sábado, 31 de agosto de 2024

La reforma de la normativa laboral australiana (Fair Work Legislation Amendment - Closing Loopholes No. 2 -Act 2024). Atención especial al reconocimiento del derecho a la desconexión, la definición de empresario y trabajador, el trabajo en plataformas digitales, y la contratación temporal.

  

1. Sigo con mucho interés, por razones familiares que en algunas ocasiones he explicado en entradas anteriores de este blog (véase aquí  , aquí  y aquí   , la vida política y económica de Australia, con especial interés, algo muy lógico por razón de mi experiencia profesional, a todo aquello que ocurre en el ámbito de las relaciones de trabajo.

Mis conocimientos de la lengua inglesa no son lo suficientemente buenos para seguir dicha vida sin necesidad de acudir a los sistemas electrónicos de traducción, pero sí son suficientes, ya que la terminología es semejante, para seguir qué acaece en el marco normativo y convencional laboral, aunque a fuer de ser sinceros he de decirles que hay que hacer un esfuerzo para situarse en el contexto de la realidad australiana y de su sistema político y económico, bastante diferente del que existe en la mayor parte de países de la Unión Europea y, desde luego, de España.

Y  sin embargo, y no vean en lo que voy a decir a continuación una contradicción con lo anterior, hay muchos puntos de conexión entre ambas realidades, la australiana y la española, en el ámbito laboral, como lo demuestra las recientes reformas operadas por la Ley que da título a esta entrada, aprobada por el gobierno laborista que accedió al poder tras las elecciones de julio de 2022, presidido por Anthony Albanese, y que puso fin a un largo período de gobierno conservador presidido por Scott Morrison, por lo que las similitudes con la realidad política española, un gobierno del Partido Popular durante siete año y medios y un cambio posterior a un gobierno socialista, sólo o en coalición, es innegable.

2. El propósito de este artículo no es en modo alguno de carácter doctrinal, ya que no tengo los conocimientos suficientes, históricos y actuales, para realizar un amplio estudio de la normativa laboral australiana.

Es más sencillo: siguiendo la información facilitada en las páginas web del Ministerio de Empleo y Relaciones Laborales, de la Comisión de Trabajo Justo, y del Partido Laborista, pretendo poner a disposición de los lectores y lectoras los rasgos más importantes del sistema de relaciones laborales australiano, a la par que, cuando considere necesario, ponerlo en relación con aquello que, ya regulado normativamente o bien que se encuentra en fase de diálogo entre el gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, encontramos en las relaciones laborales en España (e, insisto, en buena parte de otros países miembros de la Unión Europea).

Ya adelanto, que mi interés se centrará, aportando la traducción no oficial de las disposiciones incluidas en la cita Ley 2 de 2024 (texto íntegro aquí ), en el reconocimiento, con matices ciertamente (para empresas de menos de 15 trabajadores la reforma entrará en vigor dentro de un año), del derecho a la desconexión laboral, en la recuperación de la noción de empresario y trabajador, o más exactamente sería decir a mi parecer de la relación contractual laboral, que había existido durante décadas y que fue modificada por una sentencia eminentemente formalista del Tribunal Supremo, en la “asimilación” de quienes prestan servicios en plataformas digitales a los trabajadores asalariados para que les puedan ser aplicadas las normas laborales (supongo que más de un lector o lectora estará pensando en una cierta similitud de esta nueva regulación con la figura de las relaciones laborales especiales recogida en el art. 2 de nuestra Ley del Estatuto de los trabajadores), y en la definición de que debe entenderse por contratación de duración determinada u “ocasional”.

El título completo de la norma es “Fair Work Legislation Amendment (Closing Loopholes No. 2) Act 2024, No. 2, 2024, An Act to amend the law relating to workplace relations, certain independent contractors, unfair contracts, the road transport industry and registered organisations, and for related purposes” (Enmienda a la legislación sobre trabajo justo ( supresión de lagunas nº 2) de 2024 Nº 2, Ley 2024, por la que se modifica la legislación relativa a relaciones laborales, ciertos contratistas independientes, contratos desleales, la industria del transporte por carretera y organizaciones registradas, y para fines relacionados).

3. Todos estos cambios normativos han entrado el vigor el 26 de agosto, y me interesa en especial destacar, respecto a la desconexión laboral, que dicha entrada en vigor ha sido valorada por la presidenta del Australian Council of Trade Unións, (Consejo de sindicatos australianos) Michele O Neil ,  como “... un día histórico para los trabajadores. El movimiento sindical ha ganado el derecho legal para que los australianos pasen tiempo de calidad con sus seres queridos sin el estrés de verse obligados a responder constantemente llamadas y correos electrónicos laborales irrazonables”, así como también que, como promedio, una persona trabajadora “...  realiza de cinco a seis horas de trabajo no remunerado cada semana. Gracias a la introducción de esta nueva ley, los australianos ahora pueden recibir un pago por esas horas de trabajo”.

En los medios de comunicación, el mismo día de la entrada en vigor, unos de los diarios más importantes e influyentes de Australia, el Sydney Morning Herald, se hacía eco de la reforma en un artículo  publicada por su responsable de política,Fiona Macdonald,con  este significativo titular : “The 9 to 5 is back! Time to put the phone on silent” (¡Vuelven las 9 a las 5! Es hora de poner el teléfono en silencio), y se afirmaba que habiendo sido los empresarios hasta ahora los grandes beneficiados por el "aumento de la disponibilidad", el derecho a la desconexión “simplemente recalibra el equilibrio en el lugar de trabajo”. 

Respecto al cambio en las relaciones de trabajo de los trabajadores de plataformas digitales, es de mucho interés el artículo de Fiona Waring “Riding the Waves of Change: New Regulation for Gig-Economy Workers” (“Abordando las olas del cambio: nueva regulación para los trabajadores de la economía informal”), publicado el 14 de julio  , en el que explica que las reformas operadas por la nueva Ley

“introducirán una nueva clase de trabajador en Australia, "trabajadores similares a empleados", que cubrirá a muchos (pero no a todos) los trabajadores de la economía informal que de otro modo habrían sido clasificados como contratistas independientes;

facultarán a la Comisión de trabajo justo (FWC) para introducir estándares mínimos para los trabajadores similares a empleados;

proporcionarán un marco de convenio colectivo basado en el consentimiento para los trabajadores similares a empleados; e

introducirán protecciones para los trabajadores asalariados frente a la desactivación injusta por parte de los operadores de plataformas de trabajo digitales (operadores de plataformas).

