domingo, 31 de julio de 2011

Mas protección laboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar. Estudio de la normativa internacional y estatal (y IV).

IV. Estudio de las reformas operada en la normativa de Seguridad Social.

1. Dedico la última parte del presente texto al comentario de las modificaciones introducidas en la protección social del personal al servicio del hogar familiar, a partir del importante acuerdo alcanzado el 27 de junio entre el gobierno y las organizaciones sindicales estatales más representativas para integrar, de forma gradual y paulatina, el régimen especial aún aplicable a este colectivo en el régimen general, en cumplimiento del mandato del Pacto de Toledo y de acuerdo a lo dispuesto en el Acuerdo Social y Económico suscrito el 2 de febrero por el gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales estatales más representativas. Pero antes, examinaré los datos más significativos sobre el personal que está acogido a ese régimen especial, cuya regulación (con numerosas modificaciones desde su promulgación, una de las cuales es muy reciente y de gran importancia, en concreto la incorporación de una disposición adicional, la quincuagésima tercera, a la Ley General de Seguridad Social, por la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, disponiendo que con efectos de 1 de enero se extiende la acción protectora por contingencias profesionales a las personas trabajadoras incluidas en el régimen especial, y que “Por las contingencias indicadas se reconocerán las prestaciones que, por las mismas, están previstas para los trabajadores incluidos en el Régimen General, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente”) se encuentra en el “Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del servicio doméstico”.

Repárese en fecha de la publicación de esta norma, muy anterior a la regulación de 1985 de la relación laboral especial, dictada en un momento histórico en que “el servicio doméstico” había sido excluido del ámbito jurídico laboral por el artículo 2 c) de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, definiéndolo como “el que se preste mediante jornal, sueldo, salario o remuneración de otro género o sin ella, y que sea contratado, no por un patrono, sino por un amo de casa que no persiga fin de lucro para trabajar en una casa o morada particular, al servicio exclusivo del contratante, de su familia o de sus dependientes, bien se albergue en el domicilio del amo o fuera de él”. En el Informe EMERGIM de 2004 tuvimos oportunidad de argumentar que la falta de laboralidad de esta relación había permitido al legislador de la época no quedar obligado a ajustarse al contenido de la Ley 193/1963 de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social y a su texto articulado aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril; tras proceder al estudio de la normativa vigente formulamos la siguiente conclusión, que sigue siendo válida en el momento presente y que en buena medida, aunque sea de forma gradual y paulatina en el tiempo hasta 2019, ha sido acogida en la reforma que procede a la integración: “o bien es necesario proceder a la integración de este régimen dentro del general, o bien a la equiparación o igualdad de trato entre ambos, ya que carece de justificación la desigualdad de trato, que es sólo entendible desde un punto de vista histórico pero que hoy carece de fundamento, en especial a partir de la reafirmación de la naturaleza laboral de la relación que une al titular del hogar familiar con la persona empleada a su servicio”.

2. Según datos oficiales, la media de personas afiliadas a este régimen especial el mes de junio era de 298.377, con una mínima diferencia interanual positiva (1.264). La crisis económica y social iniciada a partir de 2008 no ha tenido efectos negativos sobre la población ocupada en el hogar familiar, ya que la media del mes de junio de 2008 fue de 282.472 personas y la de 2009 de 289.866. Por ámbito territorial autonómico, Madrid se sitúa en primer lugar con 75.090 afiliados, seguida de Cataluña con 57.761 (cabe destacar las 47.703 personas afiliadas en Barcelona) y Andalucía con 31.396.

El 61,58 % de la afiliación al régimen especial es de personas extranjeras, en concreto 183.727, de los que la inmensa mayoría son ciudadanas y ciudadanos de países no UE, mientras que sólo 24.313 personas tienen la nacionalidad de un Estado UE. La población trabajadora afiliada a este régimen es el 9,93 % del total de la afiliación extranjera, 1.850.903 personas. Por ámbito territorial autonómico se reproduce la misma clasificación que para el conjunto de las personas afiliadas a este régimen: Madrid es la primera con 56.116 extranjeros, seguida de Cataluña con 37.294 (de los que 31.097 prestan sus servicios en la provincia de Barcelona), y Andalucía con 19.210. Tampoco la crisis ha afectado, al menos cuantitativamente, al volumen de afiliación de personas extranjeras en este régimen, ya que la media de junio de 2011 es superior en 366 personas a la del mismo mes del año anterior, mientras que la media de junio de 2008 fue de 165.205 y la de 2009 de 174.931. Por países de procedencia, destaca especialmente la presencia de ciudadanos bolivianos (37.524, es decir más del 20 % del total), seguida de la de los ecuatorianos (16.940), rumanos (16.897, casi el 70 % de la población de países UE), colombianos (13.974), paraguayos (13.199), marroquíes (12.465) y peruanos (10.191).

3. Hagamos un poco de historia. En las Recomendaciones del Pacto de Toledo de 1995, aprobadas por el pleno del Congreso de los Diputados el 6 de abril de ese año al dar el visto bueno al Informe de la Comisión de Presupuestos de 30 de marzo, al referirse a la simplificación e integración de regímenes especiales se pedía lo siguiente: “La experiencia nos demuestra que existen ciertas disfunciones en cada uno de los regímenes especiales que se apartan de los fines para los que fueron creados. Por ello, y desde la previsión legal existente de unificación de las estructura del sistema, la Ponencia recomienda que se continúe con este proceso reduciendo de manera gradual el número de los regímenes actualmente existentes y logrando la plena homogeneización del sistema público de pensiones, de manera que a medio o largo plazo todos los trabajadores y empleados queden encuadrados o bien en el régimen de trabajadores por cuenta ajena o bien en el de los trabajadores por cuenta propia, contemplando, no obstante, las peculiaridades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores marítimo-pesquero y de la minería del carbón, así como de los trabajadores eventuales del campo”.

Más adelante, exactamente el 30 de septiembre de 2003, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobaba el Informe de la Comisión no Permanente del Pacto de Toledo que analizó el desarrollo de las recomendaciones del Pacto, las actualizó, e incorporó nuevas propuestas “para afrontar los cambios habidos, desde 1995, en la realidad social e institucional de España”. Con respecto a la financiación, simplificación e integración de regímenes especial, el texto aprobado fue el siguiente: “La Comisión constata que se ha iniciado la aproximación de las cotizaciones de determinados Regímenes Especiales respecto de los niveles de protección que en la actualidad disfrutan. La Comisión considera oportuno agilizar en mayor medida la labor iniciada a los efectos de establecer una protección social equiparable entre los diferentes regímenes.

Esta equiparación deberá realizarse teniendo en cuenta las peculiaridades de los colectivos a quienes va dirigida con el fin de superar las desigualdades que pudiesen subsistir, sin olvidar la adecuada correspondencia que debe existir entre la aportación contributiva y el nivel de acción protectora dispensada. Asimismo, la Comisión estima que debe impulsarse la labor de simplificación en orden a la existencia futura de dos grandes regímenes en los que queden encuadrados, por un lado, los trabajadores por cuenta ajena y, por otro lado, los trabajadores por cuenta propia.

Ahora bien, con anterioridad a dicho proceso de simplificación, la Comisión considera necesario impulsar un análisis exhaustivo de la situación actual de los Regímenes Especiales Agrario y del Mar y de los sectores económicos en ellos protegidos. Iniciado el proceso de integración, la Comisión estima indispensable que ésta se produzca de manera gradual y no traumática, y que se mantengan las especialidades que procedan con relación a cada uno de tales colectivos, estudiando el establecimiento de periodos graduales de integración y/o la posibilidad de que las mismas sean financiadas, en parte, por el Sistema de Seguridad Social. Asimismo, se continuarán adoptando las medidas necesarias para evitar discriminaciones de la mujer que pudieran producirse en el Régimen Especial Agrario.

Así, la Comisión destaca las medidas aprobadas que han permitido ir equiparando los derechos de los trabajadores autónomos al Régimen General, e insta a seguir avanzando en el proceso de reconocimiento de la categoría de trabajadores autónomos en aras a conseguir su progresiva equiparación al Régimen General de la Seguridad Social”.

Por fin, me refiero al Informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo, aprobado el 29 de diciembre de 2010 por la comisión no permanente de seguimiento y evaluación de los acuerdos del Pacto, que tuvo el visto bueno del Pleno del Congreso de los Diputados celebrado el 25 de enero de 2011. La Recomendación número 4 se refiere nuevamente a la financiación, simplificación e integración de regímenes especiales, y su texto es el siguiente: “La Comisión considera necesario culminar el proceso de simplificación en orden a la existencia de dos grandes regímenes en los que queden encuadrados, por un lado, los trabajadores por cuenta ajena y, por otro lado, los trabajadores por cuenta propia. Dentro de este contexto sería oportuno alcanzar una protección social equiparable entre estos dos regímenes.

En la línea anteriormente descrita, la Comisión recomienda continuar avanzando en la plena equiparación de los derechos de los trabajadores autónomos con los derechos de los trabajadores del Régimen General; en especial, en materia de incentivos para promover la continuidad de su actividad profesional, en materia de jubilación anticipada y en materia de trabajo a tiempo parcial. Asimismo, a juicio de la Comisión, deben promoverse, de manera gradual, las medidas necesarias para aproximar las bases de cotización de los trabajadores autónomos a los ingresos percibidos por los mismos. Además, la Comisión estima pertinente que todas las medidas que desarrollen los acuerdos del Pacto de Toledo tengan en cuenta la realidad específica del trabajo autónomo, articulando para ello los mecanismos necesarios que permitan que los trabajadores autónomos participen en los procesos que les afecten. La Comisión entiende que han de incrementarse los niveles de transparencia e información a los trabajadores autónomos para permitir una elección responsable y adecuada de sus bases de cotización, con el objetivo de mejorar la suficiencia de sus pensiones futuras.

La Comisión estima necesario adoptar las medidas oportunas para ampliar la cotización al sistema de Seguridad Social por cualquiera de los trabajos realizados en todos los sectores de actividad económica. Esto supondría extender la posibilidad de cotizar al conjunto del colectivo de becarios de postgrado, así como la inclusión, a través de un sistema ágil y sencillo, de todas las personas sujetas al Régimen Especial de trabajadores al servicio del hogar familiar, a partir de cualquier trabajo periódico.

En particular sería conveniente terminar la integración definitiva de los siguientes regímenes especiales: Agrario por cuenta ajena, de los trabajadores del Mar y de los trabajadores al servicio del hogar familiar. Para conseguirlo deberán respetarse periodos graduales de integración, atendiendo a las especialidades de los sectores de población acogidos a ellos.

