miércoles, 17 de abril de 2024

Sigue la saga Ryanair, siguen las sentencias condenatorias, ahora por incumplimiento de la normativa sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo. Notas a la del TS de 20 de marzo de 2024

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia    dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 20 de marzo, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere, Sebastián Moralo e Ignacio García-Perrote.

La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia   dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 20 de octubre de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.

La AN había estimado las demandas interpuestas  por los sindicatos USO y SICTPLA (Sindicato independiente de TCP de líneas aéreas) en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, declarando “la nulidad de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo al colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros notificada el día 17 de julio de 2.020, dejando sin efecto alguno la misma y condenando a RYANAIR DAC a estar y pasar por dicha declaración, reponiendo a los trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo”.

Una nueva sentencia, pues, de la que di en llamar ya hace un cierto tiempo la “saga Ryanair”, por el buen número de sentencias, condenatorias, dictadas por juzgados y tribunales laborales que han merecido mi atención. Además, no debe olvidarse que también recientemente se ha dictado otra sentencia  , por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 5 de febrero, de la que fue ponente el magistrado José Elías López, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela el 10 de agosto de 2023, que estimó la demanda interpuesta, en procedimiento de despido, por una trabajadora y declaró la nulidad de la decisión empresarial. Dado que el litigio es sensiblemente semejante a otro que ya fue objeto una entrada anterior, remito a la lectura de “Sigue la saga Ryanair. Despido nulo por vulneración del derecho de huelga. Notas a la sentencia del JS núm. 11 de Málaga de 8 de agosto de 2023” 

Agradezco a la letrada del sindicato USO Araceli Barroso  su amabilidad de enviarme la sentencia.

El resumen oficial de la sentencia del alto tribunal es el siguiente: “Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas. Se confirma la nulidad declara en la sentencia recurrida, por inexistencia de buena fe negocial, con falta de entrega de documentación suficiente y relevante sobre la situación de la empresa que ha adoptado la medida y demás circunstancias concurrentes sobre la conducta empresarial. RYANAIR DAC”. El de la dictada por la AN fue este: “Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Ryanair. Reducción del 10% salarios TCP hasta el mes de agosto de 2024 y supresión del bonus de productividad. Periodo de consultas no ajustado a los parámetros del art. 41 ET”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de las demandas por los citados sindicatos el día 14 de agosto de 2020, siendo acumuladas por la AN y fijándose la fecha de los actos de conciliación y, en su caso, juicio, del 11 de marzo de 2021, suspendiéndose por acuerdo de ambas partes y fijándose una nueva, el 29 de septiembre.

Conocemos en los antecedentes de hecho las pretensiones de las demandantes, que se ratificaron en sus demandas, así como las tesis de la parte empresarial en oposición a aquellas. Por su necesario interés para un mejor conocimiento del asunto, y dada la complejidad de los hechos probados, me permito transcribir el antecedente tercero, anunciando ya que analizaré la fundamentación jurídica de su sentencia al analizar las respuestas del TS a los distintos motivos del recurso de casación empresarial.

Partes demandantes: “... desde el inicio del mes de mayo de 2.020 por parte de la demandada se mostró su intención de reducir el salario de los TCP, emitiendo comunicados y manteniendo reuniones informales con representantes de los sindicatos actores llegando a remitir el día 15 de dicho mes la empresa un correo en el que pretendía que los mismos suscribiesen un acuerdo de reducción salarial y ajuste laboral con una duración de cinco años, lo que fue respondido por la representación sindical que debería llevarse a cabo mediante los cauces legales previstos en el E.T.

... que la empresa se dirigió a los trabajadores el día 29 de mayo conminándoles a conformar una CRT, formándose finalmente la misma, no sin controversia, por secciones sindicales estando representados los sindicatos USO, SITCPLA y SEPLA con 4 miembros por cada uno de ellos.

Tras exponer las vicisitudes del periodo de consultas- información proporcionada por la empresa- parte de ella en lengua inglesa-, solicitud de información de la RLT y modo en que fue atendida por la empresa, refirió que la decisión de MSCT se notificó el día 17 -7-2.020.

Denunció que la empresa continuó negociando con SEPLA alcanzando un acuerdo para el colectivo de pilotos, así como que habiendo desistido del cambio de turnos de secuencia 5 días de trabajo 3 descanso a una secuencia 4-3, finalmente y partir del mes de octubre mediante acuerdos individuales impuso tal secuencia, así como que a través de las denominadas agencias ha trasladado desde el extranjero a bases españolas a trabajadores para cubrir puestos de trabajo cuyos titulares se encontraban en situación de ERTE.

Consideró que la decisión extintiva debía ser calificada como nula o injustificada por las siguientes razones:

1.- mala fe negocial por parte de la empresa evidenciada en la documentación entregada y en la no atendida existiendo ya una decisión predeterminada por la empresa similar a la que había adoptado en otros Estados;

2. negociación por franja de la MSCT al haber negociado con el sindicato de pilotos SEPLA.

3.- inexistencia de causas;

4.- entrega de la documentación en inglés;

5.- negativa de la empresa a compensar a los integrantes de la CRT”.

Parte demandada:

En primer lugar, negó que la medida adoptada pudiera ser tildada de MSCT ya que a lo largo de la implementación de la misma va a suponer un incremento salarial para los afectados.

Defendió la buena fe patronal, la existencia de las causas detalladas en la memoria y en el informe técnico, así como el cumplimiento de la empresa con los deberes de información y documentación, así como la necesidad de la medida para garantizar la competitividad de la empresa.

Igualmente destacó la licitud de los acuerdos libremente adoptados con SEPLA, y con los TCPS individualmente considerados, estos últimos para modificar la secuencia de días de trabajo días de descanso”

3. En los hechos probados se recoge el comunicado enviado por la empresa a las secciones sindicales el 1 de mayo de 2020, en lengua inglesa. Después, el emitido el 8 de mayo por los sindicatos presentes en la empresa a nivel europeo, tras conferencia con el director de recurso humanos, y uno posterior, el día 15 por los sindicatos después demandantes, respondido el mismo día por el Director. La posterior respuesta de los sindicatos se efectuó el día 16, con una propuesta presentada el día 28. Al día siguiente, la empresa remite un comunicado a toda la plantilla que lleva por título “Notificación formal de modificación sustancial de condiciones de trabajo”, en la que comunica que inicia la tramitación de estas al amparo del art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Siguen después varios hechos probados en los que se da cuenta de las vicisitudes sufridas por la conformación de la representación de la parte sindical para el período de consultas (con participación también del Sindicato Español de Pilotos de Líneas Aéreas SEPLA). El período de consultas se inicia el día 30 de junio, con la presentación de la documentación por parte de la empresa que consta en el hecho probado decimotercero, celebrándose cinco reuniones, hasta su conclusión el 14 de julio sin acuerdo entre las partes negociadoras, no siendo firmada ninguna de las actas por la representación sindical al manifestar su disconformidad con sus contenidos, habiendo una amplia información de las mismas y de las distintas propuestas de las partes en el hecho probado decimocuarto. La empresa remitió tres días después un escrito a la representación sindical y a las y los trabajadores afectados el texto de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de estos, con aplicación a partir del 1 de agosto, día en que se alcanzó un acuerdo con el sindicato SEPLA. El 25 de enero de 2018 la empresa remitió un nuevo comunicado a la plantilla informándoles de algunos contenidos de sus relaciones contractuales. Por fin, consta en el hecho decimonoveno que la empresa suscribió acuerdos individuales con diversos TCPs, “modificando el sistema de trabajo de 5 días de trabajo y 3 de descanso, por el de 4-3”.

4. Contra la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda y declarando la nulidad de las modificaciones decididas por la empresa, al no haberse realizado su tramitación conforme a derecho según la AN, se interpuso recurso de casación. Antes de proceder a dar respuesta al mismo, sustentado en varios motivos al amparo de los apartados c), d) y e) del art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, el alto tribunal realiza una muy buena síntesis, a mi parecer, de la sentencia de la AN en estos términos:

“La sentencia recurrida, comienza indicando que en la valoración de la prueba documental presentada en inglés solo ha tomado la que se encontraba traducida en castellano y reconocida por la parte contraria, y no ha atendido al segundo informe técnico que presentó la demandada, de 23 de septiembre de 2021, al contener datos que debieron ser reportados en el periodo de consultas, además de partir de valoraciones jurídicas en relación con el bonus de productividad.

2. En cuanto a la cuestión de fondo, atendiendo a que se está ante una MSCT en tanto que afecta la medida a la reducción de todos los conceptos salariales durante cuatro años, en un 10 y 20% para TCPs y pilotos, respectivamente, y la supresión de un bonus de productividad a mantener en los términos que fueren negociados, declara la medida nula por clara ausencia de buena fe por la demandada en la negociación, con quebranto de los deberes de información y documentación, para lo cual atiende a la voluntad de la empresa previa al inicio del periodo de consultas con sus propuestas y cuestionamiento de la propia configuración de la comisión negociadora, así como la insuficiente documentación que se revela con el análisis que realiza del informe técnico que se presentó en el periodo de consultas, además de la presentación de documentos en inglés, y la falta de compensaciones de los miembros de la comisión que actuaron, así como las posteriores negociaciones que la empresa mantuvo, por grupos profesionales, al hacerlo con SEPLA y desprecio de las restantes partes representantes de los trabajadores que habían negociado en el periodo de consultas, así como excluir en la decisión empresarial lo que, habiendo sido tratado en las negociaciones, trasladándolo a acuerdos masas con los trabajadores individualmente”.

