestos en que un extranjero puede encontrarse
en situación de residencia temporal, en los que se incluyen los de autorización
de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada
(apartado f) y autorización de residencia temporal con excepción de la
autorización de trabajo (apartado i), así como también, obviamente, a la ya
citada disposición adicional decimosexta y los supuestos que regula de
exclusión de la cotización por desempleo.
Por último, la
Sala se detiene en el RD 1146/2006 de 6 de octubre (objeto de atención por miparte en una entrada anterior del blog dedicada a la problemática de una MIRespañola que presentó una demanda por reclamación salarial con alegación dediscriminación por razón de sexo), con mención expresa de los arts. 1 y 2, el
primero referido al objeto, ámbito de aplicación y fuentes, y el segundo
dedicado a la forma, contenido y eficacia del, subrayo, contrato de trabajo,
celebrado entre “el residente, en su condición de trabajador, y… la entidad
titular de la unidad docente acreditada para impartir la formación, en su
condición de empleador o empresario”.
5. La Sala
desestimará el RCUD con la argumentación que se expone en los fundamentos de
derecho cuarto y quinto, siendo en el primer párrafo del fundamento de derecho
cuarto donde ya se anuncia que la aplicación de los preceptos anteriormente
enunciados llevará a dicha desestimación.
Subraya la Sala
que las peculiaridades del caso, a los efectos del posible percibo de
prestaciones por desempleo, radican en que la relación laboral especial se
concierta entre una empresa y un trabajador de nacionalidad extranjera, de
acuerdo a la posibilidad ofrecida por el art. 43 del RD 557/2011; un
trabajador, que de acuerdo a su contrato laboral va a realizar un período de
formación durante un determinado período de tiempo como MIR, con duración
inicial de un año y prorrogable hasta un máximo de cuatro. Obsérvese las
diferencias de planteamiento jurídico según se ponga el acento, como hace el TS
y todas las sentencias de TSJ que han reconocido el derecho a la prestación, en
la existencia de una relación laboral y la consiguiente cotización por la
contingencia por desempleo a la Seguridad Social, o por el contrario, como hace
el SPEE, las sentencias que deniegan la prestación y el voto particular a la
sentencia del TS, en la existencia de una autorización para estudios que
habilita para permanecer en España sólo durante el período formativo, no previéndose
(en la interpretación que se efectúa de la disposición adicional decimosexta)
la obligación de cotizar por desempleo (aunque en todos los litigios que sean suscitado
ante los tribunales el empleador hospitalario había cotizado por dicha
contingencia).
La polémica jurídica
sobre la aplicación de la citada disposición a los MIR extranjeros durante su
prestación formativo-laboral será resuelta por la Sala en sentido negativo, por
considerar, de acuerdo con el razonamiento expuesto más arriba, que el MIR no
se encuentra en la situación jurídica de ser titular “de una autorización de
trabajo para actividades de duración determinada”, ya que el art. 43 del RD
557/2001 le exime de la necesidad de disponer de autorización de trabajo para
poder prestar una actividad laboral (con contenido formativo) en nuestro país.
La exclusión de la
aplicación de la citada disposición adicional radica, pues, en que no necesita
dicha autorización de trabajo, no dándose en consecuencia el supuesto fáctico
al que el precepto anuda la no obligatoriedad de cotizar por la contingencia
por desempleo, y por ello su empleador actúa conforme a derecho cuando cotiza
(al igual que el trabajador) por dicha contingencia, con los efectos
posteriores que ello tendrá para generar el derecho a prestaciones por
desempleo.
Tampoco estaríamos
ante el supuesto de tratarse de estudiantes, porque el carácter formativo de la
actividad que realiza el MIR no obsta a que su formalización jurídica se
realice al amparo de una normativa que regula una relación laboral especial,
con cobertura jurídica en el art. 2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
6. Una vez
expuesta, con cuidado razonamiento, la no aplicación de la disposición
adicional, la Sala pasa revista a la tesis de que la parte trabajadora sólo dispone
de autorización para residir en España durante su período formativo-laboral, cobrando
aquí importancia la referencia realizada con anterioridad por mi parte a la
situación jurídica del MIR tras la finalización del período formativo-laboral,
encontrándose en la de residente comunitario por ser familiar de ciudadano de
la UE, con permiso de cinco años desde el 12 de enero de 2015 al 11 de enero de 2020. La Sala observa
que la parte inicialmente demandante ha disfrutado de permiso de estancia en
España desde que solicitó una prórroga
por estudios de su autorización de residencia, de fecha 11 de febrero de 2009,
que fue prorrogándose mientras realizaba su actividad formativo-laboral, y
siendo la última concedida a estos efectos con vigencia hasta el 5 de junio de
2015, si bien, tal como consta en el expediente administrativo aportado por el
SPEE a las actuaciones judiciales, “en fecha 12/01/2015 le ha sido concedida la
Residencia por Familiar de Comunitario válida hasta el dia 11/01/2020”.
