1. El documento elaborado por la Comisión y que paso a analizar a continuación es una buena síntesis de las principales cuestiones abordadas, de forma mucho más exhaustiva, en el Informe anual sobre empleo, informe que ha alcanzado ya su decimonovena edición y que constituye un punto indudable de referencia para el estudio de los cambios que se operan en el mercado de trabajo comunitario. Junto a las consideraciones y análisis general, anualmente se presta atención específica a varios asuntos, habiendo merecido atención este año el enfoque del trabajo basado en los ciclos de la vida laboral, la flexiseguridad y la evolución de la participación del trabajo en la renta nacional bruta.
2. Una valoración positiva debe merecer el crecimiento del empleo en todos los Estados miembros, con un incremento global superior a los cuatro millones, la cifra más elevada desde el año 2000. Igualmente se ha incrementado la productividad en comparación con el año anterior y de forma más rápida que nuestro punto habitual de referencia, los Estados Unidos. En efecto, en otro reciente documento de la Comisión Europea dedicado al balance de la economía comunitaria durante el año 2007, se demuestra que el crecimiento de la productividad durante el pasado año fue del 1,5 % para toda la UE y del 1,4 % para la zona euro, frente al crecimiento inferior del 0’9 % en los EE. UU, si bien la propia Comisión alerta sobre las dudas respecto al crecimiento futuro de la productividad, dado que buena parte del experimentado en el año 2006 se ha debido a la mejora registrada en el sector privado de un solo país, la República Federal de Alemania, y de ahí que se siga insistiendo en la adopción de medidas estructurales que apuesten por la inversión en investigación y desarrollo, que potencien la innovación y el cambio tecnológico, y que faciliten el buen funcionamiento del mercado interior.
3. Si tomamos como punto de referencia los objetivos que la Estrategia de Lisboa se marcó para alcanzar en el año 2010 podemos afirmar que se ha avanzado en el camino hacia lograr el 70 % como tasa de empleo general, el 60 % como tasa de empleo femenina y el 50 % para los trabajadores de edad avanzada. Los datos comunitarios de 2006 nos demuestran que es posible lograr el objetivo de la tasa de empleo femenina, que ya se sitúa en el 57,1 %, mientras que parecen más difícil de lograr los de la tasa general, ahora situada en un 64,3 %, y los del porcentaje de personas de 55 a 64 años en el mercado de trabajo, que se encuentra actualmente en el 43,5 %, si bien debe valorarse de forma muy positiva el crecimiento del empleo de las personas maduras en más de siete puntos porcentuales sobre el año 2000.
Por cierto, y estos son dos datos que debe destacarse a mi parecer en este último apartado, el crecimiento del empleo femenino justifica una buena parte del incremento global, y este se ha producido sin que se observe una degradación de las condiciones de trabajo o una pérdida de la centralidad del empleo asalariado y a tiempo completo, ya que los datos estadísticos ponen de manifiesto que el crecimiento del empleo de las personas de edad madura se ha producido en buena parte “en sectores con una cualificación relativamente alta y exigencias elevadas de conocimiento especializados, así como con una prevalencia de las ocupaciones más intelectuales en detrimento de actividades de tipo más manual”.
4. No obstante, aunque los datos generales del mercado de trabajo deben valorarse de forma positiva, la Comisión llama la atención sobre las importantes diferencias existentes entre los diferentes Estados miembros, que pueden ser hasta de 22 puntos si comparamos a Polonia (55 % de tasa general de empleo) con Dinamarca (77 %).
El mercado de trabajo europeo sigue teniendo problemas que resolver y que difieren poco de los observados en años anteriores, destacando la importancia de responder adecuadamente al reto del desempleo juvenil, que se sitúa en un 17 % en el espacio comunitario y que pone sobre la mesa la necesidad de adoptar medidas adecuadas para facilitar su integración laboral, porque los datos estadísticos de incorporación al mundo laboral y de tasas de desempleo sitúan a la Europa comunitaria en una clara posición de desventaja con respecto a otros países industrializados como EE. UU, Canadá y Japón. Como no podría ser de otra forma a mi parecer, por la importancia que han adquirido las políticas de formación a lo largo de toda la vida en el debate político comunitario, la Comunicación llama la atención y enfatiza la necesidad de que todos los estados aborden el fracaso escolar desde las fases tempranas de la vida educativa, con programas que familiaricen a los jóvenes con el mundo laboral, y con la preparación “para una vida de aprendizaje permanente de modo que puedan adaptar sus cualificaciones a lo largo de sus vidas laborales”.
5. Estas son las cuestiones más relevantes que aborda el documento comunitario desde la perspectiva de los cambios en el empleo con respecto al año anterior y siempre tomando como punto de referencia el momento inicial de adopción de objetivos por la Estrategia de Lisboa (2000, con concreción en 2001) y el momento de llegada (2010). Ahora bien, el informe no olvida analizar el debate sobre la flexiguridad y también sobre la importancia de la formación profesional continua como un componente importante de la misma, en cuanto que su buen y adecuado funcionamiento puede favorecer tanto la movilidad profesional interna y externa como el aseguramiento de las trayectorias profesionales de los trabajadores, destacando la importancia de una intervención adecuada de los poderes públicos en la regulación de la formación porque se constatan deficiencias en la inversión en este ámbito por parte del mercado, y de ahí que se apueste por dicha intervención pública en cuanto que puede contribuir “a reducir la falta de formación continua a iniciativa de la empresa y, en determinadas circunstancias, a mejorar la igualdad de acceso a la formación de todos los trabajadores.
6. Por último, el documento comunitario aborda cómo ha evolucionado la participación de la renta del trabajo en la renta nacional bruta, y de la amplia información y análisis de los datos que efectúa, cabe destacar a mi parecer los siguientes resultados: en primer lugar, que la participación de las rentas del trabajo en la renta nacional bruta se sitúa en la actualidad por debajo de los niveles alcanzados en los años sesenta del siglo XX, y que el cambio tecnológico “ha sido la fuerza motriz” que más ha contribuido a ese cambio, pero al mismo tiempo se destaca cómo está cambiando el mundo del trabajo y cómo ello impacta sobre la distribución de la renta, dado que “la participación asignada a los trabajadores cualificado se ha incrementado de forma progresiva desde los años ochenta, mientras que la asignada a los trabajadores sin cualificación disminuyó gradualmente”, y de ahí que se siga alertando sobre la necesidad de facilitar una adaptación de los trabajadores en empleos de baja cualificación a otros de mayor nivel, y para ello el papel de la formación es fundamental, so pena de que sigan trabajando en sectores y actividades que van a seguir sufriendo lo que el documento comunitario califica de “impacto negativo del aumento de capital y del progreso tecnológico”.
Los documentos comunitarios nunca pueden dejarnos indiferentes, porque todos los datos que aportan contribuyen a enriquecer el debate sobre la cantidad y la calidad de empleo. Qué se esté más o menos de acuerdo con las propuestas que formulan, ya es “harina de otro costal”.
miércoles, 28 de noviembre de 2007
domingo, 25 de noviembre de 2007
Permisos y licencias (II)
III. Estudio de los aspectos más destacados de cada supuesto del artículo 37.3 de la LET, del artículo 23 (permisos para examenes), y de los nuevos permisos pactados en la negociación colectiva.
A) Permiso por matrimonio.
1. El artículo 37 3 a) reconoce el derecho al disfrute de permiso de quince días naturales en caso de matrimonio. Al respecto, como efectuaré con los restantes permisos cuando sea necesario, cabe formular en primer lugar algunas consideraciones de carácter teórico y doctrinal, para pasar después al examen de la regulación pactada en sede colectiva.
2. Surge inevitablemente la pregunta, en el año 2007, de si la dicción del texto permite incluir a las parejas de hecho (dado que sobre los matrimonios entre personas del mismo sexo ya no cabe duda alguna al haber sido aceptados de forma expresa por el ordenamiento jurídico español mediante la Ley 13/2005 de 1 de julio, de reforma del Código Civil, que dispone que el matrimonio “tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” ). En puridad jurídica, y al margen ahora de razonamientos sociológicos que pueden ser plenamente válidos en otras sedes, la respuesta ha de ser negativa, ya que no existe regulación estatal de las parejas de hecho y que, por consiguiente, ello impacta negativamente sobre la equiparación de los derechos laborales y de protección social de las parejas de hecho con las de derecho, dado que el ordenamiento jurídico laboral no contiene (al menos hasta la fecha, y a reserva de la modificación ya anunciada de la Ley general de la Seguridad Social para permitir acceder, en determinadas condiciones, a la pensión de viudedad a quien haya convivido sin mantener vínculo matrimonial) ninguna regulación específica a esas parejas, refiriéndose siempre al matrimonio como la situación jurídica que permitirá el disfrute de algunos derechos y el reconocimiento de prestaciones sociales, por lo que habrá que acudir a la negociación colectiva para su ampliación . En efecto, si la causa desencadenante del permiso es “la celebración del contrato de matrimonio jurídico”, el disfrute de ese permiso no lo recibirán las personas que formen una pareja de hecho y tampoco se extenderá, a salvo de regulación convencional expresa, al disfrute de permisos que se reconocen ampliamente en sede colectiva cuando se trata, por ejemplo, de matrimonios de familiares, es decir que no se reconocerá si los familiares formalizan una pareja de hecho.
Ciertamente, no cabe olvidar que es en el ámbito autonómico, con las leyes de uniones de parejas estables , donde más se ha avanzado en la equiparación de derechos y obligaciones de todo tipo de parejas, en el bien entendido que las limitaciones derivadas de los títulos competenciales atribuidos a las autonomías han llevado a que esa equiparación se haya producido sólo de forma casi total para su personal funcionario y de forma parcial para el personal laboral stricto senso al servicio de las diferentes Administraciones autonómicas.
3. En el ámbito jurisprudencial, las sentencias examinadas se manifiestan en la misma línea que en el plano teórico, pues no en vano deben enfrentarse a la interpretación de textos legales y convencionales, cuando se plantea el litigio, que sólo recogen la figura jurídica del matrimonio. De ahí que si el requisito para tener derecho al permiso de 15 días es la celebración de matrimonio, “si no se da tal circunstancia no nace el derecho”, aún cuando en el convenio se equipare a las parejas de hecho legalmente reconocidas en los mismos derechos que a las personas casadas, “pero ello no implica que se les reconozca un derecho para el que se precisa un requisito cual es el matrimonio (en cualquier de sus modalidades) pues la inscripción como pareja de hecho no es lo mismo que el matrimonio” (STSJ de Castilla y León – Burgos – de 19 de octubre de 2006. AS 2006/2958).
4. Por consiguiente, es en el ámbito de la negociación colectiva donde, a falta de regulación legal, se amplía en ocasiones el disfrute del permiso por matrimonio a quienes formen una pareja de hecho y lo acrediten fehacientemente por los medios de prueba que se dispongan por convenio, en el bien entendido que en algunos acuerdos la equiparación se produce para todos los derechos que se confieren a la persona que esté casada, salvo justamente para el permiso por matrimonio por entender, como se argumenta en la sentencia antes referenciada, que se trata de dos situaciones jurídicas diferentes y que deben merecer por ello un trato jurídico también diferenciado.
De tal forma, de la relación de convenios examinados cabe extraer algunas cláusulas significativas: las licencias del convenio, cuando se hace referencia al cónyuge, “se hacen extensivas a las personas que convivan como pareja estable con el trabajador y acrediten la concurrencia de tales requisitos por medio de una certificación del Ayuntamiento de su residencia. Se equiparan plenamente las personas casadas y las que conviven como pareja de hecho a los efectos del disfrute de todos los permisos reconocidos, y además el reconocimiento se extiende a las parejas de hecho con independencia de su orientación sexual (recuérdese aquí el artículo 13 del Tratado de la Unión Europea). La acreditación del vínculo fáctico además es bastante flexible, ya que si no hay registro oficial de parejas de hecho en la localidad de residencia, será la Comisión paritaria quien determinará la existencia de este hecho “en base a la documentación aportada por el trabajador”. El permiso por matrimonio se concede también a las parejas de hecho debidamente acreditadas, en el bien entendido que el convenio dice expresamente que esta licencia “sólo se concederá una vez cada diez años”, y parece que se esté pensando en la evitación de fraude de ley de las parejas de hecho, pero su redacción también incluye a los matrimonios, circunstancia que no me parece conforme a derecho porque el permiso nace cuando se produce la circunstancia que lo motiva, y es obvio que cada matrimonio es una circunstancia propia y específica (aunque también se podría realizar este razonamiento con las parejas de hecho debidamente acreditadas). No es un prodigio de redacción el apartado que reconoce el derecho a permiso por matrimonio, dado que lo extiende a otra “situación legalmente reconocida”, y aunque parece obvio que se está pensando en las parejas de hecho, hubiera sido más acertada su mención expresa a mi parecer. El permiso equivalente al de matrimonio para una persona que tenga pareja de hecho sólo se reconocerá por segunda vez si han transcurrido cuatro años, como mínimo, desde el disfrute del anterior permiso. En el mismo sentido, se extienden todas las licencias en que interviene una persona casada a quienes mantengan una relación de convivencia probada con otra de distinto sexo, “siempre y cuando dicha situación se haya manifestado explícitamente a la empresa con anterioridad”.
Por otra parte, y aprovechando las posibilidades que ofrece la negociación colectiva de concretar los términos del ejercicio de los derechos, algunos convenios están atentos a una realidad social muy sensible en la práctica, cual es la circunstancia de que el matrimonio (y en su caso la pareja de hecho) se formalice en fechas cercanas al período vacacional y que por ello la parte trabajadora pretenda unir o acumular el permiso del artículo 37.3 a) y el disfrute del descanso vacacional regulado en el artículo 38 de la LET, previendo esa posibilidad, ciertamente con matices y condiciones, algunos convenios. De tal forma, la licencia por matrimonio podrá ser acumulable a una parte del período de vacaciones que no podrá exceder del 50 % del total. y se permite la acumulación del período vacacional y de la licencia por matrimonio, siempre que esta acumulación “se solicite con una antelación mínima de dos meses”. Más tajante es el precepto que dispone que esa acumulación requerirá de pacto entre empresario y trabajador, ya que con carácter general el permiso por matrimonio no se podrá acumular al período vacacional, “salvo acuerdo expreso entre las partes”.
B) Permisos por motivos familiares.
1. El artículo 37.3 b) es, sin duda, el precepto que más atención ha merecido por la doctrina y por las resoluciones judiciales sobre permisos y licencias, y es también el que más modificaciones (en términos de mayor concreción, o de ampliación de los supuestos de disfrute del permiso) ha merecido en la negociación colectiva. En su dicción actual, después de la modificación operada por la LOIEMH, su texto es el siguiente: “Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días” .
2. Con respecto al nacimiento de hijo, conviene hacer una precisión, relativa al hecho de que en ocasiones no será el padre biológico quien disfrute del permiso, sino el marido de la mujer que haya dado a luz. En efecto, hemos de prestar atención a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida y en concreto a su artículo 8 que regula la determinación legal de la filiación de un nacido mediante estas técnicas. De tal forma, el marido será el padre a efectos jurídicos, pues “ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previa y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación” (número 1). Se concreta esta determinación en los números 2 y 3, al referirse a la validez del documento expedido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento, y que la revelación de la identidad del donante no afecta a la determinación legal de la filiación.
¿Cuál es la finalidad del permiso por acontecimiento/desgracia familiar, recogido en el art. 37 2 b) de la LET? Según la STS de 18 de febrero de 1998, dictada en Sala General, “el significado y la finalidad del instituto jurídico-laboral del permiso por desgracia familiar es precisamente armonizar o hacer compatibles las obligaciones de trabajo con los deberes sociales y familiares de asistencia y compañía que surgen en los casos de fallecimiento o enfermedad grave de parientes o afines muy próximos, evitando que el cumplimiento de las primeras pueda anular o impedir por completo el cumplimiento de los segundos”.
3. El precepto encuentra un punto de referencia en la normativa comunitaria en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, cuya cláusula 3 dispone que los Estados miembros y/o los interlocutores sociales… “adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo… por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador”. Se trata de un derecho, en tales eventos, que guarda relación con el vínculo de parentesco y no con la mayor o menor relación que tenga el trabajador y la persona accidentada, y de ahí que se defienda por la doctrina que “si se exigiere en convenio colectivo un elemento de cercanía como la convivencia sería ilegal” .
4. Con buena técnica jurídica y claridad conceptual la profesora García Arce aborda los llamados “aspectos comunes a los permisos por motivos familiares”: de una parte, el carácter abierto o númerus apertus, entre los que cabe citar los permisos por celebraciones religiosas de parientes del trabajador, la asistencia a consultas médicas por el tiempo indispensable, algún permiso derivado de una circunstancia médica que puede provocar el descanso obligado de la trabajadora, como es la interrupción del embarazo . Al igual que la restante doctrina que ha estudiado este supuesto del artículo 37. 3 b) de la LET, se expone que los permisos por necesidades familiares no incluyen al cónyuge, a diferencia de lo que sí ocurría en el artículo 25 3 b) de la Ley de Relaciones Laborales de 1976. No obstante, este lapsus, olvido o error, no debe ser obstáculo, a juicio de la doctrina, para que prime la finalidad de la norma sobre la literalidad, de tal forma que se le reconozca como titular del derecho, en el bien entendido que es mucho más conveniente que lo sea de forma expresa, y lo cierto es que ello se produce en muy pocos de los convenios examinados, en la negociación colectiva.
5. Es conveniente distinguir entre la normativa recogida en el art. 37. 3 b) de la LET antes y después de la modificación operada en dicho precepto por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1999, el art. 37. 3 b) de la LET reconocía el disfrute a un permiso remunerado, previo aviso y justificación, de “dos días por el nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. La Ley 39/1999 modificó ligeramente dicho precepto, añadiendo el disfrute del permiso cuando se trate de un accidente o se requiera la hospitalización del pariente. La doctrina iuslaboralista subrayó la ampliación producida y la justificó por el deseo del legislador de “salir al paso de una errática doctrina sobre el anterior concepto de enfermedad grave. A partir de ahora, cualquier hospitalización constituye base suficiente para acceder a un permiso, a cuyo efecto da la impresión de que por hospitalización debe entenderse el internamiento de un paciente en una institución sanitaria” .
Del examen de la jurisprudencia del TS y de las resoluciones judiciales de los restantes tribunales cabe afirmar que no hay, a efectos laborales, una definición exacta de qué deba entenderse por enfermedad grave o por intervención quirúrgica grave, circunstancia además fácilmente comprensible si se repara en que tampoco existe una definición exacta por parte de la ciencia médica para calificar la gravedad de una enfermedad o una intervención quirúrgica , ya que debe prestarse atención a un amplio conjunto de factores de índole personal del sujeto afectado. Como afirma la STSJ de Cataluña de 14 de enero de 1997 (RJCA 1997, 313), el que una enfermedad sea grave o no, a efectos jurídicos, “es obvio que radica en una cierta potestad discrecional pues deben valorarse los condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc.”. En el ámbito de la función pública, un cuidadoso estudio de la normativa laboral convencional aplicable al personal con relación contractual laboral lleva a la doctrina a concluir que “la enfermedad grave queda equiparada a la intervención quirúrgica que requiera hospitalización, sin mayor exigencia descriptiva sobre el cariz de las dolencias o la repercusión vital” .
Buena parte de los convenios tratan de concretar qué debe entenderse por enfermedad grave (y mucho menos qué debe entenderse por intervención quirúrgica grave, aunque el paralelismo entre ambas sea evidente en numerosas ocasiones). En algún convenio se efectúa una remisión a la Comisión Paritaria para que determine y concrete los criterios en virtud de los que deberá considerarse una enfermedad o intervención quirúrgica como grave, y si aún se suscitaran dudas será considerada como tal la que merezca dicha valoración por el Área Médica del Servicio de Prevención. La consideración de las enfermedad o intervención quirúrgica como grave, y por consiguiente la atribución del permiso para cuidar al pariente, puede acreditarse y justificarse, a los debidos efectos previstos en el art. 37.3 de la LET, principalmente por la valoración médica que se efectúa de la enfermedad o intervención. De tal forma, y tal como se demuestra por un amplio estudio de convenios por la doctrina iuslaboralista, algunos de ellos “demandan al trabajador que acredite su ausencia con acreditación facultativa; a veces se pide un volante o justificante, en su caso visado por el cirujano que ha realizado la intervención quirúrgica, o bien un certificado médico en el que se especifique que acredite la gravedad de la enfermedad; otras veces se pide al trabajador la justificación de su permanencia en el centro hospitalario en que se encuentra el familiar” . Para concluir estas referencias a supuestos concretos, nos referiremos a la normativa sobre licencias y permisos de la Universidad del País Vasco, que califica como enfermedad grave entre otras (no hay referencia concreta a intervención quirúrgica grave) a la que sea declarada por el servicio médico de la Universidad, las intervenciones quirúrgicas con anestesia total, y las que requieran convalecencia en el domicilio tras la intervención quirúrgica, que requiera de atención constante y siempre que sea valorada la necesidad por el Servicio Médico de la Universidad; por consiguiente, a los efectos de justificar debidamente su ausencia del trabajo, el trabajador demandante del permiso deberá aportar los informes médicos correspondientes y certificado en su caso de hospitalización. En definitiva, el aspecto verdaderamente relevante de la cuestión que concita nuestra atención jurídica es la intervención del facultativo correspondiente y su manifestación sobre la gravedad de la enfermedad o intervención quirúrgica, sin que sea necesario en modo alguno, y sin que la empresa pueda como regla de principio solicitarlo, acreditar cuál es la enfermedad que motiva la licencia, haya o no intervención quirúrgica, respetándose esta forma el derecho a la intimidad previsto en el art. 18 de la Constitución de 1978 (véase al respecto la sentencia de 3 de diciembre de 2001 del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, publicada en Aranzadi Social 2002-1, núm. 274).