5. El primer motivo del recurse encuentra acomodo en el art. 207 c) LRJS, alegando la empresa que se le ha causado indefensión al haber infringido la sentencia de instancia normas reguladoras de la sentencia y de los actos y garantías procesales, poniendo el acento (véase fundamento de derecho segundo) en que se consideran hechos probados algunos que no podían tener la consideración de tales y resaltando la Sala “aquello que le interesaba resaltar”. Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal se opusieron a esta pretensión por ser del parecer que se solicitaba una nueva valoración de la prueba efectuada en instancia.

Tras desestimar previamente la alegación de la parte recurrida de no cumplir el recurso los requisitos requeridos por el art. 210 LRJS para su correcta interposición por entender el TS que se respetan estos, se desestima el motivo del recurso por no haber incurrido la sentencia “en las infracciones procesales que se denuncian”. Tras recordar la normativa alegada en el recurso (art. 97.2 LRJS; art. 209, párrafo 3º y art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y art. 1184 del Código Civil), solo considera aplicable el primero, por ser “el que vincula a la jurisdicción social”, siendo contundente en su rechazo a la toma en consideración de los restantes preceptos por no ser necesarios, “... además de que serían redundantes”, y añadiendo a modo de refuerzo concreto de su tesis que “... desde luego el que es ajeno al debate procesal en el que nos encontramos, es el precepto que regula la perdida de la cosa debida, cuando nos encontramos ante una decisión empresarial que se impugna y sobre la que ahora se denuncia infracciones procesales y no de derecho sustantivo”.

En su rechazo a la tesis empresarial, y tras examinar detenidamente los hechos probados cuestionados, la Sala concluye que el redactado de la sentencia “respecto de esos comunicados no provoca confusión alguna sobre lo que tiene por probado al ser claramente una descripción de las posturas de las partes sobre el conflicto a lo largo de todo el proceso”, y que los hechos probados impugnados “tan solo describen los documentos que las partes han emitido”, además de criticar algún argumento empresarial que hubiera  debido llevarse por la vía del apartado d) del art. 207 LRJS, es decir por la vía de modificación de hechos probados. No falta una crítica jurídica clara a la alegación de constar algunos de tales hechos en la fundamentación jurídica, recordándole el TS que “resulta más que sorprendente hacer cuestión de una práctica procesal que está ya bastante superada y sin efecto negativo alguno por aceptada por nuestra jurisprudencia que viene sosteniendo que las apreciaciones fácticas que, aunque en lugar impropio, figuren en la fundamentación jurídica complementa el relato fáctico declarado probado en ella, de forma que tampoco viene a constituir una infracción procesal y menos si lo que pretende la parte recurrente es denunciar una falta de prueba sobre lo consignado en tal sentido ya que, nuevamente, ello debería hacerlo valer mediante la revisión de esos hechos si es que la sentencia de instancia incurriera en un error patente al valorar la prueba practicada”.

6. La modificación de diversos hechos probados, planteada como segundo motivo del recurso (véase a partir del fundamento de derecho tercero), rechazada por las partes recurridas y el Ministerio Fiscal, no será estimada por el TS. En algún aspecto, porque alguna valoración que se hace por la AN, como “genérica afirmación de la sentencia de instancia de que gran parte de la documentación se entregó en inglés y su incidencia en la buena fe en la negociación”, más bien, razona el TS, “es una consideración que, acertada o no en su calificación como abundante, deberá valorarse en los motivos de infracción normativa, haciendo innecesaria la revisión que en el motivo se propone”.  También fracasa la revisión solicitada respecto a la adición de dos hechos nuevos, dado que el texto propuesto “hace referencia a la situación que recoge la memoria del Grupo Ryanair, siendo que la demandada es Ryanair Dac...”. Otro motivo del recurso, de adición relativo a las compensaciones económicas de las y los miembros de la comisión negociadora, es desestimado porque de la documentación presentada en instancia y valorada por la AN “no se acredita ningún error” en dicha valoración. Más modificaciones o adiciones propuestas son también rechazadas, en alguna ocasión por deber ser valoradas en sede de fundamentación jurídica de los contenidos sustantivos o de fondo del recurso, y en otros por ser valoraciones subjetivas que efectúa la parte recurrente y que no puede sustituir en modo alguno la valoración objetiva del tribunal de instancia.

7. Es a partir del fundamento de derecho octavo cuando el TS da respuesta a las alegaciones sustantivas o de fondo de la parte empresarial, empezando en concreto por la infracción del art. 41 de la LET y de la jurisprudencia que lo interpreta, “sobre la sustancialidad de la medida y de la condición más beneficiosa del bonus de productividad”. Pivota la tesis del recurso sobre la inexistencia de sustancialidad de la medida (“la medida enjuiciada supone una reducción salarial mínima hasta 2023 y un incremento a partir de ese año de 0.05 para la posición de JCSS, de 1,13 para la de CSA con salario base, y de 1,04 para CSA-SBH y de -077 para el colectivo CSS”),  y sobre la inexistencia de una condición más beneficiosa por lo que respecta al bonus de productividad. Tesis rechazada por la parte recurrida, por tratarse la decisión empresarial ya que la medida “la medida supone una reducción del salario por cuatro años en un porcentaje del 10% a los TCPs y del 20% a los Pilotos, no recuperándose los salarios hasta agosto de 2024, además de la supresión del bonus”.

Reproduce la Sala, antes de desestimar la tesis empresarial, la decisión empresarial impugnada, transcrita en el hecho probado decimoquinto. A continuación, acude a recordar su jurisprudencia sobre qué debe entenderse por modificación sustancial de condiciones de trabajo (me permito remitir en este punto a la entrada “Modificación sustancial de condiciones de trabajo. Importa la calidad de la documentación presentada, y no basta aportar una gran cantidad de documentos para cumplir con las obligaciones legales. Una nota breve a la sentencia del TS de 26 de junio de 2018 y amplio recordatorio de la (confirmada) sentencia de la AN de 13 de febrero de 2017”  , y concluye, muy acertadamente a mi parecer, y nuevamente con una clara crítica jurídica, que “... si la empresa ha activado el procedimiento del art. 41 del ET, teniendo en mente que una de las medidas que iba a operar era la reducción de salarios y lo relativo al bonus de productividad, como más relevantes, parece inaudito que ahora califique la medida adoptada como accidental cuando lo que finalmente ha decidido no varía esencialmente de las propuestas manejadas -porcentajes y periodos de afectación- ni, en definitiva, se advierte una relevante diferencia entre las propuestas iniciales y la final presentada y decidida” (la negrita es mía) .  De los hechos probados, inalterados, es claro para el TS que las medidas decididas por la empresa suponen “un importante sacrificio para los afectados que afecta a aspectos más que sustanciales de las condiciones de trabajo”, y respecto al bonus de productividad hace suya la tesis de la AN que había entendido que “la empresa había asumido con la plantilla mantener dicho concepto retributivo en los términos que resultasen de una futura negociación colectiva, lo que implica, según dice la sala, que en modo alguno estaba facultada para resolverlo de forma unilateral”

8. Procede la Sala a dar respuesta (fundamento de derecho noveno) a otro motivo del recurso, basado en la infracción de los arts. 89.1. y 41 de la LET, los arts. 28 y 37 de la LOLS (sic) y del art. 1258 del Código Civil, siendo la tesis empresarial la de haber dado cumplimiento a los requisitos requeridos por la normativa vigente para la tramitación conforme de una modificación sustancial.  

Sobre el periodo de consultas y la persistencia de la buena fe de las partes durante su tramitación, la Sala acude a su jurisprudencia para recordar que en tal periodo de consultas debe tratarse por las partes de “reducir el impacto de las medidas sobre los intereses de los trabajadores, con la obligada presencia de la buena fe negociadora”, doctrina tanto aplicable a un proceso negociador del convenio colectivo como de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Además, quedó probado en instancia, y no ha sido modificado en el recurso, que la empresa cuestionó injustificadamente la composición de la comisión negociadora, aun cuando finalmente quedara configurada como la inicialmente propuesta por la parte sindical.

9. La AN consideró, a la vista de los hechos probados, que la empresa había planteado la consulta, desde el primer momento, “como impositiva, sin atender a normas legales, y amenazadoras frente a las demandadas”, y la empresa en su recurso se opone frontalmente a tal planteamiento con el argumento de que se estaba en realdad “criminalizando” su conducta, cuando, siempre según su planteamiento, “tan solo quiso poner en conocimiento de los sindicatos la grave situación que se estaba atravesando, buscando fórmulas como recortes salariales para evitar despidos, presentando acuerdos, como el que refiere el h.p. 8, que no fue aceptado por los sindicatos, por lo que se vio obligada a empezar el periodo de consultas”. El rechazo de la tesis empresarial encuentra su razón de ser en la aceptación de la fundamentación de la sentencia recurrida para llegar a tal conclusión, siendo muy conveniente, para un correcto conocimiento de esta tesis, reproducir el fragmento en el que se expone:

“A la vista de estos acontecimientos, es lo cierto que la posición de la empresa era muy diferente de la que adoptó cuando se encontraba bajo el procedimiento legal del art. 41 del ET. Tan diferente como que antes ponía como medida esencial la de adoptar medidas que calificaba de drásticas y urgentes, como la de reducir 3000 puestos de trabajo en toda la red, que luego desaparecen del marco de medidas a nivel nacional, a escasos días (un mes). Ello unido a la tajante manifestación de que si no aceptan la propuesta pasaran a realizar despidos, siendo dicha propuesta de acuerdo una medida exclusivamente elaborada por ella y presentada como cerrada, para que los representantes de los trabajadores, sin más, dieran urgentemente el visto bueno, cuando incluían en él despidos, recortes salariales y de productividad, lo que no parece que sea la forma adecuada de actuar, por mucha situación de crisis que tuviera, cuando a su disposición estaban las medidas legales a las que, finalmente, tuvo que acudir a iniciativa de los propios representantes de los trabajadores que, en todo momento, mostraron actuar y querer hacerlo en el marco legal. Amenaza -término gramatical que recógela sentencia recurrida- como indicativo de que se estaba proponiendo algo de forma imperativa, claramente, perjudicial para los trabajadores y sin participación alguna en la misma de la representación de los trabajadores. Sea ello o no considerado como conducta incriminatoria que dice parte recurrente, en todo caso, son términos previos al proceso negociador que, desde luego, ni son adecuados ni facilitan el buen entendimiento del que ha de partirse para poder negociar y adoptar medidas adecuadas y oportunas para solventar una situación como la que pudiera estar atravesando la empresa y los trabajadores”.