Estas nuevas enmiendas no se aplicarán a los trabajadores de la economía gig que sean empleados genuinos o contratistas independientes genuinos que no entren en la definición de "trabajador asalariado".

4. En la página web del Departamento de Empleo y Relaciones Laborales encontramos esta breve y clarificadora síntesis del sistema laboral australiano 

“El sistema nacional de relaciones laborales está establecido por la Ley de Trabajo Justo de 2009 y otras leyes, y cubre a la mayoría de los empleados y empleadores del sector privado en Australia.

Como se establece en la Ley de Trabajo Justo y otras leyes laborales, los elementos clave de nuestro marco de relaciones laborales son:

Una red de seguridad de términos y condiciones mínimas de empleo.

Un sistema de negociación colectiva a nivel de empresa respaldado por obligaciones de negociación y reglas que rigen la acción industrial.

Protección contra el despido injusto o ilegal.

Protección de los derechos laborales, como el derecho a participar en actividades industriales, el derecho a no sufrir discriminación ilegal en el trabajo y el derecho a no sufrir influencia o presión indebidas en la negociación de acuerdos individuales.

Las leyes de relaciones laborales de Australia son promulgadas por el Parlamento de la Commonwealth. La aplicación práctica de la Ley de Trabajo Justo en los lugares de trabajo está supervisada por la Comisión de Trabajo Justo y el Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo.

La aplicación práctica de la Ley de Trabajo Justo (Organizaciones Registradas) de 2009 está supervisada por la Comisión de Trabajo Justo.

La Comisión de Trabajo Justo es el tribunal nacional independiente de relaciones laborales. Las funciones de la comisión incluyen fijar salarios mínimos, aprobar acuerdos empresariales, supervisar la negociación y las acciones industriales y resolver disputas en el trabajo. La comisión también lleva a cabo una serie de funciones relacionadas con las organizaciones registradas (sindicatos y organizaciones de empleadores), como su registro, fusión, reglas, solicitudes de WHS y permisos de entrada, y educación sobre sus responsabilidades, como mantenimiento de registros, finanzas y elecciones.

El Defensor del Pueblo para el Trabajo Justo ayuda a los empleados, empleadores, contratistas y la comunidad en general a comprender sus derechos y responsabilidades en el lugar de trabajo y hace cumplir las leyes laborales de Australia”.

5. Conozcamos a continuación algunas de las importantes reformas llevadas a cabo por el gobierno laboralista desde su llegada al poder, siguiendo la explicación efectuada tanto por el propio Primer Ministro en alguna ocasión como por las y los responsables de los departamentos ministeriales competentes.

A) La reforma dela ampliación del permiso remunerado de licencia parental era explicada por el primer ministro y por la ministra responsable de servicios sociales, Amanda Rishworth, el 18 de marzo en esos términos  

“Los cambios del Partido Laborista a la licencia parental remunerada (que amplía el plan a seis meses completos) ahora serán ley después de que el Senado aprobara hoy el Proyecto de ley de modificación de la licencia parental remunerada (más apoyo para las familias trabajadoras) de 2023.

Eso significa que los nuevos padres serán elegibles para obtener más licencia parental remunerada a partir del 1 de julio de este año con la aprobación de esta legislación histórica.

Se espera que más de 180.000 familias se beneficien de la ampliación del plan cada año, y los futuros padres podrán solicitarlo por adelantado a partir del 26 de marzo.

El proyecto de ley cumple con el compromiso del Gobierno de ampliar la licencia parental remunerada a 26 semanas para 2026, como se anunció en el presupuesto de octubre de 2022-23, y representa una inversión de 1.200 millones de dólares en el plan de licencia parental remunerada hasta 2026-27.

A partir del 1 de julio, se añadirán dos semanas más de pago cada año hasta que la duración total del plan de licencia parental remunerada alcance las 26 semanas en julio de 2026.

El proyecto de ley aumenta el número de semanas reservadas para cada padre en régimen de "úselo o piérdalo" a cuatro semanas para fomentar un mayor reparto de las responsabilidades domésticas y de cuidados. También proporciona más flexibilidad al aumentar la cantidad de licencia que los padres pueden tomar al mismo tiempo, de dos a cuatro semanas.

La ampliación de la licencia parental remunerada a 26 semanas también complementa el plan del Gobierno, anunciado a principios de este mes, de pagar la jubilación durante la licencia parental remunerada a partir del 1 de julio de 2025.

Actualmente, el plan de licencia parental remunerada ofrece a las familias hasta 20 semanas de pago por cada hijo, con 2 semanas reservadas para cada padre de la pareja...”

B) El anterior Ministro responsable de empleo y relaciones laborales, Tony Burke, efectuaba el 28 de junio, a modo de síntesis de su actividad ministerial, un balance de lasreformas laborales llevadas a cabo en dos años, para poner de manifiesto los resultados satisfactorios obtenidos, en estos términos 

“El enfoque del Gobierno Laborista de Albanese en materia de relaciones laborales está dando resultados increíbles, con casi medio millón más de trabajadores cubiertos por convenios de empresa y trabajadores con premios que se benefician de aumentos salariales de 10.000 dólares.

Dijimos que nuestras leyes de Empleos Seguros, Mejores Salarios arreglarían el sistema de negociación y ahora estamos viendo la prueba:

La Comisión de Trabajo Justo aprobó 1.022 convenios de empresa en el primer trimestre de 2024, según muestran las nuevas cifras del Departamento de Empleo y Relaciones Laborales que se publicarán hoy. Eso es mucho más que en el mismo período del año anterior, justo después de que nuestras leyes de Empleos Seguros, Mejores Salarios fueran aprobadas por el Parlamento. Los acuerdos aprobados en el trimestre de marzo de 2024 cubrieron a 364.996 empleados: el mayor número de empleados cubiertos por acuerdos recientemente aprobados en más de una década.