De igual modo, la Comisión considera oportuno que se proceda a un análisis de la regulación actual de los sistemas especiales de la Seguridad Social, en orden a verificar si siguen manteniéndose las razones y circunstancias que motivaron su establecimiento para, en caso de ser necesario, proceder a su paulatina reordenación y simplificación. En esta línea, la Comisión está a favor de que se avance en el proceso de convergencia y armonización entre el Régimen General y el Régimen de Clases Pasivas, que deberá hacerse de manera gradual y sin afectar a expectativas de derechos, ni a derechos legítimamente adquiridos”.

4. El 2 de febrero de este año se suscribió el Acuerdo Social y Económico entre el gobierno y los agentes sociales más representativos. El apartado II de la parte 1ª del ASE recoge las medidas de protección social (señaladamente la reforma del régimen de pensiones) que el gobierno se comprometía a trasladar a un proyecto de ley (como así ocurrió) para su aprobación (que ya se ha producido). Uno de los epígrafes de este apartado trata sobre la integración de regímenes en los siguientes términos: “Los trabajadores por cuenta ajena del REASS se verán integrados en el Régimen General, a través de un Sistema que garantice la equiparación de sus prestaciones, habilitándose un periodo transitorio de evolución de las cotizaciones que garantice el mantenimiento de la competitividad de las explotaciones agrarias. Durante el proceso de tramitación parlamentaria de la reforma de la Seguridad Social se procederá a la revisión de la situación del Régimen Especial de Empleados de Hogar a los efectos de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social”.

5. El proyecto de ley sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social fue publicado el 1 de abril en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados y no incluía ninguna mención a dicha integración. Fue en el trámite de presentación de enmiendas, elaboración del informe de la ponencia y aprobación del texto por la Comisión de Trabajo e Inmigración del Congreso con competencia legislativa plena cuando se trasladó a la norma el acuerdo alcanzado el 27 de junio. En el Senado se han incorporado algunas modificaciones que no afectan al núcleo duro y sustancial del acuerdo gobierno –sindicatos (la más relevante es la no aplicación del régimen de responsabilidades en orden a las prestaciones regulado en el artículo 126 de la Ley general de Seguridad Social con respecto a las contingencias profesionales del sistema especial).

6. ¿Cuáles son los ejes fundamentales de la reforma? Demos primero la voz a los firmantes del acuerdo, según la nota oficial del MTIN, en la que se hace referencia a “las empleadas de hogar”, hecha pública el 27 de junio y de la que ahora recojo los aspectos más importantes a efectos de mi explicación:

“Las personas que trabajen como empleadas de hogar al ser dadas de alta en Seguridad Social deben tener un contrato en el que como mínimo se estipule: número de horas de trabajo semanales; salario mensual o por hora; salario en especie; si existe o no pacto de horas de presencia y su retribución; si existe o no pacto de pernoctación y su retribución, y el número de cuenta bancaria del titular del hogar familiar donde domiciliar la cotización. En caso de baja de la actividad laboral, a partir del noveno día la incapacidad temporal corre a cargo de la Seguridad Social, los empleadores pagarán desde el cuarto día hasta el noveno. Actualmente la Seguridad Social paga la incapacidad Temporal de las empleadas de hogar a partir del día 29.

El cambio normativo entrará en vigor el 1 de enero de 2012 y se da un plazo de seis meses naturales para que las empleadas y los titulares de hogares familiares (denominación que reciben los empleadores que contratan este servicio) puedan adaptarse a la nueva situación con lo que la integración será plena a partir del 1 de julio de 2012. Se establece un periodo transitorio hasta 2019 para que la adaptación no sea lesiva para los empleadores ni tenga consecuencias sobre el empleo.

Los titulares de hogares familiares están obligados a presentar las solicitudes de afiliación, altas y bajas y las variaciones de datos. Cuando el titular del hogar incumpla esta obligación los empleados de hogar podrán solicitar su afiliación y/o alta en las administraciones de la Tesorería General de la Seguridad Social. Cuando se trabaje para más de un empleador, cada uno de ellos deberá solicitar el alta.

Se establece una escala tarifada de quince tramos de cotización en función de los salarios percibidos, con cuotas que van desde 19,84 euros/mes por 20 horas de trabajo a la máxima de 164,60 euros/mes para la jornada completa. Esta distribución tiene la ventaja en relación con la situación actual de cotizar en función de las horas efectivamente trabajadas. A partir de 2019 se completará la equiparación de la cotización de las empleadas de hogar con la base mínima de cotización de Régimen General y se cotizará por salarios reales.

Los titulares de hogares familiares si contratan a una empleada de hogar cotizan por contingencias comunes un 18,30% sobre un tipo del 22%, el resto corresponde a la empleada, y un 1,10% por contingencias profesionales. En el Régimen General el tipo de cotización por contingencias comunes en 2011 es de un 28,30% y al empleador corresponde un 23,60%. Las familias numerosas tendrán bonificaciones sobre la cuota que les corresponda por contratar empleadas de hogar.

La acción protectora del sistema especial de empleadas de hogar no comprende la prestación por desempleo, sin perjuicio de las actuaciones que puedan llevarse a cabo en el marco de la renovación de la relación laboral de carácter especial del servicio en el hogar. En el caso de que se contrate una empleada de hogar a través de una empresa dedicada a esta actividad, será la empresa quien se encargue de la cotización”.

7. Vayamos ahora, como complemento legal de la explicación anterior, a la disposición adicional trigésimo novena, que justamente lleva por título “Integración del régimen especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social”, que entra en vigor al día siguiente de la publicación de la Ley, cuyo apartado 1 enmarca con claridad y precisión el alcance de la reforma, cual es la integración del personal al servicio del hogar familiar en el Régimen General de la Seguridad Social a partir del próximo 1 de enero, integración que deberá sujetarse a los términos y con el alcance fijados en la propia ley, “y con las demás peculiaridades que se determinen reglamentariamente”. El apartado 2 regula las bases de cotización a la Seguridad Social a partir del año 2012 y entre los años 2013 a 2018, con la manifestación de que la plena equiparación entre ambos regímenes en materia de cotización se producirá el año 2019; igualmente regula los tipos de cotización aplicables para el sujeto empleador y para la persona trabajadora, con un incremento gradual de la cuantía fijada para el año 2012 que debe llevar a que, otra vez, el año 2019 el tipo de cotización y la distribución entre los sujetos de la relación laboral y de Seguridad Social sea la misma que en el régimen general. El apartado 3 regula las prestaciones a las que tendrá acceso el personal al servicio del hogar familiar y sus peculiaridades. Por fin, el número 4 regula los plazos de que disponen las partes para adecuarse al cambio en vigor desde el 1 de enero de 2012, fijándose el 1 de julio como fecha límite para su efectiva aplicación, en el bien entendido que a partir del día primero del mes siguiente al que se comunique el cambio será de aplicación la nueva normativa, y que hasta que ello no se produzca (con la fecha límite del 1 de julio) “se seguirá aplicando el régimen jurídico correspondiente al Régimen Especial de Empleados de Hogar”.

A la espera de la entrada en vigor de la norma, y de su desarrollo reglamentario, deseo destacar la importancia que tiene el cambio en cuanto que establece la obligación de cotizar a la Seguridad Social desde la primera hora de prestación de servicios; el progresivo incremento de las bases tarifadas de cotización hasta llegar a 2019, fecha en que deberá cotizarse de acuerdo a la normativa general, es decir el artículo 109 del Texto Refundido de la LGSS, disponiéndose claramente que la cotización no podrá ser inferior “a la base mínima que se establezca legalmente”; el paulatino incremento de los tipos de cotización por contingencias comunes desde el 22 % de 2012 (18,30 % a cargo del empleador y 3,70 % a cargo del empleado) hasta llegar en 2019 a la aplicación del mismo tipo de cotización que se establece en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el Régimen General de la Seguridad Social (28,30 % en 2011, con 23,60 % a cargo del empleador y 4,70 % a cargo del trabajador); la aplicación a los sujetos contratantes de las bonificaciones establecidas por la contratación de cuidadores en familias numerosas (45 % de la cuota correspondiente al titular del hogar familiar, siempre que los dos ascendientes o el ascendiente, en caso de familia monoparental, ejerzan su actividad fuera del hogar familiar o estén incapacitados para trabajar, y sin requerirse esa condición si se trata de familia numerosa de categoría especial); la percepción de subsidio por incapacidad temporal, en supuestos de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo (recuérdese que en la actualidad no se percibe hasta el vigésimo noveno día), disponiendo la reforma además que este abono estará a cargo del empleador “desde los días cuarto al octavo ambos inclusive); el cómputo y toma en consideración únicamente de los períodos realmente cotizados, durante el período 2012 -2018, para el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes y de jubilación; en fin, me remito a la explicación realizada al inicio de este texto sobre el no reconocimiento del derecho a percibir prestaciones por desempleo y la posibilidad de que ello se modifique a finales de 2013.

Continuará, seguro. Buena y tranquila lectura de todas las normas y proyectos referenciados en mi explicación.

Mas protección laboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar. Estudio de la normativa internacional y estatal (III).

III. Estudio de la normativa laboral estatal y de las propuestas de reforma.

1. Procedo ahora a la explicación de las propuestas de modificación de la normativa laboral vigente que regula la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar (con entrada en vigor prevista para el 1 de enero de 2012), reformas que lógicamente guardan estrecha relación con las operadas en materia de protección social (además, la reforma laboral incorpora conceptos y definiciones recogidas en la normativa de la Seguridad Social desde hace muchos años), que pretenden acercar la regulación de este personal a la relación común o general de aplicación a la gran mayoría de trabajadores, y que se abordan, según se afirma en la introducción del proyecto de RD, “con una perspectiva que pretende conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde éstas encuentran una justificación objetiva y razonable, con la reducción o eliminación de aquellas, cuando se comprenda que su razón de ser ya no encuentra por más tiempo motivo”, y que tiene por principal finalidad (¿hemos tenido que esperar a 2011 para reconocerlo?) la “dignificación” de las condiciones de trabajo de los trabajadores domésticos.

2. A la espera de la modificación legal anunciada, la regulación se encuentra en el artículo 2.1 b) de la LET y el ya lejano en el tiempo RD 1424/1985 de 1 de agosto. Se trata de una relación cuya especificidad viene determinada por el lugar de prestación de servicios, el hogar familiar, y por la relación entre el sujeto empleador y el sujeto trabajador, en la que la nota de dependencia se valora de manera diferente a la que se da en una relación común. La prestación contractual no tiene como objetivo la obtención de lucro por la parte empresarial, sino sólo que el sujeto trabajador realice unas actividades que puedan ser útiles y funcionales para el desarrollo normal de la vida doméstica en la unidad familiar.