Recordemos que otro motivo por el que la AN consideró que la empresa había infringido la normativa reguladora de la libertan sindical era el de haber suscrito un acuerdo con un solo sindicato después de la finalización del período de consultas, siendo la tesis de la parte recurrente que dicho acuerdo “no fue promovido” por ella, y que se suscribió tras la adopción de la medida decidida una vez finalizado el período de consultas con la representación sindical, por lo que no conculcaba ni el derecho de negociación colectiva ni el de libertad sindical. No es esta la tesis del TS, que no cuestiona en modo alguno que se puedan abrir nuevas negociaciones tras una negociación (o consulta) sin acuerdo, si bien, y para atender a si se ha producido la vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, ha de estarse a los hechos concretos del caso, y por ello la Sala mantiene la decisión de la AN, ya que se ha puesto de manifiesto que “... si ha existido una negociación conjunta -con los pros y contra que ello puede llevar para todos los afectados por las medidas- la misma no estaba agotada, cuando la última propuesta presentada por la empresa en el periodo de consultas y no fue aceptada tampoco por SEPLA, ha debido verse mejorada posteriormente para ambas partes (empresa y pilotos), privando con ello a los TCPs de alcanzar soluciones conciliadas que, posiblemente, no hayan sido puestas con anterioridad” (la negrita es mía).

10. Respecto a la documentación que debe presentarse al inicio del período de consultas, considerada “del todo insuficiente” por la sentencia recurrida para dar cumplimiento a los requisitos requeridos por la normativa legal aplicable, y para responder a la tesis empresarial de haber cumplido perfectamente con ella, respetando por tanto la buena fe negocial exigida por el legislador, la Sala recuerda que es cierto que no se concreta en el art. 41 LET, pero que la jurisprudencia de la Sala ha puesto de manifiesto que deberá ser en cualquier caso “suficiente y necesaria” para acreditar  “las causas que concurren y las medidas que podrían paliarlas”, algo que a juicio de la AN, ahora confirmado por el TS, no existió en absoluto y que llevaría a la representación sindical a “desconocer la situación de la demandada y que, claramente, era consecuencia de no haber puesto de manifiesto ni constatado su verdadera situación”. Por fin, respecto a la entrega de la documentación en lengua inglesa, no se cuestiona que no eran los mas relevantes para conocer la situación de la empresa, pero ello no restaría en modo alguno, tesis de la AN confirmada por el TS, a que “... alcance al resto de situaciones que han llevado a la declaración de nulidad en la sentencia recurrida, a la que se une la negociación en masa que sobre el roster también llevo a cabo la demandada, tras el periodo de consultas en el que dicho concepto fue tratado”.

Sobre la falta de compensación a los miembros de la representación negociadora por parte sindical, también se manifiesta falta de buena fe negocial  ya que, al mantenerse inalterado los hechos probados, “... esa conducta negativa de la empleadora, no haciendo efectivo un abono que, en su derecho, nadie cuestiona, no es revelador de una intención y voluntad acorde a las reglas de la buena fe que ha de presidir una negociación como la que nos ocupa”.

11. Por fin, la Sala desestima los motivos décimo y undécimo del recurso, “en relación con la concurrencia de las causas y la proporcionalidad de las medidas”, que al haber quedado inalterados los hechos probados entiende el TS que ya han tenido debida respuesta, en especial porque la normas comunitarias cuya infracción se alega (arts 56 a 62 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y jurisprudencia concordante”)  “... han sido las que han presidido la regulación en el art. 41 LET...”.

Sobre la buena fe negocial me permito remitir a un artículo ya lejano en el tiempo pero que mantiene su validez, la entrada “Despidos colectivos. Sobre los problemas jurídicos en la constitución de la comisión negociadora y la buena fe empresarial durante el período de consultas. Nota a la sentencia del TS de 22 de septiembre de 2014, que desestima el recurso contra la sentencia de la AN de 30 de julio de 2013”  Sobre el deber empresarial de información, remito al artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “ Modificación sustancial colectiva y período de consultas: el deber de información empresarial exige la correcta exposición de los datos facilitados” 

¿Continuará? Depende... ¿de quien depende? Pues de las decisiones empresariales y de su conformidad a derecho. Mientras tanto, buena lectura.  

martes, 16 de abril de 2024

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de març

       

1. En la pagina web del Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i migracions, es publicaren, el dimarts 16 d’abril, les  dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponents al mes de març     

L’actual estructura ministerial ha suposat canvis en la informació sobre les dades d’afiliació, sent al meu parer la mes important que en les dades d’afiliació per sectors, tant en el regim general com en el d’autònoms, el % de participació no es calcula sobre el total del règim respectiu, sinó sobre el total de l’afiliació en cada sector.  Aquesta informació s’aporta sobre el total de l’afiliació a cada sector a tota Espanya, perquè les dades autonòmiques mantenen la del percentatge d’afiliació sobre el total, tant en un regim com en l’altre.

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012. 

Fetes aquestes puntualitzacions, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de març hi havia un total de 2.734.119 afiliats, dels quals 884.882 eren de països UE (470.310 homes i 414.573 dones), i 1.849.236 de  països no UE (1.055.637 homes i 793.599 dones). El 44,2 % són dones i el 55,8 homes. Cal recordar que la mitja d'afiliats del mes de març de 2023 era de 2.525.288. Es a dir, en els últims dotze mesos s'ha produït un increment de 208.231. Segon països de procedència, el 32,4 % són de països UE i el 67,6 % d'altres Estats.

Cal destacar el creixement de l’afiliació en el regim general, que ha guanyat  62.573 persones sobre el mes anterior, a causa fonamentalment de l’augment de l’afiliació al règim general (56.216) (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). El nombre de treballadors del règim d'autònoms és en l'actualitat de 441.594, i el del règim general és de 2.287.519.  

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de març és la següent: el 83,67 % està afiliat al règim general, el 16,15 % al d'autònoms, i el 0,18 % al del mar

Les dades inclouen informació sobre l'evolució del percentatge d'estrangers sobre el total de l'afiliació des de l'any 2011, sent important destacar al meu entendre que el del mes de març (13,08 %) supera en més de dos punts i mig la de fa deu anys (9,42 %), i es troba prop a tres punts i mig de distància del mínim del 9,29 % que es va tenir en el mes de març de 2015, produint-se a partir de llavors un increment anual fins aquest any, amb l’excepció de l’any 2020 a causa de la pandèmia.

Cal destacar, com s’explica en la nota de premsa de presentació del resultats que les dades publicades incorporen les d’afiliació de la població estrangera per nacionalitat, regim d’enquadrament i gènere, estant el 83,7 % del total afiliats al regim general (2.287.519).

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de març, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (642.264, 23,49 %), seguida de Madrid (569.131, 20,82 %), Andalusia (353.101, 12,91 %) i la Comunitat Valenciana (312.141, 11,42 %).  A Catalunya el creixement en sèrie interanual ha estat de 38.536, un 6,38 %

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions de el règim agrari i de el personal al servei de la llar familiar suposen el 35,73 i 45,47 %, del total de l'afiliació en el seu sector, respectivament) destaca el nombre d'afiliats en el sector de l'hostaleria, que ocupa a 380.813 (26,75 %), de les quals 280.983 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. El segueix, en dades quantitatives, el sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, que ocupa a 287.562 (11,22 %), dels quals 197.875 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 217.166 (15,51 %), dels quals 151.337 són de països no UE; el sector de la construcció se situa en el quart lloc i ocupa a 206.117 (20,66 %), dels quals 154.556 són de països no UE; la indústria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 178.476 (9,12 %), dels quals 117.102 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (101.504, 13,77 %, sempre sobre el total de l'afiliació en el sector), del sector de l'hostaleria (73.824, 23,29 %), i del sector de la construcció (62.436, 15,32 % del total, i amb una elevada participació dels ciutadans de la UE (32.170).

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (224.993 i 190.751, respectivament), dels xinesos i romanesos en el d'autònoms (64.318 i 48.253), i els marroquins i romanesos en l'agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (107.909 i 43.909). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el règim general, la presència romanesa és també majoritària (23.211), seguida de la hondurenya (22.470) i la colombiana (16.157).

Per països de procedència, a tot l'Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (340.519), i els marroquins es situen a la segona posició amb 337.490  treballadors. Els colombians es situen en la tercera posició amb 189.024, i els italians passen a la quarta  posició, amb 181.143, per davant dels veneçolans amb 150.984, dels xinesos amb 114.671, dels peruans (74.408), dels equatorians amb 71.039, dels ucraïnesos (67.846) i dels portuguesos (65.309).

La informació disponible també inclou com ha evolucionat l'afiliació dels vuit països amb més participació dels seus nacionals en el règim general i en el d'autònoms, des de l'any 2014 destacant d'una banda el molt important creixement de la població veneçolana en els últims quatre anys, i el de la colombiana i peruana  el darrers dos anys. També hi ha hagut un creixement important de la població italiana en els últims tres anys.

