viernes, 30 de agosto de 2019

Guía de la OIT “para establecer una ordenación del tiempo de trabajo equilibrada”. Anotaciones sobre su contenido.



1. El viernes 23 de agosto la página web de la Organización Internacional del Trabajo publicó laGuía con el título de la presente entrada. Según se explica en la nota de presentación, “es una guía práctica o un manual sobre cómo implementar una ordenación del tiempo de trabajo (también conocida como "horario de trabajo") destinada a los mandantes de la OIT: empleadores, trabajadores y gobiernos. Esta guía o manual está diseñada para ayudar a las organizaciones, tanto privadas como públicas, a tomar decisiones informadas sobre cómo estructurar la ordenación del tiempo de trabajo de una manera "equilibrada" para el beneficio mutuo de los trabajadores y las empresas. Proporciona un conjunto de principios rectores para desarrollar una ordenación equilibrada del tiempo de trabajo; algunos consejos prácticos sobre cómo estructurar diversos tipos de ordenación del tiempo de trabajo; y un proceso paso a paso que puede utilizarse para diseñar y aplicar nuevas y mejores disposiciones en materia de tiempo de trabajo”.

Tras una breve, a la par que muy interesante, introducción que recoge las líneas maestras del documento y cómo utilizarlo para lograr que sea útil en su aplicación, el primer bloque esta dedicado a recordar, a los efectos de su efectiva puesta en práctica, cuáles son los principios directivos para una OTT equilibrada, cinco en total, o cinco “dimensiones del tiempo de trabajo decente” por utilizar la terminología del documento: ha de ser saludable, productivo, conveniente para la familia, servir para la igualdad de género, y que el sujeto trabajador puede elegir y tener influencia en su organización.

El segundo bloque es una “pequeña clase” de aquello que es, con carácter general, la OTT, con una explicación muy didáctica de cuales son sus distintas modalidades y cómo pueden y deben estructurarse para lograr el objetivo de la OTT equilibrada. De tal manera, se presta atención a los siguientes contenidos: “Horas extraordinarias; Trabajo por turnos, incluido el trabajo nocturno y el trabajo en los fines de semana; Sistemas de trabajo a tiempo parcial, incluido el trabajo compartido; Horarios escalonados; Semanas de trabajo comprimidas; Sistemas de promediación de horas, incluidas las horas anualizadas; Sistemas de tiempo flexible y de cuentas de ahorro del tiempo trabajado (“banco de horas”); Trabajo compartido”.

Por fin, y ante de dar paso a la conclusión, el último bloque se dedica al aspecto más práctico, al mismo tiempo que más complejo en la realidad cotidiana del mundo laboral: las formas y maneras de diseñar y poner en practica la OTT “de manera colaborativa”, identificando cuatro pasos que deben seguirse para conseguir tal objetivo, que son los de identificación, diseño, planificación e implementación.

2. No es desde luego, el primer documento que elabora la OIT sobre el tiempo de trabajo. Recuérdese que el primer Convenio de la OIT, de 1919, estaba dedicado a la limitación de las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, y al que siguieron otros, y también Recomendaciones, sobre diversos aspectos de su cuantificación y  ordenación, recogidos en la página web: “Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (núm. 30); Convenio sobre las cuarenta horas, 1935 (núm. 47); Recomendación sobre la reducción de la duración del trabajo, 1962 (núm. 116); Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 (núm. 14); Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (núm. 106); Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132); Convenio sobre trabajo nocturno, 1990 (núm. 171); Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994 (núm. 175). Sí creo que es uno de los dedicados específicamente a como lograr por los mandantes el objetivo perseguido.

Baste ahora citar de todos los informes y estudios elaborados sobre el tiempo de trabajo, el Estudiogeneral presentado en la Conferencia Internacional de 2018, “relativo a losinstrumentos sobre el tiempo de trabajo” (Informe III, parte B), incluido en el tercer punto del orden del día, dedicado a las informaciones y memorias sobre la aplicación de Convenios y Recomendaciones. El documento dedica un amplio apartado a la relación entre tiempo de trabajo y trabajo decente, uniendo ambos en el rótulo “tiempo de trabajo decente en un mundo laboral en transformación”, para poner de manifiesto la importancia que tiene la organización del tiempo de trabajo en la vida de las personas y de las empresas (mucho más, añado yo ahora, ante la importancia que ha adquirido la tecnología, que hace muy borrosa en muchas ocasiones la distinción clásica entre “tiempo de trabajo” y “tiempo libre o disponible), y que como consecuencia de ello, y con la posible excepción de los salarios (que ciertamente son el punto de referencia más relevante para la mayor parte de las personas trabajadoras), el tiempo (yo diría más bien “los tiempos”) de trabajo, es la condición laboral “que tiene un impacto más directo en la vida cotidiana de los trabajadores”, ya que su cantidad y distribución afectan no sólo al esfuerzo físico y/o psíquico de quien trabaja, sino también a la calidad del trabajo efectuado, y tiene considerables repercusiones sobre los “tiempos de vida” de las personas fuera del ámbito laboral, e igualmente dicha cantidad y distribución es de interés para el mundo empresarial a fin y efecto de poder organizar el trabajo de manera eficaz y a fin también de conseguir el mayor y mejor resultado en términos de rendimiento, productividad y competitividad: No menos importante es la afectación de la organización de la vida laboral, concretada ahora en los tiempos de trabajo, en la organización de la sociedad en general y cómo debe ser abordada por quienes gobiernan (piénsese, por poner dos ejemplos muy prácticos, en su afectación a la política de transportes y a la de los horarios escolares).

