jueves, 31 de diciembre de 2020

Ley catalana de igualdad de trato y no discriminación. Contenido laboral.

 

1. El Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña publica hoy la Ley 19/2020 de 30 de diciembre, deigualdad de trato y no discriminación. 

La ley entrará en vigor al mes siguiente de su publicación (disposición final tercera), si bien es importante destacar que la disposición final segunda dispone que “El Gobierno y los departamentos de la Generalidad, en el ámbito de sus respectivas competencias, deben dictar en el plazo de ocho meses el reglamento de desarrollo del régimen sancionador y las demás disposiciones que sean necesarias para la ejecución de los preceptos de la presente ley”, y que el Gobierno “El Gobierno debe aprobar en el plazo de ocho meses el decreto de regulación del Organismo de Protección y Promoción de la Igualdad de Trato y la No Discriminación, que debe establecer su denominación, estructura y funcionamiento en los términos que determina el título IV”.  El art. 2 regula el ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y territorial, disponiendo que lo será “a todas las personas físicas y jurídicas, tanto del sector público como del ámbito privado, situadas o que actúen en el territorio de Cataluña, en todos los ámbitos de actuación y con independencia de que operen de forma personal, presencial y directa, en el entorno de las redes sociales o por medios telemáticos con origen o destino en el ámbito territorial de Cataluña”

La norma consta de un amplio Preámbulo. El titulo I recoge las disposiciones generales;  el II los ámbitos de aplicación material del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación; el III la defensa y promoción del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación, que incluye el capítulo I sobre garantías del derecho a la igualdad y a la no discriminación, y el II dedicado a la promoción del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación y medidas de acción positiva; el título IV regula los instrumentos para la protección y la promoción de la igualdad de trato y la no discriminación, estando dedicado el capítulo I al organismo de Protección y Promoción de la Igualdad de Trato y la No Discriminación, el II al Centro de memoria histórica, observatorio y comisión para la protección y la promoción de la igualdad de trato y la no discriminación, y el III a los Protocolos de actuación y campañas de apoyo a las víctimas. La norma contiene diez disposiciones adicionales, tres transitorias y tres finales. 

2. Evidentemente, todo el contenido de la norma tiene trascendencia e interés para los ámbitos laborales, dentro obviamente del ámbito competencial autonómico. Ahora bien, hay algunos preceptos que tienen afectación directa a las relaciones de trabajo en el ámbito de las Administraciones Públicas e indirecta a las que se dan en el sector privado, básicamente recogidos en el título II que regula los “ámbitos de aplicación material del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación”.

Sin perjuicio de poder volver sobre el contenido de la norma en próximas entradas, reproduzco a continuación aquellos preceptos del texto que a mi parecer tienen repercusiones más evidentes sobre las relaciones de trabajo.  

Buena lectura.

Artículo 5. Alcance del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación 

1. El derecho a la igualdad de trato implica la ausencia de toda discriminación directa o indirecta fundamentada en alguno de los motivos de discriminación a los que se refiere la presente ley.

2. No se puede considerar discriminación la diferencia de trato que se derive de disposiciones, conductas, actos, criterios, omisiones o prácticas que tengan por objeto revertir, corregir, reparar o paliar situaciones de discriminación, desigualdad o minorización de carácter estructural. En caso de discriminación múltiple, la justificación de la diferencia de trato se debe cumplir respecto de cada uno de los motivos de discriminación. 

3. Las acciones positivas o diferencias de trato son admitidas y se deben promover si una norma con rango de ley lo autoriza o si resultan de decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a los grupos de población vulnerables mediante acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su inclusión social, su incorporación al mundo laboral o su acceso a bienes y servicios esenciales.

Artículo 6. Ocupación y función pública

1. Las administraciones públicas deben establecer políticas para garantizar la igualdad de oportunidades en el trabajo, tanto en la empresa privada como en la función pública, y velar por que no se produzca ninguna situación de discriminación de acuerdo con la presente ley, y, en el marco de la normativa aplicable, aplicar medidas de acción positiva y de reversión, corrección, reparación y paliación de situaciones de discriminación, desigualdad o minorización de carácter estructural, proporcionadas a las necesidades específicas de las personas en situación de mayor vulnerabilidad, como es el caso de los colectivos infrarrepresentados en el empleo y la función pública.