En l’actualitat, i sempre segons les dades oficials del MISSMI, els treballadors i treballadores d’altres països suposen el  28.8 % del personal que treballa en activitat d’organitzacions i organismes extraterritorials, el 26.5 % en el sector de l’hostaleria, el 24,4 % en l’agricultura, ramaderia, silvicultura i pesca, i el 20,7 % en la construcció.

3. La mitja del mes de març d’afiliats estrangers a Catalunya és de 642.264, dels quals 186.309 són de països UE i 455.954 de països no UE.

Per règims, el 84,86 dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,03 % en el d’autònoms, i el 0,11 % en el del mar.

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, italians i romanesos en el general (63.131, 47.206 i 37.323, respectivament), dels xinesos, italians i marroquins, en el d’autònoms (17.690, 9.023 i 6.632), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (4.974 i 2.013). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència de la població hondurenya és majoritària (6.447), seguida de la població marroquí (1.897), i colombiana (1.631).

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 2,57 i 5,17 % del total de l’afiliació, respectivament), el  primer lloc correspon a l’hostaleria, amb 79.887 (14,66 %), dels quals 63.365 són de països no UE, i el segon al comerç de reparació vehicles motor i motocicletes, amb 79.641 (14,61 %), dels quals 56.702 són de països no UE; el tercer és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 68.990 (12,66 %), dels quals 50.397 són de països no UE; el quart és per a la indústria manufacturera, amb  57.828 (10,61 %), dels quals 41.428 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 46.289 (8,49 %), dels quals 40.300 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (20.290, 21,02 % del total), de l’hostaleria (18.754, 19,43 %) i de la construcció (10.388, 10,76 %).

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (75.754) seguits dels italians (56.435) i els romanesos ocupen la tercera posició (47.574) A continuació trobem els xinesos (32.534), els colombians (32.066), els pakistanesos (25.071), els hondurenys (23.103), els francesos (22.895), els veneçolans (22.210), i els argentins (17.587).

La corbata, un signo de distinción... y también de confrontación sindical. Aceptación de su uso por los tribunales. Notas a la sentencia del TS de 12 de marzo de 2024 (caso Sico Seguridad El Corte Inglés SL)

 

1. Desconozco qué criterio tiene el gabinete de comunicación del Poder Judicial para publicar sus notas de prensa sobre las sentencias que dictan los tribunales, señaladamente el Tribunal Supremo, si bien parece lógico pensar que se reproduzcan las síntesis elaboradas por quienes las han redactado.

Supongo que así ha ocurrido con la resolución judicial que motiva estas notas, la dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo el 12 de marzo  , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por la magistrada María Luz García y los magistrados Juan Molins e Ignacio García-Perrote, de una extensión bastante más breve (cuatro páginas) que la media de sus sentencias, y cuyo escueto resumen, que ya permite tener conocimiento del fallo, es el siguiente: “La exigencia de llevar corbata en verano por los vigilantes de seguridad no es contraria a la normativa vigente. (Aplica la vigente Orden 318/2011)”.

Pues bien, el 5 de abril era publicada la nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo avala la decisión de una empresa que exige el uso de corbata al personal de seguridad destinado en un centro comercial provisto de aire acondicionado”  , acompañada del subtítulo “La Sala Cuarta declara que esta decisión no atenta contra la dignidad de los trabajadores”.

En el citado texto se explicaba que el TS había desestimado el recurso de casación interpuesto por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada frente a la sentencia   de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de octubre de 2021, de la que fue ponente el magistrado José Pablo Aramendi (resumen oficial: “Vigilantes de seguridad que prestan servicios para la demandada en El Corte Ingles en toda España. Se impugna un Acuerdo en el que La empresa mantiene la obligación de llevar corbata como parte de su uniformidad a los vigilantes de seguridad”), y que declaraba que la empresa “está facultada para adoptar esa decisión, que no atenta contra la dignidad de los trabajadores, y es adecuada a las condiciones de trabajo porque solo afecta a los vigilantes que prestan servicio de cara al público en las dependencias del centro comercial que dispone de aire acondicionado, sin extender esa exigencia a quienes trabajan en otros puestos de trabajo diferentes”.

La nota añadía que la empresa había respetado “de esta forma el acuerdo alcanzado con otros sindicatos de la empresa y lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Interior 318/11, que atribuye a la empresa la competencia para decidir sobre el uniforme de los vigilantes de seguridad, teniendo en cuenta su adecuación a las condiciones de trabajo, la estación del año y otras posibles circunstancias de orden funcional, laboral o personal, así como la dignidad de los trabajadores y la igualdad por razón de sexo”.

Desde luego, la citada información mereció una amplísima difusión en medios de comunicación y redes sociales, y basta una búsqueda en estas últimas para fundamentar la afirmación anterior, ciertamente con titulares distintos y que, en bastantes ocasiones, ponían el acento en la obligatoriedad del uso de la corbata y no en el acuerdo alcanzado por la empresa y un sindicato, UGT, en el que se introdujeron numerosas excepciones a su uso. Lógicamente, la sentencia del TS también mereció una nota muy crítica del sindicato demandante en instancia y recurrente en casación, a la que me referiré más adelante.

2. Como acabo de indicar, el TS confirma la sentencia dictada por la AN, por lo que procede primeramente conocer el contenido más relevante de la misma, anticipando ya que el TS hará suyo en su práctica integridad la fundamentación jurídica de aquella.

La demanda se interpuso por el sindicato Alternativa Sindical de Trabajadores de Seguridad Privada, en procedimiento de conflicto colectivo, contra Sicor Seguridad El Corte Inglés SL.

En el acto de juicio, celebrado    la parte actora se ratificó en la pretensión de la demanda, al considerar “no ajustado a derecho el acuerdo alcanzado entre el empresario y UGT sobre el uso de la corbata pues este sindicato no tiene presencia en la empresa, reiterándose en la normativa invocada en la demanda, Orden de 7 de julio de 1995 por la que se da cumplimiento a diversos aspectos del Reglamento de Seguridad Privada, sobre personal , “para considerar que no tienen los vigilantes obligación de llevar corbata en verano”.

En la oposición a la demanda, la empresa alegó falta de litisconsorcio por ser del parecer que hubiera debió traerse a juicio al sindicato UGT como firmante del acuerdo de 14 de junio de 2021, y manifestó que norma invocada por la demandante estaba derogada; “encontrándose vigente la Orden 318/2011 que en sus arts. 22 y 23 no reconoce la pretensión de la parte actora”. La tesis de falta de litisconsorcio pasivo necesario será desestimada por la Sala, ya que la pretensión planteada “... no gira en torno a la nulidad del acuerdo alcanzado entre este sindicato y el empresario, sino a la correspondencia entre la medida empresarial y la legalidad, correspondencia que por todo lo dicho es innegable”.

Como los hechos probados de la sentencia de instancia son muy breves, me permito reproducirlos:

“Primero. - ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA cuenta con nueve miembros en el comité de empresa de Madrid de la demandada SICOR SEGURIDAD EL CORTE INGLÉS SL y con dos miembros en el comité de Cádiz.

Segundo. - El conflicto afecta a los vigilantes de seguridad destinados a prestar servicios en El CORTE INGLÉS en toda España.

Tercero. - El 15-2-2021 SICOR solicitó de la Comisaría general de seguridad Ciudadana autorización para la utilización de la uniformidad que detallaba entre la que se encontraba el uso de corbata en la uniformidad de verano e invierno.

El 16-2-2021 la Jefatura de la Unidad Central de Seguridad privada autorizó dicha uniformidad.

Cuarto. - El 14-6-2021 SICOR y UGT alcanzaron un acuerdo en aplicación del art. 22 de la Orden del Ministerio de Interior 318/11 por el que convinieron:

La empresa mantiene la obligación de llevar corbata como parte de su uniformidad a los vigilantes de seguridad, hombres y mujeres, que presten servicios en la totalidad de instalaciones a nivel estatal del cliente "Corte Inglés" durante el periodo estival de cada año.

No obstante lo anterior, la empresa, como excepción, atendiendo a razones climatológicas, a las condiciones laborales y de refrigeración existentes en determinadas dependencias, exime de la obligación de llevar corbata como parte de su uniformidad a los vigilantes de seguridad, hombres y mujeres, que presten servicios en instalaciones a nivel estatal del cliente "Corte Inglés" como almacenes, muelles, realización de vigilancia fuera del horario de apertura de centros con actividad comercial y vigilancia nocturna en general, parkings y obras, durante el periodo estival de cada año”.

3. Con respecto al acuerdo convencional que motiva el conflicto, el sindicato firmante, UGT, hacía una valoración muy positiva, poniendo el acento, tanto en la nota de prensa como el vídeo en que se procedía a su explicación   en la reducción del uso de la cortaba en los centros comerciales de El Corte Inglés.

En la nota se exponía que “con la firma del acuerdo la Mercantil se compromete por escrito a eliminar la corbata prácticamente en la totalidad de puestos asignados en el Corte Inglés manteniendo el uso de la misma solamente en tiendas durante su apertura al público coincidiendo con la refrigeración de las mismas”, y tras repasar la normativa vigente y las facultades que otorga a las empresas, afirmaba con satisfacción que su presión “... ha sido pieza fundamental para la búsqueda de un acuerdo que, si bien mantiene la corbata durante la prestación de los servicios en tiendas del Corte Ingles durante la apertura al público, exime de la misma al resto de posiciones de seguridad donde SICOR presta sus servicios a lo largo del territorio nacional para el mencionado cliente”.  