En primer lugar, la valoración de qué deba entenderse por “intervención quirúrgica grave” corresponde única y exclusivamente a la autoridad médica. Por consiguiente, el parte o volante expedido por el centro médico es válido a todos los efectos para la constatación de que se ha producido la intervención quirúrgica y su presunta gravedad. Si una vez aportado el parte o volante la empresa entiende que no concurre la nota de gravedad podrá actuar en consecuencia denegando el permiso retribuido, y si el conflicto llega ante los tribunales del orden social aquella deberá acreditar fehacientemente las causas que le han llevado a tomar en consideración para poder defender su viabilidad. No puede la dirección de la empresa sustituir el papel de la autoridad médica ni presumir ab initio que la solicitud de permiso por el trabajador no se ajusta a derecho. No se olvide que la LET dispone, al igual que lo hacen los convenios colectivos, que el trabajador tendrá derecho al disfrute de los permisos previo aviso y justificación, y que difícilmente puede exigírsele la obligación de aportar, además del parte o volante de la institución sanitaria conforme se ha producido la hospitalización e intervención quirúrgica del familiar, el informe del médico que efectuó la intervención y que acredite su gravedad. La buena fe debe presidir la actuación de ambas partes de la relación laboral y en modo alguno puede presumirse la mala fe en el ejercicio de un derecho que tiene reconocido el trabajador por normas legales y convencionales, mala fe que en cualquier caso, insistimos, deberá probarse fehacientemente en su caso por la dirección de la empresa. No se me oculta la posibilidad de un uso desviado de los derechos de los trabajadores, con el coste económico que ello puede suponer para la entidad empresarial, pero esta posibilidad no puede corregirse por la vía de la no concesión de los derechos como regla general, trasladando así la carga de la prueba sobre su correcto ejercicio al sujeto que tiene precisamente ese derecho, es decir el trabajador.
En segundo lugar, la respuesta a cómo debe invertirse el permiso del trabajador debe tener una lógica hilazón con la formulada en el párrafo anterior. Supuesto que se produzca hospitalización, la atención podría probarse con el informe del facultativo correspondiente o de la institución médica en que presta sus servicios según el cual el familiar afectado requiere los cuidados de otra persona, cuidado que lógicamente también podrá producirse si el afectado retorna a su hogar y así puede prescribirse igualmente por parte médica. Piénsese que el cuidado y atención de la persona afectada, predicable para justificar el derecho al permiso por parte del trabajador, no requerirá en muchas ocasiones la presencia junto al familiar sino más bien el estar disponible para todo aquello que fuera necesario y repercutiera en beneficio del afectado (a título de ejemplo, piénsese en gestiones ante las instituciones u organismos públicos, o incluso el cuidado de otros familiares).
En este mismo punto de mi reflexión cabe traer a colación una reciente e importante sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2007 (número de recurso 177/2006). Se plantea debate sobre los hipotéticos documentos que la empresa puede solicitar a un trabajador para el disfrute de un permiso por hospitalización justificada de parientes de hasta el segundo grado, es decir si la empresa puede pedir al trabajador que aporte un documento que explique cuál es la causa sanitaria de tal hospitalización. Para la AN los trabajadores tienen derecho al disfrute de la licencia, ex LET y convenio colectivo de grandes almacenes, “sin más condicionantes que la justificación de la hospitalización en sí de tales parientes, siendo en todo caso irrelevante el motivo de dicha hospitalización”. La Sala afirma que no hay ninguna previsión expresa en el convenio sobre esta especificación de la causa, y alega obiter dicta que difícilmente se podría pedir la causa de la hospitalización, ya que afecta a la parcela de reserva de la intimidad sanitaria de una persona, y podría atentar al art. 18.1 de la Constitución y a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter general .
4. En el ámbito judicial cabe destacar la existencia de litigios que se suscitan sobre el concepto de “días” de permiso, cuando la jornada de trabajo del trabajador que tiene derecho al disfrute es superior (por trabajar a turnos) que la de los trabajadores que trabajan en jornada ordinaria, y por este motivo la empresa concede el permiso pero demanda del trabajador que “recupere” las horas de trabajo que ha disfrutado de más con respecto a sus compañeros. Dicha tesis empresarial es rechazada por la interesante sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 19 de julio de 2006 (JUR 2006/235748), en un litigio sobre el cómputo de los permisos por motivos familiares, y que afecta a una trabajadora que presta servicio en jornada nocturna de 10 horas de duración, coincidiéndole 5 días de permiso con dicha jornada, por lo que la empresa le pide la recuperación de 12 horas (dado que según ella había disfrutado de más horas de permiso que sus compañeros de trabajo con jornada media ordinaria de siete horas). El Tribunal desestima la tesis de la empresa, tanto si se aplica la LET como el convenio colectivo, porque “los permisos retribuidos por enfermedad grave de un familiar se refieren a días completo, por lo que no procede recuperar ninguna hora. Porque de ser otra la interpretación, el derecho reconocido al actor de días, no se correspondería con la realidad, vulnerando por tanto la normativa que rige su aplicación. La Sala recuerda, además, con cita de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, que “el intérprete ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige y no aparezca como contrario a la intención de los contratantes”.
5. La riqueza de los convenios colectivos en este ámbito es imposible de abarcar en la selección efectuada, pero aún así cabe destacar las cláusulas más significativas a mi parecer, con una precisión previa importante: en algunos convenios colectivos (más bien pocos) se recogen ya algunas cláusulas que toman en consideración la existencia de trabajadores con confesiones religiosas diferentes de la católica, al objeto de salvaguardar sus derechos religiosos. Por ejemplo, el convenio colectivo del sector trabajo en el campo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de 2003 (BOIB, 15 de febrero de 2003) dispone en su artículo 24 que “los trabajadores que, por sus ideas religiosas, celebren fiestas diferentes a las del calendario laboral con un máximo de dos días por año, por ejemplo la “Fiesta Chica” y la “Fiesta del Cordero”, disfrutarán de un día de permiso no retribuido coincidiendo con la fecha en que cada una de ellas tenga lugar. Así mismo, durante el mes de Ramadán la jornada podrá ser continuada”. O en el convenio de la construcción de la ciudad de Melilla ((BOME 2 de enero de 2007) se acuerda por las partes que habrá dos días inhábiles y remunerados por la “Fiesta del Cordero”, que serán el 2 y el 3 de enero.
De los días de permiso por asuntos familiares (nacimiento de hijo) uno de ellos deberá ser hábil “a efectos de Registro”. Los permisos por motivos familiares podrán ejercerse en días hábiles cuando fuere necesario para realizar gestiones ante el registro civil, siempre y cuando el trabajador pueda acreditar que no puede efectuarlo durante el permiso de dos días convencionalmente reconocido.
Se reconoce un día de permiso por razones religiosas (bautizo o primera comunión de hijo o nieto). Vuelvo a insistir en este punto en la importancia de regular de forma amplia estos permisos para que tengan acogida todas las creencias religiosas y de tal forma evitar discriminaciones prohibidas tanto por el texto constitucional como por la normativa laboral.
Se reconocen tres días naturales seguidos en los supuestos previstos en el art. 37.3 b) de la LET, y se dispone que esta licencia retribuida podrá ejercitarse en días alternos siempre que lo sea antes de transcurridos 15 días del hecho causante y con la aprobación del superior inmediato.
Destaca, como novedad, el reconocimiento específico de un día de permiso adicional para trabajadores extranjeros, cuando exista un motivo familiar del art. 37 2 b) de la LET, cuando el trabajador necesite desplazarse a otro país. También como novedad con respecto a otros convenios destaca la concesión de permiso, durante el día correspondiente, cuando se trate de boda de padres, hijos hermanos con parentesco político “siempre y cuando aquella se celebre en territorio español”.
Cuando se requiera desplazamiento al amparo del art. 37 2 b) de la LET, el período legal de 4 días se amplía a 5 si dicho desplazamiento “es superior a 150 Kms”. Destaca la ampliación del permiso por motivos familiares (enfermedad grave o fallecimiento de parientes) cuando el trabajador deba desplazarse fuera de España. Es decir, de los tres días dentro de la localidad y los cinco si hay que salir y desplazarse a más de 200 kms, se pasa a siete en el supuesto comentado. Sin mayores matizaciones, se reconoce un día de permiso a todos los trabajadores cuando fallezca una persona “que conviva en el hogar familiar”; es decir, no hay referencia a parentesco explícito.
De forma expresa, y separada del resto de permisos, se reconoce la licencia por la muerte del cónyuge, un período de tres días que se ampliará a cinco si el trabajador debe pernoctar fuera de la localidad. El permiso por motivos familiares de dos días puede ampliarse a tres más si la persona hospitalizada conviviera con el trabajador y no tuviera otra persona que la cuidara, si bien el convenio se cuida de precisar que “en ningún caso la extensión de este plazo podrá acumularse al de 4 días previsto para el supuesto de desplazamiento”. El permiso por motivos familiares se diferencia en su amplitud, no según la distancia que deba requerir un desplazamiento, sino por la circunstancia de que tenga lugar o no en una localidad catalana (3 o 6 días, respectivamente).
Un permiso específico, que además se puede ejercer de forma conjunta por el padre y la madre, es el reconocido a los progenitores de discapacitados, que podrán ausentarse del trabajo “para poder asistir a reuniones o visitas en los centros educativos o sanitarios donde reciban apoyo”.
Se amplía el permiso por nacimiento de hijo a los supuestos de adopción o acogimiento permanente o preadoptivo de menor de seis años. También es importante destacar el reconocimiento de un derecho a permiso no retribuido de hasta 15 días naturales “para la realización de los trámites de adopción o de acogimiento”.
En fin, algunos convenios gradúan los días de permiso en caso de motivos familiares en razón del grado de consanguinidad/afinidad, desarrollando y completando (creo que correctamente) la LET. Por ejemplo, se reconocen permisos por razones familiares que afecten a familiares de tercer grado (un día natural por muerte o enfermedad grave de tíos, y por nacimiento de sobrinos). También es importante destacar que a los días retribuidos se les podrá sumar en algunos supuestos un día de licencia no retribuida
C) Traslado de domicilio.
El artículo 37 3 c) reconoce el derecho del trabajador al disfrute de un día de permiso retribuido por traslado de domicilio habitual. Al respecto, la mayor parte de convenios examinados sólo reiteran lo dispuesto en la normativa legal o bien amplían el período de disfrute según que el traslado se realice en la misma o distinta localidad. No existe litigiosidad en este punto, salvo en alguna ocasión en que se ha planteado la posible acumulación de este permiso junto con el de matrimonio, acumulación que la literalidad del artículo 37.3 ciertamente no impide, pero que es enjuiciada críticamente en alguno de los convenios colectivos examinados, que excluyen expresamente dicha acumulación. Baste recordar aquí que según dispone el artículo 40 del Código Civil, “para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual”, y que el traslado, aunque pueda parecer lógico y razonable, no implica necesariamente el traslado de muebles, ya que dicho requisito, como argumenta la STS de 17 de mayo de 1992 (RJ 1992/3523) “no está autorizado por la norma ni constituye un complemento o condición indispensable para su aplicación” .
D) Deber de carácter público y personal.
1. El artículo 37. 3 d) dispone que el trabajador dispondrá “del tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo”, y que cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado “se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica”.
2. ¿Qué se entiende por deber inexcusable de carácter público y personal? Con cita de sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo (en adelante TCT), la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Pamplona de 22 de marzo de 2006 (AS 2006/1128) recuerda que debe tratarse de deberes personales “que sólo pueden ser cumplidos por el trabajador por sí mismos y (que) no procede la concesión del permiso retribuido si tal cumplimiento puede ser delegado en terceras personas a través de la figura de representación o sustitución”.
Son un deber inexcusable y personal la comparecencia como miembro de un jurado /LO 5/1995, art. 7.2), la comparecencia como testigo (en el proceso laboral vid la disposición adicional 1ª LPL, en relación con el art. 292.1 de la LEC), o la comparecencia en juicio si ha sido citado para interrogatorio, pues de no comparecer se le podrá tener por confeso en la sentencia (art. 91.2 LPL). También sobre el disfrute de un permiso por deber inexcusable de carácter público y personal hemos de acudir a la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, en concreto a sus arts. 28.1. 76.4 y 78.4.
3. Sobre el establecimiento de un permiso retribuido para el ejercicio del derecho al voto, como deber de carácter público y personal, es decir la norma que se dicte para las convocatorias electorales al amparo del art. 37.3 de la LET, el TC, en sentencia 189/1993 de 14 de junio, y el TS (3ª) en sentencia de 24 de febrero de 1998, ha sustentado su validez jurídica (permiso retribuido) porque “la importancia que el derecho de sufragio tiene en el sistema democrático justifica que los poderes públicos traten de favorecer la participación de quienes tienen más dificultades para votar, concretamente los trabajadores por cuenta ajena, mediante el establecimiento de un permiso retribuido para hacerlo, sin que ello… sea arbitrario o discriminatorio”. Por ello es justificable que se habilite una parte de la jornada de trabajo para poder ejercer el derecho al voto, “bien que no sea preciso”.
Un supuesto práctico de concreción del permiso para ejercer el derecho de sufragio activo puede encontraRse recientemente con ocasión de las elecciones municipales y autonómicas celebradas en todos los municipios españoles y en varias Comunidades Autónomas el día 27 de mayo. En el ámbito territorial catalán podemos mencionar la Orden TRE/92/2207 de 16 de abril, cuyo artículo 1 dispone que el día de las elecciones las empresas concederán a los trabajadores y trabajadoras que tengan la condición de electores y que no disfruten en esta fecha del descanso semanal previsto en el artículo 37.1 del Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, un permiso de cuatro horas como máximo dentro de la jornada laboral que les corresponda para que puedan ejercer su derecho al voto en las elecciones locales y al Consejo General de Aran. El mencionado permiso tendrá carácter de no recuperable y será retribuido con el salario que correspondería al trabajador si hubiera prestado sus servicios normalmente. No será necesario conceder el mencionado permiso a los trabajadores que hagan una jornada que coincida parcialmente con el horario de apertura de los colegios electorales si la coincidencia es como máximo de dos horas; si es de más de dos horas y menos de cuatro, se concederá un permiso de dos horas, y, si esta coincidencia es de cuatro o más horas, se concederá el permiso general de cuatro horas.
Recuérdese aquí que la determinación del momento de utilización de las horas concedidas para la votación, que deberá coincidir con el horario establecido por el colegio electoral, será potestad del empresario, y que a efectos del abono del salario del tiempo utilizado para votar, los empresarios tienen derecho a solicitar a sus trabajadores la exhibición del justificante acreditativo de haber votado, expedido por la mesa electoral correspondiente.
Por lo que respecta al salario, si el que tienen que los trabajadores y trabajadoras con derecho al permiso retribuido y no recuperable está constituido en parte por una prima o incentivo, la parte mencionada se calculará de acuerdo con la media percibida por los trabajadores y trabajadoras por el concepto mencionado en los seis meses trabajados inmediatamente anteriores. Por último, es importante mencionar que el disfrute del permiso retribuido también puede extenderse a quien ejerce el voto por correo. En efecto, la norma autonómica dispone que se concederá un permiso, retribuido y de carácter no recuperable, de como máximo cuatro horas libres, dentro de la jornada laboral que les corresponda, a los trabajadores que hagan funciones lejos de su domicilio habitual o en otras condiciones de las que se deriven dificultades para ejercer el derecho de sufragio (el día 27 de mayo de 2007), para que puedan formular personalmente la solicitud de certificación necesaria para poder emitir su voto por correo.
4. En la negociación colectiva encontramos algunos ejemplos de concreción de que debe entenderse por deber de carácter público y personal, que toma en consideración la realidad del sector de actividad o el tipo de trabajo que se desempeña. De tal forma, es comprensible que en el sector de empresas de mensajería se reconozca de forma expresa un día de permiso para la renovación del permiso de conducir, si bien este permiso queda estrictamente limitado a mensajeros y conductores.
E) CRÉDITO HORARIO DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
El artículo 37. 3 e) reconoce el derecho de los trabajadores para realizar funciones sindicales o de representación del personal “en los términos establecidos legal o convencionalmente”, redacción que nos obliga a acudir al artículo 68, regulador de las garantías de tales representantes, y en concreto a su letra e) en la que se reconoce el derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación, y en donde se prevé también que uno o más representantes puedan quedar relevados del trabajo “sin perjuicio de su remuneración”.
Es decir, estamos ante un permiso retribuido del trabajador representante, “puesto que se le exime de su obligación de ejecutar la prestación laboral para posibilitar una adecuada atención a sus funciones representativas” , funciones conceptuadas de forma amplia por los tribunales laborales, que han incluido todas las actuaciones que de forma directa o indirecta repercutan en interés de los trabajadores
El TC, en su sentencia núm. 40/1985 de 13 de marzo, incluyó el crédito horario dentro del contenido adicional de la libertad sindical, “de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la negociación colectiva”. Por su parte, el TS acepta la presunción de su correcta utilización, ya que se trata de garantizar la autonomía precisa para el desarrollo de tales funciones y de evitar injerencias empresariales que puedan ser gravemente perturbadoras para su normal y eficaz desarrollo.
En sede judicial de los TSJ cabe traer a colación la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 25 de mayo de 2006 (AS 2006/2056), que debe pronunciarse sobre el carácter meramente voluntario o como ejercicio de un derecho legalmente reconocido de una actividad representativa. Para la sentencia ha de quedar claro que “siempre el uso del crédito horario es con cargo de la empresa, entendido en el sentido de que se trata de una ausencia retribuida” (siempre, obviamente, que no se superen las horas asignadas). Para un delegado sindical la asistencia a la reunión del comité de empresa es un derecho que la ley le asigna, “por lo que no puede afirmarse, como hace la empresa, que se trate de una asistencia voluntaria” (y que por ello no sea remunerada, o que sólo lo sea el tiempo de duración de la reunión pero no el día completo). La indemnidad retributiva para los representantes de los trabajadores, es decir el percibo del salario que les correspondería de estar en activo, ha sido claramente afirmado por el TC, entre otras en sus sentencias 191/1998 de 29 de septiembre y 70/2000 de 13 de marzo.
G) Permisos para examenes prenatales y curso de preparación al parto.
El artículo 37 f), precepto incorporado a la LET por la Ley 31/1985 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (en adelante LPRL), reconoce el derecho al disfrute de permiso remunerado “por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de su jornada de trabajo”. En la LPRL ese mismo derecho se reconoce en el artículo 26, si bien no hay referencia explícita a que el tiempo para ello sea el indispensable, y además se concreta, con arreglo a la teoría general de las interrupciones, que se requiere previo aviso al empresario y la justificación de la necesidad de la realización de tales exámenes o cursos dentro de la jornada de trabajo. Debe ponerse en relación el disfrute del permiso para asistencia a preparación pre-parto con la normativa europea, en concreto con la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, cuyo artículo 9 dispone que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias “para que las trabajadoras embarazadas….disfruten, de conformidad con las legislaciones y/o las prácticas nacionales, de un permiso sin pérdida de remuneración para realizar los exámenes prenatales en caso de que dichas exámenes tengan lugar durante el horario de trabajo”.
Dada la claridad de los términos utilizados en la norma, no parece que el marco legal acoja la posibilidad de que los padres puedan acogerse al permiso examinado, por lo que se requerirá de mejora convencional (que raramente se recoge, al menos en la selección de textos convencionales con los que he trabajado) para que ello sea posible. La doctrina estudiosa de los permisos retribuidos ha puesto de manifiesto que la concesión de este permiso “tiene por finalidad tutelar la salud en relación con la maternidad, y por tanto su único destinatario posible es la trabajadora embarazada, lo que excluye interpretaciones amplias proclives a conceder al varón el derecho a acompañar a la gestante en esos momentos” .
G) PERMISOS PARA EXAMENES.