Por fin, y en
estrecha relación con el anterior punto abordado, la Sala se detiene en el
examen de la situación de los ciudadanos extranjeros que se encuentran
residiendo en España de forma regular y su incidencia sobre el posible acceso
al percibo de prestaciones por desempleo, con cita de doctrina de la propia
Sala, y con una amplia transcripción de la sentencia de 21 de diciembre de 1994
(RCUD 1466/1994), de la que ahora reproduzco un párrafo de especial interés
para la fundamentación de la sentencia ahora analizada: “…La autorización administrativa
es una técnica de intervención pública que pertenece al tipo de la denominada
actividad administrativa de limitación. Esta se define por la doctrina
científica como la que, de acuerdo con la ley, opera en el ámbito de la
restricción de la libertad de los particulares, pero sin sustituir la actividad
de éstos, y presenta distintos grados. La técnica autorizatoria, que debe
distinguirse frente a la prohibición absoluta, suele manifestarse de dos
formas: como acto administrativo que levanta una prohibición relativa prevista
en una norma de policía (prohibición con reserva de autorización) o como
control meramente declarativo para el ejercicio de un derecho o facultad de preexistente.
Aunque se admita que en el caso del permiso de trabajo estamos ante la primera
modalidad de intervención, la misma no puede confundirse con una prohibición
absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque,
como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español
si cuenta con permiso de residencia; puede también buscar otro empleo y, por
último, cuando lo encuentre puede, a su vez, solicitar el permiso de trabajo”.
Pues bien, el
demandante se encontraría en situación en la situación legal de desempleo, por
disponer de permiso de residencia hasta el 11 de enero de 2020, siendo así que
la prestación por desempleo que reclama es por una duración inferior a la del
período de residencia que puede regularmente permanecer en España, “por lo que durante
el tiempo por el que tiene concedida autorización de residencia puede
permanecer en España y buscar empleo, solicitando, en su caso, la pertinente
autorización de trabajo, si fuera necesaria”.
6. Por su parte,
el voto particular formulado por el magistrado Miguel Ángel Luelmo, y que sin
duda recoge la ponencia inicial presentada, asume la tesis de la sentencia de
contraste, que no es otra, en definitiva, que la del SPEE, analizando si el MIR
extranjero, una vez finalizado su período formativo-laboral, puede o no
disfrutar de prestaciones por desempleo, y si dicha persona, en razón de la
situación residencial en la que se encuentra en España, puede ser acreedora de
dicha prestación.
Al igual que la
sentencia, el voto particular repasa la normativa que considera aplicable, bastante
diferente por cierto de la utilizada por la mayoría de la Sala, poniendo el acento
y ciertamente no es casualidad ya que servirá para apuntalar la tesis
discrepante, en aquellos artículos de la LOEX que vinculan la autorización a un
extranjero para residir en España a la realización de estudios y actividades
formativas.