Especialmente importante me parece que el Estudio subraye que la tecnología tiene aspectos ciertamente positivos por posibilitar una mayor participación en el mercado de trabajo de personas que tienen más dificultades para hacerlo en el marco de una organización empresarial clásica, pero que al mismo tiempo “también puede tener efectos negativos sobre la salud y el bienestar de los trabajadores debido a que los límites entre el trabajo y la vida privada tienden a difuminarse. Aunque tradicionalmente éste ha sido un rasgo del trabajo de las mujeres, quienes suelen realizar una buena parte de su trabajo no remunerado en su domicilio (tal como, lavar la ropa, cuidar a los niños, trabajar a destajo, etc.), con las nuevas tecnologías el fenómeno del trabajo a domicilio se ha incrementado exponencialmente”, encontrando una nueva y relevante referencia al trabajo femenino y la creciente participación de la mujer en la vida laboral, cuando enfatiza que la feminización de los mercados de trabajo “pone de relieve de diferentes maneras los problemas relacionados con el tiempo de trabajo” (¿cómo y cuándo se concilia? ¿cómo se distribuyen las tareas familiares? ¿qué impacto tiene sobre el mercado de trabajo la externalización de tareas – hacia otras mujeres en su gran mayoría – que anteriormente se desarrollaban en el seno de la unidad familiar por la mujer?).

En suma, y tras un amplísimo repaso a toda la problemática de la organización y distribución del tiempo de trabajo, y de sus efectos en términos de cantidad y calidad sobre las personas en general, no sólo sobre las trabajadoras, el documento concluye, con pleno acierto a mi parecer, que la cuestión del tiempo de trabajo “se ha convertido en un elemento clave del Programa de Trabajo Decente de la OIT, en el marco más amplio de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y en particular del Objetivo de Desarrollo Sostenible (ODS) 8, para promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos”.

3. Buena parte de las tesis recogidas en el Informe de 2018 están, lógicamente, recogidas en la Guía objeto ahora de mi comentario, mas concretamente en los dos primeros bloques y muy en especial en el dedicado a la explicación de cuales son las cinco dimensiones del tiempo de trabajo decente, desde una perspectiva en la que se parte de que la citada ordenación redunda en beneficio de todas las partes implicadas, es decir de las empresas y de los sujetos trabajadores, dentro de la cada vez más creciente diversidad que hay en el mundo empresarial (por sectores de actividad, tamaño de las empresas, actividades on line y off line…) y el mundo de la población trabajadora (por edad, sexo, nacionalidad, lugar de prestación del servicio, condiciones de trabajo…).

Si una ordenación equilibrada ha de servir para que la población trabajadora pueda conseguir un equilibrio entre vida familiar y laboral, a la par que lograr que el desarrollo de su actividad se lleve a cabo de forma satisfactoria para su desarrollo profesional y para su salud física y psíquica, para el mundo empresarial el beneficio puede obtenerse de diversas maneras, en estrecha relación con el obtenido por la población trabajadora, cuales son, según la Guía, “aumento de la productividad, reducción de los índices de ausentismo y rotación del personal; mejora de las actitudes y la motivación de los trabajadores, y empresas más sostenibles”. Interés y beneficio que pueden obtener todas las partes implicadas siempre y cuando se diseñe e implante adecuadamente la ordenación, por lo que habrá que prestar especial atención a las circunstancias de cada empresa y siendo muy importante “realizar un examen exhaustivo de las necesidades de las empresas y de los trabajadores cuando se introduce una OTT”.

4. Como ya he indicado, el primer apartado o bloque la guía, tras la introducción, está dedicado a la explicación de cuáles son los principios directivos para lograr una OTT equilibrada, es decir las cinco dimensiones del trabajo decente, todas ellas plasmadas en mayor o menor medida en los Convenios y Recomendaciones dedicadas al tiempo de trabajo.

Reiterar que las largas jornadas de trabajo son nocivas tanto sobre la salud del personal como de la seguridad en el lugar de trabajo no es nada nuevo (tenemos, desgraciadamente, numerosos ejemplos que avalan esta tesis), como tampoco lo es que no contribuyen precisamente a aumentar la productividad laboral. Por el contrario una ordenación saludable puede lograr diversos beneficios que son así concretados en la guía: “Menor nivel de estrés; Mejores hábitos de sueño y estilo de vida; Disminución del riesgo de enfermedades cardiovasculares, desórdenes gastrointestinales y reproductivos, trastornos del sistema osteomuscular, infecciones crónicas y enfermedades mentales; Disminución de la cantidad de accidentes y lesiones en el lugar de trabajo; Mayor productividad; Aumento de la de la satisfacción y motivación en el trabajo; Menores índices de ausentismo y de rotación de personal”.

Una explicación más detallada al respecto  de las políticas de la OIT en esta materia puede encontrarse en diversos artículos publicados en el excelente número extraordinario (mayo 2019) de la Revista de Trabajo ySeguridad Social del CEF, dirigida por el profesor Cristóbal Molina Navarrete y cuya muy amplia síntesis se encuentra en la presentación efectuada por su director y que lleva por título “La «gran transformación» digital y bienestar en el trabajo: riesgos emergentes, nuevos principios de acción, nuevas medidas preventivas”.