1. A los efectos de nuestro estudio hemos de indicar que el artículo 23.1 a) de la LET reconoce el derecho del trabajador “al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes”. Esta redacción es idéntica a la originaria contenida en el artículo 22 de la Ley 8/1980, que en las primeras sentencias dictadas por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo (TCT) era interpretado en el sentido de que no se fijaba en sede legal un número máximo de días para disfrutar de tales permisos, a diferencia de lo que establecía la normativa anterior, pero no los consideraba como una licencia retribuida, a diferencia de las recogidas en el artículo 37.3, y de ahí que desde el momento de la entrada en vigor de la LET los convenios colectivos se plantearan la incorporación de tales permisos pero considerándolos como tiempo de trabajo remunerado y efectivo, si bien las cláusulas convencionales eran muy variadas, como lo son por cierto en el momento actual, ya que había desde aquellas que se referían a un número de días concretos, pasando por las que se referían a los permisos para exámenes sin mayor concreción, hasta llegar a los que incluían sólo la referencia al tiempo indispensable para acudir al examen . Desde el ámbito doctrinal se ha destacado la insuficiencia del precepto para garantizar plenamente el ejercicio del derecho, ya que sólo incorpora unas reglas muy generales y se remite después a la negociación colectiva, “dejando sin precisar cuestiones tan básicas como el procedimiento de solicitud del permiso, las causas de una posible negativa empresarial a su concesión, duración, etc. Tampoco precisa la importante cuestión que centra nuestra atención, su carácter retribuido o no”
En relación con el disfrute de permisos para exámenes, es bueno recordar que España ha ratificado el Convenio nº 140 de la OIT de 1974 sobre licencia pagada de estudios, que conmina a los Estados a llevar a cabo una política que posibilite la concesión de licencia pagada de estudios con fines a) de educación profesional a todos los niveles; b) de educación general, social o cívica, c) de educación sindical. Esa política, que obviamente incluiría el tiempo necesario para asistir a exámenes no debería implicar perjuicio económico para los trabajadores y además se pondría en marcha para “favorecer una educación y una formación permanentes y apropiadas que faciliten la adaptación de los trabajadores a las exigencias de la vida actual”.
2. En el ámbito judicial hemos de hacer mención de una interesante sentencia del TSJ de Castilla-León de 23 de febrero de 2006. (AS 2006/483), sobre permisos para acudir a exámenes y sobre la inclusión del examen del permiso para conducir, que fue denegada la petición por la empresa que adujo que no entraba en el concepto de exámenes para títulos académicos, oficiales o profesionales. El Tribunal, en la primera sentencia que he visto que se pronuncie en estos términos, incluye el examen del permiso de conducir dentro del artículo 23 de la LET, y en su caso del precepto del Convenio Colectivo. Fundamenta su tesis en que el convenio habla de exámenes para obtener un título oficial y expone que “el permiso de conducir es título oficial, toda vez que provienen de la Administración o de los organismos en que está presente la intervención o inspección de la actividad de conducir, de tal manera que su dispensa está atribuida exclusivamente a dichos organismos para la defensa de la seguridad del tráfico, lo que lleva consigo que el permiso de conducir también pueda tener la condición de título oficial”. La sentencia intenta reforzar su argumentación con la siguiente tesis: “para la jurisprudencia, el permiso de conducir tiene el carácter de título oficial, otorgado por las autoridades administrativas en el ejercicio de sus respectivas competencias, sin cuya posesión en modo alguno puede efectuarse la actividad de conducir.
3. En el ámbito de la negociación colectiva cabe reseñar la existencia de algunas cláusulas que mejoran, completan y desarrollan el marco legal.
Un artículo que puede llevar a confusión es el relativo a las licencias no retribuidas de un máximo de cinco días “para que puedan preparar exámenes” a las que tienen derecho los trabajadores que cursen estudios oficiales, y con la posibilidad de pactar reglas diferentes en ámbitos inferiores de negociación convencional. Tal como está redactado, parece que estos días, según mi parecer, son diferentes de aquellos durante los que el trabajador pueda solicitar permiso para realizar tales exámenes y por todo el tiempo que duren.
También destaca, en relación con los permisos retribuidos para estudios y exámenes, que la remuneración queda condicionada a que en las convocatorias (ordinarias y extraordinarias) se hayan aprobado “por lo menos, la mitad de las asignaturas motivo de los exámenes” (es decir, según mi parecer, es importante para el alumno el número de asignaturas que matricula). Además, quedan expresamente excluidos del carácter remunerado las ausencias que se produzcan por asistir a “exámenes de conductores y los que el trabajador deba realizar para su incorporación a la Administración o empresa distinta a aquella en la que presta sus servicios”.
Otra cláusula merecedora de comentario es el carácter retribuido de “un máximo de tres convocatorias por asignatura y curso académico”, y siempre y cuando estos estudios lo sean “para la obtención de un título oficial relacionado con la actividad de la empresa”. Es decir, todos los restantes permisos por exámenes parece que no serán retribuidos.
En otro convenio, hay dos permisos vinculados al derecho de formación del trabajador, pero que me parece que son diferentes con respecto a las posibilidades que ofrece el artículo 23 de la LET. En un caso, el convenio reconoce el derecho a permiso remunerado para asistencia a cursos de perfeccionamiento, pero sólo cuando lo empresa “expresamente lo autorice”; en otro, se reconoce el derecho a poder asistir a exámenes de perfeccionamiento profesional, “siempre que no suponga una posibilidad de acceso a otro puesto de trabajo”. De todo ello, parece que aquello que el convenio contempla como permiso remunerado se refiere a la adquisición y superación de conocimientos que tengan que ver con la actividad que está prestando el trabajador en la empresa.
H) LICENCIA POR ASUNTOS PROPIOS Y SU CONSIDERACIÓN O NO COMO TIEMPO DE TRABAJO Y RETRIBUIDO.
1. La negociación colectiva incorpora otros supuestos de permisos para los trabajadores, estableciendo en algunas ocasiones su remuneración y en otras disponiendo justamente lo contrario. Me refiero a los permisos o licencias retribuidas para asuntos propios, que no requieren como regla general de justificación alguna y que pueden configurarse como un derecho automático del trabajador, al igual que los permisos regulados en el artículo 37.3, o bien como un derecho que puede verse limitado o restringido en su disfrute, aunque no totalmente suprimido, por las necesidades organizativas y de gestión empresariales.
2. En el ámbito judicial encontramos dos interesantes sentencias, al mismo tiempo que con diferente resolución del litigio enjuiciado, sobre la consideración de los días de permisos por asuntos propios recogidos en convenio como computables bien como tiempo de trabajo efectivo bien meramente como de descanso. Acogiendo la segunda opción se encuentra, la STSJ Castilla-La Mancha, de 13 de octubre de 2006, dictada en el Recurso de suplicación núm. 1576/2006. La sala considera que esta licencia se asemeja más a un período de descanso que a un tiempo de trabajo efectivo, y afirma que “del hecho que sea retribuido no puede inferirse, sin más consideraciones, que se equipare a jornada efectiva de trabajo; pues para ello hubiera sido preciso el acuerdo individual o colectivo, tal como ocurre con los 25 minutos para toma del bocadillo que expresamente se computa como jornada laborales el apartado quinto del artículo 12 del convenio colectivo”, y de ahí que se acepte la tesis de la empresa y que se entienda que ese día de permiso por asuntos propios “no puede descontarse de la jornada anual de 1770 días establecida en convenio”. En sentido contrario se pronuncia la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 30 de marzo de 2006. Para la empresa, en el cómputo de las 1760 horas anuales de trabajo no se incluyen los permisos retribuidos del art. 38 del convenio, porque no se dispone que sean equiparables a trabajo efectivo. Para el Tribunal, sí debe entenderse que es tiempo de trabajo efectivo, “ya que si en el convenio se establece el carácter de retribuidos, con derecho a percibir el salario íntegro real, ello determina claramente su equiparación a prestación de trabajo efectiva, pues si no el concepto retribuido no tendría razón de ser”. Arguye el tribunal que podría darse el supuesto que un trabajador precisara hacer uso de varios permisos y que no hubiera superado la jornada anual pactada, y en tal caso de seguir la tesis de la empresa “el efecto tendría que ser entonces de descuento de las horas no trabajadas”.
3. Por lo que respecta a la aportación en sede convencional, cabe destacar algunas cláusulas merecedoras de atención.
Como cláusula abierta, y sin referencia a ningún motivo concreto por lo que sólo será necesario el acuerdo entre las partes sobre la fecha del disfrute, se reconoce el derecho de “cada empleado a cuatro jornadas de licencia retribuida por año natural”.
Una modalidad que se recoge en varios convenios es el del crecimiento gradual de los días de licencias por asuntos propios en razón del período de vigencia del convenio.
Se regula la concesión de permisos no retribuidos para los trabajadores que lleven un mínimo de un año en la empresa, por un período máximo de 15 días, permiso que deberá ser concedido por la empresa “salvo que no resulte factible por necesidades del servicio”. Es decir, al igual que en otros convenios, se permite que los trabajadores que tengan una determinada antigüedad en la empresa (mínimo de un año) puedan solicitar permiso sin sueldo, solicitud que será concedida por un período máximo de 15 días naturales y siempre y cuando no se supere en el mismo período el 5 % de la plantilla de su delegación. En otros convenios se prevé la posibilidad de concesión de permisos no retribuidos, por un número máximo de diez días anuales, “en casos extraordinarios y debidamente acreditados”.
Resulta como mínimo sorprendente, y parece poco ajustado a derecho, que la concesión de permiso por asuntos propios pueda denegarse cuando “alguno de los días de permiso solicitados ya se hayan asignado a otro trabajador de la plantilla por el mismo motivo”. Según mi parecer es cierto que se trata de una mejora sobre la LET, pero parecería más coherente que se limitara en razón del número de trabajadores que deseen disfrutarlo en el mismo período, y no por idéntico motivo.
I) Permisos para asistencia a consultas médicas, propias o de familiares menores o mayores que necesiten ir acompañados.
Valoración positiva merecen a mi parecer aquellas cláusulas convencionales tendentes a posibilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, ya que precisamente dicha conciliación se hace en parte factible cuando el trabajador dispone tanto de permiso propio para acudir a consultas médicas durante la jornada de trabajo como de permiso para acompañar a familiares que por su edad o condición física o psíquica necesitan ser acompañados.
De tal manera, una valoración positiva merece la ampliación de supuestos de permisos retribuidos, como el de asistencia a consultorio médico en horas coincidentes con la jornada laboral, tanto para el propio trabajador como para acompañar a hijos menores de 12 años. Parece positivo el reconocimiento de permisos retribuidos, sin límite, para acompañar al consultorio médico a un familiar de primer grado “que esté a cargo del trabajador”, y siempre que “el horario de dicho consultorio sea coincidente con el de su jornada laboral”. Como novedad significativa, que también se recoge en otros convenios de buen calado social, la licencia o permiso para médicos se reconoce al trabajador para acompañar a familiares que lo necesiten, en concreto “diez horas anuales para acompañar a visitas médicas a hijos menores de 8 años o familiares de primer grado que tengan mermadas sus condiciones físicas o psíquicas y así resulte acreditado”. Una leve mejora sobre la LET es la atribución de permisos (no retribuidos) para acompañar a determinados parientes a las consultas médicas oportunas, en concreto a los hijos menores de nueve años y a los ascendientes mayores de 65.
También es merecedor de elogio a mi parecer el permiso de cuatro días al año para el propio trabajador (“o su equivalente en horas”, dicción que según creo puede provocar problemas, ya que el trabajador entenderá que se trata de 96 horas, mientras que la empresa probablemente se refiera al período de la jornada de trabajo de esos cuatro días, es decir alrededor de 32 horas).
De forma más genérica se reconoce el derecho a permisos retribuidos para asistencia a consulta médica (por el “tiempo indispensable”), que en la mayor parte de convenios examinados, y cuando se reconoce, se efectúa de forma concreta (por ejemplo, en el convenio estatal de mensajería se reconocen hasta 12 horas anuales). Por otra parte, el reconocimiento expreso de un máximo de 35 horas retribuidas anuales para asistir a consultas de la Seguridad Social no es incompatible con la recomendación dirigida a los trabajadores de que adapten las horas de visita a sus tiempos de descanso (en una clara petición, jurídicamente no vinculante, de reducción de costes para las empresas).
IV. ANEXO: RELACIÓN DE CONVENIOS EXAMINADOS.
1. II convenio colectivo estatal de la madera (BOE, 24 de enero de 2002).
2. Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 (BO, 10 de junio de 2005).
3. XIX convenio colectivo de contratas ferroviarias (BOE, 6 de octubre de 2005).
4. Convenio colectivo estatal de empresas de mensajería (BOE, 12 de diciembre de 2006).
5. Convenio colectivo estatal para el sector de telemarketing (BOE, 5 de mayo de 2005).
6. Convenio de las Cajas de ahorro 2003-2006 (BOE, 15 de marzo de 2004).
7. XX convenio colectivo de banca (BOE, 2 de agosto de 2005).
8. Convenio del sector de la industria textil y de la confección (BOE, 4 de enero de 2007).
9. XIV convenio de la industria química (BOE, 6 de agosto de 2004).
10. Convenio estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (BOE, 31 de agosto de 2004).
11. Convenio del sector de la construcción 2002-2006 (BOE, 10 de agosto de 2002).
12. Convenio básico, de ámbito estatal, de industrias cárnicas (BOE, 28 de febrero de 2005).
13. Convenio estatal para el sector de agencias de viajes 2004-2006 (BOE, 5 de mayo de 2005).
14. Convenio de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE, 17 de mayo de 2007).
15. Convenio nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (BOE, 26 de abril de 2006).
16. V convenio colectivo de universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formación de postgraduados (BOE, 18 de enero de 2006).
17. XII convenio de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (BOE, 9 de enero de 2007).
18. I convenio colectivo interprovincial de centros de jardinería (BOE, 28 de abril de 2007).
19. Convenio colectivo de los hospitales de la red hospitalaria de titularidad pública y de los centros de atención primaria concertada para los años 2005-2008 (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, 4 de octubre de 2006).
20. Convenio nacional de Cataluña de Hostelería 2005-2007 (DOGC, 26 de octubre de 2004).
21. Convenio de pompas fúnebres de la provincia de Barcelona (DOGC, 27 de octubre de 2006).
22. Convenio provincial de Barcelona de comercio de óptica al detalle (DOGC, 20 de abril de 2007).
23. Convenio provincial de Girona del sector siderometalúrgico 2005-2009 (DOGC, 5 de octubre de 2005).
24. Convenio colectivo del grupo de empresas Bureau Veritas (BOE, 12 de abril de 2007).
25. Convenio colectivo del grupo Generali España (BOE, 10 de abril de 2007).
A) Permiso por matrimonio.
1. El artículo 37 3 a) reconoce el derecho al disfrute de permiso de quince días naturales en caso de matrimonio. Al respecto, como efectuaré con los restantes permisos cuando sea necesario, cabe formular en primer lugar algunas consideraciones de carácter teórico y doctrinal, para pasar después al examen de la regulación pactada en sede colectiva.
2. Surge inevitablemente la pregunta, en el año 2007, de si la dicción del texto permite incluir a las parejas de hecho (dado que sobre los matrimonios entre personas del mismo sexo ya no cabe duda alguna al haber sido aceptados de forma expresa por el ordenamiento jurídico español mediante la Ley 13/2005 de 1 de julio, de reforma del Código Civil, que dispone que el matrimonio “tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” ). En puridad jurídica, y al margen ahora de razonamientos sociológicos que pueden ser plenamente válidos en otras sedes, la respuesta ha de ser negativa, ya que no existe regulación estatal de las parejas de hecho y que, por consiguiente, ello impacta negativamente sobre la equiparación de los derechos laborales y de protección social de las parejas de hecho con las de derecho, dado que el ordenamiento jurídico laboral no contiene (al menos hasta la fecha, y a reserva de la modificación ya anunciada de la Ley general de la Seguridad Social para permitir acceder, en determinadas condiciones, a la pensión de viudedad a quien haya convivido sin mantener vínculo matrimonial) ninguna regulación específica a esas parejas, refiriéndose siempre al matrimonio como la situación jurídica que permitirá el disfrute de algunos derechos y el reconocimiento de prestaciones sociales, por lo que habrá que acudir a la negociación colectiva para su ampliación . En efecto, si la causa desencadenante del permiso es “la celebración del contrato de matrimonio jurídico”, el disfrute de ese permiso no lo recibirán las personas que formen una pareja de hecho y tampoco se extenderá, a salvo de regulación convencional expresa, al disfrute de permisos que se reconocen ampliamente en sede colectiva cuando se trata, por ejemplo, de matrimonios de familiares, es decir que no se reconocerá si los familiares formalizan una pareja de hecho.
Ciertamente, no cabe olvidar que es en el ámbito autonómico, con las leyes de uniones de parejas estables , donde más se ha avanzado en la equiparación de derechos y obligaciones de todo tipo de parejas, en el bien entendido que las limitaciones derivadas de los títulos competenciales atribuidos a las autonomías han llevado a que esa equiparación se haya producido sólo de forma casi total para su personal funcionario y de forma parcial para el personal laboral stricto senso al servicio de las diferentes Administraciones autonómicas.
3. En el ámbito jurisprudencial, las sentencias examinadas se manifiestan en la misma línea que en el plano teórico, pues no en vano deben enfrentarse a la interpretación de textos legales y convencionales, cuando se plantea el litigio, que sólo recogen la figura jurídica del matrimonio. De ahí que si el requisito para tener derecho al permiso de 15 días es la celebración de matrimonio, “si no se da tal circunstancia no nace el derecho”, aún cuando en el convenio se equipare a las parejas de hecho legalmente reconocidas en los mismos derechos que a las personas casadas, “pero ello no implica que se les reconozca un derecho para el que se precisa un requisito cual es el matrimonio (en cualquier de sus modalidades) pues la inscripción como pareja de hecho no es lo mismo que el matrimonio” (STSJ de Castilla y León – Burgos – de 19 de octubre de 2006. AS 2006/2958).
4. Por consiguiente, es en el ámbito de la negociación colectiva donde, a falta de regulación legal, se amplía en ocasiones el disfrute del permiso por matrimonio a quienes formen una pareja de hecho y lo acrediten fehacientemente por los medios de prueba que se dispongan por convenio, en el bien entendido que en algunos acuerdos la equiparación se produce para todos los derechos que se confieren a la persona que esté casada, salvo justamente para el permiso por matrimonio por entender, como se argumenta en la sentencia antes referenciada, que se trata de dos situaciones jurídicas diferentes y que deben merecer por ello un trato jurídico también diferenciado.
De tal forma, de la relación de convenios examinados cabe extraer algunas cláusulas significativas: las licencias del convenio, cuando se hace referencia al cónyuge, “se hacen extensivas a las personas que convivan como pareja estable con el trabajador y acrediten la concurrencia de tales requisitos por medio de una certificación del Ayuntamiento de su residencia. Se equiparan plenamente las personas casadas y las que conviven como pareja de hecho a los efectos del disfrute de todos los permisos reconocidos, y además el reconocimiento se extiende a las parejas de hecho con independencia de su orientación sexual (recuérdese aquí el artículo 13 del Tratado de la Unión Europea). La acreditación del vínculo fáctico además es bastante flexible, ya que si no hay registro oficial de parejas de hecho en la localidad de residencia, será la Comisión paritaria quien determinará la existencia de este hecho “en base a la documentación aportada por el trabajador”. El permiso por matrimonio se concede también a las parejas de hecho debidamente acreditadas, en el bien entendido que el convenio dice expresamente que esta licencia “sólo se concederá una vez cada diez años”, y parece que se esté pensando en la evitación de fraude de ley de las parejas de hecho, pero su redacción también incluye a los matrimonios, circunstancia que no me parece conforme a derecho porque el permiso nace cuando se produce la circunstancia que lo motiva, y es obvio que cada matrimonio es una circunstancia propia y específica (aunque también se podría realizar este razonamiento con las parejas de hecho debidamente acreditadas). No es un prodigio de redacción el apartado que reconoce el derecho a permiso por matrimonio, dado que lo extiende a otra “situación legalmente reconocida”, y aunque parece obvio que se está pensando en las parejas de hecho, hubiera sido más acertada su mención expresa a mi parecer. El permiso equivalente al de matrimonio para una persona que tenga pareja de hecho sólo se reconocerá por segunda vez si han transcurrido cuatro años, como mínimo, desde el disfrute del anterior permiso. En el mismo sentido, se extienden todas las licencias en que interviene una persona casada a quienes mantengan una relación de convivencia probada con otra de distinto sexo, “siempre y cuando dicha situación se haya manifestado explícitamente a la empresa con anterioridad”.
Por otra parte, y aprovechando las posibilidades que ofrece la negociación colectiva de concretar los términos del ejercicio de los derechos, algunos convenios están atentos a una realidad social muy sensible en la práctica, cual es la circunstancia de que el matrimonio (y en su caso la pareja de hecho) se formalice en fechas cercanas al período vacacional y que por ello la parte trabajadora pretenda unir o acumular el permiso del artículo 37.3 a) y el disfrute del descanso vacacional regulado en el artículo 38 de la LET, previendo esa posibilidad, ciertamente con matices y condiciones, algunos convenios. De tal forma, la licencia por matrimonio podrá ser acumulable a una parte del período de vacaciones que no podrá exceder del 50 % del total. y se permite la acumulación del período vacacional y de la licencia por matrimonio, siempre que esta acumulación “se solicite con una antelación mínima de dos meses”. Más tajante es el precepto que dispone que esa acumulación requerirá de pacto entre empresario y trabajador, ya que con carácter general el permiso por matrimonio no se podrá acumular al período vacacional, “salvo acuerdo expreso entre las partes”.
B) Permisos por motivos familiares.
1. El artículo 37.3 b) es, sin duda, el precepto que más atención ha merecido por la doctrina y por las resoluciones judiciales sobre permisos y licencias, y es también el que más modificaciones (en términos de mayor concreción, o de ampliación de los supuestos de disfrute del permiso) ha merecido en la negociación colectiva. En su dicción actual, después de la modificación operada por la LOIEMH, su texto es el siguiente: “Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días” .
