sábado, 13 de julio de 2024

El baròmetre del CIS del mes de juliol. Les preocupacions dels espanyols


1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques  , fet públic el divendres 12 de juliol, constata un creixement important de la preocupació de la ciutadania per l’atur, un augment per la situació econòmica, i un lleuger descens pels problemes polítics. L’enquesta es va dur a terme entre els dies 1 i 4 de juliol.

 

La immigració es considera el quart   problema      (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (16,9 5,7 punts més que en el baròmetre anterior). Els tres problemes més importants són l’atur (26,5), els problemes polítics en general  (20,7), i la situació econòmica (19,8)

 

Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema  ara a Espanya , la immigració apareix en el lloc número sisè (4,9, 2,5 punts més que en el baròmetre anterior). Els tres problemes que més preocupen són els següents: els problemes polítics en general (11,6), l’atur (11,0), i el mal comportament dels polítics (10,2).

 

Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats  (possibilitat de tres respostes)  la immigració apareix en el lloc número sisè    (8,8, 4,9 punts mes que en el baròmetre anterior) Els tres problemes més rellevants són els problemes d’índole econòmica (27,7), la sanitat (16,6), i els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (15,8).

 

Tanmateix, si es pregunta quins és el problema que afecta personalment més els enquestats    la immigració apareix en el lloc número novè   (3,0 , 1,4 punts més que en el baròmetre anterior). Els tres  més importants són la crisi i els problemes d’índole econòmica (13,3), “cap” (8.0), i els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (6,8).

 

2. Hi ha més preocupació entre els homes que en les dones   quan es pregunta quin es el principal problema a Espanya (19,8 i 14,3). És el grup d’edat de 18 a 24 anys el més preocupat (21,2) amb caràcter general, i també es el mateix grup el qui creu que és el seu problema persona més important (5,1).

 

3. Pel nivell d’estudis    , la immigració com a primer problema a Espanya es reconeguda pel 23,2 de les persones amb estudis d’ educació secundària, primera etapa, i com a primer problema personal per a les persones amb educació secundària, segona etapa(4,5).

 

4. Sobre les dades aportades pel baròmetre de setembre sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral  ,  cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup dels qui no tenien edat per votar (48,1) i en el dels qui van votar a VOX (43,1) i són els qui no tenien dret a vot els que consideren que es el seu primer problema personal  (20.4), seguits dels votants de VOX (14,1).

 

5. Segons la ubicació professional  de les persones enquestades       , cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup d’agricultors i treballadors agropecuaris, forestals i pesquers, el qui considera que és el seu problema principal (36,3 )  i és el grup d’ocupacions militars i cossos policials el qui considera que és el seu problema principal (11,4).

 

6. Si tenim en consideració les dades sobre identificació subjectiva de classesocial      , cal dir que els qui consideren la  , cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es troba en el grup de classe “baixa-pobre” (6,5), sent el grup “d’altres” on es concentren les persones que creuen que es el seu primer problema personal (6,2), seguit de les persones del grup  “mitja-baixa” els que consideren que és el seu primer problema personal (4.4) .

 

7. Segons l’escala d’autoubicacióideològica  (1 esquerra, 10 dreta) ,  els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup 8 (28,2), sent les persones del grup 9 els qui consideren que és el primer problema personal (10,2).

 

Sobre la alegada discriminación por razón género. Inexistencia. A propósito de la sentencia del TC 81/2024, de 3 de junio de 2024.

 

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia    núm. 812024 del Tribunal Constitucional, dictada por la Sala segunda el 3 de junio y de la que fue ponente el magistrado César Tolosa, así como todos sus antecedentes  (síntesis analítica: “Supuesta vulneración del derecho a no padecer discriminación: inexistencia de prueba indiciaria de discriminación por identidad de género como causa de extinción de la relación laboral (STC 67/2022)”).

 

La citada resolución judicial desestima, por unanimidad de las y los miembros de la Sala, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal, el recurso de amparo interpuesto por una trabajadora interina en el sector público andaluz que vio extinguida su relación contractual tras la celebración de un concurso de traslado entre el personal laboral fijo o fijo discontinuo y la adjudicación del puesto de trabajo que ocupaba aquella a otra trabajadora.

 

Hasta aquí, la historia del caso podría pensarse, y con razón, que se trata de un caso más en donde se debate sobre si la demandante en sede judicial y posteriormente recurrente en amparo había accionado para defender que su relación inicialmente temporal había devenido en indefinida por el transcurso de un tiempo muy largo desde el inicio de su vínculo jurídico con la Administración hasta la convocatoria y posterior celebración del citado concurso, si bien nos quedaría la duda de cuál sería el derecho constitucional fundamenta alegado, en primer lugar, y si el TC hubiera apreciado la especial trascendencia constitucional del recurso para entrar a conocer del mismo, en segundo término.

 

Pues bien, aun cuando también se debatió sobre la temática objeto de atención en el párrafo anterior, el litigio ha llegado al TC por la alegación de vulneración de los arts. 14 y 24.1 del texto constitucional, es decir por las alegadas infracciones del principio de igualdad y no discriminación, y del derecho a la tutela judicial efectiva, si bien comprobaremos más adelante que el TC, haciendo suya la tesis del Ministerio Fiscal, se centra únicamente en el primero y considera que la cita del segundo carece de fundamentación que avale la infracción.  

 

No es la primera vez en que el TC se pronuncia sobre la posible discriminación por razón de género, y su encaje dentro del art. 14 CE. Ya lo hizo en la sentencia  dictada por el Pleno, núm. 67/2022, de 2 de junio, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Balaguer, sobre la que volveré más adelante, por lo que lógicamente la sentencia ahora examinada la sigue en gran parte de su contenido conceptual antes de llegar a la resolución del caso enjuiciado.

 

En cualquier caso, hubiera sido interesante conocer los motivos por los que el TC, en fase de admisión del recurso consideró, en providencia dictada el 4 de octubre de 2021, que “la causa de especial trascendencia constitucional prevista en el fundamento jurídico 2 a) de la STC 155/2009, de 25 de junio, esto es, que el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal”, pero no hay mención alguna a los mismos en la sentencia, ya que el TC, al rechazar la tesis de la parte demandada que postulaba su inexistencia, se limita a manifestar que “no advertimos que concurran razones para revisar esa apreciación.

 

Para finalizar esta breve nota introductoria, antes de entrar en el examen del conflicto en sede judicial laboral primeramente, y en sede constitucional después, añado que la sentencia ya ha merecido un primer comentario, a cargo del profesor José Antonio Rueda en la excelente colección Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, titulado “Justicia e identidad de género: un comentario a la STC 81/2024 de 3 de junio”  , en el que realiza un cuidado análisis de la resolución y de los entresijos del caso, para concluir que “... comparte en esencia la posición del Tribunal Constitucional que, si bien aplica la norma de forma estricta en cuanto a la evaluación de los indicios de discriminación, hace que se fortalezca la argumentación jurídica de la resolución”.

 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba sus servicios para la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, más concretamente en el Museo Arqueológico de Córdoba, habiendo suscrito el 9 de agosto de 2007 un contrato de trabajo de interinidad por vacante, que fue extinguido por la parte empleadora el 30 de junio de 2017 al haber sido ocupada su plaza, como he indicado con anterioridad, por otra trabajadora tras la celebración de un concurso de traslados entre personal laboral fijo o fijo discontinuo.

 

La demanda fue conocida por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba, que dictó sentencia parcialmente estimatoria el 31 de julio de 2018, rechazando la pretensión principal de declaración de nulidad por haber sido discriminada la demandante por razón de género, estimando la subsidiaria de improcedencia en atención al dilatado período de tiempo que medió entre el inicio de la prestación de servicios y la convocatoria del concurso y posterior extinción del vínculo contractual.

 

Disconformes ambas partes con dicha sentencia, interpusieron sendos recursos de suplicación que fueron resueltos por sentencia  de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada el 24 de junio de 2020 y de la que fue ponente el magistrado Emilio Palomo, que desestimó el recurso de la trabajadora y estimó el de la parte empresarial, absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra.

 

No se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que no fue óbice en esta ocasión para que el TC admitiera el recurso de amparo y se pronunciara sobre las pretensiones de la recurrente, admitiendo tácitamente la tesis del Ministerio Fiscal para quien “... por las circunstancias del caso es prácticamente imposible encontrar una sentencia contradictoria que invocar en los términos de identidad exigidos por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Y, siendo inviable cumplir uno de los requisitos para su admisión conforme a la normativa procesal, no es exigible agotar todos los recursos imaginables, sino solo aquellos cuya procedencia se desprenda de modo claro y terminante del tenor de las previsiones legales...”  

 

3. Es muy conveniente la lectura íntegra de los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada por el TSJ y resumidos muy ampliamente en el antecedente 2 de la sentencia del TC. Con petición a todas las personas interesadas de su lectura, recojo a continuación aquellos que considero más relevantes:

 

“III.- El día 08/06/17 se le notificó carta con el siguiente tenor literal:

 

"Por Resolución de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se aprueba y se hace pública la Resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016, en dicha Resolución se establece que la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados, se producirá con efectos de 30 de junio de 2017.

 

A tales afectos se adjunta preaviso de extinción de su relación laboral". [Págs. 9 a 11].

 

Llegada esta última fecha, efectivamente, cesó sin haber percibido indemnización alguna.

 

IV.- El 24/11/16 había presentado escrito en la Delegación Provincial de la Consejería demandada solicitando que se le reconociera el carácter indefinido de la relación laboral que les vinculaba, ampliado en otro de 02/02/17, pero fue desestimada en resolución del Delegado Provincial de 24/02/17.