En el trimestre de marzo de 2024, había 2,14 millones de personas cubiertas por un acuerdo de empresa vigente, alrededor de 480.000 trabajadores más desde que el Partido Laborista llegó al gobierno.

... Nuestras leyes han revitalizado el sistema de negociación, lo que significa que los empleadores y los empleados vuelven a la mesa para negociar acuerdos que benefician a ambas partes.

Significa que los empleadores están obteniendo una mejor productividad y los trabajadores están obteniendo aumentos salariales.

Al mismo tiempo, la huelga industrial se ha desplomado. Los días perdidos por huelgas industriales fueron siete veces más altos en el último trimestre del gobierno de Morrison que ahora.

La decisión del Gobierno de defender a los trabajadores con salarios bajos en tres revisiones salariales anuales consecutivas de la FWC también ha arrojado resultados asombrosos:

Ha habido un aumento promedio de $5,30 por hora en los ingresos de los trabajadores con salario mínimo a tiempo completo en nuestro primer mandato

Eso es $200 adicionales por semana, o $10 400 por año antes de impuestos

Hemos supervisado un aumento de $3,77 por hora en el salario mínimo en nuestro primer mandato

Para un trabajador con salario mínimo a tiempo completo, eso es $143 adicionales por semana, o $7451 por año antes de impuestos

El salario anual de un trabajador con salario mínimo a tiempo completo ha pasado de $40 175 a $47 627 en poco más de dos años

... Hemos logrado estos aumentos salariales mientras manteníamos el desempleo en mínimos históricos y moderábamos la inflación”.

Como complemento de dichas manifestaciones cabe añadir estos datos concretos:

“El salario mínimo aumentará un 3,75 por ciento, o 33,10 dólares por semana, el lunes.

El salario mínimo ahora será de 24,10 dólares por hora, frente a los 20,33 dólares que costaba cuando el Gobierno Laborista de Albanese asumió el cargo.

En las tres revisiones salariales anuales de la Fair Work Commission desde las elecciones de 2022, hemos visto aumentos del salario mínimo del 5,2 %, 8,6 % y ahora 3,75 %.

2,6 millones de trabajadores que reciben el salario mínimo y premios se están beneficiando directamente de estos aumentos”.

C) Por último, la valoración política de la reforma laboral que entró en vigor en gran parte de su contenido el 26 de agosto (partes de la misma ya lo habían hecho el mes de febrero) fue efectuada por el flamante nuevo ministro responsable de la cartera de empleo y relaciones laborales, Murray Watt  , que enfatizaba que el derecho a la desconexión laboral era uno de los muchos beneficios que aquella significaba para los trabajadores y trabajadoras y efectuaba una buena síntesis de su contenido:

“... Las nuevas leyes brindarán a los trabajadores mayores protecciones en torno a las condiciones laborales, la seguridad laboral y su capacidad para equilibrar el trabajo y la vida, además de detener el pago insuficiente y la reducción de los salarios y las condiciones de los trabajadores australianos.

Los cambios que entran en vigor hoy incluyen:

Un derecho a desconectarse fuera del horario laboral remunerado;

Una definición justa de empleado eventual;

Una prueba más justa para determinar si una persona es un "empleado" o un "contratista independiente";

Nuevas funciones de "trabajador regulado" para la Comisión de Trabajo Justo, que incluyen el establecimiento de estándares mínimos para los trabajadores "similares a los empleados" en la economía informal y estándares mínimos para la industria del transporte por carretera”.

Y por lo que respecta concretamente al derecho a la desconexión laboral manifestaba lo siguiente:

“... Los trabajadores elegibles ahora tienen derecho a desconectarse.

Están legalmente protegidos de responder a los contactos fuera de su horario laboral a menos que no sea razonable no hacerlo.

El Ministro de Empleo y Relaciones Laborales, el Senador Murray Watt, dijo que, a menos que se les pague, no se debería esperar que los trabajadores monitoreen, lean o respondan a los contactos.

“Fichar la salida solía significar algo en este país”, dijo el Ministro Watt.

“Significaba tiempo con tus hijos, tiempo con tus amigos o simplemente tiempo para ti mismo para relajarte.

“Pero la tecnología ha cambiado la forma en que trabajan muchos australianos.

“Muchos trabajadores se sienten presionados a permanecer conectados a sus correos electrónicos y llamadas mucho después de haber terminado su jornada laboral.

“No debería ser controvertido que no se deba exigir a los trabajadores que hagan horas extras no remuneradas.

“El derecho no prohíbe que los empleadores o los empleados se comuniquen entre sí.

“Simplemente significa que, en la mayoría de las circunstancias, un empleado no necesita responder hasta que regresa al trabajo”.

Tales manifestaciones eran complementadas con la siguiente información:

“El derecho a desconectarse se aplicará a los empleados de empresas medianas y grandes a partir de hoy.

Comenzará para los empleados de pequeñas empresas dentro de 12 meses.

... Definición de empleados eventuales

Los empleados eventuales ahora pueden optar por buscar un empleo permanente después de 6 meses, o 12 meses para los empleados de pequeñas empresas, si ya no creen que cumplen con la definición de empleado eventual.

Un empleador puede negarse a aceptar esto en determinadas circunstancias, incluso cuando existen motivos operativos justos y razonables para hacerlo.

“Si un trabajador quiere seguir siendo un empleado eventual, esa es una opción legítima”.

“Pero sabemos que algunos trabajadores quieren más seguridad laboral.

“Nuestras reformas significan que se acabó la farsa de los ‘empleados eventuales permanentes’, que negaba a los trabajadores sus derechos.

“Las empresas aún pueden contratar a trabajadores eventuales para satisfacer sus necesidades de la misma manera que siempre lo han hecho.

“Pero los trabajadores eventuales que trabajan como empleados permanentes tendrán un camino más claro hacia la permanencia y la seguridad laboral que esto proporciona si así lo desean”.