2. Con respecto al nacimiento de hijo, conviene hacer una precisión, relativa al hecho de que en ocasiones no será el padre biológico quien disfrute del permiso, sino el marido de la mujer que haya dado a luz. En efecto, hemos de prestar atención a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida y en concreto a su artículo 8 que regula la determinación legal de la filiación de un nacido mediante estas técnicas. De tal forma, el marido será el padre a efectos jurídicos, pues “ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previa y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación” (número 1). Se concreta esta determinación en los números 2 y 3, al referirse a la validez del documento expedido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento, y que la revelación de la identidad del donante no afecta a la determinación legal de la filiación.
¿Cuál es la finalidad del permiso por acontecimiento/desgracia familiar, recogido en el art. 37 2 b) de la LET? Según la STS de 18 de febrero de 1998, dictada en Sala General, “el significado y la finalidad del instituto jurídico-laboral del permiso por desgracia familiar es precisamente armonizar o hacer compatibles las obligaciones de trabajo con los deberes sociales y familiares de asistencia y compañía que surgen en los casos de fallecimiento o enfermedad grave de parientes o afines muy próximos, evitando que el cumplimiento de las primeras pueda anular o impedir por completo el cumplimiento de los segundos”.
3. El precepto encuentra un punto de referencia en la normativa comunitaria en la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, cuya cláusula 3 dispone que los Estados miembros y/o los interlocutores sociales… “adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo… por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador”. Se trata de un derecho, en tales eventos, que guarda relación con el vínculo de parentesco y no con la mayor o menor relación que tenga el trabajador y la persona accidentada, y de ahí que se defienda por la doctrina que “si se exigiere en convenio colectivo un elemento de cercanía como la convivencia sería ilegal” .
4. Con buena técnica jurídica y claridad conceptual la profesora García Arce aborda los llamados “aspectos comunes a los permisos por motivos familiares”: de una parte, el carácter abierto o númerus apertus, entre los que cabe citar los permisos por celebraciones religiosas de parientes del trabajador, la asistencia a consultas médicas por el tiempo indispensable, algún permiso derivado de una circunstancia médica que puede provocar el descanso obligado de la trabajadora, como es la interrupción del embarazo . Al igual que la restante doctrina que ha estudiado este supuesto del artículo 37. 3 b) de la LET, se expone que los permisos por necesidades familiares no incluyen al cónyuge, a diferencia de lo que sí ocurría en el artículo 25 3 b) de la Ley de Relaciones Laborales de 1976. No obstante, este lapsus, olvido o error, no debe ser obstáculo, a juicio de la doctrina, para que prime la finalidad de la norma sobre la literalidad, de tal forma que se le reconozca como titular del derecho, en el bien entendido que es mucho más conveniente que lo sea de forma expresa, y lo cierto es que ello se produce en muy pocos de los convenios examinados, en la negociación colectiva.
5. Es conveniente distinguir entre la normativa recogida en el art. 37. 3 b) de la LET antes y después de la modificación operada en dicho precepto por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1999, el art. 37. 3 b) de la LET reconocía el disfrute a un permiso remunerado, previo aviso y justificación, de “dos días por el nacimiento de hijo o enfermedad grave o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. La Ley 39/1999 modificó ligeramente dicho precepto, añadiendo el disfrute del permiso cuando se trate de un accidente o se requiera la hospitalización del pariente. La doctrina iuslaboralista subrayó la ampliación producida y la justificó por el deseo del legislador de “salir al paso de una errática doctrina sobre el anterior concepto de enfermedad grave. A partir de ahora, cualquier hospitalización constituye base suficiente para acceder a un permiso, a cuyo efecto da la impresión de que por hospitalización debe entenderse el internamiento de un paciente en una institución sanitaria” .
Del examen de la jurisprudencia del TS y de las resoluciones judiciales de los restantes tribunales cabe afirmar que no hay, a efectos laborales, una definición exacta de qué deba entenderse por enfermedad grave o por intervención quirúrgica grave, circunstancia además fácilmente comprensible si se repara en que tampoco existe una definición exacta por parte de la ciencia médica para calificar la gravedad de una enfermedad o una intervención quirúrgica , ya que debe prestarse atención a un amplio conjunto de factores de índole personal del sujeto afectado. Como afirma la STSJ de Cataluña de 14 de enero de 1997 (RJCA 1997, 313), el que una enfermedad sea grave o no, a efectos jurídicos, “es obvio que radica en una cierta potestad discrecional pues deben valorarse los condiciones objetivas o subjetivas que concurren en cada caso, especialmente la condición del paciente, edad, estado físico, riesgo para su vida, etc.”. En el ámbito de la función pública, un cuidadoso estudio de la normativa laboral convencional aplicable al personal con relación contractual laboral lleva a la doctrina a concluir que “la enfermedad grave queda equiparada a la intervención quirúrgica que requiera hospitalización, sin mayor exigencia descriptiva sobre el cariz de las dolencias o la repercusión vital” .
Buena parte de los convenios tratan de concretar qué debe entenderse por enfermedad grave (y mucho menos qué debe entenderse por intervención quirúrgica grave, aunque el paralelismo entre ambas sea evidente en numerosas ocasiones). En algún convenio se efectúa una remisión a la Comisión Paritaria para que determine y concrete los criterios en virtud de los que deberá considerarse una enfermedad o intervención quirúrgica como grave, y si aún se suscitaran dudas será considerada como tal la que merezca dicha valoración por el Área Médica del Servicio de Prevención. La consideración de las enfermedad o intervención quirúrgica como grave, y por consiguiente la atribución del permiso para cuidar al pariente, puede acreditarse y justificarse, a los debidos efectos previstos en el art. 37.3 de la LET, principalmente por la valoración médica que se efectúa de la enfermedad o intervención. De tal forma, y tal como se demuestra por un amplio estudio de convenios por la doctrina iuslaboralista, algunos de ellos “demandan al trabajador que acredite su ausencia con acreditación facultativa; a veces se pide un volante o justificante, en su caso visado por el cirujano que ha realizado la intervención quirúrgica, o bien un certificado médico en el que se especifique que acredite la gravedad de la enfermedad; otras veces se pide al trabajador la justificación de su permanencia en el centro hospitalario en que se encuentra el familiar” . Para concluir estas referencias a supuestos concretos, nos referiremos a la normativa sobre licencias y permisos de la Universidad del País Vasco, que califica como enfermedad grave entre otras (no hay referencia concreta a intervención quirúrgica grave) a la que sea declarada por el servicio médico de la Universidad, las intervenciones quirúrgicas con anestesia total, y las que requieran convalecencia en el domicilio tras la intervención quirúrgica, que requiera de atención constante y siempre que sea valorada la necesidad por el Servicio Médico de la Universidad; por consiguiente, a los efectos de justificar debidamente su ausencia del trabajo, el trabajador demandante del permiso deberá aportar los informes médicos correspondientes y certificado en su caso de hospitalización. En definitiva, el aspecto verdaderamente relevante de la cuestión que concita nuestra atención jurídica es la intervención del facultativo correspondiente y su manifestación sobre la gravedad de la enfermedad o intervención quirúrgica, sin que sea necesario en modo alguno, y sin que la empresa pueda como regla de principio solicitarlo, acreditar cuál es la enfermedad que motiva la licencia, haya o no intervención quirúrgica, respetándose esta forma el derecho a la intimidad previsto en el art. 18 de la Constitución de 1978 (véase al respecto la sentencia de 3 de diciembre de 2001 del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, publicada en Aranzadi Social 2002-1, núm. 274).
En primer lugar, la valoración de qué deba entenderse por “intervención quirúrgica grave” corresponde única y exclusivamente a la autoridad médica. Por consiguiente, el parte o volante expedido por el centro médico es válido a todos los efectos para la constatación de que se ha producido la intervención quirúrgica y su presunta gravedad. Si una vez aportado el parte o volante la empresa entiende que no concurre la nota de gravedad podrá actuar en consecuencia denegando el permiso retribuido, y si el conflicto llega ante los tribunales del orden social aquella deberá acreditar fehacientemente las causas que le han llevado a tomar en consideración para poder defender su viabilidad. No puede la dirección de la empresa sustituir el papel de la autoridad médica ni presumir ab initio que la solicitud de permiso por el trabajador no se ajusta a derecho. No se olvide que la LET dispone, al igual que lo hacen los convenios colectivos, que el trabajador tendrá derecho al disfrute de los permisos previo aviso y justificación, y que difícilmente puede exigírsele la obligación de aportar, además del parte o volante de la institución sanitaria conforme se ha producido la hospitalización e intervención quirúrgica del familiar, el informe del médico que efectuó la intervención y que acredite su gravedad. La buena fe debe presidir la actuación de ambas partes de la relación laboral y en modo alguno puede presumirse la mala fe en el ejercicio de un derecho que tiene reconocido el trabajador por normas legales y convencionales, mala fe que en cualquier caso, insistimos, deberá probarse fehacientemente en su caso por la dirección de la empresa. No se me oculta la posibilidad de un uso desviado de los derechos de los trabajadores, con el coste económico que ello puede suponer para la entidad empresarial, pero esta posibilidad no puede corregirse por la vía de la no concesión de los derechos como regla general, trasladando así la carga de la prueba sobre su correcto ejercicio al sujeto que tiene precisamente ese derecho, es decir el trabajador.
En segundo lugar, la respuesta a cómo debe invertirse el permiso del trabajador debe tener una lógica hilazón con la formulada en el párrafo anterior. Supuesto que se produzca hospitalización, la atención podría probarse con el informe del facultativo correspondiente o de la institución médica en que presta sus servicios según el cual el familiar afectado requiere los cuidados de otra persona, cuidado que lógicamente también podrá producirse si el afectado retorna a su hogar y así puede prescribirse igualmente por parte médica. Piénsese que el cuidado y atención de la persona afectada, predicable para justificar el derecho al permiso por parte del trabajador, no requerirá en muchas ocasiones la presencia junto al familiar sino más bien el estar disponible para todo aquello que fuera necesario y repercutiera en beneficio del afectado (a título de ejemplo, piénsese en gestiones ante las instituciones u organismos públicos, o incluso el cuidado de otros familiares).
En este mismo punto de mi reflexión cabe traer a colación una reciente e importante sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de enero de 2007 (número de recurso 177/2006). Se plantea debate sobre los hipotéticos documentos que la empresa puede solicitar a un trabajador para el disfrute de un permiso por hospitalización justificada de parientes de hasta el segundo grado, es decir si la empresa puede pedir al trabajador que aporte un documento que explique cuál es la causa sanitaria de tal hospitalización. Para la AN los trabajadores tienen derecho al disfrute de la licencia, ex LET y convenio colectivo de grandes almacenes, “sin más condicionantes que la justificación de la hospitalización en sí de tales parientes, siendo en todo caso irrelevante el motivo de dicha hospitalización”. La Sala afirma que no hay ninguna previsión expresa en el convenio sobre esta especificación de la causa, y alega obiter dicta que difícilmente se podría pedir la causa de la hospitalización, ya que afecta a la parcela de reserva de la intimidad sanitaria de una persona, y podría atentar al art. 18.1 de la Constitución y a la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter general .
4. En el ámbito judicial cabe destacar la existencia de litigios que se suscitan sobre el concepto de “días” de permiso, cuando la jornada de trabajo del trabajador que tiene derecho al disfrute es superior (por trabajar a turnos) que la de los trabajadores que trabajan en jornada ordinaria, y por este motivo la empresa concede el permiso pero demanda del trabajador que “recupere” las horas de trabajo que ha disfrutado de más con respecto a sus compañeros. Dicha tesis empresarial es rechazada por la interesante sentencia del TSJ de Castilla y León (Burgos) de 19 de julio de 2006 (JUR 2006/235748), en un litigio sobre el cómputo de los permisos por motivos familiares, y que afecta a una trabajadora que presta servicio en jornada nocturna de 10 horas de duración, coincidiéndole 5 días de permiso con dicha jornada, por lo que la empresa le pide la recuperación de 12 horas (dado que según ella había disfrutado de más horas de permiso que sus compañeros de trabajo con jornada media ordinaria de siete horas). El Tribunal desestima la tesis de la empresa, tanto si se aplica la LET como el convenio colectivo, porque “los permisos retribuidos por enfermedad grave de un familiar se refieren a días completo, por lo que no procede recuperar ninguna hora. Porque de ser otra la interpretación, el derecho reconocido al actor de días, no se correspondería con la realidad, vulnerando por tanto la normativa que rige su aplicación. La Sala recuerda, además, con cita de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, que “el intérprete ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige y no aparezca como contrario a la intención de los contratantes”.
5. La riqueza de los convenios colectivos en este ámbito es imposible de abarcar en la selección efectuada, pero aún así cabe destacar las cláusulas más significativas a mi parecer, con una precisión previa importante: en algunos convenios colectivos (más bien pocos) se recogen ya algunas cláusulas que toman en consideración la existencia de trabajadores con confesiones religiosas diferentes de la católica, al objeto de salvaguardar sus derechos religiosos. Por ejemplo, el convenio colectivo del sector trabajo en el campo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de 2003 (BOIB, 15 de febrero de 2003) dispone en su artículo 24 que “los trabajadores que, por sus ideas religiosas, celebren fiestas diferentes a las del calendario laboral con un máximo de dos días por año, por ejemplo la “Fiesta Chica” y la “Fiesta del Cordero”, disfrutarán de un día de permiso no retribuido coincidiendo con la fecha en que cada una de ellas tenga lugar. Así mismo, durante el mes de Ramadán la jornada podrá ser continuada”. O en el convenio de la construcción de la ciudad de Melilla ((BOME 2 de enero de 2007) se acuerda por las partes que habrá dos días inhábiles y remunerados por la “Fiesta del Cordero”, que serán el 2 y el 3 de enero.
De los días de permiso por asuntos familiares (nacimiento de hijo) uno de ellos deberá ser hábil “a efectos de Registro”. Los permisos por motivos familiares podrán ejercerse en días hábiles cuando fuere necesario para realizar gestiones ante el registro civil, siempre y cuando el trabajador pueda acreditar que no puede efectuarlo durante el permiso de dos días convencionalmente reconocido.
Se reconoce un día de permiso por razones religiosas (bautizo o primera comunión de hijo o nieto). Vuelvo a insistir en este punto en la importancia de regular de forma amplia estos permisos para que tengan acogida todas las creencias religiosas y de tal forma evitar discriminaciones prohibidas tanto por el texto constitucional como por la normativa laboral.
Se reconocen tres días naturales seguidos en los supuestos previstos en el art. 37.3 b) de la LET, y se dispone que esta licencia retribuida podrá ejercitarse en días alternos siempre que lo sea antes de transcurridos 15 días del hecho causante y con la aprobación del superior inmediato.
Destaca, como novedad, el reconocimiento específico de un día de permiso adicional para trabajadores extranjeros, cuando exista un motivo familiar del art. 37 2 b) de la LET, cuando el trabajador necesite desplazarse a otro país. También como novedad con respecto a otros convenios destaca la concesión de permiso, durante el día correspondiente, cuando se trate de boda de padres, hijos hermanos con parentesco político “siempre y cuando aquella se celebre en territorio español”.
Cuando se requiera desplazamiento al amparo del art. 37 2 b) de la LET, el período legal de 4 días se amplía a 5 si dicho desplazamiento “es superior a 150 Kms”. Destaca la ampliación del permiso por motivos familiares (enfermedad grave o fallecimiento de parientes) cuando el trabajador deba desplazarse fuera de España. Es decir, de los tres días dentro de la localidad y los cinco si hay que salir y desplazarse a más de 200 kms, se pasa a siete en el supuesto comentado. Sin mayores matizaciones, se reconoce un día de permiso a todos los trabajadores cuando fallezca una persona “que conviva en el hogar familiar”; es decir, no hay referencia a parentesco explícito.
De forma expresa, y separada del resto de permisos, se reconoce la licencia por la muerte del cónyuge, un período de tres días que se ampliará a cinco si el trabajador debe pernoctar fuera de la localidad. El permiso por motivos familiares de dos días puede ampliarse a tres más si la persona hospitalizada conviviera con el trabajador y no tuviera otra persona que la cuidara, si bien el convenio se cuida de precisar que “en ningún caso la extensión de este plazo podrá acumularse al de 4 días previsto para el supuesto de desplazamiento”. El permiso por motivos familiares se diferencia en su amplitud, no según la distancia que deba requerir un desplazamiento, sino por la circunstancia de que tenga lugar o no en una localidad catalana (3 o 6 días, respectivamente).
Un permiso específico, que además se puede ejercer de forma conjunta por el padre y la madre, es el reconocido a los progenitores de discapacitados, que podrán ausentarse del trabajo “para poder asistir a reuniones o visitas en los centros educativos o sanitarios donde reciban apoyo”.
Se amplía el permiso por nacimiento de hijo a los supuestos de adopción o acogimiento permanente o preadoptivo de menor de seis años. También es importante destacar el reconocimiento de un derecho a permiso no retribuido de hasta 15 días naturales “para la realización de los trámites de adopción o de acogimiento”.
En fin, algunos convenios gradúan los días de permiso en caso de motivos familiares en razón del grado de consanguinidad/afinidad, desarrollando y completando (creo que correctamente) la LET. Por ejemplo, se reconocen permisos por razones familiares que afecten a familiares de tercer grado (un día natural por muerte o enfermedad grave de tíos, y por nacimiento de sobrinos). También es importante destacar que a los días retribuidos se les podrá sumar en algunos supuestos un día de licencia no retribuida
C) Traslado de domicilio.
El artículo 37 3 c) reconoce el derecho del trabajador al disfrute de un día de permiso retribuido por traslado de domicilio habitual. Al respecto, la mayor parte de convenios examinados sólo reiteran lo dispuesto en la normativa legal o bien amplían el período de disfrute según que el traslado se realice en la misma o distinta localidad. No existe litigiosidad en este punto, salvo en alguna ocasión en que se ha planteado la posible acumulación de este permiso junto con el de matrimonio, acumulación que la literalidad del artículo 37.3 ciertamente no impide, pero que es enjuiciada críticamente en alguno de los convenios colectivos examinados, que excluyen expresamente dicha acumulación. Baste recordar aquí que según dispone el artículo 40 del Código Civil, “para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual”, y que el traslado, aunque pueda parecer lógico y razonable, no implica necesariamente el traslado de muebles, ya que dicho requisito, como argumenta la STS de 17 de mayo de 1992 (RJ 1992/3523) “no está autorizado por la norma ni constituye un complemento o condición indispensable para su aplicación” .
D) Deber de carácter público y personal.
1. El artículo 37. 3 d) dispone que el trabajador dispondrá “del tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo”, y que cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado “se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica”.
2. ¿Qué se entiende por deber inexcusable de carácter público y personal? Con cita de sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo (en adelante TCT), la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Pamplona de 22 de marzo de 2006 (AS 2006/1128) recuerda que debe tratarse de deberes personales “que sólo pueden ser cumplidos por el trabajador por sí mismos y (que) no procede la concesión del permiso retribuido si tal cumplimiento puede ser delegado en terceras personas a través de la figura de representación o sustitución”.
Son un deber inexcusable y personal la comparecencia como miembro de un jurado /LO 5/1995, art. 7.2), la comparecencia como testigo (en el proceso laboral vid la disposición adicional 1ª LPL, en relación con el art. 292.1 de la LEC), o la comparecencia en juicio si ha sido citado para interrogatorio, pues de no comparecer se le podrá tener por confeso en la sentencia (art. 91.2 LPL). También sobre el disfrute de un permiso por deber inexcusable de carácter público y personal hemos de acudir a la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, en concreto a sus arts. 28.1. 76.4 y 78.4.
3. Sobre el establecimiento de un permiso retribuido para el ejercicio del derecho al voto, como deber de carácter público y personal, es decir la norma que se dicte para las convocatorias electorales al amparo del art. 37.3 de la LET, el TC, en sentencia 189/1993 de 14 de junio, y el TS (3ª) en sentencia de 24 de febrero de 1998, ha sustentado su validez jurídica (permiso retribuido) porque “la importancia que el derecho de sufragio tiene en el sistema democrático justifica que los poderes públicos traten de favorecer la participación de quienes tienen más dificultades para votar, concretamente los trabajadores por cuenta ajena, mediante el establecimiento de un permiso retribuido para hacerlo, sin que ello… sea arbitrario o discriminatorio”. Por ello es justificable que se habilite una parte de la jornada de trabajo para poder ejercer el derecho al voto, “bien que no sea preciso”.
Un supuesto práctico de concreción del permiso para ejercer el derecho de sufragio activo puede encontraRse recientemente con ocasión de las elecciones municipales y autonómicas celebradas en todos los municipios españoles y en varias Comunidades Autónomas el día 27 de mayo. En el ámbito territorial catalán podemos mencionar la Orden TRE/92/2207 de 16 de abril, cuyo artículo 1 dispone que el día de las elecciones las empresas concederán a los trabajadores y trabajadoras que tengan la condición de electores y que no disfruten en esta fecha del descanso semanal previsto en el artículo 37.1 del Real decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, un permiso de cuatro horas como máximo dentro de la jornada laboral que les corresponda para que puedan ejercer su derecho al voto en las elecciones locales y al Consejo General de Aran. El mencionado permiso tendrá carácter de no recuperable y será retribuido con el salario que correspondería al trabajador si hubiera prestado sus servicios normalmente. No será necesario conceder el mencionado permiso a los trabajadores que hagan una jornada que coincida parcialmente con el horario de apertura de los colegios electorales si la coincidencia es como máximo de dos horas; si es de más de dos horas y menos de cuatro, se concederá un permiso de dos horas, y, si esta coincidencia es de cuatro o más horas, se concederá el permiso general de cuatro horas.