La normativa supletoria de aplicación es la laboral común, aunque con una limitación genérica y con una excepción concreta. La primera consiste en el hecho de que la normativa común solo debe aplicarse “en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación” (ej.: una “peculiaridad” consiste en el derecho a permanecer en el domicilio un mínimo de treinta días en caso de suspensión del contrato del trabajador interno por enfermedad o accidente, a menos que se recomiende médicamente su hospitalización); la segunda consiste en que el trabajador no puede reclamar la percepción de las cantidades salariales adeudadas ante el Fondo de Garantía Salarial (como puede comprobarse nuestra regulación es distinta de la propuesta contenida en la Recomendación número 201 de la OIT), teniendo encaje jurídico esta diferencia de trato en la normativa de la UE (Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario), que permite excluir “al personal doméstico al servicio de una persona física” de la protección salarial debida en un supuesto de insolvencia del empleador.

3. La definición de qué debe entenderse por actividad al servicio del hogar familiar es sensiblemente semejante en el proyecto de RD al de la normativa vigente, con una ampliación importante y que responde a la realidad en la que operan estas relaciones. Mientras que el texto actual incluye el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, la futura norma se refiere de forma más amplia al cuidado de las personas “que forman parte del entorno doméstico o familiar”, que en una interpretación integradora del texto con el restante contenido de la norma lleva a pensar que no será necesaria que se conviva en el hogar familiar para prestar servicios o cuidados de atención personal. Por otra parte, la reforma, si se permite el juego de palabras, incluye en el ámbito de exclusión de la norma a supuestos regulados con posterioridad al año 1985 y que obviamente la norma vigente no pudo tomar en consideración, como son las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal, las de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o entidades privadas, y las de los cuidadores no profesionales, en los dos últimos supuestos de acuerdo a lo regulado en la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia. También me parece importante destacar la introducción de una referencia expresa, de acuerdo con lo previsto en la Ley de Empleo, de una cláusula general de igualdad y no discriminación en el acceso al trabajo por cualquiera de los múltiples motivos enumerados en el artículo 22 bis (origen racial o étnico, sexo, edad, etc.), con la única matización de que la aplicación de ese principio será obligada “siempre que las personas trabajadoras se hallen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo de que se trate”, aptitud que puede hacernos pensar, por lo que respecta a las personas extranjeras, que han de disponer de las pertinentes autorizaciones de residencia y de trabajo, si fuera necesario, para prestar sus servicios en España.

4. La normativa vigente dispone que el contrato puede formalizarse por escrito o verbalmente, y en el caso de que no haya pacto formal se presume que la duración es por un año, con prórroga automática si no hay una denuncia formulada con un período de preaviso de, como mínimo, siete días. Si no hay pacto expreso, el período de prueba tiene una duración máxima de quince días, que se deben computar a efectos de antigüedad si el trabajador continúa prestando sus servicios una vez finalizado dicho plazo.

La futura reforma incorpora una modificación sustancial, debidamente enfatizada en la introducción del texto, ya que desaparece el contrato anual no causal y la posible contratación temporal que quiera efectuarse por el sujeto empleador deberá sujetarse a las reglas generales del artículo 15 de la LET. En efecto, el artículo 6 dispone que el contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, “en los términos previstos en el Estatuto de los trabajadores y sus normas de desarrollo”, con el mantenimiento de la posibilidad de concertación de un período de prueba cuya duración se amplía hasta dos meses, y previéndose que en caso de inexistencia de pacto escrito el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, con la misma presunción iuris tantum que rige en la normativa común, es decir “salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.

Por otra parte, se refuerzan las obligaciones del sujeto empleador respecto a la información que debe facilitar a la persona contratada, siempre y cuando el contrato tenga una duración superior a cuatro semanas, con remisión a la normativa común contenida en el Real Decreto 1659/1988 y con la añadida obligación de incluir información sobre tres cuestiones que son específicas de esta relación laboral especial: las prestaciones salariales en especie si se han pactado (que nunca podrán superar el 30 % del salario total, con la obligación empresarial de abonar en metálico al menos el Salario Mínimo Interprofesional); la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, y el sistema de retribución o compensación (me remito a lo explicado con anterioridad); en fin, el posible régimen de las pernoctaciones de la persona trabajadora en el domicilio familiar. Con respecto a las obligaciones formales que asume el empleador para comunicar a las autoridades competentes dicha contratación, la regla general es la de la comunicación del contenido del contrato a la oficina pública de empleo en un plazo de diez días hábiles a partir de su concertación, si bien inmediatamente a continuación se posibilita una alternativa, cual es la comunicación en tiempo y forma a la Tesorería General del alta en la Seguridad Social, a la que deberá acompañarse la copia del contrato de trabajo en su caso. Si esta última posibilidad es la que se concreta finalmente, será entonces la Tesorería quien deberá comunicar al servicio público de empleo el contenido mínimo del contrato de trabajo formalizado, así como su terminación cuando acaezca.

5. El contenido de la relación es objeto de regulación en el capítulo III.

A) Hay una remisión, no recogida en la normativa vigente, a que la persona trabajadora tiene los derechos y deberes laborales establecidos en los artículos 4 y 5 de la LET, con una mención expresa al derecho a unas adecuadas condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deberán tener en cuenta las características del trabajo doméstico, cuyo incumplimiento por parte del empleador dará derecho al trabajador a presentar su dimisión, efecto ya previsto en el actual artículo 13 del RD 1424/1985 y que por consiguiente no introduce ninguna modificación. Comparto la tesis de la profesora Mercedes Martínez sobre la conveniencia de reforzar la protección de las personas trabajadoras y considerar este incumplimiento como una justa causa de extinción del contrato por motivos no imputables al trabajador, según dispone el artículo 50 de la LET, y con derecho a indemnización como si se tratara de un despido declarado improcedente. Recuerdo nuevamente las dificultades que existen para las autoridades laborales, señaladamente para la ITSS, para velar por el cumplimiento de la normativa vigente, no sólo en materia de seguridad y salud en el trabajo sino en todo lo que afecta a las condiciones de trabajo, ya que el control debe efectuarse, tanto según la normativa vigente como la propuesta de reforma, con respeto del derecho a la inviolabilidad del domicilio. De forma técnicamente más correcta a mi parecer que en la normativa actual, la propuesta de reforma somete la actuación de la ITSS a las facultades y límites contemplados en el artículo 5 de la Ley 42/1997, en cuyo apartado 1 se dispone que “Si el centro sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

B) En la normativa vigente la retribución ha de ser la que fije el acuerdo entre las partes o bien el convenio colectivo que sea de aplicación, que toma como punto de referencia el SMI y que debe ajustarse a las horas efectivamente trabajadas según si se trata de jornada de trabajo completa o a tiempo parcial. El complemento salarial por antigüedad se fija en un mínimo del 3 % de salario en metálico, tiene que abonarse por cada tres años de prestación de servicios y no puede superar el 50 % del salario mencionado ya que sólo debe abonarse durante cinco trienios. Por lo que respecta a las pagas extraordinarias, la remuneración de cada una de las dos previstas anualmente es como mínimo de quince días naturales de salario en metálico.

La reforma prevista introduce varias modificaciones de interés, habiéndome ya referido a dos de ellas que son la percepción en metálico, al menos, del SMI, y la equiparación del porcentaje de retribución en especie con el resto de trabajadores y que se ha fijado en el 30 % desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010 (frente al 45 % que se permitía con anterioridad, y además sin garantizar el percibo del SMI en metálico). Con respecto a las pagas extras, la fijación de su cuantía se remite al acuerdo entre las partes, con la percepción en metálico, en cualquier caso, de “la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo anual”. Ahora bien, probablemente la novedad más significativa, y está por ver si se mantendrá en el texto definitivo por las posibles dificultades prácticas para su aplicación por el empleador, sea la regulación de los incrementos salariales que perciba el sujeto trabajador; la regla general es la de atenerse a lo que pacten las partes (es decir, puede no haber incremento salarial, por decirlo de forma clara y contundente), y solo en su defecto se aplicará, no ya la regla de la antigüedad prevista en la normativa vigente, calificada con buen criterio a mi parecer de “obsoleta”, sino el incremento salarial anual igual al incremento salarial medio (que ya observo que podría no existir si la crisis económica se plasmara abruptamente en la vida laboral) “pactado en los convenios colectivos según la publicación de la Subdirección general de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración del mes en que se completen doce consecutivos de prestación de servicios”. En cualquier caso, sugiero que se le pongan las cosas fáciles a las partes para que tengan conocimiento de ese hipotético aumento, porque no estoy precisamente seguro que sean personas que consulten habitualmente las estadísticas del MTIN.

C) Vayamos ahora al tiempo de trabajo, aunque ya me he referido al mismo en el proyecto de reforma con anterioridad. Según la normativa vigente, la jornada máxima es de 40 horas semanales de trabajo efectivo, en la que no se incluyen los tiempos de presencia en los que la parte trabajadora deberá estar a disposición del empleador según el acuerdo adoptado. La jornada ordinaria máxima diaria debe ser de 9 horas y el descanso entre jornada y jornada ha de ser, como mínimo, de 10 horas cuando el trabajador no pernocte en el domicilio, y de 8 horas en caso contrario. El titular del hogar familiar fija el horario de acuerdo con lo que se acaba de indicar. El trabajador dispone como mínimo de dos horas diarias para sus comidas principales, que no son computables como horas de trabajo, y puede abandonar el hogar familiar una vez finalizada la jornada y, si procede, los tiempos de presencia pactados. Sobre el descanso semanal, la norma lo fija en 36 horas, debiendo ser 24 horas consecutivas y preferentemente en domingo. En fin, se regula el derecho a 30 días naturales de vacaciones, y en cualquier pacto que se formalice deberá respetarse la condición de que 15 días se disfrutarán de manera continua, y el resto en los términos que acuerden las partes.

Las novedades de la reforma propuesta son significativas y tratan de incorporar en buena medida la regulación general contenida en la LET, habiéndome referido ya a una de ellas como es la compensación económica o en tiempo de descanso de los períodos de presencia pactados entre las partes. Pues bien, es importante destacar que la fijación del horario se efectuará por acuerdo entre las partes, al menos legalmente, y por la simple decisión unilateral del empleador. Se amplía el descanso diario a doce horas, pudiendo reducirse a diez pero siempre y cuando se compense el disfrute de las dos horas restantes en un período de cuatro semanas. El descanso semanal será de treinta y seis horas consecutivas (frente a las veinticuatro horas vigentes) que incluirán como regla general la tarde del sábado o la mañana del lunes y todo el domingo, es decir en idénticos términos que la normativa general contenida en la LET. Para las vacaciones (treinta días naturales) habrá que estar al acuerdo entre las partes para su disfrute, y en defecto de pacto quince días los fijará el empleador y el resto por el sujeto empleador, concretando el artículo 9 del proyecto de RD que la decisión de empleador se adoptará “de acuerdo con las necesidades familiares”, y siendo lo más importante a destacar (en la misma línea que se recoge en el Convenio número 189 de la OIT) que durante los periodos vacacionales el sujeto trabajador “no estará obligado a residir en el domicilio familiar o en el lugar donde se desplace la familia o algunos de sus miembros”. Por último debe mencionarse que la reforma recoge expresamente el derecho de los menores de 18 años a disfrutar de los mismos derechos en materia de tiempo de trabajo que los restantes trabajadores que están acogidos a la LET.