Tiempo de trabajo decente es también tiempo de trabajo productivo. En sintonía con los logros obtenidos si se aplica el primer criterio, está empíricamente comprobado que una ordenación equilibrada mejora la actitud del personal y consecuentemente su rendimiento en general. No menos importante es que va a permitir equilibrar las necesidades laborales con las familiares, no siendo en absoluto baladí la afirmación de la Guía de que “permitir que los individuos ajusten sus horarios de trabajo de forma flexible para cumplir con estas obligaciones familiares esenciales, beneficia a los trabajadores y a sus familias, así como también a la sociedad en conjunto”, siendo ciertamente complejo, pero absolutamente necesario, lograr el equilibrio adecuado entre las necesidades organizativas empresariales y los intereses del personal. Los litigios y conflictos que se dan en España respecto al derecho a la adaptación del tiempo de trabajo son un buen ejemplo de esa complejidad, si bien no es menos cierto que cada vez más las partes son conscientes de la necesidad de acuerdos que satisfagan a ambas.

Satisfacción que es un primera vía, y desde luego no la única ni mucho menos, para avanzar en el logro del cuarto principio, el de la igualdad de genero a través del tiempo de  trabajo, que pasa por la igualdad de condiciones de trabajo, (incluidas pues las de ordenación del tiempo laboral y del ajuste a los respectivos intereses) así como también las de remuneración para mitigar cuando menos, y fijarse como objetivo a alcanzar en el plazo más breve posible, la llamada brecha salarial. Al respecto, en su Informe mundial sobresalarios 2018- 19 (cuyo texto integro ya está disponible en castellano), la OIT pide adoptar medidas “más dinámicas y decisivas”, tales como potenciar el compromiso político y la transformación social, siendo necesario introducir “cambios en las normas sociales y en los estereotipos de género”, así como también, enfoques “integrales y transversales de la igualdad de género”, integrando las medidas tendentes a reducir las desigualdades salariales en una perspectiva más global dirigida a lograr la igualdad de género; en fin, y reiterando machaconamente una tesis expuesta a lo largo y ancho de todo el informe, tener en cuenta las características, especificidades y condicionamientos propios de cada país, es decir “llevar a cabo una labor analítica sólida para determinar los principales factores que inciden en los distintos contextos nacionales y, seguidamente, señalar los remedios más efectivos”.

Y qué decir del último principio, el de la elección e influencia del trabajador en su tiempo de trabajo, sino que guarda total y absoluta relación con los cuatro anteriores, y que puede también influir sobre la reducción de la precariedad laboral, ya que esta no consiste sólo en estar la persona trabajadora sometida a una contratación laboral falta de estabilidad sino también a condiciones de trabajo que dificultan e incluso impiden la organización de la vida personal y familiar por la inseguridad existente en cuanto a cuándo deberán prestarse los servicios (el llamado “contrato de cero horas”, más conocido en el mundo laboral como el de “disponibilidad permanente”, es un buen ejemplo de la tesis expuesta). La influencia sobre tal ordenación debe combinar la vertiente colectiva e individual; es decir, es importante que el marco legal posibilite una negociación colectiva que proporcione uno de actuación en el que se conecten los intereses de ambas partes de la relación de trabajo.

Todo ello, en definitiva, partiendo de esa gran diversidad de situaciones que existen a escala mundial en el mundo del trabajo y que implica que habrá medidas distintas según el ámbito nacional, sectorial y empresarial, pero debiendo perseguir todas ellas los objetivos marcados por esos cinco principio, siendo pues necesario, resalta la guía a modo de cierre del primer bloque, que para lograr el equilibrio “las empresas deben hacer un intento consciente de alinear sus objetivos y estrategias con las necesidades y preferencias de los trabajadores de manera que se reafirmen mutuamente”.

Y no deberá olvidarse que la realidad laboral está también muy condicionada por las realidades culturales y sociales sobre el valor del trabajo en cada sociedad, pareciéndome muy ilustrativas al respecto, y lo pongo sólo como un ejemplo, las diferencias observadas entre trabajadoras y trabajadores norteamericanos y chinos que prestan sus servicios en una empresa en Estados Unidos que cuenta como accionista principal, y presidente, a un empresario chino, muy bien descrita en el documental “American Factory” que puede verse en la plataforma Netflix.  

5. El segundo bloque o apartado está dedicado a las distintas modalidades de OTT y cómo estructurarlas para que puedan lograrse los objetivos perseguidos, siendo una buena síntesis tanto de las distintas posibilidades de ordenación como de las realidades existentes a escala mundial (jornadas semanales de trabajo que pueden ir desde un máximo de 48 horas en la mayor parte de países europeos hasta 60 o más en Oriente medio y Asia y el Pacífico, pasando por un punto intermedio en países africanos y americanos)  y de las normas de la OIT  dándose “consejos prácticos” para que cada posibilidad (horas extras, trabajo a tiempo parcial, bolsa de horas…) se aplique de manera que permita conseguir el objetivo del trabajo decente.