 

Definiciones de empleado y empleador

Los cambios a partir de hoy garantizarán que se aplique una prueba más justa al determinar si una persona es un empleado o un contratista independiente.

Esto significa que se considerarán todas las partes de la relación laboral entre las partes, en lugar de solo los términos escritos del contrato. Esto ayudará a evitar acuerdos contractuales ficticios en los que el contrato escrito es totalmente incompatible con la realidad del lugar de trabajo.

“El carácter real de la relación debe determinar si una persona es un empleado”, dijo el Ministro Watt.

“Este cambio no exige de ninguna manera que las relaciones contractuales independientes genuinas se conviertan en relaciones laborales. Es un regreso a cómo funcionó la ley laboral australiana durante décadas”.

... A partir de hoy, la Comisión de Trabajo Justo puede, por primera vez, establecer estándares mínimos personalizados para los trabajadores “similares a los empleados” en la economía informal.

La Comisión de Trabajo Justo también puede considerar estándares mínimos para ciertos contratistas en la industria del transporte por carretera.

 

Estas reformas han sido impulsadas por la industria y los sindicatos.

... "Los nuevos poderes de la Comisión garantizarán que los trabajadores independientes, como los que trabajan en viajes compartidos, entrega de alimentos y cuidados, ya no queden en el olvido.

"Cualquier proveedor inescrupuloso que utilice la seguridad de los trabajadores para aumentar los precios está sobre aviso.

"Los trabajadores de viajes compartidos y entrega de alimentos no deberían tener que elegir entre la seguridad y recibir un salario”.

 

6. Vayamos ahora a una de las páginas web en la que los lectores y lectoras interesados en el conocimiento de la normativa laboral australiana encontrarán la mejor información, la de la Comisión de Trabajo Justo (Fair Work Commission) 

En la misma, se sintetizan algunos de los cambios de la Ley de 2024 por la que se modifica la legislación sobre el trabajo justo de 2009 que afectan a la labor de la Comisión, y que ciertamente son a mi parecer la mayor parte de la legislación laboral.

“... cambios en la definición de empleado ocasional y cambios en la conversión ocasional

cambios en la definición de empleo

cambios en las disposiciones relativas a la negociación en la que no se alcanza acuerdo

cambios en las disposiciones de negociación empresarial relativas a los acuerdos multiempresa y a los franquiciados

un proceso para que la Comisión elabore cláusulas modelo para los acuerdos de empresa

competencias relativas a los trabajadores «asimilados a empleados» que realizan trabajos en plataformas digitales en la economía colaborativa, entre ellas

la capacidad de dictar normas mínimas

resolución de litigios de trabajadores asimilados por desactivación injusta de una plataforma digital

poderes relacionados con la industria del transporte por carretera, incluyendo:

la capacidad de los nuevos grupos de expertos para dictar órdenes de normas mínimas

resolución de litigios de los trabajadores regulados del transporte por carretera sobre la rescisión injusta de un contrato

poderes para registrar convenios colectivos relativos a trabajadores regulados

funciones relacionadas con el derecho a la desconexión, entre ellas una nueva función de resolución de conflictos

un proceso para que la Comisión elabore un modelo de cláusula de indemnización

una función de resolución de conflictos sobre «contratos desleales» para contratistas independientes (por debajo de un umbral de ingresos elevados)

derechos de los delegados en el lugar de trabajo para los trabajadores regulados”.         

7. Paso a continuación, siguiendo el texto de la norma, a exponer los contenidos de aquellos puntos relevantes a los que me he referido al principio de mi explicación.

A) Derecho a la desconexión.

Para comparar con España, cabe recordar que este derecho está reconocido en el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, si bien se necesita de su concreción en sede negocial, habiéndose ya incorporado en importantes convenios colectivos. No obstante, sigue siendo un asunto que por parte gubernamental quiere regularse con mucha mayor concreción en el marco de la reforma anunciada, y hasta ahora no llevada a cabo por las discrepancias existentes en la mesa del diálogo social, sobre la reducción de la jornada de trabajo.

Pues bien, la regulación en la normativa australiana se encuentra en la parte de 8 del título I de la Ley 2 de 2024, que regula el derecho a la desconexión del trabajador en estos términos:

“(1) Un empleado puede negarse a controlar, leer o responder a contactos o intento de contacto, de un empleador fuera de su fuera del horario de trabajo, a menos que la negativa no sea razonable.

(2) Un empleado puede negarse a supervisar, leer o responder a contactos o intento de contacto, de un tercero si el contacto o intento de contacto está relacionado con su trabajo y se produce fuera de su horario de horas de trabajo, a menos que la negativa no sea razonable.

(3) Sin limitar las cuestiones que pueden tenerse en cuenta para determinar si una negativa no es razonable a efectos de los apartados (1) y (2), deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

(a) el motivo del contacto o intento de contacto;

(b) la forma en que se realiza el contacto o intento de contacto y el nivel de molestias que ocasiona el contacto o intento de contacto;

(c) la medida en que se compensa al empleado

(i) a permanecer disponible para realizar su trabajo durante el periodo en el que se produce el contacto o intento de contacto; o

(ii) por trabajar horas adicionales fuera del horario ordinario de trabajo del empleado;

(d) la naturaleza de la función del empleado y su nivel de responsabilidad;

(e) las circunstancias personales del trabajador (incluidas las responsabilidades familiares o asistenciales.

(4) Para evitar dudas, cada uno de los derechos contemplados en los apartados (1) y (2) es un derecho laboral en el sentido de la Parte 3-1.

Nota: Las disposiciones de protección general de la Parte 3-1 también prohíben la adopción de una acción adversa por parte de un empleador contra un empleado debido a un derecho laboral del empleado en virtud de esta Sección.

(5) Para evitar cualquier duda, la negativa de un empleado a controlar, leer o responder a un contacto, o intento de contacto, de su empresario, o de un tercero si el contacto o intento de contacto está relacionado con su trabajo, no será razonable si el contacto o intento de contacto es exigido por una ley de la Commonwealth, de un Estado o de un Territorio.