D) No existe novedad alguna en la propuesta de reforma con respecto a la normativa vigente en materia de conservación del contrato del sujeto empleado, por lo que seguirán siendo de aplicación las reglas vigentes sobre subrogación contractual por cambio de la persona del empleador si hay acuerdo expreso entre las partes o bien el trabajador sigue prestando sus servicios como mínimo siete días en el mismo domicilio a pesar de haber cambiado la titularidad del hogar familiar, e idéntica regla se aplicará en principio cuando se produzca un traslado del hogar familiar a localidad distinta, en el bien entendido que el contrato podrá suspenderse si el traslado es temporal, o bien extinguirse por la parte empleadora y con derecho del trabajador a percibir la indemnización legalmente prevista y al plazo de preaviso establecido.

E) En la normativa vigente, en la que se introducen pocas modificaciones en la propuesta de reforma, la finalización del contrato puede producirse por dimisión del trabajador, por libre desistimiento del empresario, por despido disciplinario, y por las restantes causas previstas en el artículo 49 de la LET y que se recogen de manera expresa en el artículo 9 del RD 1424/1985.

La dimisión del trabajador puede producirse en cualquier momento, con el respeto del plazo de preaviso de siete días. El libre desistimiento del empleador se puede producir cuando expira cada período anual, sin que sea necesaria ninguna alegación de causa que justifique la extinción mencionada, aunque la parte empresarial está obligada al abono de una indemnización de siete días de salario por cada año de contrato y con el límite de seis mensualidades. También puede producirse el desistimiento empresarial durante la vigencia del contrato, aunque cuando este contrato dure más de un año la comunicación deberá efectuarse con un mínimo de veinte días de antelación, quedando obligado el empresario a abonar la indemnización ya referenciada.

Por lo que respecta al despido disciplinario por incumplimiento contractual grave y culpable hay que estar a lo dispuesto en la LET, con excepción de la indemnización que debe abonarse en el supuesto de de despido nulo por razones formales o de despido improcedente, que se fija en la cantidad de veinte días naturales por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

La propuesta de reforma, en concreto su artículo 11, regula la extinción del contrato en términos parecidos, si bien introduce algunas modificaciones tendentes a reforzar los derechos del sujeto trabajador. En primer lugar, se afirma con rotundidad que la extinción no podrá producirse por alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley (valga aquí la cita del artículo 14 de la CE y del artículo 17 de la LET), o en vulneración de algún o algunos derechos fundamentales y libertades públicas de las personas empleadas. Aunque no se dice nada al respecto, parece que debería aplicarse la normativa laboral común que anuda la declaración de nulidad a este tipo de despidos y obliga al sujeto empleador a la readmisión.

En segundo término, el empleador quedará obligado, en el supuesto de un libre desistimiento por su parte, a comunicar por escrito al sujeto empleador los motivos que le han llevado a tomar esa decisión, escrito en el que deberá constar “de modo claro, terminante y preciso”, la voluntad empresarial de dar por extinguida la relación. Además, se incrementa la indemnización que deberá abonarse al sujeto trabajador, que pasa a ser de doce días naturales por año de servicio. Se presumirá iuris tantum la existencia de un despido disciplinario cuando la comunicación empresarial por libre desistimiento no se haya formalizado por escrito o no se haya hecho de forma suficientemente precisa, así como también cuando no se haya puesto a disposición del sujeto trabajador la indemnización legalmente fijada.

Entre los “deberes” de futuro que el proyecto de reforma deja al gobierno se encuentra el de la constitución de un grupo de expertos, en el plazo de un mes a partir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 1 de febrero de 2011) que deberá manifestarse antes del 31 de diciembre de dicho año sobre diversas cuestiones, dos de las cuales guardan relación con la materia de la extinción del contrato de trabajo; en efecto, será objeto de estudio la viabilidad de aplicar “plenamente” la normativa laboral común de la LET al régimen de extinción del contrato del personal al servicio del hogar familiar (dados los términos utilizados, cabe pensar razonablemente que se incluye también la cuantía de la indemnización por despido, sensiblemente superior como es bien sabido en el marco normativo laboral común), así como también la posibilidad de incluir el desistimiento del empleador, “entendido como pérdida de confianza en la persona empleada” en alguna causa de extinción del contrato recogidas en el artículo 49 de la LET, una forma educada de decir, o al menos así me lo parece, que no sería de aplicación en tales casos el despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza (y la hipotética indemnización que el empleador podría llegar a pagar) y que la extinción , y su posible coste, se suavizaría sensiblemente.

6. Por último, y ahora refiriéndome solo a la propuesta de reforma, el nuevo RD será de aplicación a los contratos vigentes a partir de su entrada en vigor, con lo que remitimos todo el cambio al 1 de enero de 2012, si bien hay una importante excepción, ya que la nueva cuantía de la indemnización por libre desistimiento empresarial sólo será de aplicación “a los contratos que se concierten a partir de la entrada en vigor de este real decreto”. Además, se concede un plazo amplísimo, de un año, para que el sujeto empleador pueda formalizar los contratos de trabajo que ya estuvieran vigentes en la actualidad, y para facilitar la información antes citada al trabajador sobre sus condiciones contractuales. Por fin, y en cuanto que condición más beneficiosa para los sujetos trabajadores destinatarios de la norma, se dispone que el RD no afectará a las condiciones más beneficiosas existentes en el momento de entrada en vigor, “sin perjuicio de los establecido en materia de compensación y absorción de salarios en los artículos 26.5 y 27.1 del Estatuto de los trabajadores”.

Mas protección laboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar. Estudio de la normativa internacional y estatal (II).

II. Estudio de la normativa internacional. Convenio núm. 189 y Recomendación núm. 201 de la OIT (2011).

1. Procedo a continuación al examen del Convenio núm. 189 y de la Recomendación núm. 201 de la OIT, y dejo para un estudio posterior las modificaciones más importantes operadas, o pendientes de aprobación, en la regulación laboral y de protección social del personal al servicio del hogar familiar en España. Recuerdo, en primer lugar, que según dispone el artículo 21 del Convenio, este entrará en vigor 12 meses después de la fecha en que se hayan producido dos ratificaciones de Estados miembros, y que a partir de entonces entrará en vigor en cada nuevo Estado que lo ratifique 12 meses después de la fecha de su registro de ratificación (artículo 21), y que la norma no afecta a las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores domésticos en virtud de otros convenios internacionales de trabajo (artículo 19), normas citadas ampliamente en la introducción del texto.

2. El Convenio define qué debe entenderse por trabajo doméstico y trabajador doméstico, tratándose en el primer caso del trabajo realizado en un hogar u hogares, o para los mismos, y el segundo a toda persona, “de género femenino o masculino” (no recuerdo ahora que en otros Convenios de la OIT se haga esta concreción por razón de sexo) que realiza un trabajo doméstico “en el marco de una relación de trabajo”. La norma se aplicará con carácter general a todos los trabajadores, si bien se autoriza al Estado que la ratifique a excluir a algunas categorías de trabajadores para las que “esté previsto otro tipo de protección social por lo menos equivalente”, o respecto de las que “se planteen problemas especiales de carácter sustantivo”.

3. El Convenio recoge gran parte de los derechos establecidos en otros Convenios de la OIT y los aplica ahora a los trabajadores domésticos, y empieza por reconocer la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, concretados en el reconocimiento de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de toda discriminación en materia de empleo y ocupación. En el mismo plano de protección de derechos que tienen cabida en la gran mayoría de Constituciones de países democráticos, la norma establece la obligación de adoptar medidas de protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso o violencia (algunos de los más sangrantes conflictos que surgieron a la luz pública en ámbitos diplomáticos han llevado muy probablemente a la incorporación de este apartado, así como también, estoy seguro de ello, a que el apartado 26.4 de la Recomendación llame a los Estados miembros a la adopción de políticas y códigos de conducta para el personal diplomático “destinados a prevenir la violación de derechos de los trabajadores domésticos”, así como también las prácticas abusivas -- jornadas extenuantes, por ejemplo -- contra los mismos). Igualmente, se reconoce el derecho de los trabajadores que residan en el hogar en que trabajan a condiciones de vida decente que respeten su privacidad, con una concreción en la Recomendación que pone de manifiesto la inexistencia de ese derecho en numerosas ocasiones, ya que no puede entenderse de otra forma que se pida el reconocimiento del derecho a “una habitación se parada, privada, convenientemente amueblada y ventilada, y equipada con un cerrojo cuya llave debería entregarse al trabajador doméstico”.

4. Dado que el trabajo doméstico tiene una componente fuertemente infantil en muchos países, el Convenio núm.189 dispone la obligación de fijar una edad mínima para el acceso a ese trabajo, que en ningún caso podrá ser inferior “a la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general”, y de adoptar medidas que permitan a los trabajadores finalizar sus estudios obligatorios y poder acceder a niveles educativos superiores.

5. La información sobre las condiciones de trabajo, y la formalización de un contrato por escrito en la que se recojan de forma detallada, es una de las principales herramientas de las que puede disponer un trabajador doméstico para no quedar sometido a la libre discrecionalidad del empleador (por cierto, a diferencia de la terminología empleada en el Convenio para referirse a las personas trabajadoras, incluyendo de forma expresa a “trabajadoras” y “trabajadores”, en el caso del personal contratante sólo se utiliza la expresión masculina “empleador”, y creo que no hubiera estado de más una equiparación, al menos formal, en el artículo del Convenio que incluye las definiciones que después se utilizan en el texto). Pues bien, esa concreción y detalle se encuentra en el artículo 7, complementado por el apartado 6.2 de la Recomendación: datos personales, lugar o lugares de trabajo, fecha de inicio y en su caso de finalización, reglas relativas a la finalización del contrato y al plazo de preaviso, tipo de actividad, remuneración (con una petición a los Estados, en el apartado 16 de la Recomendación, de aplicación de normas no menos favorables que al resto de trabajadores para proteger sus créditos laborales en caso de fallecimiento o insolvencia del empleador) y forma de pago (como mínimo una vez al mes), horario laboral y períodos de descanso, posible manutención en especie (“en condiciones no menos favorables que las que rigen generalmente para otra categorías de trabajadores”, y para España recuérdese la modificación operada, en esta misma línea, en el artículo 26.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) período de prueba si así se establece, y “las condiciones de repatriación cuando proceda” (no se olvide el importante número de trabajadoras domésticas que trabajan en terceros países, muy especialmente en algunos emiratos árabes).