 

No obstante, anteriormente, a finales de diciembre de 2016, había presentado demanda con idéntica solicitud, que fue turnada al Juzgado Social Dos de Córdoba y registrada como Procedimiento Ordinario núm. 1.169/16, en el que se dictó sentencia desestimatoria el día 28/07/17 -que no es firme- porque se consideró que había falta de acción al haberse extinguido la relación laboral antes de la celebración del juicio y no existir un

conflicto/interés actual. [Págs. 116 a 120].

 

V.- Efectivamente, conforme se disponía por la Resolución de 02 de mayo de 2017 Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública (BOJA núm. 85 de 08/05/17) citada en la notificación de preaviso de la extinción de contrato de la actora, en el concurso público al que afecta, entre otros, en lo que al Museo Arqueológico se refiere, resultaron adjudicados definitivamente:

 

2º).- 1 puesto de Encargado control y atención al público (código NUM002 ) adjudicado a MM.S.A.

Hay 2 puestos de Encargado control y atención al público (código NUM002 ), uno que estaba ocupado por la Sra. Belen , afectado por el concurso de traslados y ahora adjudicado a otra trabajadora, y otro ocupado por Jaime ., vinculado a la Administración demandada por un contrato de relevo, a tiempo parcial, por la jubilación parcial de Dña. Lidia ., y la con vigencia desde el 01/06/14 a 01/02/18.

 

...  VI.- La parte demandante desde el principio siempre había prestado servicios atendiendo en el mostrador de entrada al Museo Arqueológico a los visitantes en la taquilla, aunque, al igual que hacían otros compañeros, también controlaba el patio e informaba a los visitantes y, si era necesario, puntualmente, hacía visitas guiadas.

 

* Desde que empezó con su tratamiento/proceso de transexualidad se le impidió seguir haciendo las visitas guiadas, así como estar en el patio controlando y ayudando a los visitantes, encomendándosele únicamente de la expedición de billetes de entrada.

 

El 14/12/11 presentó a la Dirección escrito interesando que se le permitiera hacer visitas guiadas y talleres destinados a niños, e incluso a colegios, cuando la afluencia de público así lo aconsejare, petición que, según afirma, ya había hecho antes en numerosas ocasiones, que mejoraría la imagen y el servicio en el museo y que nunca había obtenido la oportuna autorización por ser estas tareas que no le corresponden a su puesto.

 

... No consta la fecha concreta pero sí que la actora, en un momento dado, pidió en su centro de trabajo se le llamara Belen, hubo compañeros que así lo hicieron pero otros, entre ellos la Directora, le dijo que no, que  no lo harían mientras no constase el cambio de nombre en su documentación. Idéntica postura adoptó un administrativo (no identificado), con el que Belén acabó discutiendo, resultando que la Directora le apoyó todos los compañeros, desatendiendo la petición de ella.

 

El 18/02/16 presentó idénticos escritos a la Delegación Territorial de la Consejería de Turismo y Deporte ya la Directora del Museo Arqueológico de Córdoba, en los que exponía que había comunicado, en reiteradas ocasiones desde el enero de 2015 de forma verbal, a la Dirección del centro de trabajo del proceso de transexualidad en el que se encontraba inmerso; que se había hecho caso omiso a su petición; que amparándose en la Ley 272014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía, quiero manifestar por escrito, aun entendiendo que según la Ley no es necesario, una identidad de género distinta a la asignada al nacer y hacer uso como establece el artículo 2 de dicha Ley de la autodeterminación de su género.

 

En consecuencia, solicitaba el reconocimiento de su identidad de género y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo con los instrumentos que acrediten su identidad en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía. Igualmente, solicitaba que la Dirección del centro ponga en conocimiento este escrito a la totalidad del personal del museo para garantizar que su persona sea tratada de acuerdo con su identidad de género libremente determinada.

 

El 24/02/16, de 13,00 a 13,30 horas, la actora tuvo una reunión con el Delegado Territorial, a que también asistió D. Nemesio (representante de UGT, FEP en la tal Delegación), en la que se trató sobre su petición de reconocimiento de identidad de género libremente asignada.

 

El 26/02/16 la Directora del Museo Arqueológico emitió por email un comunicado, dando traslado a todo el personal de lo siguiente:

 

"Tanto por solicitud de la persona interesada como por comunicación de la Delegación Territorial, se informa que la identidad de género libremente determinada por Pedro Antonio ( Belen ) es que se le identifique con el nombre de Belén , lo que se traslada para conocimiento de todo el personal, al objeto de que nuestra compañera sea identificada por el citado nombre de Belén y, consecuentemente, tratada de acuerdo con su identidad de género".

 

Y, finamente, conforme había solicitado el día 14, el cambio de sexo y de nombre de la parte demandante consta en la Consejería de Presidencia y Administración pública desde el 15/07/16.

 

* El 15/09/14 presentó a la Dirección escrito exponiendo que había sido intervenida quirúrgicamente en la columna (L5-S1) y que por ello tiene reconocida un 36% de discapacidad; y solicitando que se le adecue el puesto de trabajo con sillón ergonómico de acuerdo con una artrodesis lumbosacra.

 

Obran en autos dos fotografías de un sillón negro embalado con plástico translúcido colocado en una habitación, pedido a El Corte Inglés, S.A., en fecha 17/07/15, de "TT APOYO LUMBAR MEC SINCRO ATOM+TRAS BASE PIRAMIDAL..." pero no consta ni el adquirente, ni la fecha y el lugar de la entrega.

El 16/12/15 dirigió escrito al Jefe de Servicios de Instituciones y Programas Culturales de la Delegación de Cultura, Turismo y Deporte en Córdoba, exponiendo que pidió un sillón ergonómico a la Dirección del museo. ... La silla se entregó a los pocos días, en febrero o marzo de 2016.

 

VII.- Estuvo en situación de IT (EC) de 05/02/16 a 26/02/16, siendo el diagnóstico "REACCIÓN ADAPTACIÓNCON PERTURBACIÓN EMOCIÓN. OTRA".

 

Según informe clínico de consulta de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Córdoba Sur, en lo que ahora nos interesa, consta lo siguiente:

 

...F64.=. Transexualismo”.

 

4. Analizo en primer lugar la sentencia del TSJ, en la que se da respuesta a los motivos de recurso alegados por la parte trabajadora y empresarial, respectivamente, al amparo de art. 193, apartados b) y c), de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

 

A) La Sala acogerá los dos primeros motivos del recurso de la parte trabajadora, solicitando la modificación de hechos probados, por quedar acreditada la petición en los documentos aportados (véase fundamento de derecho tercero), si bien añade que lo hace “sin perjuicio de que la mayor parte de los extraemos que se quieran incorporar al ordinal quinto ya se recogen en la versión judicial y de la valoración que finalmente merezcan (la negrita es mía).

 

En el tercer motivo se alega, al amparo del art. 193 c) LRJS, infracción del art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y del art. 24.1 CE. La tesis de la parte trabajadora recurrente, para postular la nulidad de la extinción, por considerar que se trataba realmente de un despido, era en primer lugar que se le había causado indefensión “en la medida que la Administración no le informó de las razones por las cuales sacó a concurso la plaza que desempeñaba en lugar de la otra existente lo que le generó indefensión al impedirle conocer cuál era exactamente la causa de su cese y dificultó el ejercicio de la acción judicial, cuestión sobre la que la sentencia de instancia no se pronunció”, y en segundo término en su dimensión de garantía de indemnidad, “al constituir la extinción impugnada una reacción a la reclamación del carácter indefinido de la relación”.

 

Rechazo absoluto del TSJ a la primera pretensión formulada, tanto por considerar que no procedería la nulidad sino la improcedencia (art. 55.4 LET), como porque la actora tuvo perfecto conocimiento de los motivos por los que se incluyó su plaza en la convocatoria del concurso de traslado, y también porque sabía que la segunda plaza cuestionada estaba ocupada por una persona trabajadora con contrato de relevo vinculado  a la jubilación parcial de una trabajadora laboral, a lo que se unía, dado relevante a mi parecer, que “la plaza que ocupaba la jubilada parcial correspondía a un puesto de funcionario, lo que impedía ofertarla en un concurso de traslados de personal laboral.”

 

E idéntica respuesta desestimatoria al segundo argumento de la recurrente, dado en primer lugar que la convocatoria del concurso se produjo el 12 de julio de  2016 y se publicó diez días después, “mucho tiempo antes de que el 24 de noviembre de 2016 la demandante presentase el escrito de reclamación previa para que se declarase la indefinición dela relación, lo que hizo una vez tuvo conocimiento de la convocatoria del puesto que ocupaba”, por lo que la decisión impugnada, afirma rotundamente la Sala, “... no obedece por tanto a supuesto afán de represalia sino que es consecuencia del resultado del concurso de traslados convocado antes de que la trabajadora ejercitase la acción tendente al reconocimiento de su condición de trabajadora indefinida”.

 

La misma suerte desestimatoria correrá el cuarto y último motivo del recurso, en el que se alegaba la vulneración del art. 14 CE y 17.1 de la LET, basándose en que había quedado acreditada la discriminación por razón de género que había sufrido y que no había sido desvirtuada por la parte demandada en instancia. La Sala autonómica, tras recordar los hechos declarados probados concluye en primer lugar que de ellos “no se desprende de manera lógica y razonable la existencia de un móvil discriminatorio en la decisión adoptada por la Administración en el mes de julio de 2016 de sacar a concurso de traslados la plaza que ocupaba en régimen de interinidad junto a varios cientos de puestos más”, y en segundo término, que había quedado plenamente acreditada que la decisión del cese fue debida exclusivamente a la convocatoria del concurso y posterior resolución, ajustadas a derecho, siendo así, concluía, que “independencia de la validez de la decisión empresarial desde la perspectiva de la legalidad ordinaria justifica la adopción de la medida impugnada y permite descartar cualquier propósito discriminatorio”.