(6) Para evitar cualquier duda, si

(a) un trabajador está cubierto por un acuerdo de empresa; y

(b) el acuerdo de empresa incluye una cláusula de derecho a la desconexión que sea más favorable para el trabajador que los derechos de los apartados (1) y (2);

la cláusula de desconexión del convenio se sigue aplicando al trabajador.”

 

Respecto a los conflictos que pueden darse cuando el trabajador decida ejercer el derecho a la desconexión, la normativa los regula en estos términos:

“... Disputas sobre el derecho de desconexión del empleado

(1) Esta sección se aplica si:

(a) existe una controversia entre un empresario y un empleado porque el empleado se ha negado a controlar, leer o responder a un contacto o intento de contacto en virtud del apartado 333M(1) o

(2) y:

(i) el empresario cree razonablemente que la negativa es irrazonable; o

(ii) el empresario ha afirmado que la negativa es irrazonable y el trabajador cree razonablemente que la negativa no es injustificada; o

(b) existe otra controversia entre el empleador y el empleado sobre la aplicación del artículo 333M.

Discusiones en el lugar de trabajo

(2) En primer lugar, las partes en conflicto deberán intentar resolver el conflicto en el lugar de trabajo mediante negociaciones entre las partes.

Solicitud de resolución del conflicto a la FWC

(3) Si las discusiones en el lugar de trabajo no resuelven el conflicto, una de las partes del conflicto puede solicitar a la FWC que realice una o ambas de las siguientes acciones:

(a) dicte una orden en virtud del artículo 333P (órdenes para dejar de denegar el contacto o para dejar de realizar determinadas acciones);

(b) resolver el litigio de otro modo.

Representantes

(4) El empresario o el trabajador en conflicto podrá designar a una persona o a una asociación industrial para que le preste apoyo o lo represente (según el caso) a los efectos de:

(a) resolver el conflicto; o

(b) solicitar a la FWC que dicte una orden en virtud del artículo 333P o que se ocupe del conflicto de otro modo; o

(c) que la FWC se ocupe del litigio.

Nota: Una persona puede ser representada por un abogado o agente remunerado en un asunto ante la FWC sólo con el permiso de la FWC (ver sección 596).

Subdivisión C-Ordenes de cese de denegación de contacto o de cese de determinadas acciones

333P Órdenes de cese de denegación de contacto o de cese de determinadas acciones

(1) Si una solicitud presentada en virtud de la subsección 333N(3) incluye una solicitud para dictar una orden en virtud de esta sección y la FWC está convencida de que se da una de las siguientes circunstancias o ambas:

(a) un empleado se ha negado injustificadamente a supervisar, leer o responder a un contacto o intento de contacto a los efectos de la subsección 333M(1) o (2) y existe el riesgo de que el empleado continúe haciéndolo;

(b) la negativa de un empleado a controlar, leer o responder a un contacto o intento de contacto a efectos del apartado 333M(1) o (2) no es irrazonable y existe el riesgo de que el empresario continúe haciéndolo:

(i) tomar medidas disciplinarias o de otro tipo contra el empleado porque el empresario considere que la negativa no es razonable; o

(ii) seguir exigiendo al empleado que controle, lea o responda al contacto o intento de contacto a pesar de la negativa del empleado a hacerlo;

la FWC podrá dictar una orden en virtud del apartado (2).

(2) La FWC podrá dictar cualquier orden que considere oportuna (que no sea una orden que exija el pago de una cantidad pecuniaria):

(a) si la FWC está convencida de que se da la circunstancia establecida en el apartado (1)(a), para evitar que el empleado continúe negándose injustificadamente a controlar, leer o responder al contacto o intento de contacto; o

(b) si la FWC está convencida de que se da la circunstancia establecida en el apartado (1)(b)(i), para evitar que el empresario adopte la medida; o bien

(c) si el FWC considera que se da la circunstancia establecida en el subapartado (1)(b)(ii), para evitar que el empresario siga exigiendo al empleado que controle, lea o responda al contacto o intento de contacto.

(3) El FWC deberá:

(a) empezar a tramitar una solicitud, en la medida en que consista en una solicitud de orden en virtud de esta sección, en un plazo de 14 días a partir de la presentación de la solicitud; y

(b) tramitar la solicitud tan pronto como sea razonablemente posible después de que la FWC comience a tramitarla.

(4) No obstante lo dispuesto en el apartado (2), la FWC podrá desestimar una solicitud presentada en virtud del apartado 33N(3), en la medida en que consista en una solicitud de orden en virtud de este artículo, si la FWC considera que la solicitud:

(a) es frívola o vejatoria; o

(b) puede involucrar asuntos que se relacionan con:

(i) la defensa de Australia; o

(ii) la seguridad nacional de Australia; o

(iii) una operación encubierta existente o futura (en el sentido del artículo 12E de la Ley de Salud y Seguridad en el Trabajo de 2011) de la Policía Federal Australiana; o

(iv) una operación internacional existente o futura (en el sentido del artículo 12E de la Ley de salud y seguridad en el trabajo de 2011) de la Policía Federal Australiana.

Nota: Para otra facultad de la FWC de desestimar una solicitud, véase la sección 587.

(5) Si un empresario considera que una solicitud presentada en virtud de la subsección 333N(3) (la solicitud original) es frívola o vejatoria, el empresario podrá solicitar a la FWC:

(a) que la solicitud original se tramite de forma rápida y eficaz; y

(b) que la decisión sobre la solicitud original sea comunicada por la FWC a las partes en litigio de manera oportuna.

333Q Incumplimiento de una orden

Una persona a la que se aplique una orden en virtud de la sección 333P no deberá incumplir ninguna de las condiciones de la orden.

 

B) Definición de empresario y trabajador.

En el apartado 15 se procede a recuperar la teoría clásica de qué debe entenderse por empresario y trabajador, o dicho de otra forma cuándo podrá afirmarse que existe una relación contractual asalariada.