Son consejos que encajan perfectamente con lo que debería (uso el condicional porque la realidad no siempre es esta) ser la realidad del mundo laboral. Por ejemplo, las horas extraordinarias deberían ser “limitadas en cuanto a los horarios diarios y semanales, y no rutinarias; debidamente compensadas, ya sea en efectivo, con tiempo libre compensatorio o una combinación de estas dos formas de compensación, según corresponda; y distribuidas de manera equitativa entre los trabajadores para reducir los efectos adversos de una cantidad excesiva de horas de trabajo”. Respecto al trabajo nocturno y los turnos rotativos, para los primeros sería necesario “Poner a disposición de los trabajadores nocturnos las instalaciones necesarias (por ejemplo, cantinas y primero auxilios); Modificar el ambiente de trabajo para simular el día y promover el estado de alerta (por ejemplo, iluminación y temperatura adecuada); Asegurarse de que se disponga de transporte adecuado y seguro hacia y desde el lugar trabajo; Proporcionar a los trabajadores nocturnos controles médicos periódicos (evaluaciones médicas). Si algún problema de salud comienza a desarrollarse a partir del trabajo nocturno, deben cambiarse al trabajo diurno; No permitir que mujeres embarazadas y lactantes trabajen en el turno noche”. Para los segundos se debería “Adelantar los turnos (en el sentido de las agujas del reloj), no retrasarlos (en sentido contrario a las agujas del reloj); Favorecer la rápida rotación de turnos; Evitar los horarios de turnos irregulares (maximizar la regularidad de los horarios); Proporcionar plazos de preaviso mínimos, períodos frecuentes de descanso de al menos 11 horas entre turnos”.

En fin, los puntos clave a juicio de quienes han elaborado la guía sobre las restantes modalidades de ordenación del tiempo de trabajo son los que se transcriben a continuación:

“Los trabajadores a tiempo parcial deben recibir el mismo trato que los trabajadores a tiempo completo en situación comparable, en particular en lo que respecta a: el derecho a organizarse, a negociar colectivamente y a actuar como representante de los trabajadores; la seguridad y la salud en el trabajo; la discriminación en el empleo y la ocupación; las tasas de salario básico por hora; los regímenes de seguridad social; y la protección de la maternidad, la terminación de la relación de trabajo, las vacaciones anuales pagadas y los días feriados pagados, y la licencia de enfermedad. Existen cuatro ámbitos de política clave que las empresas deben incorporar para promover el trabajo a tiempo parcial de calidad, a saber: fomentar la igualdad de trato (como se ha descrito anteriormente), modernizar la protección social, conceder el derecho a solicitar horarios a tiempo parcial y eliminar los obstáculos a las transiciones entre el empleo a tiempo parcial y el empleo a tiempo completo.

Las horas escalonadas permiten que los grupos de trabajadores comiencen y terminen el trabajo en diferentes momentos. Esto puede tener un impacto positivo en los desplazamientos de los trabajadores y en su capacidad para atender sus responsabilidades familiares. Cuando están bien estructuradas, las horas escalonadas permiten a las empresas ampliar las horas de funcionamiento sin coste adicional de mano de obra (dentro de ciertos límites).

Las semanas de trabajo comprimidas implican la programación del mismo número de horas de trabajo durante menos días de trabajo que el número normal de días de trabajo en una semana, lo que resulta en menos días de trabajo pero más largos. Esto requiere que se preste especial atención a la fatiga y al estado de alerta. Para una implementación satisfactoria de las semanas de trabajo comprimidas, los empleadores deben asegurarse de que los trabajadores hayan aceptado las condiciones de su implementación: específicamente, el número de días de trabajo y la distribución de las horas de trabajo a lo largo de la semana de trabajo.

Los sistemas de promediación de horas, incluidas las horas anualizadas, contemplan la posibilidad de variar las horas de trabajo diarias y semanales durante períodos superiores a una semana. Las variaciones en las horas semanales deben respetar los límites mínimos y máximos establecidos para las horas diarias y semanales. La introducción de los sistemas de promediación de horas requiere que las condiciones para variar las horas de trabajo (por ejemplo, la compensación, la distribución del tiempo de trabajo y el plazo de preaviso necesario antes de las modificaciones) se negocien con los representantes de los trabajadores. Los sistemas de promediación de horas son uno de los acuerdos de tiempo de trabajo más complejos y un diseño e implementación adecuados son indispensables para su éxito.

Los sistemas de tiempo flexible permiten que los trabajadores, basándose en sus necesidades personales, puedan elegir la hora de inicio y término de su trabajo, Las cuentas de ahorro del tiempo trabajado ("banco de horas") se basan en el concepto de horario flexible y lo amplían para permitir una flexibilidad aún mayor de las horas trabajadas mediante "créditos" y "débitos" de tiempo de trabajo. Los sistemas de tiempo flexible y de cuentas de ahorro solo pueden introducirse en la medida en que se permita que las horas de trabajo diarias o semanales varíen con el tiempo.

El trabajo compartido (no debe confundirse con el empleo compartido) es una reducción del tiempo de trabajo con el fin de repartir la misma cantidad de trabajo entre un mayor número de trabajadores para evitar los despidos o para crear nuevos puestos de trabajo. Las medidas de trabajo compartido para afrontar una "crisis" (también llamado "jornada reducida") es una estrategia para evitar los despidos durante las recesiones económicas. La ejecución satisfactoria de esta ordenación del tiempo de trabajo requiere cambios en el entorno de trabajo, incluidas modificaciones en la organización del trabajo y medidas de formación adecuadas”.

6. El último bloque o capítulo está dedicado a cómo diseñar y poner en práctica una OTT de manera colaborativa, es decir con la participación de todos los actores implicados, en el que el diálogo social y la negociación colectiva deben jugar un papel importante.