4. ¿Cómo resuelve la AN el conflicto? Centra en primer lugar la cuestión a la que debe dar respuesta, es decir si los vigilantes adscritos al servicio de El Corte Inglés tienen derecho a no llevar corbata en el uniforme de verano, e inmediatamente rechaza el argumento de la parte demandante, que esgrimió en su apoyo la sentencia    del TS de 31 de enero de 2000, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado (resumen oficial: “Competencia del orden social en cuestión sobre el uniforme de los vigilantes de seguridad, regulado en normas administrativas”)  , basada en la citada Orden ministerial de 7 de julio de 1995 y que, reitero, consideraba de aplicación.

El rechazo se debe a estar derogada dicha norma por la Orden INT/318/2011, de 1 de febrero sobre personal de seguridad privada  , reproduciendo el art. 22 y haciendo mención al Anexo VIII, en el que se incluye la corbata entre “las prendas que podrán conformar el uniforme”. Del citado art. 22 es conveniente recordar aquí el contenido de sus dos primeros apartados:

“1. La uniformidad de los vigilantes de seguridad se compondrá de las prendas establecidas en el anexo VIII de la presente Orden, que podrá ser modificada por Resolución del Director General de la Policía y la Guardia Civil, ámbito del Cuerpo Nacional de Policía.

2. La composición del uniforme de los vigilantes de seguridad, en cuanto a la combinación de las distintas prendas de vestir, se determinará por cada empresa de seguridad, en función de su conveniencia o necesidades, de las condiciones de trabajo, de la estación del año y de otras posibles circunstancias de orden funcional, laboral o personal. En todo caso, el uniforme, como ropa de trabajo, estará adaptado a la persona, deberá respetar, en todo momento, su dignidad y posibilitar la elección entre las distintas modalidades cuando se trate de prendas tradicionalmente asociadas a uno de los sexos”.

La AN es contundente al desestimar la demanda, de la que afirma que “carece de toda fundamentación válida”, y lo hace en aplicación del apartado 1 del art. 22 y del contenido del acuerdo alcanzado entre la empresa y la UGT (véase fundamento de derecho tercero), afirmando que la norma referenciada “valida la decisión empresarial de que los vigilantes adscritos a El Corte Inglés tengan que hacer uso de corbata en verano, pues tal medida corresponde adoptarla al empresario, que sólo se vería limitado en su decisión cuando el uniforme no respete la dignidad del trabajador, lo que no acontece en este caso, máxime si tenemos en consideración que la vigilancia de los centros comerciales está dotada de aire acondicionado y en la vigilancia de otras dependencias donde la actividad no se presta de cara al cliente, el acuerdo alcanzado entre el empresario y UGT exime del uso de esta prenda”.

5. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por el sindicato demandante, que se manifestarán en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia. Conocemos en el antecedente de hecho quinto de la dictada por el TS sus argumentos:

“Al amparo del art. 207e) LRJS, denuncia la infracción de normas del ordenamiento y de jurisprudencia. Denuncia la infracción del "artículo referenciado" (sic) e invoca la STS 31 de enero de 2000.Rec. 2330/1990. Cita también el art. 22.2 de la Orden INT/318/2011, de 1 de febrero.

Segundo.- En el segundo motivo, sin cita de amparo procesal alguno, sostiene que "(...) a aplicación que se efectúa sobre el oficio emitido con fecha 16 de febrero de 2021 por el Comisario en el que se autoriza la petición de uniformidad efectuada por la mercantil no invalida la Orden referenciada en el punto anterior y a mayor abundamiento si bien autoriza a portar la corbata como prenda de uniformidad no especifica que deba ser en la estación del año del estío”.

6. Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, cuál es “determinar si los trabajadores afectados por el conflicto tienen derecho a no llevar la corbata en verano en los centros de trabajo de El Corte Inglés”.

Efectúa a continuación una síntesis de la argumentación de la sentencia dictada por la AN y expone cuáles son los motivos del recurso. Acompaña también con brevedad cuál es la tesis del Ministerio Fiscal, que ya sabemos que era la desestimación del recurso, tanto por razones formales (el debate no giraba sobre una norma sino sobre “una disposición de carácter administrativo”) y de fondo, ya que la citada sentencia de 31 de enero de 2000 no se pronunciaba sobre el fondo del litigio, sino que “se limitaba a determinar la competencia del orden social para conocer del pleito”.

La tesis del TS es prácticamente idéntica a la de la AN, con la previa desestimación de la tesis de la Fiscalía de ser impugnada “una disposición de carácter administrativo·”, ya que se trata de una Orden ministerial y conforme a la consolidada jurisprudencia de la Sala “su infracción puede recurrirse en casación”.

Tras reiterar parte del acuerdo empresa-UGT, y del contenido del art. 22 de la Orden Int/318/2011, el TS coincide con la AN en la no infracción de este precepto legal, “sin que conste fuente jurídica alguna que ampare la pretensión de la recurrente y sin que concurra ninguna de las excepciones, como la afectación de la dignidad. Además, del acuerdo citado ya se exime del uso de dicha prenda por razones climatológicas en almacenes, muelles, realización de vigilancia fuera del horario de apertura de centros con actividad comercial y vigilancia nocturna en general, parkings y obras, durante el periodo estival de cada año”.

En segundo término, la desestimación del recurso radica en que la sentencia aportada por la recurrente no establece jurisprudencia alguna sobre la cuestión litigiosa al no entrar el en el fondo del conflicto, y siendo aún más relevante que, en cualquier caso, la controversia versaba sobre la uniformidad de los vigilantes de Seguridad, pero estaba regulada entonces en la Orden de 7 de julio de 1995,norma que fue derogada por la Disposición Derogatoria Única de la Orden INT/318/2011, de 1 de febrero, y que por tanto no se aplicaría al presente caso”.

En fin, el segundo motivo del recurso es rechazado de plano por no cumplir los requisitos formales requeridos por el art. 210.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

6. No le ha gustado al sindicato recurrente la sentencia del TS, como lo demuestra la nota de prensa publicada en su página web al día siguiente de conocerse aquella, titulada “Los Vigilantes de SICOR en El Corte Inglés obligados a llevar corbata todo el año en base al acuerdo con UGT firmado en el año 2021”   Más bien la nota es, a mi parecer, una dura crítica a la UGT y no a la sentencia, pero su valoración la dejo a los lectores y lectoras.

7. Concluyo. Como pueden comprobar, volviendo al título de la entrada, una prenda de vestir que es considerada una señal de distinción que se remonta al siglo XVII, se convierte en esta ocasión, desgraciadamente, en un elemento de confrontación sindical.

Buena lectura.   


 

 

lunes, 15 de abril de 2024

IPT. Tras la petición de decisión prejudicial y la sentencia del TJUE, el TSJ de las Islas Baleares declara la improcedencia de la extinción del contrato... que fue la única pretensión de la parte recurrente. Notas a la sentencia de 19 de marzo de 2024.

 

1. Sí, he iniciado mi exposición por el final, es decir por el fallo de la sentencia   que motiva esta entrada, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 19 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Joan Agustí, recientemente publicada en CENDOJ y que, por tanto, ya puede ser leída íntegramente por todas las personas interesadas.

Lo he hecho, porque esta resolución judicial era bastante esperada entre la comunidad jurídica laboralista tras la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 18 de enero (asunto C-631/22). Siguiendo con este spoiler, que no debe desanimar en absoluto a quien tenga interés por conocer toda la muy interesante y rigurosa argumentación del TSJ sobre la aplicación de la normativa comunitaria y su impacto sobre nuestra normativa interna de extinción del contrato por declaración de Incapacidad Permanente Total (IPT), la razón de la declaración de la extinción se debe, pura y simplemente, (véanse fundamento de derecho sexto y decimotercero) a que, en el trámite de audiencia a las partes tras la sentencia del TJUE y antes de dictar la suya el TSJ, en la petición final del escrito de la parte demandante “interesa exclusivamente la calificación de improcedencia del despido (cuando hasta entonces, postulaba como pretensión principal la declaración de nulidad)”, y “en razón de ello, y en lógica congruencia procesal, la calificación del despido impugnado no puede ser otra que la de improcedencia, con las consecuencias previstas en la ley”.

Como comprobaremos más adelante, la Sala se planteó la posibilidad de declarar la nulidad del despido “en base al carácter discriminatorio del cese impugnado”, si bien los términos en que se planteó la demanda y el posterior recurso de suplicación, y la petición formulada en el escrito final de las citadas alegaciones, llevó ineludiblemente al TSJ a declarar la improcedencia.

2. Ahora, una vez conocido el fallo de la sentencia y su justificación procesal, toca ya poner orden en la explicación, y recordar previamente a modo de breve síntesis la citada sentencia del TJUE y su origen, así como que atención mereció por la doctrina y judicatura laboralista.

A) El 19 de septiembre de 2022, la Sala dictó auto, aclarado el día 30, por el que se elevaba petición de decisión prejudicial al TJUE, con el planteamiento de dos cuestiones prejudiciales:

“El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE, [de 27 de noviembre de 2000], relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación1 , a la luz [de] los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 20092 ), ¿debe ser interpretado en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del/de la trabajador/a (al ser declarado/a en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar «ajustes razonables» [al] que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)? 

El artículo 2, apartado 2, y el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a la luz de los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿deben ser interpretados en el sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al cumplimiento del mandato de adoptar «ajustes razonables» [al] que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?”.

B) El TJUE dictó sentencia el 18 de enero de 2024, siendo el fallo el siguiente:

El art. 5 de la Directiva 2000/78/CE, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la CDFUE y de los arts. 2 y 27 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva”.

C) La sentencia del TJUE mereció inmediatamente la atención de la doctrina laboralista y de miembros de la judicatura.