 

B) Desestimado el recurso de la parte trabajadora, la Sala entra a conocer del interpuesto por la parte empresarial. Dado que la entrada se centra en el recurso de amparo interpuesto por la parte trabajadora, baste decir, remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura del fundamento de derecho sexto, que será estimado, sin que proceda abono de indemnización alguna (tesis esta última, dicho sea incidentalmente, que la reciente sentencia  del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22, cuestiona), en cuanto que:

 

“1º) Frente a lo resuelto en la instancia el hecho de que la duración del contrato de interinidad por vacante suscrito por las partes el 3 de septiembre de 2007 superase el plazo de tres años no determina, de manera automática, la transformación de la relación laboral temporal en indefinida no fija.

 

2º) En el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 la Junta de Andalucía estuvo sometida a la prohibición de incorporar nuevo personal, establecida en los siguientes preceptos: art. 3del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, art. 23.1 de las Leyes Generales de Presupuestos 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, y art. 21.1 de las Leyes 22/2013, de 23 de diciembre, y 36/2014, de 26 de diciembre.

 

3º) Lo anterior supone que en la fecha en que entró en vigor la referida prohibición la duración de la relación mantenida por las partes era de cuatro años y cuatro meses, lo que atendiendo a las pautas establecidas por el Tribunal Supremo no puede considerarse una duración "inusualmente larga".

 

4º) Desde que finalizó el citado mandato legal, el 1 de enero de 2016, hasta la convocatoria de la plaza desempeñada por la actora transcurrieron menos de 7 meses”.

                                        

5. Procede ya entrar en el examen del recurso de amparo, presentado el 10 de noviembre de 2020, en cuyo antecedente segundo, como ya he indicado, se efectúa un muy amplio resumen de los hechos del litigio y de las sentencias del JS y del TSJ.

 

A) Las tesis de la parte recurrente son, lógicamente, semejantes a las expuestas en sede judicial defendiendo que ambas sentencias, al no estimar la nulidad del despido, vulneraron el art. 14 y el 24.1, es decir, vulneraron “el derecho a la igualdad en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad (arts. 14 y 24.1 CE)”.

                                                     

Sostiene nuevamente la recurrente, en primer lugar, que existían claro indicios de discriminación por razón de género a partir de los hechos probados, y que ello implicaba la inversión de la carga de la prueba hacia la parte demandada para justificar que su conducta fue ajena a todo propósito de vulneración del art. 14 CE. Para la recurrente, la justificación requerida debía versar específicamente “sobre la causa por la que a la convocatoria de concurso de traslados se vincula, entre diversos puestos de trabajo, el suyo en concreto”, sosteniendo que “no es suficiente que se tratara de una posibilidad legalmente atribuida a la administración, sino que era necesario demostrar que se adoptó por razones objetivas y no a causa de sus opciones de identidad sexual”, y que la Administración demandada, disponiendo de documentación suficiente para poder acreditar el carácter objetivo de las plazas sacadas a concurso, no aportó ninguna prueba al respecto y sólo se limitó a “argumentar la legalidad de la convocatoria”.

 

En segundo término, postuló la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, por entender que las diferentes reclamaciones verbales y por escrito que realizó sobre su situación laboral, siendo identificadas con detalle en el recurso, fueron realmente las que motivaron la decisión empresarial de sacar su plaza a concurso.

 

B) La parte recurrida, Junta de Andalucía, solicitó la desestimación del recurso, postulando en primer lugar, y ya he explicado que será desestimada, la tesis de la inexistencia de trascendencia constitucional del recurso por haberse pronunciado ya el TC sobre la inclusión en el art. 14 CE de la discriminación por razón de género.

 

En segundo término, y con argumento semejantes a los expuestos en sede judicial laboral, rechazó la existencia de tal supuesto discriminatorio, con argumentos tales que la convocatoria del concurso de traslados era general e incluía “multitud de plazas ocupadas provisionalmente en toda la administración de la comunidad andaluza”; que la reclamación  de la parte trabajadora no podía tener como justificación una supuesta represalia hacia ella, ya que se formuló el 12 de noviembre de 2016 y la resolución de la convocatoria del concurso de traslado se produjo cuatro meses antes, el 12 de julio; se justifica la no inclusión de otra plaza en el concurso por tratarse de un contrato de relevo vinculado a una jubilación parcial y más concretamente porque el relevista ocupaba una plaza de personal funcionario, y por ello “no es posible ofertarla en el concurso de traslados” (para personal laboral fijo o fijo discontinuo).

 

Sostiene, en síntesis, que la extinción del contrato se debió a puras razones de legalidad ordinaria, sin existencia alguna de discriminación por razón de género hacia la trabajadora, sin que lo fueron las alegadas por esta, tal como quedó debidamente probado a su parecer tanto en la sentencia de instancia como de suplicación.

 

C) Muy distinta fue la tesis de la Fiscalía, que solicitó la estimación del recurso, por entender existente la discriminación por razón de género, en concreto, más concretamente “por vulneración del derecho de igualdad en su vertiente especifica de prohibición de discriminación por razón de condición personal, identidad de género, del art. 14 CE”, solicitando que se declarara “la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas y del despido, con los efectos legalmente previstos”.

  

La Fiscalía procede a un amplio repaso de la jurisprudencia constitucional sobre la exigencia del cumplimiento del canon de constitucionalidad es más estricto”, subrayando que  exige un mayor rigor ante razones concretas o específicas de discriminación, añadiendo, con cita de dicha jurisprudencia que “es irrelevante la voluntad de discriminar debiéndose analizar de forma objetiva la actuación del empleador, independientemente de la voluntad lesiva o motivación discriminatoria”, que la discriminación relativa al segundo inciso del art. 14 CE “no requiere necesariamente de un término de comparación, por más que pueda concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de este para ser apreciadas”, y que es  aplicable a la discriminación por razón de género la doctrina constitucional sobre discriminación por sexo y en concreto en materia laboral, ya que “pese a que no es un supuesto expresamente citado en el art. 14 CE, es sin duda una circunstancia incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que se refiere la interdicción de la discriminación”, con apoyo en normativa internacional como el art. 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

 

Procede la fiscalía a continuación a repasar la jurisprudencia constitucional sobre la inversión de la carga de la prueba, y la obligación de la parte demandada de aportar una justificación objetiva y razonable de ser su decisión ajena a todo motivo discriminatorio cuando la parte demandante ha aportado indicios razonables de la existencia de tal discriminación, y llega a la conclusión de que ni en la sentencia de instancia ni en la de suplicación se realiza “un análisis por separado de las dos fases de la valoración de la prueba”, ya que, ni en la primera ni en la segunda “... se ha realizado una valoración adecuada de la dimensión constitucional de la cuestión planteada... al no analizar la cuestión con el parámetro constitucional de la inversión de la carga de la prueba y no decir de forma expresa si los indicios son suficientes para invertir la carga de la prueba”, y que se han basado en sus resoluciones en argumentos de legalidad ordinaria cuando tenían posibilidades, como también sostuvo la parte recurrente, “de acreditar que el motivo del cese no tuvo nada que ver con el derecho fundamental que se estima vulnerado, y no lo hizo”, considerando en definitiva que las sentencias impugnadas incurrían en la infracción constitucional “al no realizar una valoración adecuada de la dimensión constitucional de la cuestión planteada no aplicando la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba”.

6. Al entrar en la resolución del litigio, el TC procede primeramente a sintetizar las pretensiones de las partes y delimitar el objeto del recurso, y referirse, en los términos antes expuestos, a la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo (fundamento de derecho 1), pasando inmediatamente a continuación a formular su planteamiento sobre la identidad de género como causa de discriminación prohibida y su proyección en el ámbito laboral (fundamento de derecho 2) , con una muy amplia transcripción de fragmentos de la sentencia núm. 67/2022 de 22 de junio (síntesis analítica: “Supuesta vulneración de la prohibición de discriminación por identidad sexual y del derecho a la propia imagen: ausencia de indicio discriminatorio en la decisión empresarial de cesar la relación laboral en período de prueba; inexistencia de límites a la expresión de género de los trabajadores de la empresa”), y trasladarla después al caso enjuiciado, con examen de las reglas sobre inversión de la carga de la prueba, y la “prueba en contrario”, hasta llegar al fallo desestimatorio del recurso.  

 

La sentencia citada fue objeto de especial atención en la entrada “Notas a dos sentencias (TC y TSJ de Madrid) que abordan la protección de derechos constitucionales en el ámbito laboral y que deben merecer especial atención. Sobre la identidad de género, y la libertad de expresión frente al derecho al honor”  de la que reproduzco algunos fragmentos que son de directa aplicación al caso ahora analizado:

 

“... el TC construye jurisprudencialmente la protección de la identidad de género en el ámbito laboral para evitar que se produzca una discriminación hacia la persona trabajadora, incluyéndola dentro del paraguas normativo del art. 14 de la Constitución...

 

... ¿Cuál es el contenido de la sentencia del TC que me interesa ahora destacar? Ya sabemos que el recurso será desestimado en cuanto que, en la misma línea que las resoluciones judiciales y las tesis del Ministerio Fiscal, el Pleno concluye que la estructura del acto denunciado como discriminatorio “no pone de manifiesto el ánimo de discriminar o lesionar los derechos de la persona recurrente, sino exclusivamente la voluntad clara de no continuar con la relación laboral”.