Por ello, y además
de una mención expresa al art. 13 de la Constitución, en cuanto que remite la
regulación de los derechos y libertades públicas de los extranjeros, garantizados
en el título I, a los términos que establezcan los tratados “y la ley”, no es de
extrañar la cita del art. 33 de la LOEX, y los arts. 37 y 42 del RD 557/2011,
además del art. 43 regulador de la relación laboral especial, para llegar a una
argumentación que no me convence en absoluto respecto a cómo entiende existente
la autorización de trabajo “por el mero hecho de hallarse en la misma situación
contemplada en el precepto”, es decir la de disponer de una titulación que le
permitirá, en su caso, acceder a la realización de una actividad
formativa-laboral regulada por una relación laboral especial. Si la norma
dispone de manera expresa “sin que sea necesario que dispongan de la
correspondiente autorización de trabajo”, está diciendo claramente a mi parecer
que no se requiere la misma, pero el voto particular discrepante realiza otra
interpretación bien distinta, cual es que la autorización se ha concedido “de
antemano por ministerio de la ley” y sin necesidad de solicitud, concluyendo que
“en cualquier caso la autorización se requiere y existe”. Dejo aquí constancia
de la discrepancia de la mayoría de la Sala con el criterio del voto
particular, con una interpretación por parte de este último que me parece
extraordinariamente forzada y con la que se busaca, a mi parecer, poder después
fundamentar su razonamiento de aplicación de la disposición adicional
decimosexta por tratarse a su parecer de un supuesto, el litigioso, que encaja
en el mismo, por tratarse de la existencia de una situación jurídica de un
extranjero “titular de la autorización de trabajo para actividad de duración
determinada”. En su razonamiento, el
voto particular no olvida tampoco poner el acento en los aspectos formativos a
los que se refiere la Ley 44/2003 de 21 de noviembre, reguladora de las
profesiones sanitarias, norma que es el punto de referencia para la regulación
de la relación laboral especial por el RD 1146/2006.
En síntesis, pues,
y basándose, la cita del art. 13 CE no era ciertamente casual, en el precepto
constitucional y su remisión a la ley, en que puede haber diferencias de trato
justificadas entre españoles y extranjeros (no creo, dicho sea incidentalmente,
que la cuestión a debate sea la de una hipotética discriminación, sino otra mucho
más concreta de aplicación de la normativa legal vigente en cuanto a qué
trabajadores tienen derecho a las prestaciones por desempleo), el voto
particular concluye que la actividad “formativa” del MIR (la omisión al término
“laboral” tampoco me parece una casualidad), una vez finalizada, no permite el
acceso a las prestaciones por desempleo por finalizar el título jurídico que le
impediría permanecer en España y por consiguiente no poder cumplir el requisito
requerido por el art. 203.1 de la LGSS (actualmente art. 262.1) de poder y
querer trabajar, y tampoco poder suscribir el compromiso de actividad.
A todo ello,
además, el voto anuda la ineficacia jurídica de las cotizaciones efectuadas por
la contingencia por desempleo, y rechaza la tesis de la mayoría de la Sala
respecto a cómo ha interpretado la importancia de la situación jurídica, y la
fecha en que se inicia, del demandante no ya como MIR sino como familiar de
ciudadano comunitario, criticando su argumentación y defendiendo que dados los
limitados términos en que se produjo la modificación de los hechos probados de
la sentencia de instancia, modificación instada por el SPEE, “no cabe en el
presente recurso realizar una nueva alusión y comentario a dicho documento,
aunque sea para tratar de acomodarse a su texto completo en lo que de
beneficioso pudiera resultar para la tesis sostenida”.
La tesis global
del voto particular se concreta en este párrafo que reproduzco a continuación y
con el que doy por finalizado mi comentario, no sin antes volver a destacar la
importancia de la sentencia por el número no menospreciable de personas que se
pueden encontrar en situación de desempleo por darse el mismo supuesto que se
ha abordado en el caso ahora enjuiciado: “En resumen, pues, que la residencia
del actor finalizaba con la causa por la que se había otorgado la susodicha autorización
MIR, a partir de cuyo momento se sobreentiende que procede el retorno del
trabajador a su país de origen puesto que la causa de su entrada y residencia
en España es la formativa, con una duración determinada y único período en que
se ha cotizado (aunque indebidamente), de ahí que no se exija en esa situación
una autorización de trabajo e igualmente que no se prevea y esté expresamente excluida
la cotización por contingencia de desempleo, con lo que falta ese requisito
previo para acceder a la prestación, por más que se haya cotizado
improcedentemente durante ese período, sin que, por otra parte, una
autorización de residencia por estudios pueda tener eficacia alguna al efecto
puesto que en las autorizaciones de trabajo para estudiantes no se cotizará por
la contingencia de desempleo y, en cuanto a la autorización de residencia como familiar
de ciudadano de la Unión Europea, no se extendió sino seis meses después de
dicha contingencia”.
Buena lectura.