Sobre este último apartado, la norma prevé la obligación (cuyo cumplimiento debería ser uno de los objetivos fundamentales) de poner en conocimiento de todos los trabajadores domésticos migrantes las condiciones contractuales en las que van a prestar sus servicios, así como el derecho a poder regresar a su país de origen una vez finalizada la relación laboral, y por ello tienen derecho a conservar sus documentos de viaje e identidad (reconocimiento implícito por el Convenio, pues, de que a muchos trabajadores se les retira de hecho dicha documentación mientras están trabajando al servicio de un empleador en un tercer país, sin que exista ninguna base legal para ello). En esta importante cuestión, la norma llama a los Estados a regular el funcionamiento de las agencias privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, a establecer un mecanismo adecuado de presentación de quejas y reclamaciones (con independencia de la existencia de un mecanismo general de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que el de los trabajadores en general), y a sancionar a aquellas agencias que vulneren la normativa, con una mención expresa a la adopción de medidas apropiadas “para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores domésticos”.

Por cierto, dado que buena parte de los trabajadores domésticos migrantes tienen creencias religiosas que impactan sobre sus formas de vida y de alimentación, la Recomendación pide, en su apartado 16.4, a los Estados que se posibilite el reconocimiento del derecho de esos trabajadores a que la comida suministrada en el hogar en el que residen se adapte, en la medida de lo razonable “a las necesidades culturales y religiosas de los trabajadores domésticos de que se trate”.

6. La prestación de servicios en el hogar familiar va acompañada en muchas ocasiones de la residencia en el domicilio del empleador, pero algo que es una posibilidad se acaba convirtiendo en muchos casos en una obligación y que tiene consecuencias importantes sobre el número real de horas diarias que el trabajador está a plena disponibilidad del empleador y en la mayor parte de las ocasiones sin que esas horas sean remuneradas. Al respecto, el Convenio dispone que la residencia en el lugar de trabajo requerirá necesariamente de acuerdo con el empleador “o empleador potencial” (¿una manifestación de que la persona para la que se presta los servicios no coincide en muchas ocasiones con el empleador formal?), y que durante los períodos de descanso diario, semanal y anual, los trabajadores domésticos no están obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a su empleador.

7. La norma insiste en la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general con respecto a los derechos laborales, ahora concretados en los tiempos de trabajo y de descanso, al igual que el derecho a un salario mínimo y sin discriminación por razón de sexo, con una referencia concreta a que el descanso semanal deberá ser “al menos” de 24 horas, y que los períodos de tiempo que excedan del horario pactado (horas de presencia) durante los que el trabajador sigue estando a disposición del empleador (disponibilidad) deberán considerarse como horas de trabajo, y por consiguiente ser remuneradas o compensadas por tiempo de descanso equivalente, siempre y cuando, y aquí el Convenio no ayuda ciertamente a dejar zanjada una cuestión que en la práctica de las relaciones laborales en ese ámbito familiar es probablemente de las más importantes, “en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional”. Tenemos que acudir a la Recomendación, norma que complementa el Convenio pero que como es sabido tiene un valor jurídico inferior, para encontrar la regulación que los Estados deberían tener al respecto, siempre y cuando, se insiste, que ello se determine de manera expresa en la legislación nacional o en convenios colectivos: número máximo de horas de disponibilidad por semana, mes o año, y forma de cálculo; período de descanso compensatorio si el período de descanso normal es interrumpido; criterios de remuneración de esas horas de disponibilidad.

Dicho sea incidentalmente, sobre esta cuestión he debatido recientemente con Alberto Guerrero su aplicación a la normativa española, o más concretamente con respecto a la futura reforma de la relación laboral especial, por lo que me permito adelantar una parte de la explicación que más adelante efectuaré. Según el proyecto de Real Decreto, la persona empleada tendrá derecho a un descanso mínimo entre jornada y jornada de12 horas (puede reducirse a diez en algunos períodos, pero se ha de compensar en otros). Debemos añadirle a ese descanso el de las dos horas para manutención. Por consiguiente, quedan diez horas de trabajo posibles. La norma se refiere a una jornada semanal de 40 horas, es decir el equivalente a ocho horas por día (o siete por cinco, más las restantes cinco horas en sábado, por ejemplo). Imaginemos el primer supuesto: 8 horas de jornada ordinaria, más 2 horas de descanso por manutención, más 12 horas de descanso entre jornada y jornada. Nos quedan 2 horas de disponibilidad, que podrían pactarse como horas de presencia. En el segundo supuesto, serían 3 horas de presencia (10 - 7) de lunes a viernes, y quizás 1 hora el sábado (¿De 8 a 9 o de 13 a 14?) Esas horas de presencia se han de pagar igual que una hora ordinaria, por lo que habrá que saber con todo detalle la remuneración de esa hora para aplicarla mecánicamente a las horas de presencia. La futura norma trata de evitar que esas horas de presencia se conviertan en horas de disponibilidad gratuitas. ¿Lo conseguirá?

8. Regreso a la explicación de la normativa internacional. En materia de prevención de riesgos laborales y de protección social la norma llama a los Estados miembros a adoptar las medidas adecuadas para garantizar un entorno de trabajo seguro y saludable en el que esté incluida la correcta seguridad y salud en el trabajo (que en el supuesto de reconocimientos médicos debe respetar el principio de confidencialidad de los datos personales y la privacidad de los trabajadores domésticos, según dispone el apartado 3 a de la Recomendación), así como a garantizar una protección social no menos favorable de la que disfrutan los trabajadores en general, con la mención expresa (y obligada si recordamos los datos facilitados por la OIT y a los que me he referido en la primera parte de este trabajo) a que esa protección se plasme “inclusive en lo relativo a la maternidad”, en el bien entendido que esa protección de riesgos laborales y de Seguridad Social podrá aplicarse de forma progresiva (y el ejemplo más cercano en materia de Seguridad Social lo tenemos en España, como comprobaremos al estudiar la ley recientemente aprobada de su reforma).

9. La protección de los trabajadores domésticos debe incluir, como ya he indicado, su posibilidad de presentación de quejas y reclamaciones ante las autoridades administrativas y judiciales competentes para conocer y resolver litigios laborales. La mención específica a la Inspección de Trabajo era obligada, y así se recoge en el artículo 17, con dos matizaciones que ponen claramente de manifiesto las dificultades con las que puede encontrarse la Inspección para velar por la normativa laboral y de protección social: las medidas que adopte cada Estado deberán prestar debida atención “a las características especiales del trabajo doméstico”, y en las mismas, “en la medida en que sea compatible con la legislación nacional”, deberán especificarse las condiciones con arreglo a las cuales “se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, en el debido respeto a la privacidad”. En la Recomendación se concreta algo más al respecto, pidiéndose, en el apartado 19 b) que se establezca un sistema de inspección “suficiente y apropiado” y sanciones adecuadas “en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo”, y en el apartado 24 que los Estados estudien las condiciones, siempre de acuerdo con el respeto de la privacidad, que permitan a los inspectores u otros funcionarios con poderes para ello, “estar autorizados a entrar en los lugares en los que se realice el trabajo”.

Más protección laboral y de Seguridad Social para el personal al servicio del hogar familiar. Estudio de la normativa internacional y estatal (I).

I. Introducción y reflexiones previas.

1. Los meses de junio y julio han sido especialmente favorables, al menos en el terreno jurídico, para los derechos de las personas (en su gran mayoría mujeres, y en elevado porcentaje inmigrantes) que trabajan al servicio del hogar familiar, tanto en España como en el ámbito internacional. Si empezamos por nuestro país, la recientemente aprobada ley sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social ha regulado, tras el acuerdo alcanzado previamente entre el gobierno y las organizaciones sindicales estatales más representativas, la integración, gradual y paulatina, del Régimen Especial de la Seguridad Social de los empleados de hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, y además en dicha regulación se ha aprobado que el gobierno “procederá a modificar la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, con efectos de 1 de enero de 2012”. Parece que esta nueva regulación verá pronto la luz pública (no debería afectarle el adelanto de las elecciones generales al 20 de noviembre, anunciado por el Presidente del Gobierno) si nos hemos de atener al acuerdo alcanzado entre el gobierno, CC OO y UGT el pasado día 26 de julio y que la nota de prensa del Ministerio de Trabajo e Inmigración explica en estos términos: “El Gobierno y las organizaciones sindicales, CCOO y UGT, han alcanzado un principio de acuerdo para la regulación de la relación laboral -de carácter especial- del empleo en el hogar familiar, cuya normativa actual, que data de 1985, era obsoleta. De esta manera, se homologarán derechos y deberes de quienes trabajan al servicio del hogar familiar con el resto de los trabajadores por cuenta ajena”.

Una buena síntesis de las modificaciones introducidas ya en materia de protección social, y también de las que incorpora el proyecto de Real Decreto (el borrador que he consultado tiene fecha de 30 de junio) “por el que se regula la relación laboral de carácter especial al servicio del hogar familiar”, elaborada mi buen amigo Alberto Guerrero (jesuita, cura obrero, colaborador de CCOO y de la plataforma valenciana de trabajadoras del hogar, y luchador infatigable desde hace muchos años en la defensa de ese colectivo), puede consultarse en la página web “Hogaradas”. Alberto, en otro artículo, pone de manifiesto los aspectos positivos del cambio pero también subraya que lo conseguido es un paso más, y que quedan muchos, para acabar con lo que califica (no entraré ahora en el debate jurídico) de “discriminaciones” con el resto de trabajadores y trabajadoras, calificando la normativa todavía vigente como “injusta, franquista, desfasada y discriminatoria”. En este punto, no me resisto a hacer referencia a una norma del año 1959, en concreto el Decreto 385/1959 de 17 de marzo por el que se creó el Montepío nacional del servicio doméstico, en cuya exposición de motivos se exponía que “el ambiente cristiano de la sociedad española mantiene afortunadamente para el servicio doméstico su carácter tradicional como prolongación de la familia. El aplicarle, sin circunstanciarlas a tal medio ambiente, las normas que en general se dictan para entidades de carácter laboral pudieran causar efectos contrarios a las laudables que se persiguen”.