 

En primer lugar, la justificación de la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo. Para el TC, “Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral por las razones prohibidas en el art. 14 CE ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos de este tribunal (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 151/2004, de 20 de septiembre; 41/2006, de 13 de febrero; 62/2008, de 26 de mayo, y 26/2011, de 14 de marzo), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género de quien recurre en amparo, de modo que la sentencia que resuelva el recurso debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales...” (la negrita es mía)

 

En segundo término, ... la sentencia ... afecta a diversos ámbitos jurídicos, siendo un ejemplo claro y manifiesto el que la sentencia efectúe una construcción jurisprudencial propia para distinguir entre “discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género”, y sólo tras esta, “definir si queda cubierta o no la realidad en cuestión por la cláusula antidiscriminatoria del art. 14 CE...”.

 

Para el TC, el conflicto guarda relación directa  con “la definición de la identidad de género, su manifestación a través de la expresión de género  y la proyección de ambas en el ámbito de las relaciones laborales”, y ello lo concreta más aún en este fragmento de su argumentación: “... la persona recurrente en amparo, según su propia identificación, es una persona trans, de modo que la discriminación que denuncia es una discriminación por razón de su identidad de género, circunstancia personal alegada para invocar la interdicción de discriminación y la demanda de trato igual. Más concretamente se trataría de una hipotética discriminación basada en su expresión de género, entendida esta, según se define en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, como el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética”.

 

Para el TC la sentencia será novedosa en cuanto que no se ha abordado hasta ahora “la cualidad de la imagen física o de la apariencia física, como imagen externa de cada individuo que permiten identificarlo, y menos cuando esa imagen tiene que ver con la expresión de género”.

 

Es a partir de la identificación de dónde encaja la situación denunciada por la parte recurrente como discriminatoria cuando el Pleno aborda justamente la identidad de género como causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE, con un muy amplio y detallado examen de la jurisprudencia internacional y española, para concluir en la “ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género”, pasando inmediatamente a su examen en el marco de una relación de  trabajo y acudiendo por supuesto a la normativa comunitaria, estatal y a su propia jurisprudencia, sobre la traslación de la carga de la prueba cuando existan indicios razonables de que se ha producido una discriminación.

 

Y llegamos ya a la parte final de la sentencia, en la que la Sala proyecta toda la doctrina expuesta con anterioridad al caso enjuiciado. Existía ciertamente un indicio en atención a las circunstancias que motivaron el conflicto, y de ello se hizo acertadamente eco la sentencia del TSJ, de la que el TC recuerda que “aplicó adecuadamente el art. 14 CE, entendiendo comprendida en este precepto la condición de identidad de género alegada por la persona recurrente, y activando la redistribución de la carga probatoria”, para concluir, como ya conocemos, que no ha existido discriminación y no puede calificarse de nula la decisión empresarial, por cuanto “habiendo aportado indicios racionales de discriminación por motivo de identidad de género, la empresa demandada los ha rebatido adecuadamente, y el acervo probatorio del que se han servido los juzgadores de instancia, y que este tribunal no debe revisar para modificarlos, a riesgo de exceder los márgenes de actuación determinados por el art. 44.1 b) LOTC (véase el fundamento jurídico 2 de la STC 17/2003, de 30 de enero, y la síntesis jurisprudencial allí formulada), pone de manifiesto que la causa del despido no fue la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género”...

 

7. Pasa a continuación la Sala, exponiendo que sigue el mismo método de análisis que en la sentencia anterior, a examinar las reglas sobre la inversión de la carga de la prueba según su consolidada jurisprudencia.

 

Parece, en un primer momento de su exposición, que podría acabar concluyendo con la existencia de discriminación, es decir la tesis también postulada por el Ministerio Fiscal, ya que al examinar los argumentos expuestos por la recurrente manifiesta que “podemos afirmar que el indicio o sospecha exigido para activar la inversión de la carga probatoria pudo existir al generarse cierta conflictividad en las relaciones laborales entre la recurrente de amparo y la dirección del Museo Arqueológico en lo relativo a su petición de ser identificada con el nombre de Lucía, y que el tener que acudir a la Delegación Territorial de la que dependía la directora del Museo, “a fin de doblegar la inicial resistencia de esta a que la trabajadora fuera tratada conforme a su nueva identidad de género, pudiera ser considerada inicialmente como un indicio o sospecha de que la extinción de su relación laboral pudo tener su origen en el desencuentro ocasionado por el ejercicio del derecho de la demandante de amparo a reclamar el reconocimiento de su identidad de género”. Se rechazan las demás alegaciones como posible indicio de discriminación (recordemos que eran el retraso en la respuesta a la solicitud de adaptación del puesto de trabajo mediante la adquisición de un sillón ergonómico, y que no se le permitiera realizar visitas guidas ni talleres para niños).

 

Ahora bien, inmediatamente acude la Sala a valorar si la parte recurrida aportó la justificación objetiva y razonable de ser su conducta ajena a todo propósito discriminatorio, y llegará a la conclusión afirmativa, en la misma línea que las sentencias de instancia y suplicación, y las alegaciones de aquella como respuesta a las del recurso de amparo, con fundamentación en su consolidada jurisprudencia y cita de varias sentencias. En apretada síntesis, los argumentos en los que fundamenta la Sala su tesis son los siguientes:

 

“... la recurrente, ni en la demanda de despido ni en el recurso de suplicación, proyectó sobre la Junta de Andalucía discriminación alguna en la selección de las plazas ofertadas en el concurso de traslados.

 

... la extinción de la relación laboral tuvo un origen completamente desvinculado de cualquier conflictividad derivada del ejercicio por la recurrente de su derecho a la identidad de género... La causa del cese fue la convocatoria ... del concurso de traslados... entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

 

... la demandante no cuestionó que la inclusión de su plaza en el concurso tuviera por causa discriminación por su identidad de género —tampoco lo hizo en la demanda de despido de la que trae causa el presente recurso de amparo— sino que interpuso una demanda ante la jurisdicción social reclamando el carácter indefinido de su relación laboral que no fue estimada.

 

La referida convocatoria de traslado entre el personal fijo o fijo discontinuo fue adoptada con sustento en la Ley del Parlamento de Andalucía 6/1985, de 28 de noviembre, de ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía, su ámbito de aplicación era todo el territorio de la Comunidad Autónoma y afectó a aquellos puestos de trabajo que debiendo ser desempeñados por funcionarios estaban ocupados con carácter provisional por interinos...

 

El concurso de traslados se ajustó a las previsiones del art. 20 del VI Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía ..., (su) art. 20 prevé que los puestos de trabajo adscritos al personal laboral que se encuentren vacantes y presupuestariamente dotados se proveerán por el procedimiento de concurso de traslados, por el cual el personal fijo o fijo discontinuo opta a su cobertura”.

 

En definitiva, “la causa del cese de la recurrente no tuvo que ver con los desencuentros iniciales con la directora del museo sobre el reconocimiento de su identidad de género, sino con la resolución del concurso de traslados... ... que afectó a las plazas vacantes de dicha Comunidad Autónoma en cumplimiento de las previsiones del convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía...

 

Buena lectura.

 

viernes, 12 de julio de 2024

La jubilación del empresario es una causa no inherente a la voluntad del trabajador y debe incluirse en los umbrales numérico para un despido colectivo. Notas a la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2024 (asunto C- 196/23), y las dudas que plantea sobre su interpretación y aplicación.

  

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de julio (asunto C-196/23), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala Social del Tribunal de Justicia de Cataluña mediante auto de 20 de enero de 2023 

El litigio versa sobre la interpretación de la Directiva 98/59/CE   del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y se suscita entre ocho trabajadores y trabajadoras y quien interviene en calidad de heredera universal del antiguo empresario de las demandantes (fallecido durante la tramitación del conflicto en sede judicial española) y el Fondo de Garantía Salarial, “en relación con la extinción de los contratos de trabajo de dichas demandantes con motivo de la jubilación de ...”.

La resolución judicial es de especial importancia para el marco normativo laboral español, ya que, adelantándome a su análisis, cabe indicar de entrada que la jubilación del empresario, si afecta a un número de personas trabajadoras que cumpla los umbrales numéricos del art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, llevará consigo, a efectos de la extinción de los contratos de trabajo de las personas a su servicio, la obligación de respetar los procedimiento de información y consulta previstos en la Directiva  98/59/CE, y obviamente los mismos mecanismos regulados en la normativa española aplicable.

La sentencia ha merecido una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “La Directiva sobre despidos colectivos también se aplica en caso de jubilación del empresario”, en la que se efectúa una síntesis de la sentencia y se explica que “... la normativa española es contraria a la Directiva. En efecto, esta última se aplica, en caso de jubilación del empresario, si se alcanzan los umbrales de despidos previstos. El Tribunal de Justicia precisa que este supuesto no puede asimilarse al del fallecimiento del empresario —en relación con el cual el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva no es aplicable— ya que, a diferencia de un empresario fallecido, el empresario que se jubila puede, en principio, llevar a cabo consultas destinadas, en particular, a evitar las extinciones de los contratos de trabajo o a reducir su número o, en cualquier caso, atenuar sus consecuencias” (la negrita en el texto original).

El resumen oficial de la sentencia, que fue dictada sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 98/59/CE — Despidos colectivos — Artículos 1, apartado 1, letra a), y 2 — Información y consulta a los representantes de los trabajadores — Ámbito de aplicación — Extinciones de contratos de trabajo por jubilación del empresario — Artículos 27 y 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

2. Conocemos con detalle los hechos del litigio tanto en el auto del TSJ de Cataluña como en los apartados 10 a 14 de la sentencia, estando las cuestiones prejudiciales recogidas en el apartado 15.

Se trata de ocho trabajadores y trabajadoras que prestaban sus servicios para el empresario, persona física, en uno de ocho centros de trabajo, en algunos casos con antigüedades de principio de los años noventa del pasado siglo XX. Con fecha 17 de junio de 2020, y con efectos de un mes posterior, se les comunicó, al igual que a otros cuarenta y seis, la extinción de sus contratos, siendo dados de baja en la Seguridad Social el 17 de julio. La extinción se produjo por jubilación del empresario, es decir al amparo del art. 49.1 g) de la LET.