Recuérdese aquí que la determinación del momento de utilización de las horas concedidas para la votación, que deberá coincidir con el horario establecido por el colegio electoral, será potestad del empresario, y que a efectos del abono del salario del tiempo utilizado para votar, los empresarios tienen derecho a solicitar a sus trabajadores la exhibición del justificante acreditativo de haber votado, expedido por la mesa electoral correspondiente.
Por lo que respecta al salario, si el que tienen que los trabajadores y trabajadoras con derecho al permiso retribuido y no recuperable está constituido en parte por una prima o incentivo, la parte mencionada se calculará de acuerdo con la media percibida por los trabajadores y trabajadoras por el concepto mencionado en los seis meses trabajados inmediatamente anteriores. Por último, es importante mencionar que el disfrute del permiso retribuido también puede extenderse a quien ejerce el voto por correo. En efecto, la norma autonómica dispone que se concederá un permiso, retribuido y de carácter no recuperable, de como máximo cuatro horas libres, dentro de la jornada laboral que les corresponda, a los trabajadores que hagan funciones lejos de su domicilio habitual o en otras condiciones de las que se deriven dificultades para ejercer el derecho de sufragio (el día 27 de mayo de 2007), para que puedan formular personalmente la solicitud de certificación necesaria para poder emitir su voto por correo.
4. En la negociación colectiva encontramos algunos ejemplos de concreción de que debe entenderse por deber de carácter público y personal, que toma en consideración la realidad del sector de actividad o el tipo de trabajo que se desempeña. De tal forma, es comprensible que en el sector de empresas de mensajería se reconozca de forma expresa un día de permiso para la renovación del permiso de conducir, si bien este permiso queda estrictamente limitado a mensajeros y conductores.
E) CRÉDITO HORARIO DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.
El artículo 37. 3 e) reconoce el derecho de los trabajadores para realizar funciones sindicales o de representación del personal “en los términos establecidos legal o convencionalmente”, redacción que nos obliga a acudir al artículo 68, regulador de las garantías de tales representantes, y en concreto a su letra e) en la que se reconoce el derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación, y en donde se prevé también que uno o más representantes puedan quedar relevados del trabajo “sin perjuicio de su remuneración”.
Es decir, estamos ante un permiso retribuido del trabajador representante, “puesto que se le exime de su obligación de ejecutar la prestación laboral para posibilitar una adecuada atención a sus funciones representativas” , funciones conceptuadas de forma amplia por los tribunales laborales, que han incluido todas las actuaciones que de forma directa o indirecta repercutan en interés de los trabajadores
El TC, en su sentencia núm. 40/1985 de 13 de marzo, incluyó el crédito horario dentro del contenido adicional de la libertad sindical, “de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la negociación colectiva”. Por su parte, el TS acepta la presunción de su correcta utilización, ya que se trata de garantizar la autonomía precisa para el desarrollo de tales funciones y de evitar injerencias empresariales que puedan ser gravemente perturbadoras para su normal y eficaz desarrollo.
En sede judicial de los TSJ cabe traer a colación la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 25 de mayo de 2006 (AS 2006/2056), que debe pronunciarse sobre el carácter meramente voluntario o como ejercicio de un derecho legalmente reconocido de una actividad representativa. Para la sentencia ha de quedar claro que “siempre el uso del crédito horario es con cargo de la empresa, entendido en el sentido de que se trata de una ausencia retribuida” (siempre, obviamente, que no se superen las horas asignadas). Para un delegado sindical la asistencia a la reunión del comité de empresa es un derecho que la ley le asigna, “por lo que no puede afirmarse, como hace la empresa, que se trate de una asistencia voluntaria” (y que por ello no sea remunerada, o que sólo lo sea el tiempo de duración de la reunión pero no el día completo). La indemnidad retributiva para los representantes de los trabajadores, es decir el percibo del salario que les correspondería de estar en activo, ha sido claramente afirmado por el TC, entre otras en sus sentencias 191/1998 de 29 de septiembre y 70/2000 de 13 de marzo.
G) Permisos para examenes prenatales y curso de preparación al parto.
El artículo 37 f), precepto incorporado a la LET por la Ley 31/1985 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (en adelante LPRL), reconoce el derecho al disfrute de permiso remunerado “por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de su jornada de trabajo”. En la LPRL ese mismo derecho se reconoce en el artículo 26, si bien no hay referencia explícita a que el tiempo para ello sea el indispensable, y además se concreta, con arreglo a la teoría general de las interrupciones, que se requiere previo aviso al empresario y la justificación de la necesidad de la realización de tales exámenes o cursos dentro de la jornada de trabajo. Debe ponerse en relación el disfrute del permiso para asistencia a preparación pre-parto con la normativa europea, en concreto con la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, cuyo artículo 9 dispone que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias “para que las trabajadoras embarazadas….disfruten, de conformidad con las legislaciones y/o las prácticas nacionales, de un permiso sin pérdida de remuneración para realizar los exámenes prenatales en caso de que dichas exámenes tengan lugar durante el horario de trabajo”.
Dada la claridad de los términos utilizados en la norma, no parece que el marco legal acoja la posibilidad de que los padres puedan acogerse al permiso examinado, por lo que se requerirá de mejora convencional (que raramente se recoge, al menos en la selección de textos convencionales con los que he trabajado) para que ello sea posible. La doctrina estudiosa de los permisos retribuidos ha puesto de manifiesto que la concesión de este permiso “tiene por finalidad tutelar la salud en relación con la maternidad, y por tanto su único destinatario posible es la trabajadora embarazada, lo que excluye interpretaciones amplias proclives a conceder al varón el derecho a acompañar a la gestante en esos momentos” .
G) PERMISOS PARA EXAMENES.
1. A los efectos de nuestro estudio hemos de indicar que el artículo 23.1 a) de la LET reconoce el derecho del trabajador “al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes”. Esta redacción es idéntica a la originaria contenida en el artículo 22 de la Ley 8/1980, que en las primeras sentencias dictadas por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo (TCT) era interpretado en el sentido de que no se fijaba en sede legal un número máximo de días para disfrutar de tales permisos, a diferencia de lo que establecía la normativa anterior, pero no los consideraba como una licencia retribuida, a diferencia de las recogidas en el artículo 37.3, y de ahí que desde el momento de la entrada en vigor de la LET los convenios colectivos se plantearan la incorporación de tales permisos pero considerándolos como tiempo de trabajo remunerado y efectivo, si bien las cláusulas convencionales eran muy variadas, como lo son por cierto en el momento actual, ya que había desde aquellas que se referían a un número de días concretos, pasando por las que se referían a los permisos para exámenes sin mayor concreción, hasta llegar a los que incluían sólo la referencia al tiempo indispensable para acudir al examen . Desde el ámbito doctrinal se ha destacado la insuficiencia del precepto para garantizar plenamente el ejercicio del derecho, ya que sólo incorpora unas reglas muy generales y se remite después a la negociación colectiva, “dejando sin precisar cuestiones tan básicas como el procedimiento de solicitud del permiso, las causas de una posible negativa empresarial a su concesión, duración, etc. Tampoco precisa la importante cuestión que centra nuestra atención, su carácter retribuido o no”
En relación con el disfrute de permisos para exámenes, es bueno recordar que España ha ratificado el Convenio nº 140 de la OIT de 1974 sobre licencia pagada de estudios, que conmina a los Estados a llevar a cabo una política que posibilite la concesión de licencia pagada de estudios con fines a) de educación profesional a todos los niveles; b) de educación general, social o cívica, c) de educación sindical. Esa política, que obviamente incluiría el tiempo necesario para asistir a exámenes no debería implicar perjuicio económico para los trabajadores y además se pondría en marcha para “favorecer una educación y una formación permanentes y apropiadas que faciliten la adaptación de los trabajadores a las exigencias de la vida actual”.
2. En el ámbito judicial hemos de hacer mención de una interesante sentencia del TSJ de Castilla-León de 23 de febrero de 2006. (AS 2006/483), sobre permisos para acudir a exámenes y sobre la inclusión del examen del permiso para conducir, que fue denegada la petición por la empresa que adujo que no entraba en el concepto de exámenes para títulos académicos, oficiales o profesionales. El Tribunal, en la primera sentencia que he visto que se pronuncie en estos términos, incluye el examen del permiso de conducir dentro del artículo 23 de la LET, y en su caso del precepto del Convenio Colectivo. Fundamenta su tesis en que el convenio habla de exámenes para obtener un título oficial y expone que “el permiso de conducir es título oficial, toda vez que provienen de la Administración o de los organismos en que está presente la intervención o inspección de la actividad de conducir, de tal manera que su dispensa está atribuida exclusivamente a dichos organismos para la defensa de la seguridad del tráfico, lo que lleva consigo que el permiso de conducir también pueda tener la condición de título oficial”. La sentencia intenta reforzar su argumentación con la siguiente tesis: “para la jurisprudencia, el permiso de conducir tiene el carácter de título oficial, otorgado por las autoridades administrativas en el ejercicio de sus respectivas competencias, sin cuya posesión en modo alguno puede efectuarse la actividad de conducir.
3. En el ámbito de la negociación colectiva cabe reseñar la existencia de algunas cláusulas que mejoran, completan y desarrollan el marco legal.
Un artículo que puede llevar a confusión es el relativo a las licencias no retribuidas de un máximo de cinco días “para que puedan preparar exámenes” a las que tienen derecho los trabajadores que cursen estudios oficiales, y con la posibilidad de pactar reglas diferentes en ámbitos inferiores de negociación convencional. Tal como está redactado, parece que estos días, según mi parecer, son diferentes de aquellos durante los que el trabajador pueda solicitar permiso para realizar tales exámenes y por todo el tiempo que duren.
También destaca, en relación con los permisos retribuidos para estudios y exámenes, que la remuneración queda condicionada a que en las convocatorias (ordinarias y extraordinarias) se hayan aprobado “por lo menos, la mitad de las asignaturas motivo de los exámenes” (es decir, según mi parecer, es importante para el alumno el número de asignaturas que matricula). Además, quedan expresamente excluidos del carácter remunerado las ausencias que se produzcan por asistir a “exámenes de conductores y los que el trabajador deba realizar para su incorporación a la Administración o empresa distinta a aquella en la que presta sus servicios”.
Otra cláusula merecedora de comentario es el carácter retribuido de “un máximo de tres convocatorias por asignatura y curso académico”, y siempre y cuando estos estudios lo sean “para la obtención de un título oficial relacionado con la actividad de la empresa”. Es decir, todos los restantes permisos por exámenes parece que no serán retribuidos.
En otro convenio, hay dos permisos vinculados al derecho de formación del trabajador, pero que me parece que son diferentes con respecto a las posibilidades que ofrece el artículo 23 de la LET. En un caso, el convenio reconoce el derecho a permiso remunerado para asistencia a cursos de perfeccionamiento, pero sólo cuando lo empresa “expresamente lo autorice”; en otro, se reconoce el derecho a poder asistir a exámenes de perfeccionamiento profesional, “siempre que no suponga una posibilidad de acceso a otro puesto de trabajo”. De todo ello, parece que aquello que el convenio contempla como permiso remunerado se refiere a la adquisición y superación de conocimientos que tengan que ver con la actividad que está prestando el trabajador en la empresa.
H) LICENCIA POR ASUNTOS PROPIOS Y SU CONSIDERACIÓN O NO COMO TIEMPO DE TRABAJO Y RETRIBUIDO.
1. La negociación colectiva incorpora otros supuestos de permisos para los trabajadores, estableciendo en algunas ocasiones su remuneración y en otras disponiendo justamente lo contrario. Me refiero a los permisos o licencias retribuidas para asuntos propios, que no requieren como regla general de justificación alguna y que pueden configurarse como un derecho automático del trabajador, al igual que los permisos regulados en el artículo 37.3, o bien como un derecho que puede verse limitado o restringido en su disfrute, aunque no totalmente suprimido, por las necesidades organizativas y de gestión empresariales.
2. En el ámbito judicial encontramos dos interesantes sentencias, al mismo tiempo que con diferente resolución del litigio enjuiciado, sobre la consideración de los días de permisos por asuntos propios recogidos en convenio como computables bien como tiempo de trabajo efectivo bien meramente como de descanso. Acogiendo la segunda opción se encuentra, la STSJ Castilla-La Mancha, de 13 de octubre de 2006, dictada en el Recurso de suplicación núm. 1576/2006. La sala considera que esta licencia se asemeja más a un período de descanso que a un tiempo de trabajo efectivo, y afirma que “del hecho que sea retribuido no puede inferirse, sin más consideraciones, que se equipare a jornada efectiva de trabajo; pues para ello hubiera sido preciso el acuerdo individual o colectivo, tal como ocurre con los 25 minutos para toma del bocadillo que expresamente se computa como jornada laborales el apartado quinto del artículo 12 del convenio colectivo”, y de ahí que se acepte la tesis de la empresa y que se entienda que ese día de permiso por asuntos propios “no puede descontarse de la jornada anual de 1770 días establecida en convenio”. En sentido contrario se pronuncia la STSJ de Castilla y León (Burgos) de 30 de marzo de 2006. Para la empresa, en el cómputo de las 1760 horas anuales de trabajo no se incluyen los permisos retribuidos del art. 38 del convenio, porque no se dispone que sean equiparables a trabajo efectivo. Para el Tribunal, sí debe entenderse que es tiempo de trabajo efectivo, “ya que si en el convenio se establece el carácter de retribuidos, con derecho a percibir el salario íntegro real, ello determina claramente su equiparación a prestación de trabajo efectiva, pues si no el concepto retribuido no tendría razón de ser”. Arguye el tribunal que podría darse el supuesto que un trabajador precisara hacer uso de varios permisos y que no hubiera superado la jornada anual pactada, y en tal caso de seguir la tesis de la empresa “el efecto tendría que ser entonces de descuento de las horas no trabajadas”.
3. Por lo que respecta a la aportación en sede convencional, cabe destacar algunas cláusulas merecedoras de atención.
Como cláusula abierta, y sin referencia a ningún motivo concreto por lo que sólo será necesario el acuerdo entre las partes sobre la fecha del disfrute, se reconoce el derecho de “cada empleado a cuatro jornadas de licencia retribuida por año natural”.
Una modalidad que se recoge en varios convenios es el del crecimiento gradual de los días de licencias por asuntos propios en razón del período de vigencia del convenio.
Se regula la concesión de permisos no retribuidos para los trabajadores que lleven un mínimo de un año en la empresa, por un período máximo de 15 días, permiso que deberá ser concedido por la empresa “salvo que no resulte factible por necesidades del servicio”. Es decir, al igual que en otros convenios, se permite que los trabajadores que tengan una determinada antigüedad en la empresa (mínimo de un año) puedan solicitar permiso sin sueldo, solicitud que será concedida por un período máximo de 15 días naturales y siempre y cuando no se supere en el mismo período el 5 % de la plantilla de su delegación. En otros convenios se prevé la posibilidad de concesión de permisos no retribuidos, por un número máximo de diez días anuales, “en casos extraordinarios y debidamente acreditados”.
Resulta como mínimo sorprendente, y parece poco ajustado a derecho, que la concesión de permiso por asuntos propios pueda denegarse cuando “alguno de los días de permiso solicitados ya se hayan asignado a otro trabajador de la plantilla por el mismo motivo”. Según mi parecer es cierto que se trata de una mejora sobre la LET, pero parecería más coherente que se limitara en razón del número de trabajadores que deseen disfrutarlo en el mismo período, y no por idéntico motivo.
I) Permisos para asistencia a consultas médicas, propias o de familiares menores o mayores que necesiten ir acompañados.
Valoración positiva merecen a mi parecer aquellas cláusulas convencionales tendentes a posibilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, ya que precisamente dicha conciliación se hace en parte factible cuando el trabajador dispone tanto de permiso propio para acudir a consultas médicas durante la jornada de trabajo como de permiso para acompañar a familiares que por su edad o condición física o psíquica necesitan ser acompañados.
De tal manera, una valoración positiva merece la ampliación de supuestos de permisos retribuidos, como el de asistencia a consultorio médico en horas coincidentes con la jornada laboral, tanto para el propio trabajador como para acompañar a hijos menores de 12 años. Parece positivo el reconocimiento de permisos retribuidos, sin límite, para acompañar al consultorio médico a un familiar de primer grado “que esté a cargo del trabajador”, y siempre que “el horario de dicho consultorio sea coincidente con el de su jornada laboral”. Como novedad significativa, que también se recoge en otros convenios de buen calado social, la licencia o permiso para médicos se reconoce al trabajador para acompañar a familiares que lo necesiten, en concreto “diez horas anuales para acompañar a visitas médicas a hijos menores de 8 años o familiares de primer grado que tengan mermadas sus condiciones físicas o psíquicas y así resulte acreditado”. Una leve mejora sobre la LET es la atribución de permisos (no retribuidos) para acompañar a determinados parientes a las consultas médicas oportunas, en concreto a los hijos menores de nueve años y a los ascendientes mayores de 65.
También es merecedor de elogio a mi parecer el permiso de cuatro días al año para el propio trabajador (“o su equivalente en horas”, dicción que según creo puede provocar problemas, ya que el trabajador entenderá que se trata de 96 horas, mientras que la empresa probablemente se refiera al período de la jornada de trabajo de esos cuatro días, es decir alrededor de 32 horas).
De forma más genérica se reconoce el derecho a permisos retribuidos para asistencia a consulta médica (por el “tiempo indispensable”), que en la mayor parte de convenios examinados, y cuando se reconoce, se efectúa de forma concreta (por ejemplo, en el convenio estatal de mensajería se reconocen hasta 12 horas anuales). Por otra parte, el reconocimiento expreso de un máximo de 35 horas retribuidas anuales para asistir a consultas de la Seguridad Social no es incompatible con la recomendación dirigida a los trabajadores de que adapten las horas de visita a sus tiempos de descanso (en una clara petición, jurídicamente no vinculante, de reducción de costes para las empresas).
IV. ANEXO: RELACIÓN DE CONVENIOS EXAMINADOS.
1. II convenio colectivo estatal de la madera (BOE, 24 de enero de 2002).
2. Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 (BO, 10 de junio de 2005).
3. XIX convenio colectivo de contratas ferroviarias (BOE, 6 de octubre de 2005).
4. Convenio colectivo estatal de empresas de mensajería (BOE, 12 de diciembre de 2006).
5. Convenio colectivo estatal para el sector de telemarketing (BOE, 5 de mayo de 2005).
6. Convenio de las Cajas de ahorro 2003-2006 (BOE, 15 de marzo de 2004).
7. XX convenio colectivo de banca (BOE, 2 de agosto de 2005).
8. Convenio del sector de la industria textil y de la confección (BOE, 4 de enero de 2007).
9. XIV convenio de la industria química (BOE, 6 de agosto de 2004).
10. Convenio estatal de artes gráficas, manipulados de papel, manipulados de cartón, editoriales e industrias auxiliares (BOE, 31 de agosto de 2004).
11. Convenio del sector de la construcción 2002-2006 (BOE, 10 de agosto de 2002).
12. Convenio básico, de ámbito estatal, de industrias cárnicas (BOE, 28 de febrero de 2005).
13. Convenio estatal para el sector de agencias de viajes 2004-2006 (BOE, 5 de mayo de 2005).
14. Convenio de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes (BOE, 17 de mayo de 2007).
15. Convenio nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado (BOE, 26 de abril de 2006).
16. V convenio colectivo de universidades privadas, centros universitarios privados y centros de formación de postgraduados (BOE, 18 de enero de 2006).
17. XII convenio de ámbito estatal para los centros de educación universitaria e investigación (BOE, 9 de enero de 2007).
18. I convenio colectivo interprovincial de centros de jardinería (BOE, 28 de abril de 2007).
19. Convenio colectivo de los hospitales de la red hospitalaria de titularidad pública y de los centros de atención primaria concertada para los años 2005-2008 (Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, 4 de octubre de 2006).
20. Convenio nacional de Cataluña de Hostelería 2005-2007 (DOGC, 26 de octubre de 2004).
21. Convenio de pompas fúnebres de la provincia de Barcelona (DOGC, 27 de octubre de 2006).
22. Convenio provincial de Barcelona de comercio de óptica al detalle (DOGC, 20 de abril de 2007).
23. Convenio provincial de Girona del sector siderometalúrgico 2005-2009 (DOGC, 5 de octubre de 2005).
24. Convenio colectivo del grupo de empresas Bureau Veritas (BOE, 12 de abril de 2007).
25. Convenio colectivo del grupo Generali España (BOE, 10 de abril de 2007).
Permisos y licencias. Análisis del artículo 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y de su desarrollo convencional (I).
Introducción.
El presente artículo tiene por finalidad proceder al estudio de los aspectos y rasgos más destacados de la regulación sobre permisos laborales retribuidos, recogidos, si bien de forma no exclusiva, en el artículo 37. 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante LET). Dicho estudio, obviamente, no puede hacerse sólo desde el estricto y limitado prisma del marco legal, ya que probablemente sea la de los permisos aquella materia que más atención ha merecido en sede convencional y que por ello requiere de especial atención, como mínimo, a una muestra seleccionada de convenios colectivos de ámbito estatal, autonómico, provincial y/o de empresa que se han publicado en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, y que se relacionan en anexo.