Una cuestión de mayor importancia versa sobre el todavía no alcanzado reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo, aunque en la Ley de reforma de la Seguridad Social se afirma que ello seguirá siendo así “sin perjuicio de las iniciativas que puedan establecerse con respecto a esta cuestión en el marco de la renovación de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar”. A tal efecto, es importante destacar que el acceso a esa protección, según dispone la disposición adicional segunda del proyecto de RD, será estudiado por un grupo de expertos que deberán emitir un informe antes del 31 de diciembre de 2012, en concreto sobre “la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades al servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera”, y que el gobierno adoptará antes del 31 de diciembre de 2013 “las decisiones que correspondan sobre las cuestiones señaladas en el artículo anterior”.

En el ámbito internacional, las organizaciones representativas de las personas que trabajan en hogares familiares y responsables de organizaciones internacionales han calificado el día 16 de junio de histórico, por la aprobación por la 100ª Conferencia Internacional del Trabajo del Convenio número 189 de la Organización Internacional del Trabajo sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, acompañado de la Recomendación 201, afectando según datos de la OIT a un número de personas comprendidas entre 53 y 100 millones según la amplitud de la definición o concepto que se utilice, de los que entre el 90 y 92 % de dicha fuerza laboral está constituida por mujeres y niñas. En una entrevista, publicada en la página web de la OIT, a la Directora del programa sobre las condiciones de trabajo y de empleo de dicha organización, Sra. Manuela Tomei, en la que explica, y puede sorprendernos a las personas que vivimos en los llamados países desarrollados, que lo primero que aporta la nueva normativa internacional es que los trabajadores domésticos “son reconocidos como trabajadores y tienen el mismo derecho que otras categorías de trabajadores a una protección mínima, al menos desde el punto de vista legal”, se facilitan unos datos que creo muy importante reproducir para comprender la importancia del nuevo instrumento jurídico internacional: “para más del 56 % de los trabajadores domésticos, la ley no establece un límite sobre cuán larga puede ser la semana laboral. Cerca del 45 % de los trabajadores domésticos no tienen derecho ni siquiera a un día libre a la semana. El 36 % de las trabajadoras domésticas no tiene derecho al permiso de maternidad”.

2. Las reformas legales citadas me producen una especial satisfacción, ya que he estudiado la problemática de las trabajadoras y trabajadores domésticos desde hace varios años, realizando propuestas de modificación de la normativa vigente junto con mis compañeros universitarios Ferran Camas e Ignasi Camós. En el ya lejano 1990 (¡madre mía, cómo pasa el tiempo!), redacté la presentación del libro “El servicio doméstico en España entre el trabajo invisible y la economía sumergida”, resultado de un amplio informe de investigación realizado por el Colectivo IOE para la Juventud Obrera Cristiana de España (J.O.C-E), de la que me permito recuperar dos frases que creo que siguen teniendo plena actualidad:

“Todo estudio que se realice sobre los trabajadores del servicio doméstico debe partir de una doble realidad: por razones sociales, el mismo ha sido considerado tradicionalmente como algo propio de mujeres; de otra parte, el trabajo del hogar, en su vertiente laboral, se sitúa en el sector precario o inestable del mercado laboral, caracterizado por unas condiciones de trabajo poco gratificadoras y por la poca seguridad de permanencia en el puesto de trabajo”.

El estudio del régimen jurídico de ese personal, y su contraste con la condiciones reales de prestación de los servicios, recogida en el Informe, “pone de manifiesto las dificultades existentes para garantizar el correcto cumplimiento de las normas, y la situación de práctica indefensión en que la que se encuentran la mayor parte de esas personas para reivindicar sus derechos”.

En octubre de 2004, y en el marco del proyecto “EMERGIM”, impulsado por los ayuntamientos de Igualada, Manresa, Vilafranca del Penedès y Vilanova i La Geltrú, Ferran, Ignasi y yo elaboramos el documento “Informe sobre la regulación laboral y de Seguridad Social de la prestación de servicios en el hogar familiar. Propuestas de reforma”, en el que dedicamos especial atención a la situación jurídica de las trabajadoras inmigrantes tanto en situación regular como irregular (por cierto, se acaba de publicar un muy interesante informe de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre la problemática de los migrantes en situación irregular que prestan sus servicios en el trabajo doméstico, y los retos jurídicos que ello plantea tanto para la UE como para los Estados miembros, en el que se pone de manifiesto que el ejercicio de tales derechos queda ampliamente, y de forma casi totalmente discrecional, en manos de los empleadores, y de ahí que se pida una mayor implicación de los poderes públicos y de la sociedad para conseguir garantizar su ejercicio).

Siete años después de su elaboración nos satisface comprobar (me tomo la licencia de hablar por los tres miembros del equipo porque estoy seguro que estarán de acuerdo conmigo) que las reformas aprobadas coinciden en muchos puntos con algunas de nuestras propuestas, cuyo eje central era, en coincidencia con el defendido por el Parlamento Europeo en una importante Resolución aprobada el 30 de noviembre de 2000, que el trabajo doméstico, con las necesarias matizaciones, debía integrarse en el marco legislativo laboral general y gozar de cobertura convencional por la negociación de convenios colectivos, así como disfrutar de una protección social adecuada. Ciertamente, éramos conscientes de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (sentencia número 26/1984 de 24 de febrero) sobre la aceptación de la consideración de relación laboral especial del trabajo del personal al servicio del hogar familiar, afirmando el TC que la consideración de una relación laboral como especial implica, por su propia definición, “la diferencia, no sólo frente a la relación ordinaria, sino también frente a las restantes relaciones laborales especiales, y en el caso que se resuelve no parece que sea necesario utilizar mayor esfuerzo dialéctico para poner de relieve la singularidad del trabajo doméstico, lo que no puede seriamente ponerse en duda”, aunque también argumentábamos, y me sigue pareciendo muy razonable el argumento, que “según nuestro parecer el TC no argumenta sobre la especialidad del trabajo doméstico, sino que simplemente, y nos imaginamos que con argumentos sociológicos in mente, lo da por supuesto”.

Recuerdo también ahora, como complemento de lo dicho más arriba, que el PE pedía que se estableciera una definición europea del trabajo doméstico, que se reconociera plenamente esa actividad “como ocupación de pleno derecho”, que las personas trabajadoras dispusieran de un marco específico que les permitiera beneficiarse de la protección “de una legislación laboral y de los derechos subjetivos que de ella emanan”, que se le aplicara las Directivas en materia de empleo y ocupación, y que se introdujera en todos los Estados miembros (aceptando implícitamente el elevado grado de economía irregular) “el principio que impone que toda relación laboral sea declarada”.

viernes, 29 de julio de 2011

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del segon trimestre de 2011.

Segons les dades de l’Enquesta de Població Activa del segon trimestre del 2011, fetes públiques aquest matí, la població activa estrangera estava integrada per 3.574.900 persones, amb 2.435.700 ocupades i 1.139.200 aturades, mentre que 1.085.800 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 4.660.800, amb un descens trimestral de 48.600 i en sèrie interanual de 92.700 persones, i cal fer especial esment d’aquesta dada perquè continua la línia del cinc trimestres anteriors que trencaren amb la dels increments que es venien produint des de feia molts trimestres.

Si comparem amb les dades del primer trimestre, la població activa estrangera ha crescut en 1.700 persones i en sèrie interanual la disminució es de 81.000. Si ens fixem en les dades de la població autòctona, la població activa ha augmentat en 73.200 persones sobre el trimestre anterior i en 106.100 en sèrie interanual.

La taxa d’activitat és del 76,70 %, més de 18,87 punts superior a la de la taxa de la població activa espanyola (57,84 %). En aquest trimestre, la taxa d’activitat dels estrangers ha augmentat un 0,83 %, mentre que el creixement d’aquesta taxa de la població espanyola ha estat del 0,19 %. En sèrie interanual la taxa d’activitat de la població autòctona s’incrementa en un 0’10 %, i la de la població estrangera disminueix en un 0,21 %.

La taxa d’atur de la població estrangera és del 31,87 %, es a dir 12,98 punts per sobre de l’espanyola (18,89 %). Durant el segon trimestre la desocupació autòctona va minvar en 72.500 persones, i entre la població estrangera la disminució va ser de 4.000.

Durant el segon trimestre d’enguany, cal fer especial esment del fet que el nombre de treballadors autòctons ocupats ha experimentat un creixement de 145.700 persones, i el d’estrangers ha estat de 5.700 en relació amb el trimestre anterior. En sèrie interanual la població ocupada estrangera disminueix en 114.800 persones, la població aturada s’apuja en 33.800 i la inactiva s’incrementa en 11.700, mentre que la població ocupada espanyola disminueix en 59.000 persones, la població aturada s’incrementa en 154.400, i la inactiva minva en 10.700 persones.

jueves, 28 de julio de 2011

El treball per compte aliè en el Reglament d’estrangeria.

Una primera, i més àmplia, versió d’aquest text, va ser publicada en versió castellana en el meu blog el 23 d’abril.

Trabajo de ciudadanos rumanos. Una acertada corrección de errores en el BOE.

El BOE publica hoy la corrección de errores del Acuerdo por el que se establece la reactivación del periodo transitorio en relación con la libre circulación de los trabajadores de Rumanía, publicado por Orden PRE/2072/2011, de 22 de julio.

Tales errores, que merecieron mi atención y la del profesor Federico Garau,versaban sobre la aplicación de un reglamento ya derogado. Con acertado criterio, y hay que felicitarse por ello, se ha procedido rápidamente a la corrección, de tal manera que las referencia al Reglamento de 1968 han sido sustituidas por las del 2011. El texto íntegro de la corrección es le siguiente:

En la página 82362, en el anexo, en el cuarto párrafo, donde dice: «la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento (CEE) n.º 1612/68, relativos a la libre circulación de trabajadores», debe decir: «la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento (UE) n.º 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión».

En la página 82363, en el anexo, en el apartado primero, inciso final, donde dice, «y, por tanto, se suspende la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento n.º 1612/68», debe decir: «y, por tanto, se suspende la aplicación de los artículos 1 a 6 del Reglamento (UE) n.º 492/2011».

miércoles, 27 de julio de 2011

El baròmetre de juliol del Centre d’Investigacions Sociològiques. Les preocupacions dels espanyols.

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques (CIS), del mes de juliol, fet públic avui dimecres 27 de juliol, segueix constatant la preocupació dels ciutadans per l’atur i un xic més per la situació econòmica, i també que la immigració segueix sent un important problema per a Espanya però molt menys a títol personal pels enquestats. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 4 i 11 de juliol.
.