Disconformes con dicha decisión, los citados interpusieron demanda por despido el 10 de julio. Conocemos en el auto del TSJ que la pretensión de la parte demandante era que se declarara la nulidad de los despidos, y subsidiariamente la improcedencia, por tratarse de un despido tácito que no respetaba la normativa aplicable. Mientras se tramitaba el conflicto en sede judicial, falleció el empresario el 3 de agosto de 2020. La demanda fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona el 12 de enero de 2022, contra la que se interpuso recurso de suplicación ante el TSJ, que ha sido el que ha elevado la petición de decisión prejudicial resuelta por la sentencia ahora analizada.

Tras haber dado el plazo de quince días a las partes y al Ministerio Fiscal para que formularan sus alegaciones respecto a la posible presentación de las cuestiones prejudiciales, y habiéndose manifestado a favor la parte demandante y exponiendo la demandada que el ordenamiento jurídico  español era conforme a la Directiva comunitaria y que “en todo caso no tendría efecto directo horizontal entre particulares, sin perjuicio de la posible responsabilidad por parte del Estado”, el TSJ elevó la petición, exponiendo en su auto inicialmente cual era el objeto de litigio, que radicaba en determinar “si hubo un despido nulo por no seguirse un período de consultas de los previstos en el art. 51 ET, toda vez que la jubilación del empresario persona física supuso la extinción de 54 contratos que afectó a 8 centros de trabajo y, entre ellos, 8 contratos de trabajo en el centro de trabajo de Alcarrás, que son estos últimos los que se examinan en este caso”.

En cumplimiento de los requisitos fijados en el Reglamento de procedimiento del TJUE, el TSJ señala cual es la normativa europea aplicable a su parecer al caso, así como la jurisprudencia que considera de aplicación al supuesto. En cuanto a la normativa son referenciados los arts. 27 (derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa) y 30 (protección en caso de despido injustificado) de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, y los arts. 1 y 2 de la Directiva 98/59.

Respecto a la jurisprudencia a tomar en consideración, son citadas las sentencias de 21 dediciembre de 2016 (asunto C-201/15)   , apartados 27 a 32, de 12 de octubre de 20024 (asunto C-55/02)    , de la que se cita su fallo, de 11 denoviembre de 2015 (asunto C-422/14)   ,    en la que también se cita su fallo, y de 10 de diciembre de 2009 (asunto C-323/08),   apartados 41 a 44 y fallo.   

Remito a contenidos posteriores de esta entrada para el examen de las tres últimas sentencias. Sobre la primera, a mi atención detallada en la entrada “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿héroe o villano? A propósito de la autorización administrativa para proceder a un despido colectivo (en Grecia) como una limitación a la libertad de empresa. Notas a la sentencia del 21 de diciembre (C-2011/15) y amplio recordatorio (muy crítico) de las conclusiones del abogado general”  , de la que reproduzco un breve fragmento:

“... El TJUE pasa a responder las cuestiones prejudiciales, si bien no sólo procede a ello sino que también recuerda, y enfatiza, su doctrina sobre el carácter prioritario de la libertad de empresa y la posibilidad, sólo por razones debidamente justificadas, de su limitación.

Con relación a la primera cuestión prejudicial planteada, y que constituye sin duda alguna el centro del debate jurídico, conviene señalar que el TJUE se refiere a su jurisprudencia anterior para reforzar algunas de las tesis defendidas en el presente supuesto. Interesa retener las siguientes afirmaciones:

“Ni la Directiva 98/59 ni, anteriormente, la Directiva 75/129 afectan a la libertad del empresario de proceder o no a despidos colectivos”

“Las citadas Directivas no precisan, en particular, las circunstancias en las que el empresario debe plantearse realizar despidos colectivos y no afectan de ningún modo a su libertad de decidir si debe elaborar un proyecto de despido colectivo y en qué momento”

“La Directiva 98/59 tiene por objeto, a este respecto, establecer una protección mínima en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos, aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para los referidos trabajadores”

“Los requisitos materiales a los que se supedita, en su caso, la posibilidad de que el empresario pueda efectuar despidos colectivos, no están regulados, en principio, por la Directiva 98/59, de manera que siguen siendo competencia de los Estados miembros. ... … De ello se deduce igualmente que dicha Directiva no puede, en principio, interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen nacional que confiere a una autoridad pública la facultad de impedir tales despidos mediante una resolución motivada adoptada después de examinar el expediente y tomar en consideración criterios de fondo predeterminados”.

A continuación, el TSJ expone las razones que justifican la presentación de las dos cuestiones prejudiciales a las que me referiré más adelante. En primer lugar, si la tramitación de la extinción de los contratos debió tramitarse, o no, como un despido colectivo, siendo su parecer claramente favorable a la respuesta positiva, ya que los requisitos que definen un despido colectivo según el art. 1 de la Directiva, es decir “1) la existencia de un empresario, 2) que tenga la intención de efectuar despidos, 3) que dichos despidos cumplan con los requisitos de naturaleza cuantitativa y temporal, 4) que dicho empresario pueda llevar a cabo una consulta y negociación con los representantes de las personas trabajadoras”, concurren a su parecer en el supuesto de la jubilación del empresario, pero en la normativa española no se prevé dicha tramitación en un supuesto como el ahora analizado.

En segundo término, y siempre que la respuesta a la primera cuestión fuera la de oposición de la normativa comunitaria a la española, se plantea el TSJ si en tal caso la Directiva tendría, o no, “eficacia horizontal, o entre particulares”, trayendo a colación para apoyar su planteamiento  la sentencia   de la Sala Social del Tribunal Supremo dictada el 17 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Somalo, que transcribe ampliamente , para afirmar, antes de plantear la cuestión prejudicial, que

“a la vista de la doctrina del TS, surge la cuestión de si en los supuestos en que la norma española contravenga la Directiva 98/59, como norma de desarrollo de los derechos fundamentales de los arts. 27 y 30 de la CDFUE, la misma debe tener efecto directo horizontal (entre particulares) - como ha sostenido el TJUE en los casos (SSTJ[UE] 22/11/2005, asunto «Mangold»; 19/01/2010, asunto «Kücükdeveci»; 13/Septiembre/2011, asunto «Prigge»; y muy reciente 19//04/2016, asunto «Dansk Industri»)-, o bien, como sostiene la Sala IV del TS, de no ser factible una interpretación conforme, no le queda al particular perjudicado otra opción que reclamar una indemnización por daños y perjuicios al Estado infractor”.

La citada sentencia del TS fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015”  , en la que manifesté en estos términos:

“Otra vez acudiendo a una interpretación integradora, donde el elemento teleológico adquiere especial relevancia, y no el meramente literal, la Sala se pregunta si el art. 51 excluye expresamente la posibilidad de tomar en consideración el centro de trabajo, y afirma que no es así, ni de manera directa ni indirecta, ya que en el propio art. 51 se contienen “distintas alusiones en las que expresamente los incluye” (se refiere la Sala a los centros de trabajo). El elemento teleológico será determinante para llegar a una solución integradora de la normativa interna y la comunitaria, y la Sala remacha su importancia previa afirmación, porque es consciente sin duda de que pueden llegarle críticas por la interpretación efectuada, “que el canon de interpretación literal, incluso los antecedentes históricos y legislativos de nuestra norma interna, parezcan conducir a un resultado diferente”, para concluir que “deberá prevalecer en este caso el elemento teleológico que es consustancial a la actuación de todas las Autoridades Públicas de los Estados en la consecución de la finalidad y el resultado al que obligan las Directivas”.

Así, en apoyo de su tesis la Sala se refiere en primer lugar a la cita contenida en el art. 51.2, que menciona, con referencia al proceso de consultas, que en el supuesto de existir varios centros de trabajo dicha negociación “quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento”, regulación que lleva a considerar que no es en modo alguno contra legem la interpretación integradora de permitir el ejercicio del derecho de información y consulta tanto en el conjunto de la empresa como en los centros de trabajo que cumplan los requisitos previstos en el art. 1.1 de la Directiva 98/59.  De menor importancia a mi parecer, pero que demuestran sin duda el esfuerzo realizado por la Sala para argumentar su tesis de aplicación de la interpretación conforme de la normativa interna al Derecho de la Unión, son las referencias al art. 41.4 (atribución de la legitimación para negociar a la representación del personal cuando la modificación sustancial afecta a trabajadores de un único centro de trabajo), y a los art. 63 y ss de la LET que regulan todo lo relativo a la representación de los trabajadores, con “un mismo tratamiento en su aplicación a la empresa y al centro de trabajo”, o el art. 8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que regula la constitución de las secciones sindicales en el ámbito de la empresa o centro de trabajo, precepto que mereció también la atención del TS en sentencias anteriores, con aceptación de la constitución a escala de toda la empresa si esa era la voluntad de la organización sindical. En suma, la conclusión, bien trabajada y argumentada previamente, a la que llega la Sala es que la normativa interna no contrapone la empresa y el centro de trabajo “como unidades de referencia empresarial necesariamente diferenciadas”, sino que por el contrario “los asimila y equipara en su tratamiento jurídico en todos esos aspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales”. 

En definitiva, y ante las dudas que le suscita la adecuación de la normativa española a la comunitaria, el TSJ eleva al TJUE estas dos cuestiones prejudiciales

“1) ¿Es conforme al art. 2 de la Directiva [98/59] una legislación, como la española, que conforme al art. 49.1.[g] del [Estatuto de los Trabajadores] no contempla un período de consultas para los supuestos de extinción de los contratos de trabajo en un número superior al previsto en el art. 1 de la citada Directiva, derivado de la jubilación del empresario, persona física?

