domingo, 31 de marzo de 2019

Interinos sin indemnización. Del 14 de septiembre de 2016 al 13 de marzo de 2019. Del TJUE al TS. Final de la primera parte de la serie jurídica ADP, dejando abierta la puerta a la segunda para los trabajadores interinos con contratos o nombramientos “inusualmente largos”, y a la espera de un cambio normativo (y IV)


VII. Sentencia del TS de 13 de marzo de 2019.

1. Como se ha podido comprobar, finalizaba mi comentario a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 con una llamada de atención sobre la sentencia que debía dictar el TS para resolver el RCUD en el caso ADP. Pues bien, ya disponemos de la sentencia, de la que me referiré a sus contenidos más relevantes y remitiendo para el conocimiento de todos los avatares previos del litigio a las explicaciones realizadas con anterioridad.

En los antecedentes de hecho se da cuenta primeramente de la sentencia dictada por el JS núm. 1 de Madrid el 10 de septiembre de 2013, recogiéndose los hechos probados en la misma, para inmediatamente dar cuenta del recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora y la cuestión prejudicial elevada por el TSJ al TJUE, con mención posterior a la sentencia de este último de 14 de septiembre de 2016 y la resolución del litigio por el TSJ mediante sentencia de 5 de octubre de dicho año. Más adelante, se da debida cuenta del RCUD interpuesto por la abogacía del Estado y la elevación de la cuestión prejudicial por el TS al TJUE, que dará lugar a la sentencia del tribunal europeo el 21 de noviembre de 2018.

En el fundamento de derecho primero tenemos conocimiento de que la abogacía del Estado, en su RCUD, plantea dos motivos de impugnación al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. En ambos motivos la sentencia aportada de contraste (para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 219.1 LRJS) es la dictada por el TSJ de la Comunidad de Madrid el 5 de marzo de 2014,de la que fue ponente el magistrado Manuel Ruiz, no siendo apreciada la contradicción en el primero y sí en el segundo. Respecto a la argumentación jurídica para defender que la sentencia de suplicación incurrió en infracción de ley y jurisprudencia aplicable, la abogacía del Estado alega primeramente incongruencia extra petita por considerar que la sentencia del TSJ habría resuelto una cuestión no suscitada por las partes, infringiendo una amplia panoplia de artículos (“arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución (CE), 97.2 y 193 LRJS, 238.3 y 240 LOPJ y 218.2, 225.3 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)”). En el segundo, se alega que no debió concederse la indemnización, interesando falta de congruencia en la sentencia “por otorgar más de lo pretendido”, con denuncia de infracción de los arts. 15.1  c) y 49.1 c) de la LET, art. 8.1 c) del RD 2720/1998, y la tantas veces citada cláusula 4.1 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

2. Examinemos brevemente la sentencia del TSJ. Se trata de un conflicto casi idéntico al de ADP, ya que se trataba de una trabajadora con contrato de interinidad por sustitución de una trabajadora con reserva de puesto de trabajo y que encontraba realizando tareas de representación sindical. La trabajadora prestó servicios desde agosto de 2006 a septiembre de 2012, extinguiendo el Ministerio de Defensa el contrato cuando se produjo la reincorporación del cargo sindical.

La diferencia fáctica con el caso ADP radica en que en la sentencia de contraste la trabajadora reincorporada inició sus vacaciones el mismo día de la reincorporación, y mientras se desarrollaba el período vacacional accedió nuevamente a la condición de liberada sindical y por ello exonerada de prestar la actividad laboral ordinaria.

La Sala desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid el 26 de abril de 2013, que había desestimado la demanda por despido, y en el punto ahora objeto de mi atención manifiesta que “el hecho que no haya realizado prestación efectiva por haber iniciado el disfrute de vacaciones el 1/10/2012 no quita eficacia a que su incorporación se haya producido, ya que la nueva dispensa laboral, ocurrida mientras disfrutaba de vacaciones, para continuar como liberada como representante sindical fue una cuestión sobrevenida a su reincorporación y lo mismo se podía producir como pudo no haber acontecido, concurriendo, por tanto, la causa de extinción del contrato”.  