Con carácter preliminar cabe decir que se utiliza el término “permisos” tanto para referirse a los supuestos contemplados en el artículo 37. 3 como para aquellos recogidos en otros preceptos, como el supuesto del disfrute del tiempo necesario para acudir a exámenes (artículo 23) y cuya posible retribución y consideración como tiempo de trabajo efectivo queda condicionada a lo que se disponga en la negociación colectiva, y que la referencia terminológica a las “licencias” que se efectúa en numerosos convenios colectivos no altera el núcleo central de mi exposición y no merece mayor atención, ya que en buena medida se trata preferentemente de permisos no retribuidos regulados en sede convencional (si bien no es desdeñable el número de convenios que incorporan la regulación de “permisos o licencias retribuidas para asuntos propios”, a imagen y semejanza de la normativa de la función pública).
No se trata, quede claro, de efectuar un estudio meramente repetitivo de aquello que ya ha sido objeto de atención por la doctrina iuslaboralista en anteriores trabajos, muchos de los cuales han sido tenidos en consideración para preparar mi artículo, sino de prestar atención a las últimas tendencias negociadoras y a las más recientes resoluciones judiciales sobre la materia (años 2006 y 2007), ya que los tribunales, señaladamente las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han debido pronunciarse en numerosas ocasiones en los dos últimos años sobre los conflictos suscitados con ocasión de la interpretación de cláusulas convencionales que despliegan, completan, desarrollan o amplían la LET, algo a mi parecer sorprendente si se repara en que los permisos debería ser un ámbito de actuación en el que, una vez alcanzado el acuerdo en sede convencional ya sólo se procediera a su aplicación y cumplimiento por parte de las empresas cuando fueran solicitados por los trabajadores si tuvieren derecho para ello; ahora bien, la realidad no es tan simple ni sencilla, como lo demuestra el elevado volumen de litigiosidad laboral sobre cuestiones aparentemente más incardinables en la negociación, como son, a mero título de ejemplo, que debe entenderse por “días” cuando la norma no se refiere a su consideración de hábiles o naturales, o qué debe entenderse por tiempo indispensable para acudir a los exámenes de los títulos oficiales que cursa un trabajador y si en el mismo se incluye todo el día o hay una concreción del período reconocido para poder desplazarse al centro educativo.
En definitiva, se trata de efectuar, o al menos ese es mi intento, una aproximación a la regulación de los permisos laborales desde una consideración jurídico-social, que debe tomar en consideración factores que eran muy poco valorados cuando se aprobó su redacción originaria en 1980, fecha desde la que no ha habido especial o relevantes cambios como se expondrá a continuación, y que a mi parecer son sustancialmente dos: la gradual e imparable incorporación de la mujer al mercado de trabajo, y en menor medida (aunque es previsible que se vaya notando cada vez más en el futuro) el incremento de la inmigración en el mercado de trabajo español y la conveniencia de atender a las nuevas realidades culturales y religiosas de buena parte de esa población .
I ¿Cómo ha evolucionado la norma?
1. No ha habido grandes cambios desde la primera redacción de la LET de 1980, y la última novedad introducida, en concreto en el artículo 37. 3 b), se ha producido por la disposición adicional decimoprimera, número 2, de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOIEMH).
La doctrina, en estudios anteriores obviamente a la entrada en vigor de la LOIEMH, ha destacado que desde la aprobación del texto originario de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, sólo perviven en sus términos literales los artículos 37 3 a), c) y e), y que debe destacarse la importancia de la reforma del artículo 37 3 d) operada por la Ley 11/1994 de 19 mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , “en el sentido de configurar como supuesto de permiso retribuido el tiempo indispensable para el ejercicio del sufragio activo, zanjando así una anterior polémica” .
2. En la redacción vigente con anterioridad al 23 de marzo de 2007, el precepto (artículo 37 3 b) disponía lo siguiente:
“b) Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad…..”. Recuérdese aquí que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 915 del Código Civil, son parientes de primer grado los padres, hijos y cónyuges, mientras que de segundo grado son los abuelos, nietos y hermanos.
En la modificación operada por la LO 3/2007 la letra “o” entre “hijo” y “por” ha sido sustituida por la letra “y”, y después de “hospitalización” se ha incluido como nuevo supuesto protegido la “intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo hospitalario”.
La modificación no aparecía en el originario proyecto de ley, y se debe a la aceptación de enmiendas de los grupos parlamentario de CiU, IU-ICV y mixto en el Congreso, que más concretamente fueron incorporadas en el debate en Comisión del Informe de la Ponencia (ya que no aparecía ni en el proyecto de ley ni en el Informe). El texto de la enmienda y su justificación, prácticamente idéntica en todas las enmiendas, era el siguiente: “El reconocimiento de los permisos retribuidos del artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores está haciéndose de forma muy restrictiva por las empresas, que exigen para el supuesto de accidente o enfermedad grave que haya también hospitalización, y para la hospitalización que esté motivada por accidente o enfermedad grave. No se están contemplando como supuestos individualizados, sino como un único supuesto que exige la presencia del elemento de la hospitalización más el de enfermedad o accidente grave.
Por tanto, es preciso modificar la redacción de la letra b) del apartado 3 del artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores para que quede claro que son supuestos diferenciados y que cada uno de ellos da lugar al nacimiento del permiso ”.
3. Aún cuando no se trate del número del artículo 37 que es objeto central de nuestro estudio, también cabe destacar dos recientes modificaciones. La primera se ha operado en el artículo 37.4, regulador del derecho a reducción de jornada para la madre trabajadora o el otro progenitor durante el período de lactancia de un menor de 9 meses. En sintonía con algunos avances ya operados en el ámbito de la negociación colectiva, la Disposición adicional Undécima 5 permite que la reducción se disfrute cada día “o acumularlo (el período de disfrute) en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella”.
La segunda, que se trata más bien de una concreción del supuesto normativo más que propiamente de una modificación, se ha producido en el artículo 37.4 bis, que guarda relación con el artículo 48.4 en la versión que del mismo se ha hecho por la LOIEMH. Según dispone el último precepto citado, “en los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle”. Pues bien el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, se refiere en su disposición adicional tercera a la ampliación de los períodos de descanso por maternidad, y dispone que “asimismo, a efectos de la ampliación del período de descanso por maternidad que, de acuerdo con la legislación aplicable, corresponda en los casos en que el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, serán tenidos en cuenta los internamientos hospitalarios iniciados durante los treinta días naturales siguientes al parto”.
II. Reflexiones sobre la teoría general de las licencias y permisos.
1.Del análisis general que vamos a efectuar del artículo 37.3 de la LET cabe afirmar su carácter poco sistemático, coincidiendo con la tesis doctrinal de que dicho precepto, tanto en su redacción original como en las reformas operadas a partir de dicha fecha, alberga “cuestiones harto distintas con una sistemática cada vez más discutible”, y que aunque se trate de un texto que puede, como así ocurre en la práctica, ser ampliamente completado y desarrollado por la negociación colectiva, su dicción resulta demasiado imperativa, “incluso demasiado exhaustiva si se compara con cuestiones sin duda más centrales como es el caso de las vacaciones” .
Estamos en presencia de una interrupción del contrato de trabajo, donde el principio de reciprocidad de las obligaciones del trabajador (prestación de la actividad laboral) y del empresario (abono de la remuneración salarial) queda alterado en todos aquellos supuestos regulados en sede legal o convencional que permiten al trabajador dejar de prestar temporalmente su actividad sin pérdida de la remuneración. Con carácter más global y técnico, en uno de los estudios más completos sobre los permisos retribuidos del trabajador, efectuado por Carmen Sánchez Trigueros, se elabora un concepto de permiso retribuido con el que podemos sustancialmente coincidir y que se apoya en seis puntos: “1. Es una vicisitud del contrato de trabajo. 2. Se caracteriza por el cese temporal de la prestación laboral. 3. El deber empresarial de retribución subsiste. 4. Sólo procede en los supuestos previsto por el ordenamiento. 5. Su duración es breve. 6. El disfrute del permiso se configura como un derecho” . Se trata, en suma, de un precepto de derecho necesario relativo que puede ser mejorado por la norma convencional, y a su vez dicha norma puede ser completada en sede empresarial (circunstancia frecuente cuando la negociación es de ámbito sectorial o territorial superior), siempre y cuando se trate de una interpretación que no restrinja o desnaturalice aquello pactado en la negociación .
3. El artículo 37.3 reconoce el derecho del trabajador a ausentarse por algunos de los motivos que se enumeran en el texto y que serán objeto de estudio a continuación, requiriéndose el previo aviso y la justificación. La dicción del texto, sin perjuicio de las innumerables concreciones y especificaciones que puedan hacerse en sede convencional, parece apuntar la necesidad de que exista relación directa entre el momento en que se produzca el evento y el período de disfrute del permiso, y de ahí que también sea predicable como regla de principio la consideración de que los días de permiso son naturales. Por fin, la referencia genérica al previo aviso y justificación sólo puede ser entendida como una manifestación genérica del principio de buena fe en la relación de trabajo, que obliga al trabajador a avisar y probar, de forma suficiente, que se produce el evento. De ahí que en sede doctrinal se haya argumentado con buena lógica que con respecto a los requisitos formales no hay una regla estándar sobre el preaviso, y tampoco sobre la justificación, si bien el trabajador está obligado “a acreditar la realidad de la causa que genera la licencia o permiso” , y que el ejercicio del derecho no requiere de concesión empresarial expresa del permiso por lo que “la justificación será a posteriori y se referirá tanto al supuesto de hecho del que dependa el derecho a la ausencia como el efectivo disfrute y, de la misma manera, dependerá de las circunstancias del caso” . En esta misma línea se inscribe la mayor parte de convenios colectivos examinados; de tal forma, se dispone que como regla general “los días de permisos retribuidos deben disfrutarse en la fecha que se produzca la situación que los origina, sin poder trasladarlos a los días naturales o laborales inmediatos”, vinculándose de forma terminante el disfrute de la licencia “con la fecha en que se produzca la situación que los origine, con independencia de su coincidencia o no con día festivo o período no natural”, y concretándose el carácter “natural e ininterrumpido de los días de licencia”, y que el hecho que motiva el permiso esté siempre dentro de los días del mismo, si bien “no serán computables para la licencia las horas trabajadas en el día que inicia la misma”. Por otra parte, y dado el carácter meramente de recomendación, parece correcta una cláusula convencional que sugiere, a los meros efectos organizativos, que el trabajador procure avisar con una semana de antelación al disfrute de los días de permiso, “salvo cuando se trate de motivos familiares que no se puede avanzar”, y mucho menos me lo parece, aunque al tratarse del sector de empresas de seguridad se argumente que ello es debido al tipo de actividad y a la dificultad de sustitución de los trabajadores, que los representantes de los trabajadores para poder ejercer su actividad “deberán notificar y justificar sus ausencias con una antelación mínima de 24 horas”.
4. Sobre el carácter retribuido del permiso y la cuantía que debe percibir el trabajador que ejerce su derecho, debemos considerar como criterio general de aplicación la percepción de un salario sustancialmente igual al que percibiría el trabajador de estar prestando su actividad, si bien los tribunales entienden que pueden excluirse de la remuneración aquellas cantidades que tengan un componente indemnizatorio y no salarial, o bien las vinculadas de forma total y absoluta a la presencia efectiva del trabajador , en el bien entendido que cualquier modificación a la baja de la percepción económica del trabajador deberá pasar el filtro del respeto al principio de no penalización del trabajador que ejerce un derecho legal o convencionalmente reconocido, por lo que parecen de dudosa legalidad cláusulas convencionales que dispongan que el salario a abonar durante los días de licencias o permisos sólo incluyan el salario base y el plus convenio, y sí que parecen ajustarse a derecho aquellas cláusulas que disponen que el trabajador percibirá el salario que hubiera debido cobrar en jornada ordinaria y actividad normal, “a salvo de los complementos de naturaleza variable y/o que se perciban por la prestación efectiva del trabajo”. Por otra parte, parece posible establecer diferencias entre los permisos reconocidos en sede convencional con respecto a los regulados en la LET, y de ahí que pueda afirmarse por la doctrina que “no han de tener necesariamente el mismo tratamiento los permisos legales que los reconocidos como mejora o novedad por convenio colectivo, con respecto a los cuales el margen de maniobra puede ser mayor” , y más sorprendentes son las cláusulas convencionales que permiten la modificación del salario percibido por el trabajador cuando haya acuerdo con los representantes de los trabajadores, salvo que se entienda, y así me parece la tesis correcta, que dicho acuerdo es única y exclusivamente para incluir aquellos conceptos que el convenio haya excluido con carácter general.
5. En fin, de no menor importancia es el debate sobre el disfrute de los permisos por parte de los trabajadores que prestan sus servicios a tiempo parcial, debatiéndose en sede doctrinal y jurisprudencial si aquellos deben disfrutarse en proporción o no a la duración de su jornada laboral. Al respecto una reciente sentencia de la Sala de lo Social del TS de 15 de septiembre de 2006 (RJ 2006/8261) se ha pronunciado en sentido afirmativo al disfrute parcial, al estimar el recurso interpuesto por la parte empresarial contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, Para el TS habría que estar, en primer lugar a lo dispuesto en convenio, y después a la regla del artículo 12.4 de la LET que permite aplicar (tesis de la empresa) la regla de la proporcionalidad en el disfrute de derechos a los que sean medibles y no a los que sean indivisibles (Ej.: ayuda de escolaridad). Es decir, el TS aplica el criterio de proporcionalidad, o lo que es lo mismo, “aplicar en plenitud a los trabajadores a tiempo parcial aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición”. Por consiguiente, al entender que el permiso puede ajustarse a la jornada (mucho más cuando se trata de trabajadores a tiempo parcial que trabajan los fines de semana) se reconoce la licencia “en términos proporcionales a su jornada de trabajo en relación con la ordinaria”.
El presente artículo tiene por finalidad proceder al estudio de los aspectos y rasgos más destacados de la regulación sobre permisos laborales retribuidos, recogidos, si bien de forma no exclusiva, en el artículo 37. 3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante LET). Dicho estudio, obviamente, no puede hacerse sólo desde el estricto y limitado prisma del marco legal, ya que probablemente sea la de los permisos aquella materia que más atención ha merecido en sede convencional y que por ello requiere de especial atención, como mínimo, a una muestra seleccionada de convenios colectivos de ámbito estatal, autonómico, provincial y/o de empresa que se han publicado en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, y que se relacionan en anexo.
Con carácter preliminar cabe decir que se utiliza el término “permisos” tanto para referirse a los supuestos contemplados en el artículo 37. 3 como para aquellos recogidos en otros preceptos, como el supuesto del disfrute del tiempo necesario para acudir a exámenes (artículo 23) y cuya posible retribución y consideración como tiempo de trabajo efectivo queda condicionada a lo que se disponga en la negociación colectiva, y que la referencia terminológica a las “licencias” que se efectúa en numerosos convenios colectivos no altera el núcleo central de mi exposición y no merece mayor atención, ya que en buena medida se trata preferentemente de permisos no retribuidos regulados en sede convencional (si bien no es desdeñable el número de convenios que incorporan la regulación de “permisos o licencias retribuidas para asuntos propios”, a imagen y semejanza de la normativa de la función pública).
No se trata, quede claro, de efectuar un estudio meramente repetitivo de aquello que ya ha sido objeto de atención por la doctrina iuslaboralista en anteriores trabajos, muchos de los cuales han sido tenidos en consideración para preparar mi artículo, sino de prestar atención a las últimas tendencias negociadoras y a las más recientes resoluciones judiciales sobre la materia (años 2006 y 2007), ya que los tribunales, señaladamente las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han debido pronunciarse en numerosas ocasiones en los dos últimos años sobre los conflictos suscitados con ocasión de la interpretación de cláusulas convencionales que despliegan, completan, desarrollan o amplían la LET, algo a mi parecer sorprendente si se repara en que los permisos debería ser un ámbito de actuación en el que, una vez alcanzado el acuerdo en sede convencional ya sólo se procediera a su aplicación y cumplimiento por parte de las empresas cuando fueran solicitados por los trabajadores si tuvieren derecho para ello; ahora bien, la realidad no es tan simple ni sencilla, como lo demuestra el elevado volumen de litigiosidad laboral sobre cuestiones aparentemente más incardinables en la negociación, como son, a mero título de ejemplo, que debe entenderse por “días” cuando la norma no se refiere a su consideración de hábiles o naturales, o qué debe entenderse por tiempo indispensable para acudir a los exámenes de los títulos oficiales que cursa un trabajador y si en el mismo se incluye todo el día o hay una concreción del período reconocido para poder desplazarse al centro educativo.
En definitiva, se trata de efectuar, o al menos ese es mi intento, una aproximación a la regulación de los permisos laborales desde una consideración jurídico-social, que debe tomar en consideración factores que eran muy poco valorados cuando se aprobó su redacción originaria en 1980, fecha desde la que no ha habido especial o relevantes cambios como se expondrá a continuación, y que a mi parecer son sustancialmente dos: la gradual e imparable incorporación de la mujer al mercado de trabajo, y en menor medida (aunque es previsible que se vaya notando cada vez más en el futuro) el incremento de la inmigración en el mercado de trabajo español y la conveniencia de atender a las nuevas realidades culturales y religiosas de buena parte de esa población .
I ¿Cómo ha evolucionado la norma?
1. No ha habido grandes cambios desde la primera redacción de la LET de 1980, y la última novedad introducida, en concreto en el artículo 37. 3 b), se ha producido por la disposición adicional decimoprimera, número 2, de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOIEMH).
La doctrina, en estudios anteriores obviamente a la entrada en vigor de la LOIEMH, ha destacado que desde la aprobación del texto originario de la Ley 8/1980 de 10 de marzo, sólo perviven en sus términos literales los artículos 37 3 a), c) y e), y que debe destacarse la importancia de la reforma del artículo 37 3 d) operada por la Ley 11/1994 de 19 mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , “en el sentido de configurar como supuesto de permiso retribuido el tiempo indispensable para el ejercicio del sufragio activo, zanjando así una anterior polémica” .
2. En la redacción vigente con anterioridad al 23 de marzo de 2007, el precepto (artículo 37 3 b) disponía lo siguiente:
“b) Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad…..”. Recuérdese aquí que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 915 del Código Civil, son parientes de primer grado los padres, hijos y cónyuges, mientras que de segundo grado son los abuelos, nietos y hermanos.
En la modificación operada por la LO 3/2007 la letra “o” entre “hijo” y “por” ha sido sustituida por la letra “y”, y después de “hospitalización” se ha incluido como nuevo supuesto protegido la “intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo hospitalario”.
La modificación no aparecía en el originario proyecto de ley, y se debe a la aceptación de enmiendas de los grupos parlamentario de CiU, IU-ICV y mixto en el Congreso, que más concretamente fueron incorporadas en el debate en Comisión del Informe de la Ponencia (ya que no aparecía ni en el proyecto de ley ni en el Informe). El texto de la enmienda y su justificación, prácticamente idéntica en todas las enmiendas, era el siguiente: “El reconocimiento de los permisos retribuidos del artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores está haciéndose de forma muy restrictiva por las empresas, que exigen para el supuesto de accidente o enfermedad grave que haya también hospitalización, y para la hospitalización que esté motivada por accidente o enfermedad grave. No se están contemplando como supuestos individualizados, sino como un único supuesto que exige la presencia del elemento de la hospitalización más el de enfermedad o accidente grave.
Por tanto, es preciso modificar la redacción de la letra b) del apartado 3 del artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores para que quede claro que son supuestos diferenciados y que cada uno de ellos da lugar al nacimiento del permiso ”.
3. Aún cuando no se trate del número del artículo 37 que es objeto central de nuestro estudio, también cabe destacar dos recientes modificaciones. La primera se ha operado en el artículo 37.4, regulador del derecho a reducción de jornada para la madre trabajadora o el otro progenitor durante el período de lactancia de un menor de 9 meses. En sintonía con algunos avances ya operados en el ámbito de la negociación colectiva, la Disposición adicional Undécima 5 permite que la reducción se disfrute cada día “o acumularlo (el período de disfrute) en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella”.
La segunda, que se trata más bien de una concreción del supuesto normativo más que propiamente de una modificación, se ha producido en el artículo 37.4 bis, que guarda relación con el artículo 48.4 en la versión que del mismo se ha hecho por la LOIEMH. Según dispone el último precepto citado, “en los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle”. Pues bien el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, se refiere en su disposición adicional tercera a la ampliación de los períodos de descanso por maternidad, y dispone que “asimismo, a efectos de la ampliación del período de descanso por maternidad que, de acuerdo con la legislación aplicable, corresponda en los casos en que el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, serán tenidos en cuenta los internamientos hospitalarios iniciados durante los treinta días naturales siguientes al parto”.
II. Reflexiones sobre la teoría general de las licencias y permisos.
1.Del análisis general que vamos a efectuar del artículo 37.3 de la LET cabe afirmar su carácter poco sistemático, coincidiendo con la tesis doctrinal de que dicho precepto, tanto en su redacción original como en las reformas operadas a partir de dicha fecha, alberga “cuestiones harto distintas con una sistemática cada vez más discutible”, y que aunque se trate de un texto que puede, como así ocurre en la práctica, ser ampliamente completado y desarrollado por la negociación colectiva, su dicción resulta demasiado imperativa, “incluso demasiado exhaustiva si se compara con cuestiones sin duda más centrales como es el caso de las vacaciones” .