2. El Gobierno, para el cumplimiento de lo establecido por el apartado 1, debe aplicar medidas para:

a) Garantizar de una manera real y efectiva, a través de la Inspección de Trabajo, la no discriminación por razón de orientación sexual, identidad de género o expresión de género y el pleno ejercicio de los derechos de las personas, en materia de contratación y de condiciones de trabajo y empleo, al personal de la Administración de la Generalidad, tanto funcionario como laboral.

b) Fomentar la implantación progresiva de indicadores de igualdad que tengan en cuenta la realidad de las personas en el sector público y en el ámbito privado y de un distintivo para reconocer a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad y no discriminación.

c) Asegurar la cooperación interadministrativa para velar por la formación especializada y la debida capacitación de los profesionales en materia de igualdad de trato y no discriminación.

d) Proteger las condiciones laborales en la incorporación al mundo laboral, evitar las desigualdades de sueldo y reducir la discriminación machista.

3. El Gobierno debe velar por la aplicación de la normativa de igualdad de trato y no discriminación, especialmente, en el acceso al empleo, en la formación y en la promoción para que no haya discriminación directa ni indirecta por ninguno de los motivos a los que se refiere el artículo 1, tanto en la empresa privada como en la función pública, y, en este sentido, debe remover los obstáculos y los impedimentos que dificultan el acceso al empleo, la formación y la promoción.

Artículo 7. Negociación colectiva

1. Las administraciones públicas, los sindicatos y las patronales, en el ámbito del diálogo social y la negociación colectiva, deben cumplir la normativa de igualdad de trato y no discriminación para la prevención, corrección y erradicación de cualquier forma de discriminación en la regulación y la negociación de las condiciones de trabajo, y adoptar las medidas de fomento del diálogo con los agentes sociales y económicos más representativos para establecer códigos de conducta, planes de gestión de la diversidad y buenas prácticas.

2. Los representantes de los trabajadores deben velar por el cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación y, en particular, por la aplicación de medidas de acción positiva y la consecución de los objetivos que persiguen.

Artículo 8. Organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico

Las organizaciones políticas, sindicales y empresariales, los colegios profesionales y cualquier otra organización de interés social o económico incluidos en el ámbito de aplicación de la presente ley deben respetar el derecho a la igualdad de trato en la adhesión, la inscripción o afiliación y en la participación de los miembros en la estructura orgánica y el funcionamiento de la organización.

Artículo 11. Salud.

6. El departamento competente en materia de salud debe garantizar las medidas para la no discriminación por razón de enfermedad y, a tal efecto, debe:

a) Promover la eliminación de todas las actitudes, normas y prácticas que generan estigma, discriminación o trato diferenciado por motivos de enfermedad en los ámbitos laboral, social, escolar y económico, e impulsar el estudio y la revisión de las limitaciones actuales por estos motivos en el acceso al empleo y los servicios, con el objetivo de modificar la normativa que no se adecua a las necesidades sanitarias actuales.

Artículo 19. Libertad religiosa.

3. Las administraciones públicas deben velar especialmente por la no discriminación en el uso de indumentaria relacionada con la identificación étnica, cultural o religiosa en los ámbitos en los que se detectan más casos de discriminación, como el educativo, el laboral y el sanitario, y emprender medidas para evitarlo.

Artículo 31. Subvenciones públicas y contratación.

1. Las administraciones públicas, en el ejercicio de sus competencias, deben determinar los ámbitos en los que las bases reguladoras de la concesión de subvenciones deben incluir la valoración de actuaciones para la consecución efectiva de la igualdad de trato y la no discriminación por parte de las entidades solicitantes.

2. Las administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, mediante los órganos de contratación respectivos y con relación a la ejecución de los contratos que suscriban, deben establecer condiciones especiales con el fin de promover la inclusión, la cohesión, la igualdad de trato y la no discriminación, de acuerdo con lo establecido por la legislación de contratos del sector público. En concreto, deben incluir cláusulas sociales e igualitarias que tengan en cuenta a:

a) Los colectivos que requieren una especial protección, como lo son las personas con discapacidad o trastorno mental.

b) Las personas en riesgo de exclusión social.

3. Las administraciones públicas no pueden establecer ningún tipo de contrato ni destinar ninguna subvención a entidades que no respeten las condiciones de la presente ley, ni tampoco pueden establecer contratos o conceder subvenciones a ninguna entidad que promueva desigualdades por alguno de los motivos a los que se refiere el artículo 1.

Aplicación de la jurisprudencia del TJUE sobre el cómputo bidireccional de los 90 días en un despido colectivo. Notas a la sentencia del JS núm. 3 de Barcelona de 21 de diciembre.

1. El pasado 13 de noviembre publiqué una entrada en el blog titulada “Despidos colectivos. Computo bidireccional de los 90 días: ni hacia atrás, ni hacia delante, sino ambos. Examen del litigio que ha dado lugar a la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19)” 

En dicha entrada, tras una breve introducción, analicé la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la determinación del período de cómputo de 90 días para proceder a un despido colectivo, el auto del Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona de 25 de marzo de 2019 por el que se elevaba una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las conclusiones del abogado general y la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19).