3. El TS enfatiza la flexibilización que ha apreciado de los requisitos de la contradicción en algunos aspectos de índole procesal, en concreto en los que califica de “excepcionales supuestos de falta manifiesta de jurisdicción o de competencia funcional”, manifestando que ha destacado que en los restantes supuestos, y con expresa mención al de la incongruencia que se alega en el caso enjuiciado, debe seguir manteniendo que debe acreditarse debidamente la existencia de la contradicción. No aceptará, y creo que acertadamente, la Sala la existencia de contradicción para el primer motivo, ya que  en la sentencia de contraste “no existe razonamiento o mínima mención a una alegación novedosa por parte de quien recurría en suplicación”, habiendo sido la trabajadora la recurrente, con dos motivos de recurso que guardaban relación con las cuestiones suscitadas en instancia y a las que da debida respuesta, desestimatoria, la Sala.

Sí será apreciada la existencia de contradicción alegada en el segundo motivo, ya que ambas sentencias consideran ajustada y conforme a derecho las extinciones contractuales, pero la recurrida concede una indemnización a la recurrente, mientras que la de contraste no dice nada al respecto, o lo que es lo mismo no fija ninguna indemnización. La fijación de una sentencia en la sentencia recurrida encuentra su razón de ser en la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE y la respuesta que este dio en su sentencia de 14 de septiembre de 2016.

4. En el fundamento de derecho tercero el TS efectúa una síntesis del contenido de su auto de 25 de octubre, enfatizando aquellos puntos en los que manifestaba su desacuerdo tanto con los términos de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ como de la sentencia del TJUE, y manifestando con una cierta satisfacción, que en modo alguno se oculta, que la sentencia del tribunal europeo de 21 de noviembre de 2018 le había dado la razón respecto a los errores y defectos jurídicos existente en el TSJ madrileño y en la primera sentencia ADP, de la que llega a afirmar que la comparación efectuada entre trabajadores fijos y temporales respecto a la causa de la extinción y  su (hipotético, en el caso de los temporales) derecho a una indemnización era “un análisis que producía grandes dificultades de comprensión”.

Como ya he explicado extensamente con anterioridad el auto del TS remito a la lectura del epígrafe correspondiente,  si bien no está de más ahora  añadir, que una nueva critica a la Sala décima del TJUE, que dictó la sentencia tan cuestionada de 14 de septiembre de 2016, se manifiesta en la sentencia del TS al afirmar que “hacía dudar de si, a la luz de la Directiva, sería exigible que, en todo caso, la extinción de un contrato temporal por cumplimiento de su finalidad debe llevar aparejado el derecho a una indemnización y, en tal caso, si dicha indemnización debe establecerse de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de los contratos de trabajo. Ello abocaba, no sólo a la aplicación de la indemnización de 20 días que hace la sentencia recurrida para el caso de los contratos de interinidad, sino a que, por las mismas razones, se pusiera en cuestión la diferencia respecto de las otras dos modalidades de contrato temporal que tienen fijada una indemnización de 12 días”.

Con innegable satisfacción el TS explica más adelante el cambio de doctrina a partir de las sentencias de 5 de junio de 2018 (“se aparta de aquella dirección”) y que se reafirma en la de 21 de noviembre de 2018, y aprovecha ahora ya para poner de manifiesto que la nueva, y acertada a su parecer, doctrina del TJUE pone claramente de manifiesto los errores en los que habría incurrido la sentencia del TSJ madrileño. La construcción jurisprudencial del TS va a ser sustancialmente la misma que ya se había manifestado en el auto de 25 de octubre, con la lógica, y  muy importante diferencia, de que ahora se convierte en sentencia, siendo relevante destacar el énfasis puesto por el TS en que el TJUE “reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas”.

5. Como he indicado en la introducción, el núcleo duro o central de la sentencia se encuentra en el fundamento de derecho cuarto, sin olvidar también el quinto, si bien en este último se desestimará entrar en el fondo de la cuestión por razones procesales y no sustantivas, lo que deja abierto el camino a nuevas resoluciones judiciales que puedan pronunciarse sobre la cuestión, y ello sin olvidar que la tesis contraria a la sentencia es defendida en el voto particular discrepante.