Estamos en presencia de una interrupción del contrato de trabajo, donde el principio de reciprocidad de las obligaciones del trabajador (prestación de la actividad laboral) y del empresario (abono de la remuneración salarial) queda alterado en todos aquellos supuestos regulados en sede legal o convencional que permiten al trabajador dejar de prestar temporalmente su actividad sin pérdida de la remuneración. Con carácter más global y técnico, en uno de los estudios más completos sobre los permisos retribuidos del trabajador, efectuado por Carmen Sánchez Trigueros, se elabora un concepto de permiso retribuido con el que podemos sustancialmente coincidir y que se apoya en seis puntos: “1. Es una vicisitud del contrato de trabajo. 2. Se caracteriza por el cese temporal de la prestación laboral. 3. El deber empresarial de retribución subsiste. 4. Sólo procede en los supuestos previsto por el ordenamiento. 5. Su duración es breve. 6. El disfrute del permiso se configura como un derecho” . Se trata, en suma, de un precepto de derecho necesario relativo que puede ser mejorado por la norma convencional, y a su vez dicha norma puede ser completada en sede empresarial (circunstancia frecuente cuando la negociación es de ámbito sectorial o territorial superior), siempre y cuando se trate de una interpretación que no restrinja o desnaturalice aquello pactado en la negociación .
3. El artículo 37.3 reconoce el derecho del trabajador a ausentarse por algunos de los motivos que se enumeran en el texto y que serán objeto de estudio a continuación, requiriéndose el previo aviso y la justificación. La dicción del texto, sin perjuicio de las innumerables concreciones y especificaciones que puedan hacerse en sede convencional, parece apuntar la necesidad de que exista relación directa entre el momento en que se produzca el evento y el período de disfrute del permiso, y de ahí que también sea predicable como regla de principio la consideración de que los días de permiso son naturales. Por fin, la referencia genérica al previo aviso y justificación sólo puede ser entendida como una manifestación genérica del principio de buena fe en la relación de trabajo, que obliga al trabajador a avisar y probar, de forma suficiente, que se produce el evento. De ahí que en sede doctrinal se haya argumentado con buena lógica que con respecto a los requisitos formales no hay una regla estándar sobre el preaviso, y tampoco sobre la justificación, si bien el trabajador está obligado “a acreditar la realidad de la causa que genera la licencia o permiso” , y que el ejercicio del derecho no requiere de concesión empresarial expresa del permiso por lo que “la justificación será a posteriori y se referirá tanto al supuesto de hecho del que dependa el derecho a la ausencia como el efectivo disfrute y, de la misma manera, dependerá de las circunstancias del caso” . En esta misma línea se inscribe la mayor parte de convenios colectivos examinados; de tal forma, se dispone que como regla general “los días de permisos retribuidos deben disfrutarse en la fecha que se produzca la situación que los origina, sin poder trasladarlos a los días naturales o laborales inmediatos”, vinculándose de forma terminante el disfrute de la licencia “con la fecha en que se produzca la situación que los origine, con independencia de su coincidencia o no con día festivo o período no natural”, y concretándose el carácter “natural e ininterrumpido de los días de licencia”, y que el hecho que motiva el permiso esté siempre dentro de los días del mismo, si bien “no serán computables para la licencia las horas trabajadas en el día que inicia la misma”. Por otra parte, y dado el carácter meramente de recomendación, parece correcta una cláusula convencional que sugiere, a los meros efectos organizativos, que el trabajador procure avisar con una semana de antelación al disfrute de los días de permiso, “salvo cuando se trate de motivos familiares que no se puede avanzar”, y mucho menos me lo parece, aunque al tratarse del sector de empresas de seguridad se argumente que ello es debido al tipo de actividad y a la dificultad de sustitución de los trabajadores, que los representantes de los trabajadores para poder ejercer su actividad “deberán notificar y justificar sus ausencias con una antelación mínima de 24 horas”.
4. Sobre el carácter retribuido del permiso y la cuantía que debe percibir el trabajador que ejerce su derecho, debemos considerar como criterio general de aplicación la percepción de un salario sustancialmente igual al que percibiría el trabajador de estar prestando su actividad, si bien los tribunales entienden que pueden excluirse de la remuneración aquellas cantidades que tengan un componente indemnizatorio y no salarial, o bien las vinculadas de forma total y absoluta a la presencia efectiva del trabajador , en el bien entendido que cualquier modificación a la baja de la percepción económica del trabajador deberá pasar el filtro del respeto al principio de no penalización del trabajador que ejerce un derecho legal o convencionalmente reconocido, por lo que parecen de dudosa legalidad cláusulas convencionales que dispongan que el salario a abonar durante los días de licencias o permisos sólo incluyan el salario base y el plus convenio, y sí que parecen ajustarse a derecho aquellas cláusulas que disponen que el trabajador percibirá el salario que hubiera debido cobrar en jornada ordinaria y actividad normal, “a salvo de los complementos de naturaleza variable y/o que se perciban por la prestación efectiva del trabajo”. Por otra parte, parece posible establecer diferencias entre los permisos reconocidos en sede convencional con respecto a los regulados en la LET, y de ahí que pueda afirmarse por la doctrina que “no han de tener necesariamente el mismo tratamiento los permisos legales que los reconocidos como mejora o novedad por convenio colectivo, con respecto a los cuales el margen de maniobra puede ser mayor” , y más sorprendentes son las cláusulas convencionales que permiten la modificación del salario percibido por el trabajador cuando haya acuerdo con los representantes de los trabajadores, salvo que se entienda, y así me parece la tesis correcta, que dicho acuerdo es única y exclusivamente para incluir aquellos conceptos que el convenio haya excluido con carácter general.
5. En fin, de no menor importancia es el debate sobre el disfrute de los permisos por parte de los trabajadores que prestan sus servicios a tiempo parcial, debatiéndose en sede doctrinal y jurisprudencial si aquellos deben disfrutarse en proporción o no a la duración de su jornada laboral. Al respecto una reciente sentencia de la Sala de lo Social del TS de 15 de septiembre de 2006 (RJ 2006/8261) se ha pronunciado en sentido afirmativo al disfrute parcial, al estimar el recurso interpuesto por la parte empresarial contra una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, Para el TS habría que estar, en primer lugar a lo dispuesto en convenio, y después a la regla del artículo 12.4 de la LET que permite aplicar (tesis de la empresa) la regla de la proporcionalidad en el disfrute de derechos a los que sean medibles y no a los que sean indivisibles (Ej.: ayuda de escolaridad). Es decir, el TS aplica el criterio de proporcionalidad, o lo que es lo mismo, “aplicar en plenitud a los trabajadores a tiempo parcial aquellos derechos que por su naturaleza sean indivisibles y, en cambio, reconocérselos sólo proporcionalmente cuando el beneficio es susceptible de algún tipo de medición”. Por consiguiente, al entender que el permiso puede ajustarse a la jornada (mucho más cuando se trata de trabajadores a tiempo parcial que trabajan los fines de semana) se reconoce la licencia “en términos proporcionales a su jornada de trabajo en relación con la ordinaria”.
domingo, 18 de noviembre de 2007
Un apunte sobre los derechos de los inmigrantes extracomunitarios en la sociedades pluriculturales. El impacto de la STC de 7 de noviembre de 2007.
Vaya por delante, y con carácter previo, que todas las cuestiones que planteo tienen un carácter abierto, es decir que se someten justamente a debate y consideración de todos quienes quieran debatir sobre ellas, al objeto de buscar cómo mejorar y garantizar los derechos de todas las personas y con independencia de su situación administrativa en cualquier país en general y en España en particular.
1. Formulo una pregunta inicial: si es cierto que hay diferencias en el disfrute y ejercicio de derechos entre unas personas (“ciudadanos”) y otras (“extranjeros”), en las sociedades pluriculturales de los países desarrollados (en términos económicos y de ejercicio de derechos políticos, sociales y culturales), debemos preguntarnos cuál es la razón de esa diferencia; es decir, preguntarnos cuál es la razón de esa diferencia, y si podríamos plantearnos su desaparición, al menos en una primera etapa para todas las personas extranjeras que han accedido regularmente a un Estado, dejando para más adelante, por ser una cuestión polémica y vidriosa, si podríamos establecer la igualdad entre las personas con independencia de su nacionalidad y su lugar de origen. No parece una cuestión utópica, ni mucho menos, ya que desde la propia UNESCO se ha abordado recientemente el debate y estudio en profundidad de si es posible, y cuales serían los beneficios y costes, reconocer la libre circulación de todas las personas, es decir hacer viable la inmigración sin fronteras. En el trabajo referenciado, cuya lectura recomiendo, se concluye que la libre circulación presenta fortalezas y debilidades, y que no constituye una solución perfecta al desafío planteado actualmente por los flujos migratorios, pero que tampoco se trata “de una utopía irrealista que desembocaría en el caos”, al tiempo que se pide una amplia visión de miras para imaginar políticas más aceptables que las que ahora se aplican y que están de lejos de dar respuesta adecuada a los retos de la inmigración (Pecoud A. et Guchteneire P. de, « Migration sans frontières. Peut-on envisager la libre circulation des personnes ». Futuribles, núm. 333, septembre 2007, Págs. 35 a 53).
2. En cualquier estudio que se haga de los derechos y deberes de los ciudadanos extracomunitarios habrá que examinar los marcos jurídicos internacionales (Convenios de la OIT, Pactos de las Naciones Unidas, Convención de 1990, Convenio del Consejo de Europa, etc.) para ver qué diferencias permiten establecer entre nacionales y extranjeros, siempre partiendo de la base que no se cuestiona (ni tampoco se hace en el ámbito comunitario) que la decisión sobre el número de personas “foráneas” que pueden acceder a un Estado es competencia del mismo.
Igualmente, debe examinarse el marco comunitario de extranjería e inmigración, con atención al Tratado constitutivo (pendiente de convertirse en nuevo Tratado de la UE si finalmente se aprueba por todos los Estados miembros tras el acuerdo alcanzado en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno que tuvo lugar en Lisboa los días 18 y 19 de octubre de este año) y a las Directivas de desarrollo del programa de Tampere (octubre 1999) y de La Haya (noviembre de 2004). Al no existir una política comunitaria propiamente dicha de inmigración no podemos referirnos a un inexistente marco de establecimiento de igualdades y diferencias entre nacionales y extranjeros, y habrá que estar a lo dispuesto en cada Directiva. Especial importancia tendría la modificación del Tratado que permitiera conocer de los asuntos sobre migración legal, y adoptar las oportunas decisiones sobre ellos, por mayoría cualificada y no por unanimidad (cada vez más difícil de conseguir en una Europa cada vez más ampliada).
La normativa estatal española (y autonómica cuando proceda, a partir básicamente de los Estatutos de autonomía recientemente aprobados, y de algunas normas dictadas por las Comunidades más avanzadas, como es el caso de Cataluña, País Vasco y Andalucía) parte de la CE que permite, pero no impone, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros. De esta manera, nos tendremos que plantear cómo se ejercen los derechos que se enumeran a continuación en España y en otros Estados europeos, y por lo que respecta a España será ineludible tomar en consideración la reciente, y muy importante, sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre en la que se plantea por primera vez ante el TC “la posible inconstitucionalidad de una ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los extranjeros en general, sino a aquéllos que no dispongan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España”, y en la que alto tribunal realiza, a mi parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación, sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria) para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”. Es decir, y siempre con palabras del TC, “el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”. Por ello, el TC no declara la nulidad de determinados preceptos cuya inconstitucionalidad afirma en la sentencia, ya que “la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional”.
3. Derecho a la educación. Se reconoce en España la igualdad para todos los participantes en la enseñanza obligatoria, y las diferencias existen a partir de ese momento, que pueden mitigarse o corregirse por la intervención autonómica, pero que hasta ahora no encuentra base de apoyo en el ámbito estatal que no establece dicha igualdad. Según la “Carta de los valores de la ciudadanía y de la integración”, documento aprobado en Italia el pasado mes de mayo y tras un año de trabajos y consultas por parte de un cualificado comité científico, “niños y jóvenes tienen el derecho y el deber de recibir una enseñanza obligatoria, para formar parte de la sociedad en igualdad de condiciones y convertirse en individuos activos”. Ahora bien, la sentencia del TC marca un indudable “antes y después en este ámbito”, ya que declara la nulidad de la exigencia de ser residente “para que un menor no comunitario en situación irregular pueda seguir estudiando tras la finalización del período obligatorio de escolarización.”. Con apoyo en la normativa internacional y comunitaria el TC sostiene que “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”, y que, por consiguiente “el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el Art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el Art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir”. La tesis del TC es clara y terminante, y jurídicamente de inmediata aplicación en todo el territorio estatal, si bien para curarse en buena medida en salud ante las críticas, ya formuladas en el recursos de la Abogacía del Estado y que a buen seguro se pueden oír en otros ámbitos sociales sobre el hecho de que esta supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria pudiera entrañar una discriminación en perjuicio de los extranjeros regulares, el TC recuerda que “aquéllos que carezcan de autorización para residir pueden ser expulsados siguiendo los procedimientos legalmente establecidos”, pero que mientras se encuentren en territorio español “no pueden ser privados de este derecho por el legislador”.
4. Derecho a la formación para facilitar el acceso al trabajo. ¿Cuál es su relación con el derecho de acceso, propiamente dicho, al mundo laboral? ¿Cómo se puede acceder a los cursos de formación ocupacional si una persona extranjera no se encuentra en situación regular en España? ¿Puede bastar el empadronamiento en municipio? Parece que la respuesta es negativa, por lo que debe disponer, como mínimo, de autorización de residencia, y obviamente es mucho mejor si dispone de autorizaciones de residencia y de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente sobre acceso de los extranjeros a los servicios públicos de empleo.
5. Derecho de acceso al trabajo. En el ámbito español no se tiene en igualdad de condiciones que los nacionales, dado que existe la llamada preferencia comunitaria para el empleo. Es decir, el acceso de los extranjeros (desde sus países de origen o de residencia) al mundo laboral español queda condicionado al hecho de que no haya ciudadanos españoles, de la Unión Europea, o extranjeros ya residentes legalmente en España, que puedan cubrir los puestos de trabajo vacantes. Disponemos en España del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, por el que ya se presume la no existencia de personal disponible para llevar a cabo esas tareas, así como también se pueden efectuar contrataciones para los restantes puestos de trabajo siempre y cuando se tramite la gestión “negativa” de la oferta de empleo por el servicio público. En esta misma línea jurídica, el TC, en la tantas veces citada sentencia de 7 de noviembre, ha afirmado de forma incidental, tras reconocer el derecho de afiliación a las organizaciones sindicales a todos los inmigrantes y, por consiguiente también a quienes se encuentren en situación irregular, que puede haber límites legales al ejercicio del derecho al trabajo por parte de los extranjeros, es decir que es admisible la exigencia de la situación de legalidad “para la celebración válida de su contrato de trabajo , y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [Art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y Arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]”
Al menos hasta donde mi conocimiento de la normativa europea alcanza, no hay país que establezca un principio general de igualdad en el acceso al trabajo para todos los trabajadores y con independencia de su nacionalidad. Por consiguiente, en ningún país de la UE, y España no es una excepción, hay igualdad plena en el acceso al empleo, y lo que se está potenciando (mediante mecanismos selectivos, tanto jurídicos como económicos) es el acceso de personal cualificado. ¿Nos podemos preguntar, entonces, si por esta vía estamos estableciendo una sutil e interesada diferencia de trato entre los propios extranjeros en el acceso al empleo? ¿Esta diferencia de trato podría ser cuestionada jurídicamente por considerarla discriminatoria por razón del establecimiento de mayores facilidades para unos trabajadores con respecto a otros en relación al mercado de trabajo? Me parece difícil, en una primera aproximación, que pudiera criticarse jurídicamente esta decisión cuando hay numerosas medidas de fomento al empleo (pero ciertamente dirigidas a colectivos desfavorecidos) en el ámbito estatal.
6. Sobre el derecho a la asistencia sanitaria, cabe hacer especial referencia al informe presentado en septiembre de este año por Médicos del Mundo sobre la misma en varios países de Europa, y las dificultades con las que se encuentran los inmigrantes indocumentados para acceder a tal asistencia en varios países, siendo España valorada positivamente en este terreno. Nuevamente introducimos diferencias entre autóctonos e inmigrantes, pero ahora en concreto con los indocumentados, que no disponen del derecho en la misma amplitud que los nacionales (salvo los menores de edad y las embarazadas). Si bien la diferencia jurídica existe, cabría plantearse qué incidencia tiene en la práctica, y si no sería más coherente e inteligente, desde la perspectiva de la cohesión social, que se garantizará la asistencia plena a todas las personas. ¿Podría provocar un efecto llamada? No es ese mi parecer, dado que los estudios demuestran que la población inmigrante goza en general de buena salud ya que se encuentra en su gran mayoría (82 %) en edad activa, es decir entre 16 y 64 años.
7. ¿Qué decir sobre los derechos sociales? Hay que hilar muy fino para diferenciar entre servicios sociales básicos y especializados, como hace la normativa española (es decir la propia de cada autonomía, ya que están transferidas las competencias). En la práctica, no parecen existir grandes diferencias en el trato que se da a los autóctonos y a los extranjeros. Por lo que respecta a Cataluña, sin duda alguna, deberá ser objeto de aplicación la recientemente aprobada Ley de Servicios Sociales
En este ámbito debe plantearse, por lo que respecta a Cataluña, el impacto de la futura ley de acogida y a quien debe ir dirigida la misma, es decir si a toda persona que llega a Cataluña, con independencia de su estatus administrativo de regularidad o irregularidad, o bien sólo a las que dispongan de autorización de residencia (y en su caso también de trabajo), o bien como fórmula intermedia, y que es la que personalmente defiendo, a las personas que se empadronen en un municipio catalán, y así es como se plantea en el primer borrador del proyecto de ley de acogida que he tenido oportunidad de conocer.
8. Una cuestión de capital importancia es el reconocimiento del derecho a la libertad religiosa y de culto, y más concretamente a su ejercicio (ya que de todos es sabido que el reconocimiento de un derecho queda capitidisminuido si no se adoptan las medidas oportunas para garantizar su pleno cumplimiento). No es un terreno fácil de abordar, y hay diferentes concepciones y planteamientos en los países desarrollados.
Una cuestión sobre la que no debería haber polémica, pero en la práctica sí la hay, es el derecho a disponer de lugares adecuados de culto (sufragados o no con fondos públicos según las opciones políticas de cada Estado), y hay que enfatizar la importancia que adquiere la Administración Local, ya que es la que debe autorizar la construcción o remodelación de un lugar de culto en terrenos del municipio.
Otra cuestión de calado importante es cómo compatibilizar el ejercicio de las creencias religiosas (festividades en días distintos del habitual en el Estado de turno) con el cumplimiento de los deberes laborales derivados de la existencia de un contrato laboral. En España (Art. 16 CE, estado laico pero con especiales relaciones con la Iglesia católica), el ámbito legal no ampara el ejercicio indiscriminado de esos derechos cuando así se considere oportuno por el trabajador-creyente (y así lo ha declarado en TC aunque se trate de sentencias lejanas en el tiempo y que quizás hoy se dictarían en otros términos), por lo que hay que acudir a la negociación colectiva para poder compatibilizarlos. Piénsese, a mero título de ejemplo, en empresas donde un porcentaje de más del 20 % de los trabajadores son devotos practicantes del Corán, y en las que el período del Ramadán deberá significar la aplicación de modificaciones pactadas de los horarios de trabajos para evitar tanto la pérdida de la actividad empresarial como el no ejercicio de los derechos religiosos.
Otra cuestión de especial importancia será la aceptación o prohibición del uso de símbolos religiosos en el ámbito educativo y laboral, habiendo diferentes criterios en los países europeos y no habiéndose aún planteado esta cuestión en España, si bien todo da a entender que no habría problemas jurídicos de aceptación salvo por motivos de seguridad. Frente al laicismo radical de Francia, Inglaterra es más flexible e Italia acepta cualquier vestuario que no cuestione la dignidad de la persona, y considera su Carta de Valores que “no son aceptables forma de vestirse que tapen el rostro porque eso impide el reconocimiento de la persona, así como entrar en relación con los demás”.
9. Si nos referimos al derecho a la tutela judicial efectiva, es decir el derecho del ciudadano (autóctono o extranjero) a poder acceder a los tribunales en adecuadas condiciones, no hay diferencias entre autóctonos y quienes se encuentran en situación regular, aplicándose la normativa sobre el beneficio de justicia gratuita cuando proceda. Sí ha habido algunas diferencias para los no documentados o en situación irregular, si bien este derecho se ha ido ampliado de forma gradual y paulatina, al hilo de resoluciones del TC para la protección en todos aquellos litigios en los que esté en juego su derecho a permanecer en el país de acogida. En esta línea, la sentencia del TC ha reforzado el pleno reconocimiento de este derecho, afirmando que resulta inconstitucional el requisito de residencia recogido en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre “para que los extranjeros puedan acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efectos del cual gocen de la precisa legitimación”.