Entre la primera, y sin ningún ánimo exhaustivo, cabe citar las siguientes:

a) Ignasi Beltránde Heredia, “La extinción del contrato de trabajo por declaración de incapacidad permanente total no puede ser automática (STJUE18/1/24)” 

b) DavidGutiérrez, “Extinción del contrato de trabajo e incapacidad permanente total: Anotaciones a la  STJUE de 18/01/2024, Ca Na Negreta, C-631/22”   ,

c)  Servicio de Estudios de la UGT, “Incapacidad permanente total y adaptación del puesto de trabajo. STJUE de 18 de enero de 2024, Asunto C-631/22)”  ,

d) Eduardo Rojo, “La importancia de los ajustes razonables. La declaración de incapacidad permanente total (= persona con discapacidad) no puede extinguir automáticamente el contrato de trabajo. Notas a la importante sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22)”.

Entre la segunda, cabe mencionar dos aportaciones de indudable interés:

a) En primer lugar, la de Lourdes Sánchez, magistrada titular del Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, “Las múltiples derivadas de la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2024 (Asunto C-631/22 Ca Na Negreta): ¿un nuevo concepto de incapacidad permanente total?”  , en cuya introducción se explica que “El presente artículo tiene por objeto ofrecer una reflexión, entre las muchas que se pueden realizar, a partir del dictado de la STJUE de 18 de enero de 2024 (Asunto C-631/22). Entre las muchas derivadas de esta resolución, ofrece nuevas perspectivas sobre la posible aparición de una nueva causa de despido objetivo por ineptitud sobrevenida o el concepto mismo de discapacidad en nuestro derecho interno en relación con la incapacidad permanente. Al mismo tiempo, permite abrir los ojos a un nuevo concepto de incapacidad permanente total, ya no puesta en relación con el trabajo habitual, sino un nuevo concepto en el que posiblemente se tenga que examinar la limitación funcional para un determinado puesto de trabajo y no con relación a una profesión entendida como categoría o grupo profesional”.

b) Y por supuesto de especial relevancia e interés teórico-práctico es la aportación de AntonioV. Sempere, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos y en la actualidad Presidente de la Sala Social del Tribunal Supremo,  “El caso Na Negreta conmociona la IPT (STJUE 18 enero 2024),  , en el que tras exponer el contenido más destacado de la sentencia, sus consecuencias principales y sus aspectos positivos ( entre los que incluye que “reafirma la necesidad de realizar una interpretación de las normas nacionales que se ajuste al Derecho del UE”, así como también que “realza la relevancia de las normas antidiscriminatorias en el mantenimiento del empleo”), plantea todas las dudas que le generan la sentencia,  nada menos que once, para concluir con la cita de varias sentencias del TS que conectan con la del TJUE, resaltando a mi parece en especial dos de las  dudas: “¿Puede realmente sostenerse que el artículo 49.1.e ET permitía el empleador dar por terminado el contrato ante el surgimiento de una discapacidad? ¿No resulta más acertado pensar que es el derecho a cobrar una pensión, a causa de la IPT, la causa de esa posible extinción? ¿Cabe equiparar, sin matices, la discapacidad (barreras o limitaciones psicofísicas) con la IPT (derecho a percibir una pensión)? ¿Pese a que, conforme a la jurisprudencia, no cabe declarar en IPT a una persona que carezca del derecho a pensión?”, y “¿Realmente es extinción indeseada por el trabajador la inherente a la IPT que él mismo había solicitado (& 38), cuando en el litigio sobre IPT nada de ello se indicó, ni siquiera estuvo presente la empresa? ¿Cabe identificar, sin más, la discapacidad sobrevenida durante el contrato con el acceso a una pensión por causa de tal discapacidad?”

3. No menor atención e impacto, en absoluto, mereció la sentencia del TJUE en sede política, con el anuncio inmediato por el Ministerio de Trabajo y Economía Social del inicio de los trabajos para modificar el art. 49.1 e) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (el contrato de trabajo se extinguirá ... e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2”), plasmado en la apertura de una consulta pública previa  sobre un anteproyecto de ley de modificación de dicho precepto (reproduje el texto del Anteproyecto en la entrada “El impacto de la jurisprudencia del TJUE sobre la extinción del contrato de trabajo por declaración de incapacidad permanente total en la Ley del Estatuto de los trabajadores. Apertura de consulta pública previa sobre un anteproyecto de ley de modificación del art. 49. 1 e)”  .

Más adelante, se procedió a la firma de un acuerdo con el CERMI, el 3 de abril, “para la protección frente al despido automático de las personas con incapacidad permanente”   En la nota de prensa en la que se informaba del acuerdo, se explicaba que “... El texto señala el pleno compromiso del Gobierno "con la defensa y desarrollo de los derechos de las personas con discapacidad, la eliminación de las desigualdades y la discriminación y su integración real en todos los ámbitos de la sociedad" y permitirá derogar como causa de extinción automática de la relación laboral el reconocimiento de incapacidad permanente a una persona trabajadora”.

3. La sentencia, como ya he sindicato, tiene fecha de 19 de marzo. Tuve conocimiento de su fallo por la información facilitada en la red social LinkedIn por el letrado de la parte empresarial Ignacio Roa Ruiz En la información facilitada sobre el litigio  mencionaba algunas aportaciones doctrinales efectuadas sobre la sentencia, entre ellas la mía, y anunciaba que le había sido notificada la sentencia con la declaración de improcedencia  y no de nulidad. Dado que había sido citado en su comentario, respondí al Sr Roa agradeciéndole la información facilitada y manifestándole que esperaría a leer la sentencia “para emitir mi parecer con debido fundamento”.

Pues bien, una vez leída con la necesaria atención, y más cuando el ponente es un reconocido especialista en el Derecho de la UE y su aplicación por el TJUE, llego a la conclusión de estar ante una sentencia de indudable importancia doctrinal desde la perspectiva de la necesaria adecuación de la normativa interna a la comunitaria (hay incluso, si me permiten la expresión, una “riña” a los operadores jurídicos por no hacerlo debidamente) siendo el fallo poco trascendente desde el análisis de la importancia que tiene la resolución judicial respecto a la aplicación del Derecho comunitario y a la tutela jurídica ante supuestos de discriminación, así como respecto a la necesidad  de llevar a cabo ajustes razonables para evitar la extinción del contrato de una persona trabajadora declarada en situación de IPT.

Desde luego, quede bien claro, no cuestiono en modo alguno la importancia del fallo de la sentencia para la parte empresarial y para su letrado, sino que solo deseo enfatizar la importancia práctica de la sentencia en cuanto a su alcance de cara a una posible, y parece que prácticamente segura, modificación del art. 49.1 e) LET..., que necesariamente deberá arrastrar consigo la de la regulación de la IPT en la Ley General de Seguridad Social, por lo que habrá que seguir con atención el devenir del antes citado Anteproyecto de Ley cuando se convierta en Proyecto y, en su caso, Ley tras la pertinente tramitación parlamentaria.

4. Paso a continuación a sintetizar, y aportar en algunos contenidos mi parecer, la sentencia del TSJ, remitiendo a todas las personas interesadas a su íntegra lectura. En sus antecedentes de hecho se recogen los hechos probados de la sentencia de instancia, las cuestiones prejudiciales planteadas al TJUE y el fallo de la sentencia de 18 de enero de 2024, así como también se da cuenta de haber dado audiencia a las partes sobre dicha resolución, habiendo formulado ambas sus alegaciones, que son recogidas y analizadas en los fundamentos de derecho, con la importante manifestación por la Sala de que dichas alegaciones “... dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso... deberán ser también consideradas en la resolución del recurso” (la negrita es mía), habiendo dato este trámite (véase fundamento de derecho séptimo) “para mayor garantía del principio de contradicción y evitar cualquier posible situación de indefensión, así como las deducidas ante el propio TJUE”.  

Remito, para el conocimiento de los hechos probados y al análisis del auto del TSJ mediane el que elevaba petición de decisión prejudicial, a los artículos doctrinales y de la judicatura antes referenciados.

5. El TSJ procede en primer lugar a dar respuesta al primer motivo del recurso de suplicación, planteado al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con solicitud de modificación de hechos probados, y lo hará, con desestimación de todas las revisiones demandadas, tras recordar previamente los criterios jurisprudenciales ampliamente consolidados sobre los requisitos que debe cumplir una petición en tal sentido para que pueda ser acogida, señaladamente la de tener trascendencia para la modificación del fallo. La desestimación se basó (véase fundamento de derecho segundo) en diversos motivos, como fueron ser irrelevantes para la modificación defendida, no identificar con precisión el documento que la fundamenta, y efectuar una valoración jurídica que no puede incluirse en los datos fácticos.   

6. A partir del fundamento de derecho tercero, cuyo título debe destacarse, ya que es el de “El debate jurídico- inicial- en suplicación” (la negrita es mía), la Sala da respuesta al motivo planteado al amparo del art. 193 c) LRJS, es decir el de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, resaltando ya la sentencia que “en el inicial recurso” se postulaba la nulidad de la decisión empresarial como pretensión principal, y subsidiariamente la de improcedencia, fundamentando la pretensión en la vulneración del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y del art. 55 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

En el citado fundamento se expone ampliamente la tesis de la parte recurrente, que acusaba a la empresa de haber mentido respecto a la situación laboral del trabajador, y entendía vulnerado el art. 24 CE  por la “absoluta y completa indefensión” que esta actuación empresarial había provocado al trabajador, y subsidiariamente solicitaba que se declarara la improcedencia de la decisión empresarial  por cuanto, se afirmaba, “el trabajador ya no realizaba su labor habitual (conductor) sino que había sido reubicado en otro puesto de trabajo”.