En primer lugar (“identificación”), se recomienda establecer un equipo del tiempo/horario de trabajo y desarrollar un plan de acción, en el que deberán participar los representantes sindicales si existen, o bien la representación del personal en la empresa, y en cualquier caso se recomienda la presencia de trabajadores caso no existencia de representación sindical o unitaria. La importancia de que el personal esté bien informado de la marcha de las reuniones y de las distintas propuestas y alternativas sometidas a debate se considera de mucha importancia para evitar reacciones posteriores de enfado o desagrado, con sus consecuentes repercusiones sobre la actividad productiva, del personal. El resumen de esta fase es así recogido en la Guía: “El equipo del tiempo/horario de trabajo debe ser equilibrado y debe incluir representantes de los trabajadores y directivos, así como también mujeres y trabajadores más jóvenes, ya que a menudo son los grupos más vulnerables; Desarrollar un plan de acción con objetivos claros y estructurados; Asegurarse de que todos puedan expresar sus opiniones sin temor a ser sancionados; Comunicar de forma transparente las actividades que realiza el equipo dentro de la empresa; Debatir acerca de las pausas de descanso y licencias; Tener en cuenta los requisitos operativos de la empresa y las necesidades de los trabajadores”.

De la formación del equipo y del establecimiento de un plan de acción se pasa al diseño, es decir al desarrollo de modalidades de OTT que satisfagan, “los requisitos operacionales de la empresa y las necesidades y preferencias de los trabajadores”, siendo los puntos principales de esta fase los siguientes: “Concebir acuerdos del tiempo de trabajo que sean realistas y prácticos en el contexto de los procesos de producción o de prestación de servicios de la empresa; Tener en cuenta las políticas y prácticas del tiempo de trabajo de la empresa; Responder a preguntas clave, por ejemplo, acerca de las diferencias en las horas y el tiempo extraordinario; Analizar y evaluar las diferentes modalidades de ordenación del tiempo de trabajo según criterios definidos”. Es especialmente importante que los plazos respondan a las necesidades de cada empresa, ya que es obvio que las decisiones a adoptar tienen tiempos diferenciados en cada fase según el tamaño de aquella.

La tercera fase es la de planificación, es decir la definición de los detalles y las políticas de aplicación de la OTT elegida, siendo los puntos principales a tomar en consideración los siguientes: “Alinear las políticas de la empresa, por ejemplo, la remuneración y las prestaciones, así como los procesos empresariales, con la nueva ordenación del tiempo de trabajo; Consolidar un manual de implementación firme pero no fijo; Construir consenso entre toda la fuerza de trabajo (por ejemplo, mediante la presentación del manual, sesiones de capacitación, etc.)”.

Por fin, la fase final de implementación significa ejecutar la fase piloto de la nueva OTT, o lo que es lo mismo, fijar una fecha para su puesta en práctica y presentarla a todo el personal, prestando especial atención, para lograr que tal implantación sea exitosa, a la época más adecuada del año, por razón de la actividad productiva, para su inicio, así como también previendo evaluaciones regulares a corto, medio y largo plazo. En definitiva, los puntos principales a tomar en consideración serian los siguientes: “Tener en cuenta las necesidades de la empresa y la capacidad de los trabajadores para adaptarse a la nueva ordenación del tiempo de trabajo; Elegir los medios de comunicación que se utilizarán para informar a los trabajadores sobre las modalidades de la nueva OTT; Realizar revisiones a corto, medio y largo plazo para ajustar la ordenación del tiempo de trabajo a las circunstancias cambiantes y con el fin de mejorar continuamente.

7. La guía finaliza con una muy breve conclusión en la que se sintetiza todo lo expuesto con anterioridad y se vuelve a enfatizar que la ordenación equilibrada es beneficiosa para ambas partes, a la par que se demanda un esfuerzo por cada una de ellas para lograr el objetivo perseguido. El último párrafo de la conclusión (pág. 51) resume perfectamente a mi parecer el contenido más relevante de las cincuenta páginas anteriores: “Una OTT "equilibrada" promete ayudar a los trabajadores a lograr un mejor equilibrio entre el trabajo y la vida privada, y pueden mejorar el rendimiento de la empresa. Sin embargo, se necesita un enfoque proactivo: los empresarios y los trabajadores deben buscar una combinación adecuada de políticas y prácticas, con la ayuda de un marco nacional. Solo entonces se cumplirá la promesa de una jornada laboral de trabajo decente”.

Buena lectura de este buen documento.  

jueves, 29 de agosto de 2019

Sigue la saga universitaria. Despido nulo de profesor asociado por vulneración del derecho fundamental a la garantía de indemnidad. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2019.


1. En mi seguimiento de la litigiosidad judicial del profesorado universitario, casi únicamente centrada en quienes prestan sus servicios como asociados, he anotado y comentado numerosas sentencias en las que se debate sobre la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de la decisión empresarial de extinguir el contrato, considerada por la parte trabajadora como contraria a derecho, así como también sobre el derecho a percibir indemnización a la finalización del (último) contrato, y en caso afirmativo sobre su cuantía, pues no en vano el impacto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a partir de las sentencias de 14 de septiembre de 2016, en especial la del archiconocido caso ADP I, también llegó a la vida universitaria. Hasta donde mi conocimiento alcanza, la estimación de las demandas se ha basado, en prácticamente casi todas las sentencias que así lo han decidido, en la consideración de estar ante un despido improcedente.