Terminaba el artículo con una breve recapitulación final, en la que afirmaba que “se trata de una nueva sentencia del TJUE que cuestiona la interpretación que ha hecho de la normativa comunitaria la jurisprudencia española en materia de despido colectivo, y que en esta ocasión, así me lo parece, va bastante más lejos de las dictada en el caso Rabal Cañas, ya que mantiene una tesis contraria a la del TS”, añadiendo que “quedamos ahora a la espera de la resolución del órgano jurisdiccional remitente, es decir del JS núm. 3 de Barcelona, y de los posibles recursos que puedan interponerse contra esta”.

2. Pues bien, ya tenemos la primera sentencia que aplica la jurisprudencia del TJUE, dictada por el JS que elevó la petición de decisión prejudicial, a cuyo frente se encuentra el magistrado Xavier González de Rivera, que ha sido dictada el 21 de diciembre y que adquirirá firmeza si las partes en conflicto, como así parece, no interponen recurso de suplicación. Agradezco al letrado Jorge Mellado la amabilidad que ha tenido al enviarme el texto de la resolución judicial, lo que me permite completar la explicación realizada en la entrada antes citada.

Cabe decir con anterioridad a mis notas sobre la sentencia del JS que la dictada por el TJUE fue objeto de un riguroso comentario por parte del profesor bloguero Ignasi Beltrán de Heredia en la entrada “Despido colectivo, cómputo del período de 90días y la regla del compás (y, ¿el fin de la caducidad de 20 días?): apropósito de la STJUE 11/11/20 (C‑300/19), Marclean Technologies”  en la que formula estas interesantes reflexiones en su valoración final de aquella: “… desde el punto de vista de los trabajadores («jugando» con las opciones que lamentablemente ofrece el colapso de los Tribunales), preventivamente, quizás, sea prudente anunciar en la demanda la posibilidad de que la extinción pueda ser parte de un eventual despido colectivo «a futuro» y poderlo valorar en el juicio (y cabría preguntarse si sería posible, por ejemplo, en caso de modificación sustancial equiparable a un «despido en sentido estricto»). Y, desde el punto de vista de las empresas, ante la eventual posibilidad de que se acabe declarando la nulidad por incumplimiento del procedimiento del despido colectivo, un principio de prudencia sugiere que evalúen concienzudamente las implicaciones de todas y cada una de sus decisiones «extintivas» y «modificativas» y, en consecuencia, ajusten su comportamiento a los requerimientos legales”.

3. Remito a la explicación realizada en la anterior entrada sobre los antecedentes de hechos del litigio y añado ahora que una vez recibida la sentencia del TJUE por el órgano jurisdiccional nacional remitente se dio un plazo de 10 días a las partes para que formularan las alegaciones que estimaran pertinentes antes de procederse a dictar sentencia, trámite que únicamente fue evacuado por la parte actora.

En cuanto a los hechos probados, y como complemento de las explicaciones ya efectuadas en la anterior entrada, cabe dejar constancia de que se trata de una trabajadora de nacionalidad extracomunitaria que prestaba servicios para la empresa desde el 31 de octubre de 2016, y que fue despedida el 31 de mayo de 2018, siendo la razón de ello “la disminución sensible del volumen de negocios de la empresa, y porque se han incumplido los objetivos y expectativas de productividad y eficacia posible dentro de los parámetros de rentabilidad exigibles a su puesto de trabajo y categoría profesional evaluados recientemente”. Más allá de dichas posibles causas, no parece precisamente que la empresa las tuviera muy claras, por decirlo de alguna manera, ya que inmediatamente se acompañaba de un escrito en el que se reconocía la improcedencia del despido, con el que la trabajadora mostró su disconformidad.

Recordemos que los datos relevantes a efectos de las cuestiones prejudiciales planteadas por el JS al TJUE fueron el cese de 8 personas trabajadoras desde el 15 de mayo al 15 de agosto, que el día 15 de agosto causaron baja otras 29, y que el día 25 cesó la última persona que quedaba en plantilla de la empresa, procediéndose al cierre de este y sin que conste personal alguno en la misma desde dicha fecha. El cese de las 29 personas trabajadoras fue formalmente voluntario, y todas ellas fueron contratadas por otra empresa al día siguiente.

Conocemos también que se celebraron elecciones para representantes del personal en la empresa en julio de 2016, siendo elegida una delegada de personal, que solo dos meses después negoció el convenio colectivo de empresa, suscribiéndose el 15 de septiembre y siendo publicado en el Boletín Oficial de la provincia de Barcelona el 17 de marzo de 2017.