Por parte empresarial se manifestó oposición a ambos argumentos, negando que hubiera mentido respecto a “la identificación de las funciones desempeñadas por el actor una vez reubicado”, manifestando “su plena conformidad con la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida” y reiterando que “el actor siguió trabajando como conductor una vez finalizada la situación de incapacidad temporal, si bien con una intensidad inferior, pero siempre desempeñando funciones de conductor”, concluyendo que el fundamento jurídico del cese impugnado radicaba “en el art. 49.1.e) ET y no en el art. 55 ET”.

A continuación, se da cuenta de las cuestiones prejudiciales que se elevaron al TJUE y del fallo de su sentencia, considerando necesario la Sala reproducir los “razonamientos esenciales de dicha sentencia” (apartados 40 a 52) “para el adecuado entendimiento del alcance de dicho pronunciamiento en orden a su posterior aplicación al presente caso”.

7. De especial interés es conocer cuáles fueron las alegaciones de las partes tras el dictado de la sentencia del TJUE, que conocemos en el fundamento de derecho sexto. La parte demandante en instancia y recurrente en suplicación mantuvo que era discriminatoria incumplir la exigencia de efectuar ajustes razonables antes de poder, en su caso, proceder a la extinción del contrato, y que en el litigio enjuiciado se producía, siendo además “...  especialmente injusta por cuanto -finalizada la situación de incapacidad temporal- ya se había destinado al trabajador a otras funciones compatibles con su capacidad residual”, si bien, como ya he expuesto con anterioridad, solo postulaba la declaración de improcedencia del despido.

Por la parte demandada en instancia y recurrida en suplicación se mantuvo la tesis de tener la sentencia del TJUE “una incidencia limitada en el presente caso por cuanto plantea cuestiones no discutidas en la instancia”, y se resaltó que “... el actor no denunció el incumplimiento de la obligación de ajustes razonables que, en todo caso, la empresa cumplió con la referida reubicación”. En clave procesal alegó incongruencia extrapetita, postulando que la doctrina sentada en la sentencia del TJUE no era aplicable al litigio, “...  dado que el demandante no planteó el incumplimiento de ajustes razonables en su demanda, y más teniendo en cuenta que la empresa sí había reubicado al trabajador en otro puesto de trabajo”.

8. Será a partir del fundamento de derecho séptimo cuando la Sala inicia ya, propiamente dicho, la respuesta a dar a los motivos del recurso y a las tesis opuestas de la parte demandada, tomando en consideración, y reitero su importancia, tanto los escritos iniciales como las alegaciones efectuadas tras dictarse la sentencia del TJUE.

Respuesta, que se dará tras “recopilar” las argumentaciones de ambas partes, es decir las expuestas “antes y después del dictado de la STJUE...”. Creo importante destacar que tenemos conocimiento del escrito presentado por la parte demandada y después recurrida ante el TJUE, con una amplia explicación sobre la no modificación del art. 49.1 e) desde su primigenia redacción en el texto original de la LET de 1980, la atención especial a la protección de la salud de la persona trabajadora, la diferenciación a su juicio existente entre discapacidad e IPT, y destacando como más importante para sostener que la normativa interna no era contraria al art. 5 de la Directiva, que “... el hecho de que la incapacidad permanente total debe ser solicitada, no es obligatoria para el trabajador, pudiendo el trabajador optar por solicitar el reconocimiento de la incapacidad permanente o por solicitar la adaptación del puesto de trabajo, por lo que no puede ser contrario al artículo 5 de la Directiva un artículo que establece la resolución automática de la relación laboral, y que cuando es el propio trabajador quien insta o acepta la declaración de incapacidad permanente ya sabe que, en caso de concederse la incapacidad permanente total, se resolverá la relación laboral”.

9. Procede primeramente dar respuesta a la alegación procesal formal en relación a la incongruencia extrapetita y la indefensión denunciada, algo que efectúa el TSJ en el fundamento de derecho octavo. El rechazo de la primera es contundente, argumentando la Sala, y dotando al argumento de la consistentes fundamentación jurídica necesaria, que además de carecer de fundamento, resultaba “extemporánea y contradictoria con sus alegaciones previas”, ya que no solo no se opuso al planteamiento de la cuestión prejudicial sino que propuso una tercera cuestión, y que además en tramite de alegaciones ante el TJUE tuvo oportunidad de exponer su planteamiento para solicitar una respuesta negativa a las planteadas; exposición, que merece un elogio de la Sala al manifestar que la defensa letrada de la demandada “(lo) efectuó con rigor, profesionalidad y exhaustividad”.

La primera observación importantes respecto a la aplicación del derecho comunitario la encontramos en la respuesta de la Sala a la alegación de la demandada de no haberse denunciado el carácter discriminatorio de la extinción contractual, cuál es que “ello no es indispensable para que el órgano judicial pueda plantearse la posible inadecuación del art. 49.1.e) ET respecto al mandato de ajustes razonables establecido art. 5 de la Directiva 2000/78, al margen de que resulte plenamente congruente con el objeto de debate, al fundamentar la demandada la validez de la extinción en dicha norma”.

Tras recordar la jurisprudencia del TJUE sobre cómo debe actuar el órgano jurisdiccional nacional en caso de conflicto entre la normativa comunitaria y la nacional de transposición, trayendo a colación la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C-441/14)  , concluye que “... a la luz de esta doctrina, siendo el fundamento jurídico del cese cuestionado el art. 49.1.e)ET, resultaba obligada para la Sala -desde su convicción de que tal precepto podía contrariar el mandato de ajustes razonables como instrumento fundamental para evitar la discriminación en el empleo de las personas con discapacidad- elevar la cuestión prejudicial, sin que ello suponga alteración del objeto de debate ya que, la norma cuestionada, en definitiva, fue invocada por la empresa demandada y ha sido el fundamento de su oposición a la demanda y al recurso”.

La citada sentencia fue objeto de mi atención en la entrada “Indemnización por despido, acceso a una pensión profesional y no discriminación por razón de edad. Nota a la sentencia del TJUE de 19 de abril (asunto C-441/14)”  , que abordó una cuestión de especial interés como es la discriminación por razón de edad, más exactamente la que afectaba a personas trabajadoras mayores de 50 años en el caso concreto enjuiciado. Reproduzco un fragmento por su directa relación con la tesis defendida por el TSJ.

“Respondida la primera cuestión prejudicial, la Gran Sala se adentra en la segunda, y ciertamente muy relevante a mi parecer, cuestión suscitada por el TS danés. Partamos de una primera regla general, cual es la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales nacionales, cuando en un litigio se constata que la normativa interna es contraria al derecho de la Unión, de “asegurar la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho del Unión y garantizar su pleno efecto”, es decir aplicar el “principio de interpretación conforme”.

El TJUE mantiene su doctrina de no aplicación directa de una Directiva en un litigio entre particulares, pero al mismo tiempo enfatiza que también ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la obligación asumida por los Estados de adoptar las medidas necesarias para que pueda alcanzarse el objetivo perseguido por la Directiva en cuestión, y que tal obligación se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, “incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales”. Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional se encuentre en un conflicto como el ahora analizado, debe resolver la cuestión en términos que se adecuen al objetivo perseguido por la norma comunitaria, cabiendo recordar ahora lo dispuesto en el art. 288 del TFUE, es decir que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

¿Qué ocurriría si la interpretación conforme a la normativa comunitaria de las normas nacionales llevara inexorablemente a una interpretación contra legem del derecho nacional? O más exactamente, ¿Qué ocurriría cuando esta interpretación contra legem fuera el resultado de cómo los tribunales nacionales han aplicado de forma reiterada en el tiempo una disposición normativa?

Si aceptamos, como hipótesis de trabajo, que nos encontramos en este segundo supuesto, y así se deduce de la cuestión prejudicial planteada, la respuesta del TJUE es clara y contundente, y así lo manifestó ya en el asunto C-456/98: “la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva”. Aunque exista esa “reiterada jurisprudencia”, contraria a la interpretación que debe efectuarse de la normativa comunitaria, el tribunal remitente no se encuentra en modo alguno imposibilitado para interpretar la norma nacional conforme al derecho comunitario, y de ahí que si es necesario modificar dicha jurisprudencia así deberá hacerse para respetar la normativa comunitaria y su efectiva interpretación y aplicación.

En cualquier caso, y recordando doctrina sentada en el asunto C-555/07, la Gran Sala recuerda que, si la norma nacional fuera efectivamente contraria a una interpretación acorde a la regulación comunitaria, los tribunales nacionales deberán dejar, en un caso como este en el que se debate sobre la aplicación del principio general de no discriminación por razón de edad, “… sin aplicación cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio ...”

10. Desestimadas las alegaciones procesales formales, la Sala entra en el examen de las tesis sustantivas o de fondo defendidas tanto por la parte recurrente como por la recurrida en su impugnación al recurso, siendo el iter a seguir el expuesto en estos términos (véase fundamento de derecho noveno): “debemos abordar, en primer lugar y a la luz de la sentencia recaída en respuesta a nuestra cuestión prejudicial, la incidencia de dicha sentencia en la norma nacional que amparó el cese impugnado, el art. 49.1.e)ET y, establecida esta primera conclusión, valorar si tal incidencia determina la validez o invalidez del cese impugnado, para, posteriormente y en el caso de entenderlo inválido -y, por consiguiente, constitutivo de un despido- abordar y resolver su calificación judicial y las consecuencias de condena”.

Es del parecer la Sala, con buen criterio a mi parecer, que el fallo de la sentencia del TJUE es claro respecto a la inadecuación de la normativa interna a la comunitaria, si bien ello no le impide efectuar “algunas precisiónes” para dar si cabe mas consistencia a su argumentación, que se efectúa en directa relación con algunos de los contenidos esenciales de dicha sentencia (apartados 40 a 52).