10. Una polémica de enjundia es la que se vierte sobre el derecho a la participación política de los extranjeros, entendiendo esta ahora en un sentido estricto como la participación como electores y elegibles en los diferentes procesos electorales (municipales, autonómicos, generales estatales y europeos). En algunos países se reconoce el derecho en las elecciones municipales, pero en España ello no ocurre todavía. En algunas regiones europeas (Comunidad de Madrid, Emilia-Romagna) se han creado consejo de participación política de los extranjeros, para que puedan participar indirectamente en la elaboración de las decisiones políticas del ámbito territorial de referencia. Para que en España pudiera ser posible la plena participación política en los procesos electorales, sería necesario reformar el artículo 13 de la Constitución. Recuérdese aquí la polémica suscitada durante el mes de agosto de 2006 con la presentación de una proposición no de ley de los grupos socialista i de IU-ICV sobre esta cuestión en el Congreso de los Diputados.
11. Hago referencia a otro derecho que puede guardar relación con el derecho a la participación política, cual es el de la adquisición de la nacionalidad. Para dicha adquisición se necesita, en prácticamente todos los países europeos, acreditar adecuadamente conocimientos del idioma o idiomas de la sociedad de acogida, de sus valores, creencias y principios, y los rasgos más destacados de su cultura, como por ejemplo, y no es desde luego el menos importante, el de la plena igualdad entre mujeres y hombres. Una frase de profundo impacto del documento italiano es, a mi parecer, la siguiente: “Vivir en la misma tierra significa ser plenamente ciudadanos juntos y asumir como propios con lealtad y coherencia valores y responsabilidades comunes”.
12. Refirámonos ahora al derecho al disfrute de una vivienda. No debe haber diferencia de trato entre autóctonos y extranjeros residentes en el país de acogida, e incluso pueden adoptarse medidas para incentivar el acceso a la vivienda de colectivos desfavorecidos o de bajos ingresos, entre los que pueden encontrarse inmigrantes (atención, no por su condición de tales, sino por sus escasos recursos o ingresos).
13. El derecho a una información veraz y no tendenciosa con respecto a la inmigración no está reconocido como tal para dichos ciudadanos, pero sí tiene perfecta cabida dentro de los derechos constitucionales (interpretados por el tribunal Constitucional) de la libertad de información, expresión y del derecho al honor. En este punto es conveniente recordar los códigos de deontología profesional de los colegios de periodistas, y la afirmación del documento italiano de que corresponde a los medios de comunicación “favorecer el conocimiento de la inmigración, de sus componentes culturales y religiosos, oponiéndose a los prejuicios y xenofobias. Su papel es esencial para difundir un pluralismo cultural respetuoso de las tradiciones y de los valores básicos de la sociedad italiana”.
14. El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres debe tener un adecuado reconocimiento en la plasmación normativa de la prohibición de la poligamia por ser contraria a los derechos de las mujeres, y en este sentido ya se han manifestado las instituciones europeas.
15. En fin, no como derecho individual sino de los pueblos, debemos prestar atención a un marco jurídico adecuado que combine la inmigración y el codesarrollo en los países de origen. Así se plantea en recientes documentos comunitarios y también en el ámbito político español, tanto estatal como autonómico. El codesarrollo implica el apoyo a proyectos en los países de origen, a facilitar el retorno voluntario de inmigrantes y a la formación de profesionales (tanto en los países de origen como de acogida) para llevar a cabo tales proyectos, sin olvidar el apoyo económico en forma de cuentas de ahorro para el codesarrollo.
1. Formulo una pregunta inicial: si es cierto que hay diferencias en el disfrute y ejercicio de derechos entre unas personas (“ciudadanos”) y otras (“extranjeros”), en las sociedades pluriculturales de los países desarrollados (en términos económicos y de ejercicio de derechos políticos, sociales y culturales), debemos preguntarnos cuál es la razón de esa diferencia; es decir, preguntarnos cuál es la razón de esa diferencia, y si podríamos plantearnos su desaparición, al menos en una primera etapa para todas las personas extranjeras que han accedido regularmente a un Estado, dejando para más adelante, por ser una cuestión polémica y vidriosa, si podríamos establecer la igualdad entre las personas con independencia de su nacionalidad y su lugar de origen. No parece una cuestión utópica, ni mucho menos, ya que desde la propia UNESCO se ha abordado recientemente el debate y estudio en profundidad de si es posible, y cuales serían los beneficios y costes, reconocer la libre circulación de todas las personas, es decir hacer viable la inmigración sin fronteras. En el trabajo referenciado, cuya lectura recomiendo, se concluye que la libre circulación presenta fortalezas y debilidades, y que no constituye una solución perfecta al desafío planteado actualmente por los flujos migratorios, pero que tampoco se trata “de una utopía irrealista que desembocaría en el caos”, al tiempo que se pide una amplia visión de miras para imaginar políticas más aceptables que las que ahora se aplican y que están de lejos de dar respuesta adecuada a los retos de la inmigración (Pecoud A. et Guchteneire P. de, « Migration sans frontières. Peut-on envisager la libre circulation des personnes ». Futuribles, núm. 333, septembre 2007, Págs. 35 a 53).
2. En cualquier estudio que se haga de los derechos y deberes de los ciudadanos extracomunitarios habrá que examinar los marcos jurídicos internacionales (Convenios de la OIT, Pactos de las Naciones Unidas, Convención de 1990, Convenio del Consejo de Europa, etc.) para ver qué diferencias permiten establecer entre nacionales y extranjeros, siempre partiendo de la base que no se cuestiona (ni tampoco se hace en el ámbito comunitario) que la decisión sobre el número de personas “foráneas” que pueden acceder a un Estado es competencia del mismo.
Igualmente, debe examinarse el marco comunitario de extranjería e inmigración, con atención al Tratado constitutivo (pendiente de convertirse en nuevo Tratado de la UE si finalmente se aprueba por todos los Estados miembros tras el acuerdo alcanzado en la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno que tuvo lugar en Lisboa los días 18 y 19 de octubre de este año) y a las Directivas de desarrollo del programa de Tampere (octubre 1999) y de La Haya (noviembre de 2004). Al no existir una política comunitaria propiamente dicha de inmigración no podemos referirnos a un inexistente marco de establecimiento de igualdades y diferencias entre nacionales y extranjeros, y habrá que estar a lo dispuesto en cada Directiva. Especial importancia tendría la modificación del Tratado que permitiera conocer de los asuntos sobre migración legal, y adoptar las oportunas decisiones sobre ellos, por mayoría cualificada y no por unanimidad (cada vez más difícil de conseguir en una Europa cada vez más ampliada).
La normativa estatal española (y autonómica cuando proceda, a partir básicamente de los Estatutos de autonomía recientemente aprobados, y de algunas normas dictadas por las Comunidades más avanzadas, como es el caso de Cataluña, País Vasco y Andalucía) parte de la CE que permite, pero no impone, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros. De esta manera, nos tendremos que plantear cómo se ejercen los derechos que se enumeran a continuación en España y en otros Estados europeos, y por lo que respecta a España será ineludible tomar en consideración la reciente, y muy importante, sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre en la que se plantea por primera vez ante el TC “la posible inconstitucionalidad de una ley que niega el ejercicio de determinados derechos no a los extranjeros en general, sino a aquéllos que no dispongan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España”, y en la que alto tribunal realiza, a mi parecer, una interpretación muy amplia del reconocimiento de determinados derechos constitucionales (como por ejemplo los de reunión, asociación, sindicación, acceso a la justicia gratuita y a la escolaridad no obligatoria) para los inmigrantes en situación irregular partiendo del planteamiento constitucional de que “la dignidad de la persona, como “fundamento del orden político y la paz social” (Art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador”, si bien inmediatamente a continuación recuerda que “ello no implica cerrar el paso a las diversas opciones o variantes políticas que caben dentro de la Constitución, entendida como “marco de coincidencias” (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7) que permite distintas legislaciones en materia de extranjería”. Es decir, y siempre con palabras del TC, “el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre”. Por ello, el TC no declara la nulidad de determinados preceptos cuya inconstitucionalidad afirma en la sentencia, ya que “la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, de 30 de mayo, FJ 23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica libertad democrática (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6), el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Y ello sin perjuicio del eventual control de constitucionalidad de aquellas condiciones, que corresponde a este Tribunal Constitucional”.
3. Derecho a la educación. Se reconoce en España la igualdad para todos los participantes en la enseñanza obligatoria, y las diferencias existen a partir de ese momento, que pueden mitigarse o corregirse por la intervención autonómica, pero que hasta ahora no encuentra base de apoyo en el ámbito estatal que no establece dicha igualdad. Según la “Carta de los valores de la ciudadanía y de la integración”, documento aprobado en Italia el pasado mes de mayo y tras un año de trabajos y consultas por parte de un cualificado comité científico, “niños y jóvenes tienen el derecho y el deber de recibir una enseñanza obligatoria, para formar parte de la sociedad en igualdad de condiciones y convertirse en individuos activos”. Ahora bien, la sentencia del TC marca un indudable “antes y después en este ámbito”, ya que declara la nulidad de la exigencia de ser residente “para que un menor no comunitario en situación irregular pueda seguir estudiando tras la finalización del período obligatorio de escolarización.”. Con apoyo en la normativa internacional y comunitaria el TC sostiene que “de las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales referidos, se deduce que el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad”, y que, por consiguiente “el contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el Art. 10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el Art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir”. La tesis del TC es clara y terminante, y jurídicamente de inmediata aplicación en todo el territorio estatal, si bien para curarse en buena medida en salud ante las críticas, ya formuladas en el recursos de la Abogacía del Estado y que a buen seguro se pueden oír en otros ámbitos sociales sobre el hecho de que esta supresión de la residencia para el derecho a la educación no obligatoria pudiera entrañar una discriminación en perjuicio de los extranjeros regulares, el TC recuerda que “aquéllos que carezcan de autorización para residir pueden ser expulsados siguiendo los procedimientos legalmente establecidos”, pero que mientras se encuentren en territorio español “no pueden ser privados de este derecho por el legislador”.
4. Derecho a la formación para facilitar el acceso al trabajo. ¿Cuál es su relación con el derecho de acceso, propiamente dicho, al mundo laboral? ¿Cómo se puede acceder a los cursos de formación ocupacional si una persona extranjera no se encuentra en situación regular en España? ¿Puede bastar el empadronamiento en municipio? Parece que la respuesta es negativa, por lo que debe disponer, como mínimo, de autorización de residencia, y obviamente es mucho mejor si dispone de autorizaciones de residencia y de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente sobre acceso de los extranjeros a los servicios públicos de empleo.
5. Derecho de acceso al trabajo. En el ámbito español no se tiene en igualdad de condiciones que los nacionales, dado que existe la llamada preferencia comunitaria para el empleo. Es decir, el acceso de los extranjeros (desde sus países de origen o de residencia) al mundo laboral español queda condicionado al hecho de que no haya ciudadanos españoles, de la Unión Europea, o extranjeros ya residentes legalmente en España, que puedan cubrir los puestos de trabajo vacantes. Disponemos en España del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, por el que ya se presume la no existencia de personal disponible para llevar a cabo esas tareas, así como también se pueden efectuar contrataciones para los restantes puestos de trabajo siempre y cuando se tramite la gestión “negativa” de la oferta de empleo por el servicio público. En esta misma línea jurídica, el TC, en la tantas veces citada sentencia de 7 de noviembre, ha afirmado de forma incidental, tras reconocer el derecho de afiliación a las organizaciones sindicales a todos los inmigrantes y, por consiguiente también a quienes se encuentren en situación irregular, que puede haber límites legales al ejercicio del derecho al trabajo por parte de los extranjeros, es decir que es admisible la exigencia de la situación de legalidad “para la celebración válida de su contrato de trabajo , y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [Art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y Arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]”
Al menos hasta donde mi conocimiento de la normativa europea alcanza, no hay país que establezca un principio general de igualdad en el acceso al trabajo para todos los trabajadores y con independencia de su nacionalidad. Por consiguiente, en ningún país de la UE, y España no es una excepción, hay igualdad plena en el acceso al empleo, y lo que se está potenciando (mediante mecanismos selectivos, tanto jurídicos como económicos) es el acceso de personal cualificado. ¿Nos podemos preguntar, entonces, si por esta vía estamos estableciendo una sutil e interesada diferencia de trato entre los propios extranjeros en el acceso al empleo? ¿Esta diferencia de trato podría ser cuestionada jurídicamente por considerarla discriminatoria por razón del establecimiento de mayores facilidades para unos trabajadores con respecto a otros en relación al mercado de trabajo? Me parece difícil, en una primera aproximación, que pudiera criticarse jurídicamente esta decisión cuando hay numerosas medidas de fomento al empleo (pero ciertamente dirigidas a colectivos desfavorecidos) en el ámbito estatal.
6. Sobre el derecho a la asistencia sanitaria, cabe hacer especial referencia al informe presentado en septiembre de este año por Médicos del Mundo sobre la misma en varios países de Europa, y las dificultades con las que se encuentran los inmigrantes indocumentados para acceder a tal asistencia en varios países, siendo España valorada positivamente en este terreno. Nuevamente introducimos diferencias entre autóctonos e inmigrantes, pero ahora en concreto con los indocumentados, que no disponen del derecho en la misma amplitud que los nacionales (salvo los menores de edad y las embarazadas). Si bien la diferencia jurídica existe, cabría plantearse qué incidencia tiene en la práctica, y si no sería más coherente e inteligente, desde la perspectiva de la cohesión social, que se garantizará la asistencia plena a todas las personas. ¿Podría provocar un efecto llamada? No es ese mi parecer, dado que los estudios demuestran que la población inmigrante goza en general de buena salud ya que se encuentra en su gran mayoría (82 %) en edad activa, es decir entre 16 y 64 años.
7. ¿Qué decir sobre los derechos sociales? Hay que hilar muy fino para diferenciar entre servicios sociales básicos y especializados, como hace la normativa española (es decir la propia de cada autonomía, ya que están transferidas las competencias). En la práctica, no parecen existir grandes diferencias en el trato que se da a los autóctonos y a los extranjeros. Por lo que respecta a Cataluña, sin duda alguna, deberá ser objeto de aplicación la recientemente aprobada Ley de Servicios Sociales
En este ámbito debe plantearse, por lo que respecta a Cataluña, el impacto de la futura ley de acogida y a quien debe ir dirigida la misma, es decir si a toda persona que llega a Cataluña, con independencia de su estatus administrativo de regularidad o irregularidad, o bien sólo a las que dispongan de autorización de residencia (y en su caso también de trabajo), o bien como fórmula intermedia, y que es la que personalmente defiendo, a las personas que se empadronen en un municipio catalán, y así es como se plantea en el primer borrador del proyecto de ley de acogida que he tenido oportunidad de conocer.
8. Una cuestión de capital importancia es el reconocimiento del derecho a la libertad religiosa y de culto, y más concretamente a su ejercicio (ya que de todos es sabido que el reconocimiento de un derecho queda capitidisminuido si no se adoptan las medidas oportunas para garantizar su pleno cumplimiento). No es un terreno fácil de abordar, y hay diferentes concepciones y planteamientos en los países desarrollados.
Una cuestión sobre la que no debería haber polémica, pero en la práctica sí la hay, es el derecho a disponer de lugares adecuados de culto (sufragados o no con fondos públicos según las opciones políticas de cada Estado), y hay que enfatizar la importancia que adquiere la Administración Local, ya que es la que debe autorizar la construcción o remodelación de un lugar de culto en terrenos del municipio.
Otra cuestión de calado importante es cómo compatibilizar el ejercicio de las creencias religiosas (festividades en días distintos del habitual en el Estado de turno) con el cumplimiento de los deberes laborales derivados de la existencia de un contrato laboral. En España (Art. 16 CE, estado laico pero con especiales relaciones con la Iglesia católica), el ámbito legal no ampara el ejercicio indiscriminado de esos derechos cuando así se considere oportuno por el trabajador-creyente (y así lo ha declarado en TC aunque se trate de sentencias lejanas en el tiempo y que quizás hoy se dictarían en otros términos), por lo que hay que acudir a la negociación colectiva para poder compatibilizarlos. Piénsese, a mero título de ejemplo, en empresas donde un porcentaje de más del 20 % de los trabajadores son devotos practicantes del Corán, y en las que el período del Ramadán deberá significar la aplicación de modificaciones pactadas de los horarios de trabajos para evitar tanto la pérdida de la actividad empresarial como el no ejercicio de los derechos religiosos.
Otra cuestión de especial importancia será la aceptación o prohibición del uso de símbolos religiosos en el ámbito educativo y laboral, habiendo diferentes criterios en los países europeos y no habiéndose aún planteado esta cuestión en España, si bien todo da a entender que no habría problemas jurídicos de aceptación salvo por motivos de seguridad. Frente al laicismo radical de Francia, Inglaterra es más flexible e Italia acepta cualquier vestuario que no cuestione la dignidad de la persona, y considera su Carta de Valores que “no son aceptables forma de vestirse que tapen el rostro porque eso impide el reconocimiento de la persona, así como entrar en relación con los demás”.
9. Si nos referimos al derecho a la tutela judicial efectiva, es decir el derecho del ciudadano (autóctono o extranjero) a poder acceder a los tribunales en adecuadas condiciones, no hay diferencias entre autóctonos y quienes se encuentran en situación regular, aplicándose la normativa sobre el beneficio de justicia gratuita cuando proceda. Sí ha habido algunas diferencias para los no documentados o en situación irregular, si bien este derecho se ha ido ampliado de forma gradual y paulatina, al hilo de resoluciones del TC para la protección en todos aquellos litigios en los que esté en juego su derecho a permanecer en el país de acogida. En esta línea, la sentencia del TC ha reforzado el pleno reconocimiento de este derecho, afirmando que resulta inconstitucional el requisito de residencia recogido en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre “para que los extranjeros puedan acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efectos del cual gocen de la precisa legitimación”.
10. Una polémica de enjundia es la que se vierte sobre el derecho a la participación política de los extranjeros, entendiendo esta ahora en un sentido estricto como la participación como electores y elegibles en los diferentes procesos electorales (municipales, autonómicos, generales estatales y europeos). En algunos países se reconoce el derecho en las elecciones municipales, pero en España ello no ocurre todavía. En algunas regiones europeas (Comunidad de Madrid, Emilia-Romagna) se han creado consejo de participación política de los extranjeros, para que puedan participar indirectamente en la elaboración de las decisiones políticas del ámbito territorial de referencia. Para que en España pudiera ser posible la plena participación política en los procesos electorales, sería necesario reformar el artículo 13 de la Constitución. Recuérdese aquí la polémica suscitada durante el mes de agosto de 2006 con la presentación de una proposición no de ley de los grupos socialista i de IU-ICV sobre esta cuestión en el Congreso de los Diputados.
11. Hago referencia a otro derecho que puede guardar relación con el derecho a la participación política, cual es el de la adquisición de la nacionalidad. Para dicha adquisición se necesita, en prácticamente todos los países europeos, acreditar adecuadamente conocimientos del idioma o idiomas de la sociedad de acogida, de sus valores, creencias y principios, y los rasgos más destacados de su cultura, como por ejemplo, y no es desde luego el menos importante, el de la plena igualdad entre mujeres y hombres. Una frase de profundo impacto del documento italiano es, a mi parecer, la siguiente: “Vivir en la misma tierra significa ser plenamente ciudadanos juntos y asumir como propios con lealtad y coherencia valores y responsabilidades comunes”.
12. Refirámonos ahora al derecho al disfrute de una vivienda. No debe haber diferencia de trato entre autóctonos y extranjeros residentes en el país de acogida, e incluso pueden adoptarse medidas para incentivar el acceso a la vivienda de colectivos desfavorecidos o de bajos ingresos, entre los que pueden encontrarse inmigrantes (atención, no por su condición de tales, sino por sus escasos recursos o ingresos).
13. El derecho a una información veraz y no tendenciosa con respecto a la inmigración no está reconocido como tal para dichos ciudadanos, pero sí tiene perfecta cabida dentro de los derechos constitucionales (interpretados por el tribunal Constitucional) de la libertad de información, expresión y del derecho al honor. En este punto es conveniente recordar los códigos de deontología profesional de los colegios de periodistas, y la afirmación del documento italiano de que corresponde a los medios de comunicación “favorecer el conocimiento de la inmigración, de sus componentes culturales y religiosos, oponiéndose a los prejuicios y xenofobias. Su papel es esencial para difundir un pluralismo cultural respetuoso de las tradiciones y de los valores básicos de la sociedad italiana”.
14. El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres debe tener un adecuado reconocimiento en la plasmación normativa de la prohibición de la poligamia por ser contraria a los derechos de las mujeres, y en este sentido ya se han manifestado las instituciones europeas.
15. En fin, no como derecho individual sino de los pueblos, debemos prestar atención a un marco jurídico adecuado que combine la inmigración y el codesarrollo en los países de origen. Así se plantea en recientes documentos comunitarios y también en el ámbito político español, tanto estatal como autonómico. El codesarrollo implica el apoyo a proyectos en los países de origen, a facilitar el retorno voluntario de inmigrantes y a la formación de profesionales (tanto en los países de origen como de acogida) para llevar a cabo tales proyectos, sin olvidar el apoyo económico en forma de cuentas de ahorro para el codesarrollo.
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