3. En la resolución del caso, y en atención a las alegaciones de las partes, el juzgado concluye que hay tres cuestiones que deben ser objeto de respuesta por su parte; en primer lugar cuál es el convenio colectivo aplicable, ya que será determinante para la fijación de la cuantía de la indemnización  si el despido es declarado nulo o improcedente; en segundo término, si se han aportado indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales alegada por la parte demandante para poder trasladar la carga de la prueba a la parte demandada; por último, y lo más relevante a los efectos de mi exposición, si se puede considerar que estamos en presencia  de un despido colectivo, lo que llevará a analizar el cese de 29 personas trabajadoras con posterioridad al despido de la parte actora, y dentro del período posterior de 90 días, y a determinar si procede aplicar la jurisprudencia sentada por el TJUE en la sentencia citada de 11 de noviembre (asunto C-300/19).

A) La resolución de la cuestión relativa al convenio colectivo aplicable trae nuevamente a la palestra la importancia de la reforma laboral de 2012 y la primacía del convenio colectivo de empresa, si bien en esta ocasión el juzgador concluirá que no es de aplicación este último y si el sectorial por cuanto de toda la documentación disponible, incluida la relativa al proceso electoral, se concluye que la empresa está encuadrada en el ámbito de aplicación de la industria siderometalúrgica y no en el de actividad de multiservicios. Más importante aún para el juzgador, evidentemente crítico con las consecuencias de la reforma laboral, y comparto su parecer, es que el convenio de empresa contenía cláusulas salariales y de jornada bastante inferiores a las del convenio sectorial, y que fue negociado en solo 15 días y por una sola representante del personal.

B) En cuanto a la pretendida nulidad del despido, alegada con carácter principal por la parte actora, más exactamente por vulneración del art. 14 de la Constitución y 17.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en cuanto que la trabajadora habría sido despedida por razón de raza o etnia, de toda las alegaciones formuladas el juzgador concluye que se trata de una sospecha que no cumple con la doctrina del Tribunal Constitucional para que pueda ser trasladada la carga de la prueba a la parte demandada.

Dicho sea incidentalmente, el juzgador deja apuntado que otra posible causa hubiera podido ser la situación de incapacidad laboral de la actora, ya que fue despedida solo dos días después de iniciar aquella situación médica, pero concluye que no puede realizarse de oficio el examen de esa posible discriminación que no fue alegada ni en la demanda ni en el acto de juicio, que situaría a mi parecer claramente en posición de indefensión a la parte demandada y podría dar lugar, en caso de un hipotético recurso de suplicación, a la nulidad de las actuaciones.

C) Por último, lasentencia da respuesta afirmativa a la existencia de un despido colectivo aun cuando las personas trabajadoras que deben computarse a efectos de superar el umbral numérico fijado por el art. 51.1 de la LET cesaran en su actividad con posterioridad al despido de la actora.

Tras recordar el contenido más relevante de la sentencia del TJUE, el juzgador concluye, basándose ciertamente en la misma, que no es necesario acudir a la previsión recogida en el último parágrafo del art. 51.1 LET para prevenir posibles fraudes (“Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”) ya que la sentencia del TJUE permite el computo bidireccional, hacia atrás o hacia adelante, de los 90 días, siempre y cuando las extinciones contractuales se produzcan por motivos no inherentes a la persona del trabajador o de la trabajadora.

Llegará a la conclusión de que las extinciones operadas el día 15 de agosto, aún siendo formalmente voluntarias no eran tal por cuanto la única razón de tal decisión era “la seguridad de que seguían trabajando para otra empresa sin solución de continuidad al pasar en bloque a otra compañía”, por lo que estaríamos en presencia, no de bajas voluntarias sino de extinciones por causas objetivas a las que sería de aplicación el art. 51.1 de la LET con la reciente interpretación del cómputo de los 90 días fijado por la sentencia del TJUE.

En consecuencia, y dado que nos encontramos en presencia de un despido colectivo que no se ha tramitado con arreglo a lo dispuesto en el art. 124 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, el despido de la parte actora debe ser declarado nulo al amparo de lo dispuesto en el art. 122.2 LRJS. 

4. Una última manifestación importante que efectúa la sentencia, y que es sin duda la razón de la no presentación de recurso de suplicación por ninguna de las partes, es la relativa a los efectos del despido nulo en un caso como el ahora analizado, en el que no es posible la readmisión por estar cerrada la empresa. Acudiendo a la jurisprudencia del TS (con cita de las sentencias de 21 de julio de 2016 y 25 de octubre de 2017) manifiesta que el alto tribunal ha aceptado que se declare la extinción del contrato en la misma sentencia si esta ha sido solicitada expresamente por la parte trabajadora y se acredita la imposibilidad de readmisión, fijándose ya en la sentencia la cuantía de la indemnización y de los salarios de tramitación. Así lo hace el juzgador, fijando la indemnización de 6.180,16 euros, y 54.080,40 euros en conceptos de salarios de tramitación desde que se produjo el despido.

Buena lectura.