Pues bien, la actualización de la base de datos del CENDOJ ha permitido tener conocimiento de una muy interesante, y novedosa, sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia de Madrid el 28 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ignacio Moreno, y que motiva esta entrada. La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por un profesor asociado de la Universidad de Alcalá de Henares contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Madrid el 28 de septiembre de 2018, que había estimado parcialmente la demanda presentada en procedimiento por despido y con alegación de vulneración de derechos fundamentales, al considerar el despido improcedente y no nulo, y declara que la decisión de la UAH de extinguir su contrato fue nula y la condena a la readmisión del citado profesor.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda, siendo de especial interés, además de necesario por su complejidad, la lectura detallada de los hechos probados y de las posteriores modificaciones aceptadas por el TSJ a partir de la petición formulada por la parte recurrente al amparo del art. 192 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Destaco aquellos contenidos que considero más relevantes.

Estamos en presencia de un profesor asociado de la UAH que presta sus servicios desde el lejano 1 de febrero de 1994, primero con contratos administrativos de colaboración temporal y posteriormente, a partir de 5 de mayo de 2012 con contratos laborales, y en todos ellos con dedicación a tiempo parcial.

Se produjo una extinción contractual con fecha de 30 de junio de 2013 que fue recurrida en vía judicial y que finalmente, tras varias vicisitudes judiciales a las que más adelante me referiré, finalizó con sentencia del TSJ de Madrid dictada el 11 de enero de2017, de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras, con declaración de improcedencia, devenida firme tras que fuera inadmitido el recurso de casación para la unificación de doctrina por auto dictado por la Sala de lo Social elTribunal Supremo el 21 de noviembre de 2017, del que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo y en el que no se apreció la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social por ser diferente la situación contractual de los demandantes en la sentencia recurrida y en la de contraste.

Al margen de la litigiosidad referenciada, o quizás por ella como explico más adelante, tenemos conocimiento de que el profesor demandante suscribió un nuevo contrato como asociado, al amparo de la modalidad de obra o servicio determinado, el 17 de diciembre de 2013, con dos prórrogas posteriores hasta proceder la UAH a su extinción en fecha prevista en la segunda, el 31 de agosto de 2016, siendo contra esta decisión empresarial contra la que accionará el profesor y llevará a la sentencia del TSJ de 28 de junio.

¿Qué ocurrió con el conflicto suscitado en junio de 2013? Pues que el profesor interpuso demanda en procedimiento por despido el 30 de noviembre, dictándose sentencia por el JS núm. 15 de Madrid el 18 de julio de 2015, desestimando la pretensión por considerar caducada la acción. Recurrida en suplicación la sentencia, el recurso fue estimado por el TSJ en la dictada el 13 de enero de 2016, de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras, al no apreciar la caducidad y con devolución de los autos al JS, en cuanto que la fecha de inicio del período de caducidad no era la de la extinción del contrato, como consideró la sentencia de instancia, sino la de recepción de la comunicación administrativa por la empresa al trabajador cesado, al haber sido aceptadas diversas modificaciones de hechos probados. Así, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ puede leerse la siguiente argumentación: “La fecha de inicio del cómputo de 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido el despido que establece el artículo 103.1 de la LRJS para que el trabajador pueda reclamar contra esa decisión empresarial, plazo que es de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y festivos en la sede del órgano judicial, no es la del 30.06.2013, como erróneamente se dice en la sentencia del Juzgado, sino la de 01.10.2013 , fecha en la que se recibió la comunicación escrita por parte de la Universidad para la que trabajaba de su baja. De hecho, estuvo trabajando hasta esa fecha aunque esto último sea un argumento "ad maiorem" porque el primero es suficiente. Así, teniendo en cuenta esta fecha de 01.10.2013 como la del inicio del cómputo de los 20 días hábiles fijado en el art. 59.3 del E.T. y en el artículo 103.1 de la LRJS, cuando presentó la reclamación previa en la vía administrativa el día 26.10.2013 no había superado en exceso el plazo de caducidad. Tampoco cuando presentó su demanda ante el Juzgado el día 25.11.2013, un mes después de aquella fecha sin recibir contestación alguna a su reclamación”.

El JS dictó nueva sentencia, en la que declaró el despido improcedente, calificación que fue confirmada por el TSJ en la sentencia ya citada de 11 de enero de 2017.

3. Volvamos al caso ahora analizado, en el bien entendido, insisto, que la resolución judicial está condicionada, jurídicamente hablando, por las circunstancias anteriores. Se convocan plazas de profesorado asociado el 4 de abril de 2016, estando entre ellas la ocupada por el demandante (Departamento de medicina y especialidades médicas en el área de inmunología), presentando la solicitud de admisión al mismo el citado profesor y siendo admitido, si bien consta en el hecho probado quinto que dicha convocatoria fue suspendida posteriormente, el 1 de junio, “tras presentación de escrito por el propio actor”. Finalmente, su contrato, así como el de otros 137 profesoras y profesores asociados, fue extinguido el 31 de agosto. Es interesante seguir el iter judicial de la parte demandante, ya que consta en el hecho probado décimo que el 5 de agosto (es decir antes de la decisión oficial de extinción de su contrato) había presentado una reclamación administrativa como paso previo a la vía jurisdiccional social (teniendo conocimiento ya de que se iba a producir aquella decisión, ¿para que se reconociera su derecho a ser considerado trabajador indefinido no fijo?), siendo el 14 de septiembre cuando presenta la papeleta de conciliación ante el servicio de mediación, arbitraje y conciliación, y posteriormente la demanda tras haberse celebrado aquel trámite sin avenencia.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, que como ya he indicado será estimado a partir de la aceptación previa, por su trascendencia para la modificación del fallo de instancia, de la revisión de diversos hechos probados.