2)  En caso de no ser afirmativa la respuesta a dicha cuestión, ¿tiene la directiva 98/59 efecto directo horizontal, entre particulares?”.

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera son referenciados de la Directiva 98/59 el art.1.1 (definiciones y ámbito de aplicación), el art. 2 (información y consulta). El art .3 (procedimiento de despido colectivo), el art. 4 (fecha de surtir efectos) y art. 5 (posibilidad de mantener o introducir por los Estados disposiciones más favorables)

De la normativa española, son referenciados de la LET, el art. 49.1 g) (recordemos que dispone que el contrato de trabajo se extinguirá “por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51”, y el apartado i) (extinción “por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”), y el art. 51.

4. Al entrar en la resolución del litigio el TJUE debe dar respuesta a las observaciones presentadas por la Comisión, que no son de poca importancia a mi parecer. En efecto, esta se pregunta, partiendo de los datos del litigio, es decir la existencia de cincuenta y cuatro empleados en ocho centros de trabajo, “si se han alcanzado efectivamente los umbrales relativos al número de trabajadores que deben haberse visto afectados por un despido colectivo, tal como se especifican en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59”, ya que tal disposición, según la Comisión, define el ámbito de aplicación de la Directiva “tomando como referencia únicamente el concepto de «centro de trabajo», en el que deben estar empleadas habitualmente al menos veinte personas”.

La respuesta del TJUE parte en primer lugar de su consolidada jurisprudencia sobre la distribución de competencias entre el juzgador nacional y el comunitario, siendo el primero el que ha de justificar la necesidad de dictarse una decisión prejudicial para poder después dictar su sentencia, y teniendo el segundo muy estrictamente limitadas las posibilidades de inadmitir la petición. Hecha esta manifestación general, para el TJUE, el litigio, siempre según los términos planteados en el auto del TSJ de Cataluña, se plantea, en la primera cuestión prejudicial “específicamente en relación con supuestos de extinción de los contratos de trabajo «en un número superior al previsto en el art. 1 de la citada Directiva»”. No hay en el auto “ninguna indicación fáctica o jurídica sobre las características de los centros de trabajo de la empresa ... en el momento en que se produjeron las extinciones de contratos de trabajo controvertidas en el litigio principal”, y además el TSJ “no solicita ninguna interpretación relativa a los umbrales cuantitativos establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 ni al alcance del concepto de «centro de trabajo» al que se refiere dicha disposición” .

Las orientaciones que le facilita el TJUE al órgano judicial nacional para que resuelva teniendo en cuenta las dudas suscitadas por la Comisión, son, en primer lugar , que en su resolución tome en consideración la jurisprudencia sentada en la sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13), para “apreciar y calificar los hechos del litigio principal con arreglo al concepto de «centro de trabajo», en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59, y a los umbrales cuantitativos establecidos en dicha disposición”, y en segundo término que puede acudir al art. 51 de la LET que adoptó “ una definición del concepto de «despidos colectivos» que utiliza, como unidad de referencia para calcular el número de trabajadores que deben resultar afectados por tales despidos, la empresa en vez del centro de trabajo”. Dadas las posibilidades existentes, el TJUE manifiesta, con evidente prudencia a mi parecer, que “no resulta evidente que la interpretación de las disposiciones de la Directiva 98/59 solicitada por el órgano jurisdiccional remitente no guarde relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o que el problema planteado por dicho órgano jurisdiccional sea de naturaleza hipotética”

La sentencia de 13 de mayo de 2005 (asunto C-392/13) fue objeto de detallada atención en la entrada “Despidos colectivos. Dos nuevas sentencias del TJUE sobre el concepto de centro de trabajo y el método de cálculo del número de trabajadores despedidos. Notas a las sentencias de 13 de mayo, con especial atención al asunto C-392/13 y su posible impacto sobre la legislación y jurisprudencia española” , dando respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, y en la que me manifesté en estos términos:

“(la sentencia), no rechaza que el legislador nacional pueda utilizar el cómputo de trabajadores despedidos a escala de la empresa cuando esta tenga varios centros de trabajo (“entidades”)... Aquello que sí declara con firmeza es que cabrán las dos posibilidades, en función de cual pueda resultar más favorable, en términos de garantizar el procedimiento de información y consulta previsto en los arts. 2 y 4 de la Directiva (que en España se encuentran recogidos en el art. 51 de la LET y en el RD 143/2012 de 29 de octubre), con lo que el centro del debate, que corresponderá delimitar al órgano jurisdiccional nacional cuando se plantee un litigio en estos términos, debe girar alrededor del mayor o menor grado de protección de los trabajadores. En síntesis, y por decirlo con las propias palabras de la sentencia, la sustitución del término “centro de trabajo” por el de “empresa”, tal como ocurre en la normativa española y en la interpretación del TS, sólo puede considerarse favorable a los trabajadores “si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 para aplicar la calificación de «despido colectivo»”.

El TJUE también añade que el juzgador nacional puede tomar en consideración la jurisprudencia sentada en la sentencia de 10 de diciembre de 2009 (asunto C-323/08), en la que da respuesta a otra petición de decisión prejudicial planteada por un TSJ español, en este caso el de la Comunidad de Madrid, y que afecta además a la una causa de extinción integrada en el mismo apartado (g) del art. 49 de la LET en el que se incluye la jubilación del empresario, la muerte de este. Para el TJUE, “El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual no se considera despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo de varios empleados cuyo empresario es una persona física como consecuencia de la muerte de éste. 2)      La Directiva 98/59 no se opone a una normativa nacional que establece indemnizaciones diferentes dependiendo de que los trabajadores hayan perdido su empleo como consecuencia de la muerte del empresario o de un despido colectivo”.

5. Sobre esta misma problemática abordada en el segundo fallo, ya disponíamos de una muy lejana sentencia  del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 37/1986, de la que fue ponente el magistrado Francisco Rubio, que dio respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Magistratura de Trabajo núm. 9 de Barcelona, justamente “por supuesta inconstitucionalidad del apartado 7.° del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores” (causa de extinción del contrato: “Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo cuarenta y cuatro o por extinción de la personalidad jurídica del contratante, debiendo, en este último caso, seguirse los trámites del artículo cincuenta y uno de esta Ley”) Para el juzgador nacional, esta norma suponía “una clara discriminación con respecto a otras situaciones similares, como la extinción por causas tecnológicas o económicas y fuerza mayor prevista en el art. 51 del Estatuto, para cuyos supuestos la indemnización, en el caso de ser autorizada la extinción por la autoridad laboral, será de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año.”, por lo que dicha indemnización debía “hacerse extensiva al supuesto de muerte del empresario”, pues lo contrario, afirmaba, suponía “una discriminación por razón de cualquier otra condición o circunstancia personal o social, contraria al principio de igualdad ante la Ley, proclamado en el art. 14 de la Constitución española”.

El TC falló que no había lugar a pronunciarse sobre la cuestión planteada, con algunas referencias indirectas a la cuestión ahora debatida en la sentencia del TJUE y que merecen ser recordadas:

“... Debe tenerse en cuenta, además, que la causa de extinción prevista en el art. 49.7 del Estatuto de los Trabajadores no constituye novedad alguna, y estaba recogida anteriormente tanto en la Ley de Contratos de Trabajo de 1931 como en la Ley de Contratos de Trabajo de 1944. Esta causa de extinción ha sido leída restrictivamente por la doctrina y por la jurisprudencia en cuanto constituye una excepción a la regla general del art. 44.1 del Estatuto, que prevé, como fórmula general, la continuidad de los contratos y la sucesión de Empresa. Es en los casos de Empresa personal sin sucesión, cuando a causa de la muerte, incapacidad o jubilación del empresario, se produce objetivamente la no continuación de los contratos de trabajo. La novedad del Estatuto consiste en clarificar el tema debatido de si en estos supuestos de extinción era o no necesario acudir al expediente de regulación de empleo, como se exigía en la práctica, sin una base legal firme.

... Formalmente considerado el tema, el art. 49.7 es irrelevante a los efectos del fallo que debe dictar el Magistrado, que no depende de la validez o no de dicha norma. El art. 49.7 es plenamente válido -así lo entiende tácitamente el Magistrado- en la medida en que reconoce como causa de extinción autónoma la muerte del empresario, y va a ser aplicado por el Magistrado en su Sentencia para declarar extinguidos los contratos de trabajo. El pronunciamiento en relación con el cual se plantea la cuestión -la fijación o no de indemnización- no depende, ni realmente puede depender, de la validez de aquel precepto...”.

6. Regreso a la sentencia del TJUE y paso al examen de la primera cuestión prejudicial planteada.

El TJUE recuerda en primer lugar el concepto de despido colectivo recogido en el art. 1 de la Directiva 98/59, trayendo a colación la sentencia de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422/14) para subrayar que en el mismo debe incluirse “cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento”, y que “no cabe una interpretación restrictiva de los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto de «despido», que figura en su artículo 1, apartado 1, letra a)”.

A continuación, sintetiza los argumentos de la parte demandada en el litigio iniciado en sede judicial española, resaltando, entre otros, que esta no consideraba pertinente el trámite de información y consulta previsto en el art. 2 de la Directiva cuando, aceptada la jubilación como causa de extinción de los contratos de trabajo del personal al servicio del empresario, esta “hace inevitables los despidos de que se trata”

Apoyándose ahora en la sentencia de 12 de octubre de 2004 (asunto C-55/02), el TJUE enfatiza en primer, que el concepto de despido recogido en la Directiva, “, no exige, en particular, que las causas subyacentes a la extinción del contrato de trabajo correspondan a la voluntad del empresario”, en segundo término que la extinción del contrato de trabajo “no está excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva por el mero hecho de que dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario”, y  en tercer lugar que “aún en los casos en los que el cese definitivo de la actividad de la empresa no dependa de la voluntad del empresario y se demuestre que no es posible la aplicación íntegra de la Directiva 98/59, no cabe excluir la aplicación global de dicha Directiva”.