Para comparar con la normativa española hemos de acudir al art. 1 de la LET y a la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, así como a la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los efectos de garantizar la libre circulación de trabajadores. En la normativa española se considera trabajadores a quienes “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”, y empresarios a “todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”

La norma australiana, con una claridad meridiana que es de elogiar, explica que la reforma es “(la) respuesta a las decisiones del Tribunal Superior de Australia en CFMMEU v Personnel Contracting Pty Ltd [2022] HCA 1 y ZG Operations Australia Pty Ltd v Jamsek [2022] HCA 2.    Véase también aquí  Lógicamente se ha destacado en las primeras valoraciones de la norma que este cambio supone un giro radical respecto a dicha jurisprudencia, ya que “vuelve a centrar la atención principalmente en la verdadera sustancia, la realidad práctica, y la verdadera naturaleza de la relación entre las partes”, por lo que se trata de “una directriz legal que los tribunales y la Comisión de Trabajo Justo deben tener en cuenta al interpretar estos términos” (véase para una información más detallada el artículo publicado el 21 de agosto por  Charles Power “Fair Work Act updates – what employers need to know” (Actualizaciones de la Ley del Trabajo Justo: lo que los empresarios deben saber)  

Por su interés, y como paso previo a la redefinición de la noción de relación asalariada, reproduzco la síntesis de aquel caso:

“... Entre 1977 y 2017, el Sr. Jamsek y el Sr. Whitby («los demandados») fueron contratados como conductores de camión por una empresa dirigida por el segundo recurrente («la empresa»). Los demandados fueron contratados inicialmente como empleados de la empresa y conducían los camiones de ésta. Sin embargo, en 1985 o 1986, la empresa ofreció a los demandados la oportunidad de «convertirse en contratistas» y adquirir sus propios camiones. Los demandados aceptaron el nuevo acuerdo y se asociaron con sus respectivas esposas. Cada sociedad suscribió contratos por escrito con la empresa para la prestación de servicios de reparto, compró camiones a la empresa, pagó los gastos de mantenimiento y funcionamiento de esos camiones, facturó a la empresa por sus servicios de reparto y la empresa le pagó por esos servicios. Los ingresos procedentes del trabajo realizado para la empresa se declaraban como ingresos de la sociedad a efectos del  impuesto sobre la renta y se dividían entre cada uno de los declarantes y su esposa.

Los demandados interpusieron un recurso ante el Tribunal Federal de Australia solicitando que se declarasen determinados derechos que supuestamente se les debían en virtud de la Fair Work Act 2009 (Cth), la Superannuation Guarantee (Administration) Act 1992 (Cth) y la Long Service Leave Act 1955 (NSW). Los demandados alegaron que se les debían esos derechos por ser empleados de la empresa. El juez de primera instancia concluyó que los demandados no eran empleados, sino contratistas independientes. El Pleno del Tribunal anuló esta decisión y sostuvo que, teniendo en cuenta la «sustancia y la realidad» de la relación, los demandados eran empleados.

El Tribunal Supremo declaró por unanimidad que los demandados no eran empleados de la empresa. La mayoría del Tribunal sostuvo que, en consonancia con el planteamiento adoptado en Construction, Forestry, Maritime, Mining and Energy Union v Personnel Contracting Pty Ltd [2022] HCA 1, cuando las partes han plasmado exhaustivamente los términos de su relación en un contrato escrito, cuya eficacia no se cuestiona alegando que es una apariencia o que es ineficaz en virtud del derecho general o de la ley, la caracterización de dicha relación como laboral o de otro tipo debe hacerse por referencia a los derechos y obligaciones de las partes en virtud de dicho contrato. Después de 1985 o 1986, las partes contratantes eran las sociedades personalistas y la empresa. Los contratos entre las sociedades personalistas y la sociedad consistían en la puesta a disposición por parte de las sociedades personalistas tanto del uso de los camiones de su propiedad como de los servicios de un conductor para conducir dichos camiones. El contexto en el que se celebró el primer contrato fue la negativa de la empresa a seguir empleando a los conductores y la insistencia de la empresa en que la única relación entre los conductores y la empresa fuera un contrato de transporte de mercancías. Esta relación no era una relación laboral” (la negrita es mía).

Pues bien, el apartado 15 del mismo título define qué debe entenderse con carácter ordinario por empresario y trabajador, en el bien entendido que los conceptos aquí recogidos lo son “a los efectos de la presente ley”. Por ejemplo, no es de aplicación a la Superannuation guarantee (administration) Act 1992 que define al afiliado de prestación definida  como aquel que tiene “derecho, en el momento de su jubilación, a percibir una prestación definida, total o parcialmente, por referencia a uno de los siguientes factores o a ambos:  (a) el importe del salario del afiliado:  (i) en la fecha de jubilación del afiliado o en una fecha anterior; o  (ii) el promedio de un período anterior a la jubilación;  (b) un importe determinado”.

“... (1) se determinará si un individuo es empleado de una persona en el sentido ordinario de dicha expresión, o si una persona es empleador de un individuo en el sentido ordinario de dicha expresión, mediante la determinación del contenido real, la realidad práctica y la verdadera naturaleza de la relación entre el individuo y la persona.

(2) A los efectos de determinar el contenido real, la realidad práctica y la verdadera naturaleza de la relación entre el individuo y la persona:

(a) debe considerarse la totalidad de la relación entre el individuo y la persona; y

(b) al considerar la totalidad de la relación entre el individuo y la persona, deben tenerse en cuenta no sólo los términos del contrato que rige la relación, sino también otros factores relativos a la totalidad de la relación, incluyendo, entre otros, cómo se ejecuta el contrato en la práctica”.

C) El trabajo en plataformas digitales.

Me detengo ahora en aquello que ha sido calificado de “asimilación” de quienes prestan servicios en plataformas digitales a los trabajadores asalariados para ver reconocidos los mismos derechos (y obligaciones), y los matices que introduce la norma para garantizar que los auténticos trabajadores autónomos (contratistas independientes) puedan seguir siéndolo.

Si lo comparamos con España hemos de acudir a la disposición adicional vigésimo tercera de la LET, que lleva por título “Presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”, que dispone que

“Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.

Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma”.

También es conveniente recordar que la Directiva UE relativa a la mejora de las condiciones laboralesen el trabajo en plataformas digitales , dispone en su art. 5, con el título de “presunción legal” que,

“1. Se presumirá que, desde el punto de vista jurídico, la relación contractual entre una plataforma digital de trabajo y una persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral cuando se constaten indicios de control y dirección de conformidad con la legislación nacional, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En caso de que la plataforma digital de trabajo pretenda refutar la presunción legal, deberá probar que la relación contractual en cuestión no es una relación laboral tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en los Estados miembros, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

2. A tal efecto, los Estados miembros establecerán una presunción legal efectiva y refutable de empleo que constituya una simplificación del procedimiento en beneficio de las personas que realizan trabajo en plataformas, y los Estados miembros velarán por que dicha presunción legal no resulte en unos requisitos con mayores cargas sobre dichas personas o sus representantes en el marco de los procedimientos que determinen su situación laboral”.

La nueva normativa australiana regula la prestación de servicios del personal en plataformas digitales en estos términos:

“... Significado de plataforma digital de trabajo

(1) Una plataforma digital de trabajo significa una aplicación, sitio web o sistema habilitado en línea que se opera para organizar, asignar o facilitar la prestación de servicios laborales, donde:

(a) el operador de la aplicación, sitio web o sistema:

(i) contrata contratistas independientes directa o indirectamente a través o por medio de la aplicación, sitio web o sistema; o

(ii) actúa como intermediario para o en nombre de más de un conjunto distinto pero interdependiente de usuarios que interactúan con los contratistas independientes o el operador a través de la aplicación, sitio web o sistema; y

(b) cualquiera de los siguientes procesa pagos relacionados con el trabajo realizado por los contratistas independientes:

(i) el operador de la aplicación, sitio web o sistema;

(ii) una entidad asociada del operador;

(iii) una persona contratada, ya sea directamente o a través de una o más entidades interpuestas, por el operador o una entidad asociada del operador para procesar los pagos.

(2) Una plataforma digital de trabajo también significa una aplicación, sitio web o sistema habilitado en línea que esté prescrito por las regulaciones para los fines de esta subsección.

(3) Una plataforma digital de trabajo no incluye una aplicación, sitio web o sistema en línea prescrito por las regulaciones para los fines de esta subsección.

(4) Para los fines de esta sección:

(a) una aplicación, sitio web o sistema en línea puede especificarse por nombre o por inclusión en una clase específica o clases específicas;

(b) una aplicación, sitio web o sistema en línea puede especificarse en respecto de todas las formas de trabajo en plataformas digitales, o en relación con formas específicas de trabajo en plataformas digitales.

15M Significado de operador de plataforma de trabajo digital

Un operador de plataforma de trabajo digital significa el operador de una plataforma de trabajo digital, siendo un operador que celebra o facilita un contrato de servicios bajo el cual el trabajo es realizado por trabajadores similares a empleados.

15N Significado de trabajo en plataformas digitales

(1) Trabajo en plataformas digitales significa:

(a) trabajo realizado por un contratista independiente, donde:

(i) el trabajo se realiza bajo un contrato de servicios a través o por medio de una plataforma de trabajo digital, o el contrato de servicios bajo el cual se realiza el trabajo fue organizado o facilitado a través o por medio de una plataforma de trabajo digital; y

(ii) se realiza un pago por ese trabajo; o

(b) trabajo prescrito por las regulaciones para los propósitos de esta  subsección.

(2) El trabajo en plataformas digitales no incluye el trabajo prescrito por las regulaciones para los propósitos de esta subsección.

(3) Para los efectos del párrafo (1)(b) y del inciso (2), el trabajo puede especificarse por su nombre o por su inclusión en una clase o clases específicas.

15P Significado de trabajador asalariado

(1) Una persona es un trabajador asalariado si:

(a) la persona es:

(i) un individuo que es parte de un contrato de servicios en su calidad de individuo (que no sea como principal), y realiza un trabajo conforme al contrato; o

(ii) si una persona jurídica es parte de un contrato de servicios (que no sea como principal), un individuo que sea director de la persona jurídica, o un miembro de la familia de un director de una persona jurídica, y que realice trabajos en virtud del contrato; o

(iii) si un fiduciario de un fideicomiso es parte de un contrato de servicios en su calidad de fiduciario (que no sea como principal), un individuo que sea fiduciario del mismo fideicomiso y realice trabajos en virtud del contrato, sea o no parte del contrato; o

(iv) si un socio de una sociedad es parte de un contrato de servicios en su calidad de socio (que no sea como principal), un individuo que es socio de la misma sociedad y realiza un trabajo en virtud del contrato, sea o no parte del contrato;

y

(b) la persona realiza la totalidad o una mayoría significativa del trabajo que se realizará en virtud del contrato de servicios; y

(c) el trabajo que la persona realiza en virtud del contrato de servicios es trabajo de plataforma digital; y

(d) la persona no realiza ningún trabajo en virtud del contrato de servicios como empleado; y

(e) la persona cumple 2 o más de los siguientes requisitos:

(i) la persona tiene un bajo poder de negociación en las negociaciones en relación con el contrato de servicios en virtud del cual se realiza el trabajo;

(ii) la persona recibe una remuneración igual o inferior a la de un empleado que realiza un trabajo comparable;

(iii) la persona tiene un bajo grado de autoridad sobre el desempeño del trabajo;

(iv) la persona tiene otras características que están prescritas por las reglamentaciones.

(2) En esta Parte, una referencia a un contratista independiente incluye una referencia a un individuo que es un trabajador similar a un empleado en el sentido del inciso (1).

(3) Los reglamentos elaborados a los efectos del subpárrafo (1)(e)(iv) pueden especificar que una persona debe tener todas o solo una o algunas de las características prescritas.

(4) A los efectos de determinar si una persona cumple los criterios especificados en el párrafo (1)(e), se debe ignorar el efecto de una orden de estándares mínimos, pautas de estándares mínimos o un convenio colectivo que se aplique o cubra a la persona (la negrita es mía)..