El dato relevante a tomar en consideración es que la nueva contratación del profesor en diciembre de 2013 no fue “pacífica” y por libre voluntad de la UAH, que fue la tesis acogida por el JS, sino que fue resultado de las acciones llevadas a cabo por el profesor para que se reconociera su derecho a participar en un concurso convocado el 5 de septiembre. La revisión aceptada de los hechos probados demuestra claramente las vicisitudes “no pacíficas” de esa nueva contratación, ya que el profesor presentó el 1 de octubre su solicitud de admisión al concurso, siendo excluido de las listas publicadas los días 8 y 23 de octubre, siendo así que el actor era “el único candidato a dicha plaza”. Contra la exclusión se presentó recurso de alzada y fue estimado por resolución de 31 de octubre, procediéndose finalmente a dictarse resolución el 11 de diciembre con la adjudicación de la plaza al citado profesor.

Vicisitudes o conflictividad, póngale el nombre que prefieran, que demuestran claramente para la Sala que hubo una actuación empresarial que podría posteriormente ligarse a la vulneración de la garantía de indemnidad. Para la Sala, en suma, “se desvanece el argumento de la sentencia de instancia en este punto, al no ser la adjudicación de la plaza pacífica, evidenciando el nuevo contrato suscrito el 17-12-13 no lo es porque existiera voluntad de la Universidad de hacerlo así, pese a que el actor era el único peticionario, y desvirtuando además la causa de la temporalidad del contrato para ocupar la misma plaza antes ocupada por el demandante por un contrato precedente que concluyó el 30 de junio de 2013”.

También es de interés la atenta lectura de la modificación, aceptada, de incorporación ordenada de las fechas y datos que acreditarían a juicio de la parte recurrente los indicios de la vulneración del derecho fundamental, que van desde el 21 de noviembre de 2013, con la presentación de demanda por despido, hasta el 11 de julio de 2016 en que el servicio de personal docente e investigador remite al actor la baja en la empresa por extinción de su contrato tras que la UAH decidiera optar por la indemnización tras la sentencia del JS.

Obsérvese pues que aún estaba vivo el caso iniciado en junio de 2013 y que la Universidad presentaría recurso suplicación que sería desestimado. Es decir, hay una serie de incidencias judiciales que demuestra claramente a juicio de la Sala, con razonamiento que considero acertado, que, una vez ordenados los datos y fechas, “clarifican y ordenan el panorama indiciario y sirven para enervar otro de los razonamientos de la iudex a quo para desestimar la violación de la garantía de indemnidad, esto es, que ha transcurrido un excesivo lapso temporal desde la demanda formulada en noviembre de 2013 hasta el despido que tuvo lugar en agosto de 2016, sin tener en cuenta que tras la demanda hay numerosas actuaciones que mantienen vivo el procedimiento”.

Para contrastar esta tesis del TSJ con la de la sentencia de instancia es necesario conocer exactamente la argumentación de esta última, y afortunadamente encontramos la transcripción íntegra de su fundamento de derecho segundo en el séptimo de la resolución dictada en suplicación. Conviene por ello proceder a su transcripción:

“… Presentada demanda en fecha de 25 de noviembre de 2013, el actor ha seguido prestando servicios para la demandada, desde el día 17 de diciembre de 2013 a 31 de agosto de 2016 suscribiendo nuevo contrato que ha sido sucesivamente prorrogado. De modo que si la demandada hubiera querido represaliar al actor como consecuencia de tal proceder reivindicativo no parece lógico que suscriba nuevo contrato de trabajo con este, ni posteriormente se prorrogue el mismo, sin que la extinción sea una respuesta inmediata en el tiempo a la fecha de notificación a la demandada de la sentencia del Juzgado de lo Social. Se añade a esto, como dato que determina la ausencia de nulidad por represalia, que en fecha de 4 de abril de 2016 se procedió a la convocatoria de concurso para profesorado, y entre las plazas convocadas que obran al Anexo I figura con el Código NUM000 la de profesor asociado con dedicación 4+4 en el Departamento de Medicina y Especialidades Médicas en el área de Inmunología, admitiéndose por resolución de fecha de 27 de mayo de 2016 la solicitud del actor. Convocatoria de plaza que posteriormente quedó en suspenso a instancia del propio actor mediante la presentación de escrito en fecha de 27 de abril de 2017 ante el Rectorado. Datos que en conjunto determinan la inexistencia de actuaciones represivas por la Universidad respecto del actor “.

5. Así pues, la modificación de los hechos probados será determinante para la acogida por el TSJ de los argumentos expuestos por la parte recurrente al amparo del art. 193 c) de la LRJS, es decir la alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, que se recoge detalladamente en el fundamento de derecho sexto.

Los artículos denunciados como infringidos son, además del art. 24 CE (y la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a qué debe entenderse por garantía de indemnidad en el más amplio marco de protección del derecho a la tutela judicial efectiva), el art. 55.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y los arts. 108.2 y 182 de la LRJS. La tesis de la parte recurrente es clara: hay una actuación por parte de la UAH vulneradora del art. 24 CE al haberle extinguido su contrato como consecuencia del conflicto anterior, decisión que a su parecer no sólo sería discriminatoria y vulneradora del art. 14 CE sino también atentatoria de otros derechos constitucionales como el de dignidad y el de integridad física y moral. Indicio manifiesto de esta actuación contraria a derecho sería el poco tiempo que media entre la comunicación de la sentencia del JS que declara la improcedencia del despido efectuado en junio de 2013 y la decisión de no proceder a una nueva prórroga o contratación.