Puestas en estrecha relación estas consideraciones con el marco normativo comunitario regulador de los derechos de información y consulta, tal como se regula en el art. 2 de la Directiva, el TJUE concluye que este es perfectamente aplicable a un supuesto de jubilación del empresario persona física, ya que en el proceso negociador no solamente se trata de evitar o reducir el número de los despidos que se van a llevar a cabo, sino que también versa “sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos”.

Es en este punto cuando el TJUE diferencia con claridad el supuesto litigioso ahora analizado del que se planteó en la anteriormente citada sentencia de 10 de diciembre de 2009 (asunto C-323/08), en el que se trataba de la muerte del empresario, ya que en este último conflicto faltaba justamente la posibilidad de llevar a cabo el trámite de información y consulta porque no había sujeto empresarial que pudiera negociar y por consiguiente era imposible llevar a cabo el trámite negociador previsto en el art. 2 de la Directiva y “por lo tanto, no sería posible evitar o reducir las extinciones de los contratos de trabajo ni atenuar sus consecuencias”. Más aún, para seguir diferenciando el supuesto anterior del ahora enjuiciado, mientras que en el actual, el sujeto empresarial que se jubila sabe que la consecuencia de su decisión será, evidentemente porque la normativa lo permite, la extinción de los contratos de trabajo de las y los trabajadores a su servicio, y ello hace factible para el TJUE que sea aplicable el trámite negociador previsto en el art. 2 de la Directiva, en el caso de muerte del empresario, “... no existe ni decisión de resolver los contratos de trabajo ni previa intención de proceder a tal resolución”.

Es contundente el TJUE, y sigue apoyándose en la sentencia de 12 de octubre de 2004 (asunto C-55/02) al afirmar que “... poco importa que, en el Derecho español, situaciones como las controvertidas en el litigio principal no se califiquen de despidos, sino de extinciones de pleno derecho de los contratos de trabajo”, ya que, en cualquier caso, “se trata de extinciones del contrato de trabajo no queridas por el trabajador y, por consiguiente, de despidos a efectos de la Directiva 98/59”, por lo que la conclusión a la que llega, y que acabará plasmándose en el fallo, es que “cualquier normativa nacional o interpretación de esta que llevase a considerar que la extinción de los contratos de trabajo causada por la jubilación de un empresario persona física no puede constituir un «despido», en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia” (la negrita es mía).

7. Sobre las sentencias en la que se apoya el TJUE para fundamentar sus tesis, me permito remitir a la entrada “Despidos colectivos, y TJUE. Cómputo de las extinciones no inherentes a la persona del trabajador. La relación entre los arts. 40,41, 50 y 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Nota a la sentencia de 11 de noviembre (asunto C-422/14). Aplicación de la doctrina del TJUE por el TS”    , y  a la entrada “Sobre los derechos laborales y de Seguridad Social de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares (algunas recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE)” En la primera, me manifesté en estos términos:

“Con apoyo en doctrina anterior propia (asuntos C-55/02 y C-187/05), el TJUE manifiesta que el concepto de despido utilizado en la Directiva 98/59 es propio del Derecho de la UE y no puede ser definido mediante remisiones a las legislaciones de los Estados miembros, y que engloba “cualquier extinción no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin sus consentimiento”. Estamos en presencia de dos situaciones jurídicas diversas que sin embargo son tomadas ambas en consideración a los efectos del cómputo numérico para proceder o no a la tramitación de un despido colectivo, esto es los despidos tal como han sido definidos con anterioridad y otras extinciones contractuales que encuentran su razón de ser en motivos no inherentes a la persona del trabajador (como por ejemplo, las extinciones de contratos de duración determinada que finalizan antes de la desaparición de la causa que lo justificó, o de la duración pactada). Y en este punto es importante señalar como la Directiva pretende reforzar la protección de los trabajadores ante decisiones empresariales que van a suponer la extinción del vínculo contractual, por lo que, con apoyo de la sentencia dictada en el asunto C-229/14, el TJUE subraya que “no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto de despido…”... “Estamos, en definitiva, ante un supuesto jurídico, la extinción del contrato por una formal, que no real, decisión del trabajador, derivada del perjuicio sufrido por la decisión empresarial, que ha de integrarse en el concepto de “otras extinciones por motivos no inherentes a la persona del trabajador”, y en tal sentido también se pronuncia con claridad en el abogado general en sus conclusiones, ya que la extinción “fue acordada por el empresario, toda vez que partió de él la iniciativa de modificar las condiciones de trabajo”, y sin tal intervención es razonable pensar “que no se habría llegado a la extinción del contrato”, tratándose además de una decisión adoptada por causas económicas y que por consiguiente, y teniendo en cuenta todos los datos disponibles, “tampoco se basaba, por lo visto, en motivos inherentes a la persona”.

En la segunda, me manifesté en estos términos:

“De particular importancia es la sentencia del TJUE de 12 de octubre de 2004, en el asunto C-55/02, y que ha sido seguida por una importante sentencia del TS de 8 de julio de 2012. Para el TJUE, “tanto de las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trata … El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario”. “A tenor del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de «despido»” (la negrita es mía)

8. Es el momento de abordar el examen de la segunda cuestión prejudicial, en la que el TJUE debe dar respuesta, recordemos, a “si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional... en caso de que sea contraria a lo dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59”.

La primera manifestación del TJUE en este punto es el recordatorio de su consolidada jurisprudencia sobre las obligaciones de los órganos jurisdiccionales nacionales, al aplicar su Derecho interno, de “interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue”, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 288 del TFUE, y que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional “exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta”, aportando en apoyo de esta tesis la sentencia de 6 de noviembre de 2018, C‑569/16 y C‑570/16), que fue objeto de mi atención en la entrada “Vacaciones. Derecho de los herederos del trabajador a compensación económica por período no disfrutado. Aplicación del art. 31.2 CDFUE en un litigio entre particulares. Notas a la sentencia del TJUE de 6 de noviembre de 2018 (asuntos C-569 y 570/16)”  , en la que expuse que

“... El interés especial de la sentencia radica a mi parecer en la respuesta dada a la cuestión de si, en el supuesto de que fuera imposible interpretar la normativa nacional conforme a la comunitaria, las disposiciones en juego del Derecho de la Unión, en este caso el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE y el art. 31.1 de la CDFUE deberían llevar a que el órgano jurisdiccional nacional remitente se abstenga de aplicar aquella, y con mayor concreción si esa abstención debería también producirse si el conflicto es entre sujetos privados, o lo que es lo mismo, si el efecto directo de las normas comunitarias sería tanto de aplicación al supuesto de un empleador público como a otro de carácter privado”.

Inmediatamente a continuación, el TJUE recuerda los límites que tiene el principio de interpretación conforme, que son los principios generales del Derecho, y que no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional, aportando su sentencia de 19 de abril de 2016, (asunto C‑441/14), que fue objeto de mi atención en la entrada “Indemnización por despido, acceso a una pensión profesional y no discriminación por razón de edad. Nota a la sentencia del TJUE de 19 de abril (asunto C-441/14)” http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/04/indemnizacion-por-despido-acceso-una.html  , en la que expuse que

“El TJUE mantiene su doctrina de no aplicación directa de una Directiva en un litigio entre particulares, pero al mismo tiempo enfatiza que también ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones la obligación asumida por los Estados de adoptar las medidas necesarias para que pueda alcanzarse el objetivo perseguido por la Directiva en cuestión, y que tal obligación se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, “incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales”. Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional se encuentre en un conflicto como el ahora analizado, debe resolver la cuestión en términos que se adecuen al objetivo perseguido por la norma comunitaria, cabiendo recordar ahora lo dispuesto en el art. 288 del TFUE, es decir que “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

También sobre la imposibilidad de interpretación contra legem se ha manifestado la sentencia de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22), que mereció mi atención en la entrada “Sobre personal funcionario interino. “Contra legem”, dos palabras en el centro del debate jurídico. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos acumulados C-331/22 y C-332/22)” 

Existen diferentes posturas jurídicas sustentadas por la parte demandada y el gobierno español (al formular este sus observaciones) sobre la posibilidad de llevar a cabo la interpretación conforme del precepto cuestionado, ya que la primera defiende la tesis negativa, mientras que la segunda afirma su posibilidad, algo a lo que sólo puede responder el juzgador nacional al entrar dentro de su ámbito competencial y no dentro del de derecho comunitario (véase apartado 45).

Sigue apoyándose el TJUE en la sentencia citada de 6 de noviembre de 2018, que a su vez se remite a consolidada jurisprudencia anterior, para recordar que una Directiva “no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra”, siendo así que la competencia de la Unión para establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, existe “...únicamente ... en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos”, por lo que concluye que, tomando en consideración lo dispuesto en los art. 1.1 y 2 de la Directiva, el primero “no puede invocarse, como tal, en una controversia entre particulares como la que es objeto del litigio principal para garantizar el pleno efecto de dichas disposiciones dejando inaplicada una normativa nacional que se considere contraria a ellas”

Dado que en la segunda cuestión prejudicial se planteaba también si la aplicación de los art. 27 y 30 de la CDFUE debían interpretarse “en el sentido de que pueden invocarse, por sí solas o en relación con los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59, en una controversia entre particulares como la del litigio principal para obtener del juez nacional que deje inaplicada una normativa nacional que, de ese modo, sea declarada contraria a las referidas disposiciones de la citada Directiva”, el TJUE aborda por separado el análisis de cada uno de los dos preceptos mencionados, si bien el argumentario que utiliza para llegar a la conclusión negativa es prácticamente idéntico en ambos.