La immigració es considera el quart problema (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (10.0, es a dir 1.8 punts menys que el mes de juny), per darrera de l’atur (81.3, es a dir 1.3 punts menys que el mes de juny), dels problemes d’índole econòmica (49.6, 2.6 punts més que en el baròmetre anterior), i de “la classe política, els partits polítics” (24.0, 0.7 punts menys que en el baròmetre de juny). Li segueixen) “la corrupció i el frau” (7.4), la inseguretat ciutadana (6.7), i l’habitatge (6.7)

Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema ara a Espanya, la immigració es situa també en el sisè lloc (1.3, 0.4 punts menys que el baròmetre del mes de juny), per darrera de l’atur (62.5, 1.2 punts menys que en el baròmetre anterior), dels problemes d’índole econòmica (17.1, 1.4 punts més que el mes de juny), de “la classe política, els partits polítics” (8.1), "el govern, els polítics i els partits" (2.4), i “la corrupció i el frau” (2.0).

Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració es situa en el tretzè lloc (3.2, 0.4 punts menys que en el baròmetre de juny), per darrera de l’atur (44.0), dels problemes d’índole econòmica (38.9), “no contesta” (10.3), “no sap” (7.2) la classe política, els partits polítics (7.2), les pensions (6.4), l’habitatge (5.8), l’educació (4.4), la sanitat (4.2), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (4.1),), la inseguretat ciutadana (3.7), i els problemes d’índole social (3.3).

Quan es pregunta quin és el problema que afecta personalment més a l’enquestat, la immigració es situa en el setzè lloc (0.9, 0.3 punts menys que en el baròmetre anterior), per darrera de l’atur (35.9), els problemes d’índole econòmica (22.0), “no contesta” (10.3), “no sap” (7.2), les pensions (4.5), la classe política, els partits polítics (2.9), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (2.0), l’educació (2.0), l’habitatge (1.5), el govern, els polítics i els partits (1.5), les preocupacions i situacions personals (1.4), la inseguretat ciutadana (1.3), la sanitat (1.3), la corrupció i el frau (1.4), i els problemes d’indole social (1.0).

2. Hi ha avantatge sobre la preocupació per la immigració entre els homes en relació amb les dones (10.4 i 9.6) quan es pregunta quins són els principals problemes a Espanya, i són les persones de edat compreses entre els 45 i 54 anys les més preocupades (11.7), i també quan es pregunta quin es el principal problema personal (1.9).

3. Pel nivell d’estudis, la immigració com a principal problema a Espanya es reconeguda pel 12.8 de les persones amb estudis primaris, mentre que són qui tenen estudis superiors, i també qui tenen estudis primaris, els que s’hi senten més preocupades personalment per la immigració (1.2). Segons la condició socioeconòmica dels enquestats, són els agricultors (empresaris sense assalariats i membres de cooperatives) els qui manifesten més preocupació general per la immigració (20.0), sent els obrers no qualificats (agraris i no agraris) els qui encapçalen el pòdium pel que fa a la preocupació personal (1.4).

Per status socioeconòmic, són els obrers no qualificats els qui manifesten més la seva preocupació general per la immigració segons el baròmetre (12.6), i també els qui ocupen el primer lloc quan es pregunta quin és el problema que els afecta més directament (1.5).

4. D’especial interès em semblen les dades aportades pel Baròmetre de juny sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral, es a dir segons el record de vot en les eleccions generals de 2008. Si en la primera resposta eren un 10.0 dels enquestats els que consideraven la immigració com un dels tres principals problemes a Espanya, el percentatge puja fins el 14.6 per als votants de CiU. El grup d’altres forces polítiques és el qui creu que la immigració es el problema que li afecta més personalment (3.5).

5. L’enquesta de juliol inclou una pregunta sobre el parer dels enquestat amb relació a diferents temes. El 0.4 dels enquestats valora com a molt bona la política d’immigració, el 12.5 bona, un 28.0 regular, dolenta el 34.7, molt dolenta el 19.4, amb un 4.3 que no sap i un 0. 6 que no contesta.

martes, 26 de julio de 2011

Derecho de los inmigrantes irregulares a contraer matrimonio en Italia.

1. El Tribunal Constitucional italiano ha dictado una importante sentencia, núm. 245/2011 de 20 de julio, en la que declara la inconstitucionalidad del número 1 del artículo 116 del Código Civil. Dicho precepto fue modificado por la Ley 15 de julio de 2009 sobre disposiciones en materia de seguridad pública, obligando al extranjero que desee contraer matrimonio en Italia a presentar, ante las autoridades civiles competentes, "un documento que certifique la legalidad de la estancia en el territorio italiano".

El TC, que se pronuncia sobre la cuestión de inconstitucionalidad presentada por el tribunal ordinario de Catania, valora especialmente la protección de los derechos fundamentales, entre los que se encuentra el de contraer matrimonio, recogido tanto en la Constitución italiana como en varios instrumentos normativos internacionales. El TC considera que la evitación de los "matrimonios de conveniencia" y “la necesidad de garantizar el control de fronteras y la gestión de los flujos migratorios”, como alegaciones principales efectuada por la Abogacía del Estado para justificar la conformidad a derecho de la norma, no son argumentos jurídicos suficientes para limitar el ejercicio de un derecho fundamental, limitación que no sólo afectará al ciudadano extranjero sino también al italiano que desea contraer matrimonio con aquel.

De la argumentación de la sentencia cabe concluir a mi parecer que el TC no excluye una posible limitación de ese derecho si existe una justificación debidamente probada y proporcional que la justifique, pero que no acepta la exclusión general del derecho de un ciudadano extranjero que se encuentra irregularmente en territorio italiano a contraer matrimonio. Esa exclusión, afirma el TC, "representa un instrumento no idóneo para llevar a cabo un razonable y proporcionado balance de los diversos intereses en juego en el presente supuesto".

2. Reproduzco a continuación, por su interés, la fundamentación jurídica de la sentencia, y remito a las personas interesadas en la materia a una atenta e íntegra lectura de la misma.

3.1.— Giova ricordare come questa Corte (sentenze n. 61 del 2011, n. 187 del 2010 e n. 306 del 2008) abbia affermato che al legislatore italiano è certamente consentito dettare norme, non palesemente irragionevoli e non contrastanti con obblighi internazionali, che regolino l’ingresso e la permanenza di stranieri extracomunitari in Italia.

Tali norme, però, devono costituire pur sempre il risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento tra i diversi interessi, di rango costituzionale, implicati dalle scelte legislative in materia di disciplina dell’immigrazione, specialmente quando esse siano suscettibili di incidere sul godimento di diritti fondamentali, tra i quali certamente rientra quello «di contrarre matrimonio, discendente dagli articoli 2 e 29 della Costituzione, ed espressamente enunciato nell’articolo 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 e nell’articolo 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali» (sentenza n. 445 del 2002).

In altri termini, è certamente vero che la «basilare differenza esistente tra il cittadino e lo straniero» – «consistente nella circostanza che, mentre il primo ha con lo Stato un rapporto di solito originario e comunque permanente, il secondo ne ha uno acquisito e generalmente temporaneo» – può «giustificare un loro diverso trattamento» nel godimento di certi diritti (sentenza n. 104 del 1969), in particolare consentendo l’assoggettamento dello straniero «a discipline legislative e amministrative» ad hoc, l’individuazione delle quali resta «collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici» (sentenza n. 62 del 1994), quali quelli concernenti «la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione» (citata sentenza n. 62 del 1994). Tuttavia, resta pur sempre fermo – come questa Corte ha di recente nuovamente precisato – che i diritti inviolabili, di cui all’art. 2 Cost., spettano «ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani», di talché la «condizione giuridica dello straniero non deve essere pertanto considerata – per quanto riguarda la tutela di tali diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi» (sentenza n. 249 del 2010).

Sebbene, quindi, la ratio della disposizione censurata – proprio alla luce della ricostruzione che ne ha evidenziato il collegamento con le nuove norme sull’acquisto della cittadinanza e, dunque, la loro comune finalizzazione al contrasto dei cosiddetti “matrimoni di comodo” – possa essere effettivamente rinvenuta, come osserva l’Avvocatura dello Stato, nella necessità di «garantire il presidio e la tutela delle frontiere ed il controllo dei flussi migratori», deve osservarsi come non proporzionato a tale obiettivo si presenti il sacrificio imposto – dal novellato testo dell’art. 116, primo comma, cod. civ. – alla libertà di contrarre matrimonio non solo degli stranieri ma, in definitiva, anche dei cittadini italiani che intendano coniugarsi con i primi.

È, infatti, evidente che la limitazione al diritto dello straniero a contrarre matrimonio nel nostro Paese si traduce anche in una compressione del corrispondente diritto del cittadino o della cittadina italiana che tale diritto intende esercitare. Ciò comporta che il bilanciamento tra i vari interessi di rilievo costituzionale coinvolti deve necessariamente tenere anche conto della posizione giuridica di chi intende, del tutto legittimamente, contrarre matrimonio con lo straniero.

Si impone, pertanto, la conclusione secondo cui la previsione di una generale preclusione alla celebrazione delle nozze, allorché uno dei nubendi risulti uno straniero non regolarmente presente nel territorio dello Stato, rappresenta uno strumento non idoneo ad assicurare un ragionevole e proporzionato bilanciamento dei diversi interessi coinvolti nella presente ipotesi, specie ove si consideri che il decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) già disciplina alcuni istituti volti a contrastare i cosiddetti “matrimoni di comodo”.

Ed infatti, in particolare, l’art. 30, comma 1-bis, del citato d.lgs. n. 286 del 1998 prevede:

con riguardo agli stranieri regolarmente soggiornanti ad altro titolo da almeno un anno che abbiano contratto matrimonio nel territorio dello Stato con cittadini italiani o di uno Stato membro dell’Unione europea, ovvero con cittadini stranieri regolarmente soggiornanti, che il permesso di soggiorno «è immediatamente revocato qualora sia accertato che al matrimonio non è seguita l’effettiva convivenza salvo che dal matrimonio sia nata prole»;

con riguardo allo straniero che ha fatto ingresso in Italia con visto di ingresso per ricongiungimento familiare, ovvero con visto di ingresso al seguito del proprio familiare nei casi previsti dall’articolo 29, del medesimo d.lgs., ovvero con visto di ingresso per ricongiungimento al figlio minore, che la richiesta di rilascio o di rinnovo del permesso di soggiorno «è rigettata e il permesso di soggiorno è revocato se è accertato che il matrimonio o l’adozione hanno avuto luogo allo scopo esclusivo di permettere all’interessato di soggiornare nel territorio dello Stato».

3.2.— Del pari, è ravvisabile, nella specie, la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.

In proposito, si deve notare che la Corte europea dei diritti dell’uomo è recentemente intervenuta sulla normativa del Regno Unito in tema di capacità matrimoniale degli stranieri (sentenza 14 dicembre 2010, O’Donoghue and Others v. The United Kingdom).