En primer lugar, y coincidiendo con la comunidad jurídica laboralista que ha analizado la sentencia del TJUE, concluye que “La declaración de inadecuación (" se opone") de la norma nacional, el art. 49.1.e) ET que habilita a la extinción contractual, se refiere, exclusivamente, al trabajador/a "en situación de incapacidad permanente para ejecutarlas tareas que le incumben", esto es, en situación de incapacidad permanente total (no, por el contrario, a las situaciones de incapacidad absoluta o gran invalidez)”. 

En segundo término, y también en plena sintonía con las primeras manifestaciones doctrinales, que “Lo que determina la inadecuación de la norma nacional no es la facultad extintiva en sí misma, sino que pueda ejercerse "sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables". 

Y la tercera precisión, esta ya basada muy directamente en el tenor literal del apartado 38 de la sentencia, y con la que da respuesta desestimatoria al que califica como “principal motivo de oposición de la demandada”, es que la solicitud de la persona trabajadora de reconocimiento de la IPT y su conocimiento de que tal petición posibilita que la parte empresarial pueda extinguir el contrato, “no significa que el trabajador haya dado su consentimiento a la extinción”, tratándose pues esta de una “extinción no deseada por el trabajador”. No hay, en definitiva, precisa la Sala, aceptación alguna por parte del trabajador de la decisión posterior de la empresa, tras el reconocimiento de la IPT, de declarar extinguido el contrato.                                                             

11. Gran parte del debate posterior al dictado de la sentencia del TJUE se centró en si era exigible o no que la empresa llevara a cabo ajustes razonables antes de proceder en su caso a la extinción del contrato, y sirva como ejemplo propio que el título de la entrada que dedicaba al examen de dicha sentencia se iniciaba con “la importancia de los ajustes razonables”.

A la exigibilidad de ese mandato, y a la consecuencia posterior de haberlo incumplido la decisión extintiva empresarial, dedica un amplio bloque la sentencia (véanse fundamentos de derecho undécimo y duodécimo) antes de llegar a la conclusión (fundamento de derecho décimo tercero) de ser improcedente el despido por ser esta la pretensión formulada únicamente en el recurso de suplicación tras las alegaciones posteriores a la sentencia del TJUE.

Es sin duda, al menos así lo creo, la parte de la sentencia que merecerá más atención por la doctrina y judicatura laboralista, y que también soy del parecer que debería ser tomada en consideración por quienes redacten el Proyecto de Ley de modificación del art. 49.1 e) de la LET.

La Sala reproduce ampliamente las alegaciones de la parte primero demandada y después recurrida, tanto en la fase previa al planteamiento de las cuestiones prejudiciales como tras la sentencia, y recuerda que en el primer trámite procesal exponía que su decisión se había limitado a aplicar la normativa nacional y la jurisprudencia aplicable hasta entonces, y que  en caso de aceptarse las tesis planteadas por el TSJ sería el Estado  el responsable de asumir las consecuencias de la defectuosa transposición de la normativa comunitaria.

Reconoce la Sala que la tesis empresarial se sustenta en la doctrina comunitaria plasmada en el denominado “asunto Francovich” (sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90   ), en cuya fallo se declaró que “... Un Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva 80/987/CEE”.

No obstante, desestimará tal tesis, tras efectuar previamente una dura crítica, tanto a quienes legislan como a la jurisprudencia, por no haber adaptado nuestra normativa a los arts. 2 ii) (“ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”) y 5  (“A fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del Estado miembro sobre discapacidades”) de la Directiva 2000/78.

Es tesis de la Sala, bien fundamentada a mi parecer, que es posible la aplicación directa de los citados mandatos, y que las empresas son responsables de su efectivo cumplimiento, trayendo a colación en defensa de esta tesis nuevamente la sentencia de 19 de abril de abril de 2016 (asunto C-441/14), que efectivamente, como ya he expuesto con anterioridad, es muy clara y diáfana al respecto y que reitera jurisprudencia anterior. Es por ello que es comprensible la “riña” (jurídica, of course), que dirige la Sala a los operadores jurídicos, previo señalamiento de que las empresas, “en la gestión de las relaciones laborales, lo son”, y no olvidando a los órganos judiciales, que “a la hora de aplicar o interpretar el derecho a una situación de hecho, debieran dirigir su primera mirada no a la norma nacional y a la jurisprudencia que la ha interpretado, sino a la norma internacional y/o del Derecho de la Unión Europea, y a la jurisprudencia que la ha interpretado. No en balde nuestra integración en la Unión Europea comportó, ya hace casi cuarenta años, que sus normas y mandatos se integraran en nuestro ordenamiento con carácter prevalente y aplicación directa” (la negrita es mía).

Buen fundamento tenía ya una de las cuestiones prejudiciales planteadas respecto a la exigibilidad de los ajustes razonables, y ahora se reitera en la respuesta que se da en la sentencia, cual era que la transposición ya se había efectuado, aunque fuera por una vía jurídica diferente de la que se planteaba en el litigio, en concreto los arts. 2, 4.2 y 63 del Real Decreto legislativo 1/2013 de 29 de noviembre  por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social . Transposición, que hubiera debido implicar la supresión o modificación del art. 49.1 e) de las LET, al menos, añado por mi parte, por lo que respecta a la extinción del contrato por declaración de la persona trabajadora en situación de IPT. Baste ahora recordar que el art. 2 define qué debe entenderse por ajustes razonables, el art. 4.2 quiénes tienen la consideración jurídica de personas con discapacidad, el art. 40 las medidas a adoptar para adaptar los puestos de trabajo, y el art. 63 la consideración de discriminación de las decisiones empresariales que lesionen derechos de las personas con discapacidad.

Ello lleva a concluir a la Sala que “... tanto desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea como de la normativa nacional, la exigibilidad del mandato de ajustes razonables a las personas con discapacidad era manifiesta, con la lógica consecuencia de la inaplicabilidad -o aplicación condicionada al cumplimiento de tal mandato- de la facultad extintiva establecida en el art. 49.1.b) ET”.

Volviendo sobre sus pasos la Sala, para dar respuesta a la alegación de indefensión planteada por la parte recurrida, se rechaza de plano al haber tenido oportunidad de responder a la tesis de la parte demandante de ser contraria a derecho la decisión empresarial y sus alegaciones de haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Tras recordar cuál era la tesis de la parte empresarial, esto es, que “la empresa había reubicado al trabajador en otro puesto de trabajo", y que " dar por hecho que la empresa no ha hecho todo lo que estaba en su mano para llevar a cabo los ajustes razonables y que llevar a cabo adicionales es excesivamente costoso, cuando no se ha planteado que esto fuera así en instancia, implicaría dejar a la empresa en una total indefensión", la Sala expone que existe confusión en el argumento empresarial, ya que la demanda no cuestionaba que se hubieran efectuado tales ajustes, sino que con la decisión empresarial se vulneró el mandato de ajustes razonables que es no solo el de ponerlos en práctica sino también mantenerlos, y así se precisa en la parte expositiva de la sentencia del TJUE

Recuerda la Sala que la parte demandada, ni en el acto de juicio ni posteriormente en fase de suplicación, “alegó razón alguna que justificara la decisión extintiva tomada, más allá de la mera invocación del amparo normativo en el art. 49.1.e) ET, como podía haber sido, por ejemplo, la inviabilidad o excesivo coste de la reubicación ya aplicada al demandante un año y medio antes del cese”.

En definitiva, se concluye que el cese fue contrario a derecho ya que, con amparo en el art. 49.1 e) LET, “puso fin al ajuste razonable inicialmente aplicado por la empresa, en fecha 6.8.18, que permitió mantener la ocupación a pesar de su situación de discapacidad”.

12. ¿Hubiera sido posible declarar la nulidad de la decisión extintiva empresarial? Sí, en efecto... siempre y cuando se postulara por la parte demandante cuando se alegara la vulneración de un derecho fundamental y se concretara la discriminación o discriminaciones sufridas, ya que, como muy acertadamente recuerda la Sala, “en el marco del recurso de suplicación, la calificación judicial del despido impugnado viene necesariamente condicionado, en razón de los principios de congruencia y contradicción, por la pretensión formulada por la parte demandada y la razón de reclamar que la fundamenta, salvo en las situaciones "nulidad objetiva" contempladas en el art. 108.2, 2º párrafo, LRJS, en las que la calificación de nulidad deviene imperativa por ser un mandato de orden público procesal” (la negrita es mía). 

Apunta la Sala sin duda alguna cuál hubiera podido ser su respuesta, la nulidad debida a la discriminación por discapacidad sufrida por la persona trabajadora, ya que, si se hubiera alegado en la demanda tal hipótesis, y teniendo en consideración la respuesta dada por el TJUE a la cuestión prejudicial, hubiera debido acudirse al art. 6.1 de la Ley 15/2022 de 12 de integral sobre la igualdad de trato y discriminación, que cataloga como nula tal decisión empresarial. No fue así como ya he explicado anteriormente, por cuanto se alegó la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por haber ocultado la empresa al INSS la reubicación del trabajador. Y, en cualquier caso, y retorno al inicio del artículo, si la única pretensión mantenida por la parte recurrente era la de improcedencia del despido, la Sala, por congruencia procesal, solo podía, como ha hecho, dar esta respuesta.  

13. Por todo lo anteriormente expuesto, el TSJ estima el recurso de suplicación, con aceptación parcial de la demanda, y declara la improcedencia del despido producido el 13 de febrero de 2020, condenando a la empresa a la readmisión o a la indemnización de 11.965,85 euros.

A la espera de conocer si habrá presentación de recurso de casación para la unificación de doctrina, y en tal caso el parecer de la Sala Social del TS, mientras tanto buena lectura.