Sobre la interpretación del derecho a la información y consulta reconocido en el art. 27 de la CDFUE (“Deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales”), ya existía una anterior sentencia en la que el TJUE precisaba su alcance, la dictada el 15 de enero de 2014 (asunto C-176/12)    , además de la ya repetidamente mencionada de 6 de noviembre de 2014 (asuntos C-569/16 y C-570/16). De la primera sentencia, reproduzco por su indudable importancia los apartados en que aborda esta cuestión:

“44 Debe observarse que el artículo 27 de la Carta, titulado «Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa», prevé que deberá garantizarse a los trabajadores, en los niveles adecuados, la información y consulta en los casos y condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales.

45   Del texto del artículo 27 de la Carta resulta por tanto con claridad que, para que ese artículo produzca plenamente sus efectos, debe ser precisado por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional.

46  En efecto, la prohibición, enunciada en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14 y dirigida a los Estados miembros, de excluir del cómputo del personal de la empresa a una categoría específica de trabajadores que inicialmente forman parte de las personas que se deben considerar en ese cómputo no puede deducirse, como regla jurídica directamente aplicable, del texto del artículo 27 de la Carta ni de las explicaciones referidas a ese artículo.

47 Hay que observar al respecto que las circunstancias del asunto principal se diferencian de las que dieron lugar a la sentencia Kücükdeveci, antes citada, dado que el principio de no discriminación por razón de la edad objeto de ese último asunto, reconocido por el artículo 21, apartado 1, de la Carta, es suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal.

48   En consecuencia, el artículo 27 de la Carta no se puede invocar, como tal, en un litigio como el principal para fundamentar la inaplicación de la disposición nacional no conforme con la Directiva 2002/14.

49 La combinación del artículo 27 de la Carta con las disposiciones de la Directiva 2002/14 no puede desvirtuar esa apreciación, puesto que, no siendo ese artículo suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal, tampoco lo podría ser en caso de tal combinación.

50  No obstante, la parte perjudicada por la no conformidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión podrá invocar la jurisprudencia dimanante de la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (C‑6/90 y C‑9/90, Rec. p. I‑5357), para obtener, en su caso, reparación del daño sufrido (véase la sentencia Domínguez, antes citada, apartado 43).

51   De cuanto precede resulta que el artículo 27 de la Carta, por sí solo o en combinación con las disposiciones de la Directiva 2002/14, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición nacional”

En aplicación de estas reglas, y trasladándolas al caso ahora examinado, el TJUE concluirá que las contenidas en las disposiciones de los arts. 1.1 y 2 de la Directiva 98/59, que están dirigidas a los Estados miembros y que determinan los supuestos en los que debe llevarse a cabo un procedimiento de información y consulta a los representantes de los trabajadores en caso de despido colectivo y también los requisitos de fondo y de procedimiento que deben cumplir esa información y consulta, “no pueden deducirse, como reglas jurídicas directamente aplicables, del texto del artículo 27 de la Carta”, no pudiendo, pues, invocarse este precepto en una controversia como la suscitada en el litigio del que acaba conociendo el TJUE, “para fundamentar la inaplicación de las disposiciones nacionales no conformes con los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59”.

En casi idénticos términos se pronuncia el TJUE al abordar la interpretación del art. 30 de la CDFUE (“todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”), ya que, se reitera, para que pueda surtir plenamente sus efectos “debe ser precisada por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional”, precisando que “... con independencia incluso de si el incumplimiento de reglas relativas a la información y consulta a los representantes de los trabajadores en caso de despido colectivo como las establecidas en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59 puede o no estar comprendido en el ámbito de aplicación material del artículo 30 de la Carta y en el concepto de «despido injustificado», en el sentido de dicha disposición, basta con señalar que tales reglas dirigidas a los Estados miembros, que determinan los supuestos en los que debe llevarse a cabo un procedimiento de información y consulta a los representantes de los trabajadores en caso de despido colectivo, así como los requisitos de fondo y de procedimiento que deben cumplir esa información y consulta, no pueden deducirse, como reglas jurídicas directamente aplicables, del texto del referido artículo 30” (la negrita es mía)  

9. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que

1. los arts. 1.1 y 2 de la Directiva 98/59/CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual la extinción de los contratos de trabajo de un número de trabajadores superior al previsto en dicho artículo 1, apartado 1, por jubilación del empresario, no se califica de «despido colectivo» y, por tanto, no da lugar a la información y consulta a los representantes de los trabajadores previstas en el referido artículo 2.

2)      El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional, como la mencionada en el punto 1 del presente fallo, en caso de que sea contraria a lo dispuesto en los artículos 1.1 y 2 de la Directiva 98/59.

10. Procede concluir este artículo con unas valoraciones personales, forzosamente provisionales y a la espera de conocer otras por parte de la doctrina iuslaboralista de cuál puede ser el impacto de la sentencia.

En primer lugar, habrá que conocer cómo responde el TSJ a las consideraciones efectuadas por el TJUE, siguiendo las opiniones de la Comisión, sobre si el supuesto enjuiciado tiene cabida en el art. 1.1 de la Directiva cuando dispone que “1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por «despidos colectivos» los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un período de 30 días: - al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores”, o en el art. 51.1 de la LET cuando estipula que “1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores...”.

O dicho en otros términos, deberá el TSJ responder a si la normativa citada permite su aplicación al caso enjuiciado. De la lectura del auto    remitido al TJUE solo conocemos que la demanda fue interpuesta por ocho trabajadores y trabajadoras de uno de los ocho centros de trabajo de que disponía la empresa, recogiéndose en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia que “La jubilación del empresario supuso la extinción de 54 contratos ... , que afectó a 8 centros de trabajo”, y en el noveno que “a fecha 06/07/2020, el centro de trabajo donde prestaba servicios la parte actora habría sido liquidado de la mercancía que tenían a la venta, al haber sido trasladada a otros centros para su venta”. Así pues, de los datos disponibles, surgen las dudas respecto a que el litigio puede llevarse a cabo a través de un despido colectivo, si asumimos, por una parte, que todos los trabajadores y trabajadoras de la empresa vieron extinguidos sus contrato, un total de 54, y que tanto en aplicación del art. 1.1 de la Directiva como del art. 51.1 de la LET se requiere, bien que afecte el despido a un número de trabajadores “al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores”, bien a “diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores”.

En segundo lugar, la sentencia es clara e indubitada respecto a la inclusión de las extinciones llevadas a cabo por jubilación del sujeto empresarial persona física como “causas no inherentes a la voluntad del trabajador”, y por consiguiente computables a los efectos de determinar si se superan los umbrales numéricos fijados ya sea en el art. 1.1 de la Directiva o en el art. 51.1 de la LET.

Consecuencia directa de lo anterior, y sin que sea necesario modificar el precepto cuestionado (art. 49.1 g LET), si la jubilación empresarial implica la extinción de contratos en un número que supere los umbrales numéricos de cualquiera de las dos normas anteriormente citadas, deberá abrirse el proceso negociador para facilitar los trámites de información y consulta a la representación del personal en su caso.

En tercer lugar, cabe preguntarse cuál pueda ser el resultado de este proceso negociador, si asumimos que el empresario ha manifestado que la razón de ser de las extinciones contractuales es su jubilación. No se me ocurren otras respuestas, y sabiendo que estamos en el terreno de la mera elucubración, que durante el periodo negocial el empresario renuncie a su jubilación en ese momento, o bien que se adquiera un  compromiso de seguir viva y en funcionamiento la empresa, con el mismo o menor número de personas trabajadoras, por existir herederos que asumen la titularidad de aquella y que obviamente deberían manifestar su asentimiento a tal propuesta.

Sigamos elucubrando. Un objetivo habitual de los procesos negociadores en un despido colectivo es pactar, si no fuera posible mantener los empleos, o sólo una parte de ellos, una indemnización superior a la legalmente prevista, que recordemos que es de veinte días por año de salario y con el máximo de una anualidad. Ahora bien, en el art 49.1 g) se dispone expresamente que la indemnización, en caso de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, será de “una cantidad equivalente a un mes de salario”. Dado que en la sentencia del TJUE, que da respuesta a las dos cuestiones prejudiciales, no se plantea si existe o no una discriminación entre los trabajadores de un empresario persona física (un mes de salario) y los de una persona jurídica (veinte días de salario por año de servicio con el límite de una anualidad) , y no existe tal planteamiento porque tampoco existió en la petición de decisión prejudicial, cualquier hipotética modificación del precepto referenciado, en punto a incrementar el montante económico de la indemnización para equipararlo (¿o acercarlo?) al supuesto de un despido colectivo, requeriría de la intervención del legislador. Y suponiendo, hipótesis que me parece muy difícilmente plausible en este momento, que tal modificación se produjera, es obvio que la responsabilidad jurídica del abono de dicha indemnización correspondería al empresario, y solo en caso de insolvencia al FOGASA con los límites fijados en el art. 33 de la LET. Llevando el asunto a la realidad empresarial, donde el sujeto empresario persona física se concentra básicamente en las pequeñas empresas (aunque no de forma exclusiva como justamente ocurre en el litigio que he analizado) cabe razonablemente pensar que la gran mayoría de los sujetos empresariales no abonarían la indemnización, por lo que debería asumirla, como responsable subsidiaria, el FOGASA.

Ahora sí concluyo este artículo, sometiendo mis reflexiones personales del ultimo apartado, como siempre decimos los juristas, a mejor parecer.

Mientras tanto, buena lectura.