D) Empleo eventual.

Por último, me refiero a la definición de “empleo eventual” que realiza la norma, pudiendo ser objeto de comparación con la normativa española recogida en el art. 15 de la LET y los distintos supuesto que regula de contratos de duración determinada, en concreto por circunstancias de la producción y por sustitución de persona trabajadora, entendiéndose que para que concurra causa justificada de temporalidad “será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.

En la normativa australiana, y remito a apartados anteriores del artículo para completar mi exposición, encontramos estas definiciones:

“15A Significado de empleado eventual

Regla general

(1) Un empleado es empleado eventual de un empleador solo si:

(a) la relación laboral se caracteriza por la ausencia de un compromiso firme por adelantado de trabajo continuo e indefinido; y

(b) el empleado tendría derecho a un recargo por trabajo eventual o una tasa de pago específica para empleados eventuales en virtud de los términos de uninstrumento de trabajo justo si el empleado fuera un empleado eventual, o el empleado tiene derecho a dicho recargo o tasa de pago en virtud del contrato de trabajo.

Nota: Un empleado que comienza su empleo como empleado eventual sigue siendo un empleado eventual hasta que se produzca un evento específico

Indicios que se aplican a los efectos de la regla general

(2) A los efectos del apartado (1)(a), la cuestión de si la relación laboral se caracteriza por la ausencia de un compromiso firme y previo de trabajo continuo e indefinido se evaluará:

(a) sobre la base de la sustancia real, la realidad práctica y la verdadera naturaleza de la relación laboral; y

(b) sobre la base de que un compromiso firme y previo puede adoptar la forma del contrato de trabajo o, además de los términos de ese contrato, la forma de un entendimiento mutuo o expectativa entre el empleador y el empleado que no alcance el nivel de un término de ese contrato (o de una variación de cualquier término de ese tipo); y

(c) teniendo en cuenta, pero no limitado a, las siguientes consideraciones (que pueden indicar la presencia, en lugar de la ausencia, de tal compromiso):

(i) si existe una incapacidad del empleador para elegir ofrecer o no ofrecer trabajo o una incapacidad del empleado para elegir aceptar o rechazar trabajo (y si esto ocurre en la práctica);

(ii) si, teniendo en cuenta la naturaleza de la empresa del empleador, es razonablemente probable que haya disponibilidad futura de trabajo continuo en esa empresa del tipo que habitualmente realiza el empleado;

(iii) si hay empleados a tiempo completo o a tiempo parcial que realizan el mismo tipo de trabajo en la empresa del empleador que el que habitualmente realiza el empleado;

(iv) si existe un patrón regular de trabajo para el empleado.

Nota: Un patrón regular de trabajo no indica por sí mismo un firme compromiso por adelantado de trabajo continuo e indefinido. Un empleado que tiene un patrón regular de trabajo puede seguir siendo un empleado eventual si no existe un compromiso firme y previo de trabajo continuo e indefinido.

(3) Para evitar dudas:

(a) a los efectos del párrafo (2)(b), se puede inferir un entendimiento mutuo o expectativa de la conducta del empleador y el empleado después de celebrar el contrato de trabajo o de cómo se ejecuta el contrato; y

(b) las consideraciones a las que se hace referencia en el párrafo (2)(c) deben ser consideradas todas, pero ninguna consideración individual es determinante y no necesariamente deben cumplirse todas las consideraciones para que un empleado sea considerado como algo distinto de un empleado eventual;

y

(c) un patrón de trabajo es regular a los efectos del subpárrafo (2)(c)(iv) incluso si no es absolutamente uniforme e incluye alguna fluctuación o variación a lo largo del tiempo (incluso por ausencias razonables como por enfermedad, lesióno recreación).

Excepciones a la regla general

(4) A pesar de lo dispuesto en el apartado (1), un empleado no es un empleado eventual de un empleador si:

(a) el contrato de empleo incluye una cláusula que establece que el contrato terminará al final de un período identificable (ya sea que el contrato también incluya o no otras cláusulas que establezcan circunstancias en las que puede terminarse antes del final de ese período); y

(b) el empleado es miembro del personal académico o del personal docente de una institución de educación superior; y

(c) el empleado está cubierto por uno de los siguientes laudos modernos:

(i) el laudo de la industria de la educación superior para el personal académico de 2020, vigente en ese momento;

(ii) el laudo de la industria de la educación superior para el personal general de 2020, vigente en ese momento; y

(d) el empleado no es un empleado del sector público estatal de un estado en el sentido del inciso 30A(1).

Nota 1: Un laudo moderno cubre a un empleado si se expresa que cubre al empleado, incluso si el laudo moderno no se aplica al empleado porque un acuerdo empresarial se aplica al empleado en relación con ese empleo en particular (consulte el inciso 57(1) que trata la interacción entre los laudos modernos y los acuerdos empresariales).

Nota 2: Esto significa que un empleado con un contrato de plazo fijo que no está cubierto por los párrafos (4)(b) y (c) puede ser un empleado eventual o puede ser otro que no sea un empleado eventual, dependiendo de si el empleado cumple con los requisitos de los incisos (1) a (3).

Los empleados contratados como empleados eventuales siguen siendo así hasta que ocurre un evento específico

(5) Una persona que comienza a trabajar como empleado eventual en el sentido de los incisos (1) a (4) sigue siendo un empleado eventual del empleador hasta que:

(a) el estado de empleo del empleado se cambie a empleo de tiempo completo o empleo de tiempo parcial bajo la División 4A de la

Parte 2-2; o

(b) el estado de empleo del empleado se cambie por orden de la FWC bajo la sección 66MA o 739; o

(c) el estado de empleo del empleado cambia a empleo de tiempo completo o empleo de tiempo parcial según los términos de un instrumento de trabajo justo que se aplique al empleado; o

(d) el empleado acepta una oferta de empleo alternativa (que no sea como empleado eventual) por parte del empleador y comienza a trabajar sobre esa base”. 

Buena lectura.