A mayor abundamiento, al parecer del actor estábamos en presencia de una situación contractual que se habría novado de temporal a indefinida no fija, en cuanto que había desempeñado desde 1994 una actividad académica inserta en “una necesidad ordinaria y permanente de la Universidad”, por lo que no podía ser cesado con alegación de finalización de un contrato temporal (recordemos, no obstante, que sobre esta cuestión existe la sentencia del TS de 25 de febrero de 2018, matizada en buena medida por la de 28 de enero de 2019, que acepta la extinción si siempre se ha tratado de una persona que prestaba su actividad principal fuera de la Universidad, con independencia de la mayor o menor duración del período de docencia prestado en la misma unidad académica).

Por fin, una última alegación era referida al incumplimiento de los estatutos de la UAH, en concreto del art. 124.2 (“La duración del contrato de Profesor Asociado será trimestral, semestral o anual. Siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario, el contrato de un año podrá ser prorrogado por un máximo de tres períodos anuales consecutivos. Los contratos de duración inferior a un año podrán ser renovados para la misma asignatura por otros tres períodos de docencia equivalentes. Las prórrogas serán automáticas salvo que medie informe desfavorable del Departamento, en cuyo caso se procederá a la rescisión de los contratos. Al término de los períodos máximos de prórroga será preceptiva la rescisión, pudiendo tomarse la decisión de sacar de nuevo la plaza a concurso público”), argumentándose que no habían transcurrido tres años ni había informe desfavorable del Departamento, lo que pondría de relieve “ese propósito de discriminarle y represaliarle por haber ejercido sus derechos laborales”.

6. La aceptación de la tesis de la parte recurrente respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad por la Sala se hará tras un muy amplio repaso de la jurisprudencia existente del TC y del TS sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, así como al recordatorio de la relevancia de tener en consideración la normativa internacional, en concreto el Convenio núm. 158 de la OIT, de 1982, sobre extinción del contrato por iniciativa del empleador, y la mención expresa al art. 5 c) en el que se dispone que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figura “presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”, sin olvidar tampoco la mención a la propia doctrina de la Sala, con una muy amplia transcripción de la sentencia de 2 de marzo de 2017.

La garantía de indemnidad, baste citar ahora la sentencia del TS de 17 de junio de 2015, de laque fue ponente el magistrado Fernando Salinas, objeto de comentario en unaentrada anterior, “se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”, por lo que una actuación empresarial motivada por una actuación empresarial de represalia contra la parte trabajadora por el ejercicio de sus derechos en sede administrativa o judicial resultaría radicalmente nula. Cobra aquí importancia, una vez conviene recordarlo, la necesidad de aportar indicios que acrediten la actuación vulneradora de la empresa, y la obligación posterior por parte de esta de demostrar que su decisión no tuvo relación alguna con las pretendidas vulneraciones de derechos alegada por la actora, regulándose todo ellos con detalle en los arts. 177 a 184 de la LRJS”.

Trasladada dicha jurisprudencia al caso concreto, y habiéndose aceptado la modificación de hechos probados, existe un panorama indiciario claro (“serio, vehemente y consistente”, en las palabras de la Sala) de vulneración de derechos constitucionales). De tal manera, existe una actuación indiciariamente contraria a derecho que hubiera debido desvirtuarse por la empresa, no habiéndose producido dicha desvirtuación, y ello, subraya la Sala con apoyo en la jurisprudencia del TC, con independencia de que no hubiera existido un propósito discriminatorio hacia el trabajador en la actuación empresarial, ya que seguiría existiendo la vulneración constitucional en cuanto que “se ha producido un perjuicio objetivo en el patrimonio del trabajador”.

Más dudosa me parece la aceptación de la tesis, recogida en los fundamentos de derecho decimocuarto y decimoprimero, de estar ante una situación fáctica que sería “una cadena de contratación temporal abusiva y discriminatoria del actor como profesor de universidad”, que habría ya llevado a que el contrato deviniera indefinido no fijo “por fraude en la contratación” y por ello no podía ser cesado al amparo de un (ya inexistente) contrato temporal. No digo que esta tesis no me parezca sugerente, y mucho más cuando se trata de una persona que lleva prestando sus servicios de forma regular y permanente desde hace veinticinco años, y así lo he expuesto y argumentado en comentarios anteriores en este blog a sentencias del TS y de TSJ, tomando como referencia en casi todas ellas la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2014, pero es bien cierto que la sentencia del TS de 25 de febrero de 2018 ha supuesto un punto de inflexión en la posibilidad de acogimiento de esa doctrina, siempre y cuando, conviene insistir, se trate de un profesor asociado que cumpla todos los requisitos previstos en la normativa universitaria para su contratación.

7. Por último, cabe indicar que la declaración de vulneración del derecho fundamental irá acompañada, acogiendo la tesis de la parte recurrente, de una indemnización por reparación de los daños y perjuicios producidos por la actuación empresarial, aplicando el art. 8.2 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, que califica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales una decisión empresarial que suponga “un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación”, e imponiendo la sanción prevista en grado mínimo en el art. 40, es decir 25.000 euros, acudiendo a la jurisprudencia del TS para fundamentar su decisión, argumentando que la petición de la recurrente “no parece como irrazonable o arbitraria”.

Buena lectura.