In particolare, la Corte europea ha affermato che il margine di apprezzamento riservato agli Stati non può estendersi fino al punto di introdurre una limitazione generale, automatica e indiscriminata, ad un diritto fondamentale garantito dalla Convenzione (par. 89 della sentenza). Secondo i giudici di Strasburgo, pertanto, la previsione di un divieto generale, senza che sia prevista alcuna indagine riguardo alla genuinità del matrimonio, è lesiva del diritto di cui all’art. 12 della Convenzione.

Detta evenienza ricorre anche nel caso previsto dalla norma ora censurata, giacché il legislatore – lungi dal rendere più agevole le condizioni per l’accertamento del carattere eventualmente “di comodo” del matrimonio di un cittadino con uno straniero – ha dato vita, appunto, ad una generale preclusione a contrarre matrimonio a carico di stranieri extracomunitari non regolarmente soggiornanti nel territorio dello Stato.

La reforma de la negociació col•lectiva. Estudi del Reial decret Llei 7/2011, de 10 de juny.

NOTA PRÈVIA.

El text que ara publico és una síntesi del publicat originàriament en el meu blog en versió castellana el 13 de juny.

Amb posterioritat a la publicació, el text del Reial decret llei ha estat convalidat pel Congrés dels Diputats, acordant-se la seva tramitació com a projecte de llei per via d’urgència. La Comissió de Treball i Immigració coneixerà i aprovarà, si escau, el projecte amb competència legislativa plena, i el termini per a la presentació d’esmenes finalitza el 10 de setembre, la qual cosa pot implicar que, si es produeix un avançament del calendari electoral, el projecte de llei no finalitzi la seva tramitació i es mantingui inalterat el text aprovat el 10 de juny. Però, haurem d’esperar per saber què succeirà.

domingo, 24 de julio de 2011

Sobre la suspensión de la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena para los ciudadanos rumanos. Interrogantes jurídicos (y IV). .

ANEXO: Reflexiones de la profesora Mercedes Martínez Aso sobre el Acuerdo.

Una vez finalizado el comentario, llega a mi correo la aportación, brillante como todas las suyas, de la profesora Martínez Aso, perfecta conocedora de la materia de extranjería tanto desde la vertiente teórica como muy especialmente desde la práctica en su condición de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la demarcación territorial de Girona. Con su autorización las incorporo como anexo, dada la importancia de sus consideraciones jurídicas.

1. Se trata de un acuerdo sobre el que surgen muchas dudas desde todos los puntos de vista, pero destacaré el de su motivación, o razón de ser, y el de su efectividad en la aplicación

Por un lado, la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, Sra. Anna Terrón i Cusi, en declaraciones efectuadas el día 20, negó que la exigencia del permiso de trabajo a los rumanos esté motivada por su nacionalidad, sino que se debe "a la actual situación del mercado español". Según la Sra. Terrón, el objetivo de esta medida es "preservar el marco de derechos de las personas residentes que ya forman parte de nuestro mercado de trabajo", en lugar de continuar trayendo trabajadores temporales contratados directamente en Rumanía a sectores como el agrícola, "en detrimento de otras personas desempleadas en este sector".

Estas declaraciones se contradicen totalmente a mi parecer con la Instrucción segunda de la Instrucción DGI/SGRJ/5/2011, que delimita el ámbito de aplicación a los que traten de ejercer en España una actividad laboral por cuenta ajena por un tiempo igual o superior a un año, período de tiempo que, por propia lógica temporal, excluye a los trabajadores denominados “temporeros”.

Cuando la Secretaria de Estado se refiere a la contratación directa desde Rumanía no está pensando en la contratación laboral por un empleador español, sino en la que se produce a través de ETTs rumanas establecidas en ese país y que proveen numerosos trabajadores tanto en el sector agrícola como en el de servicios.

Aquí ya no hablamos de restricciones laborales a la libre circulación, sino de la libre prestación de servicios, libertad básica en el marco normativo de la UE y a la que España no puso limitación o cláusula de salvaguarda, como habitualmente hace Alemania y que fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del 10 de febrero de 2011, asuntos acumulados C‑307/09 a C‑309/09 (Vicoplus SC PUH, BAM Vermeer Contracting sp. zoo, y Olbek Industrial Services sp), en las que las peticiones de decisión prejudicial tuvieron por objeto “la interpretación de los artículos 56 TFUE y 57 TFUE, así como del artículo 1, apartado 3, letra c), de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios”.

Dicha sentencia, en su apartado 51, afirma que “el desplazamiento de trabajadores en el sentido del artículo1, apartado 3, letra c) de la Directiva 96/71 constituye una prestación de servicios realizada a cambio de una remuneración, mediante la cual el trabajador desplazado sigue empleado por la empresa proveedora y no celebra contrato laboral alguno con la empresa usuaria. Se caracteriza por la circunstancia de que el desplazamiento del trabajador al Estado miembro de acogida constituye el propio objeto de la prestación de servicios efectuada por la empresa proveedora y de que dicho trabajador realiza sus tareas bajo el control y la dirección de la empresa usuaria”.

Por consiguiente, en el supuesto de trabajadores rumanos desplazados a través de ETTs, la normativa de la UE y española a aplicar es la Directiva 96/71/CE de 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y la Ley 45/99 de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, sin que se les pueda exigir autorizaciones para trabajar tal y como ha reiterado el TJUE, menos aún tratándose de ciudadanos comunitarios, no de terceros países.

2. Por tanto, la pregunta básica es ¿a quién va dirigido este acuerdo? La respuesta podría ser diversa:

A) A los trabajadores rumanos que cada día cruzan nuestras fronteras y por los que el empresariado español, por las razones que fuere, muestra preferencia en la contratación. En este caso, si el empresario cumple con todas sus obligaciones laborales y de Seguridad Social, la decisión del gobierno es totalmente discriminatoria por razones de nacionalidad.

B) Que vaya dirigida a los trabajadores rumanos que prestan servicios dentro de la economía informal. Aquí el tema es más delicado y no creo que el acuerdo y la instrucción por si misma cambien la orientación moral-laboral del empresario que los contrata.

3. Ni el acuerdo ni la instrucción hablan del régimen de sanciones, imagino por lo peliagudo del tema. Por lo que se puede llegar a plantear si realmente quiere hacerse efectiva la ejecución del acuerdo, o se trata sin más de conseguir un efecto disuasorio tanto para el nacional rumano como para el empresariado español.
Imaginemos el siguiente supuesto: trabajador de nacionalidad rumana que presta servicios desde el 1 de julio de 2011 sin que el empresario haya comunicado el alta en la Seguridad Social. Esta situación es constatada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 22 de julio, una vez en vigor el Acuerdo, aunque no era conocido por cuanto no se había procedido a su publicación en el BOE.

¿Qué decisión adopta el funcionario de la Inspección, que últimamente ya no sabe qué debe sancionar y por cuánto? Pues depende del tipo de funcionario. Si se trata de uno muy disciplinado, aplicará el acuerdo y las instrucciones y sancionará al empleador por contratación de un trabajador extranjero sin autorización para trabajar. Si se trata de un funcionario más dado a la reflexión propia (entre los que me incluyo), y no a la aplicación fría y dura de la normativa, reflexionará sobre las siguientes circunstancias:

A) En las Facultades de Derecho se explica por el profesorado el principio de “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras más desfavorables”. Por tanto, si la prestación de servicios se había iniciado con anterioridad a la reactivación del período transitorio, la consecuencia sancionadora no podrá ser la más desfavorable, es decir una sanción muy grave en materia de extranjería.

B) Alcanzada cierta madurez profesional, como es mi caso, la reflexión que ha de hacerse desde la perspectiva sancionadora es más profunda. Si lo que se pretende es no permitir que se contrate a un trabajador rumano sin autorización para trabajar ¿podrá ser sancionada esta conducta del empleador?

Al hilo de los principios que siempre informan la potestad sancionadora de la administración, la respuesta debería ser negativa por atipicidad de la conducta. El art. 54.1. d) de la LO 4/2000, modificada, al relacionar las infracciones muy graves, contempla como tal “la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”.

Al estar dentro del ámbito sancionador, las interpretaciones han de ser estrictas y en el más puro sentido gramatical; la conjunción copulativa “y” denota suma, por lo que el tipo infractor se dirige a trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, pero también sin autorización de residencia, lo que no concurre respecto de los trabajadores rumanos por su condición de ciudadanos de la UE.

Tampoco podríamos incardinar la conducta en el ámbito sancionador de la Seguridad Social. La normativa de afiliación y altas en el sistema de la Seguridad Social exige, respecto de los trabajadores extranjeros que requieran autorización para trabajar, la presentación de la válida autorización, y si se carece de ésta nunca se materializa el alta. Por tanto, no se puede sancionar hechos imposibles de realizar.

3. Este rápido análisis podría llevar a la absurda conclusión que el acuerdo indirectamente ampara ante la ausencia de conducta infractora, la contratación en el plano de la economía informal de trabajadores rumanos llegados a partir del día 22 de julio de 2011, o que ya estuvieran aquí sin alta en Seguridad Social, ni inscrito en los servicios públicos de empleo. Pero sobre todo, y a modo de conclusión, este acuerdo desconoce tanto la práctica administrativa como la doctrina judicial.

Respecto de la primera, recordemos la Instrucción 9/2009 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre efectos retroactivos de la finalización de la moratoria a la libre circulación en España de los trabajadores rumanos y búlgaros con fecha 1 de enero de 2009 y la no necesidad de autorización para trabajar. Dicha instrucción deja sin efectos todos los expedientes sancionadores iniciados durante el periodo de restricción que todavía no hubieran sido objeto de resolución administrativa.

Como doctrina judicial, cabe destacar el criterio mantenido por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 y 13 de febrero (números de recursos 2525/2004 y 2110/2004, respectivamente) y 6 de marzo de 2008 (numero de recurso 3021/2004) sobre aplicación del principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras más favorables, que provoca la ausencia de fundamento jurídico suficiente para levantar acta de infracción, a aquellos empresarios que hubiesen empleado a trabajadores por cuenta ajena, rumanos y búlgaros, sin autorización para trabajar en España durante el período comprendido entre el l de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2.008.

Concluyo mi comentario. Estaremos a la espera del resto de instrucciones y diversos criterios de los distintos centros directivos a los que les corresponde la auténtica interpretación administrativa y el dirigir de la actuación de los funcionarios a su servicio. Pero no quiero dejar de efectuar una última pregunta-reflexión: ¿la reactivación del período transitorio es autorización inicial? ¿Será competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña o de la Administración General del Estado?