La síntesis de los argumentos del TS para rechazar las tesis del TSJ y estimar consiguientemente el RCUD de la abogacía del Estado, previo un breve recordatorio de cómo se adaptó la normativa interna a la Directiva 1999/70/CE (mediante RDL 5/2001 de 2 de marzo, que dejó fuera del derecho a percibir una indemnización a los contratados mediante contrato de interinidad), es la siguiente:

Dada la respuesta del TJUE a la cuestión prejudicial planteada en octubre de 2017, para el alto tribunal “no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva”, en cuanto que además la misma se abona en caso de finalización regular y conforme a derecho de los contratos temporales a los que está vinculada. La tesis del TS es que “la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días”. En este punto será necesario subrayar, como expone con contundencia el voto particular discrepante, que la realidad actual del mercado de trabajo en España, y en concreto el muy elevado número de interinos existentes, cuestiona la virtualidad real y efectiva de la tesis expuesta por el alto tribunal si no se articulan medidas efectivas que permitan la recalificación en fijo del trabajador interino cuyo contrato (habitualmente tras un largo y dilatado período de prestación de servicios) se ve extinguido.

Si ya anteriormente el TS había manifestado su satisfacción cuando la Gran Sala del TJUE le había dado la razón y rechazado la tesis de la Sala décima, seguida posteriormente por el TSJ, en el apartado 4 del fundamento de derecho cuarto la reforzará si cabe, afirmando que “el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo”, tanto para negar que la trabajadora interina pueda percibir una indemnización igual a la de un trabajador con contrato indefinido que se extingue por causas objetivas (20 días de salario por año de servicio) , como para negar que la indemnización sea la misma (12 días) que la percibida por contrato de obra o servicio, o eventual por necesidades de la producción, cuando finalizan conforme a derecho.

Aquí hubiera podido finalizar su argumentación el TS, muy pegada ciertamente en gran medida a la jurisprudencia del TJUE, pero no lo hace y empieza con un argumentación que a mi parecer es más de política social que no de aplicación normativa, y como tal reflexión de política social es obvio que puede merecer, ya lo ha sido en los artículos de los profesores Beltrán de Heredia y Pérez Rey, y a buen seguro que lo será en próximos artículos, críticas más o menos contundentes.

En efecto, la Sala se mete a mi parecer en un embrollo jurídico para tratar de justificar la diferencia de indemnización entre quienes la perciben y aquellos a los que no se reconoce ese derecho, aun cuando deja caer, al iniciar el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, que “por más que a priori pudiera parecer exenta de justificación la diferencia entre unos y otros trabajadores temporales..”. Bueno, un amplio sector de la doctrina laboralista ha considerado exenta de justificación dicha diferencia, así como numerosas juzgados y tribunales, no ya desde el plano de lege ferenda sino desde las posibilidades ofrecidas por la propia jurisprudencia del TJUE, aun cuando es bien cierto que la solución ¿definitiva? respecto a esa igualación deberá venir, así lo espero, del legislador.

¿Y cuáles son los argumentos del TS para justificar la diferencia? Su interpretación de que la norma legal “obedece a la voluntad del legislador de destacar una situación no idéntica a las otras dos modalidades contractuales, puesto que en el caso de la interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo”, añadiendo, a mayor abundamiento de la tesis anterior, que “además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a, interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET”, para cerrar ( al menos intentar hacerlo, que otra cosa bien distinta es que lo consiga) que “Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse”.

Hubiera sido interesante ciertamente que el TS se hubiera acercado algo más a la realidad de nuestro mercado de trabajo y más exactamente a la problemática de los interinos, con algunos datos estadísticos incluso, que quizás les hubieran hecho meditar algo más las afirmaciones de política social que realiza, pero nada de ello aparece en la sentencia y sí en el voto particular discrepante al que inmediatamente me referiré a continuación.

Antes de referirme a este, señalemos, para completar la explicación anterior, que el TS no entra en la consideración de la posible existencia de una relación indefinida y no temporal, ya que el debate sobre este punto fue resuelto en sentido negativo para la trabajadora por la sentencia de instancia y confirmada por la de suplicación, no habiendo habido recurso ulterior por la trabajadora, y por ello, afirma el TS en una interpretación formal, y formalista, de la normativa procesal laboral, que “no se dan aquí elementos que nos obliguen a responder a cuestiones relacionadas con la larga duración de los contratos temporales, como apuntaba la ya citada STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos – C-677/16-), en la cual, por otra parte, se trataba de un supuesto de interinidad por vacante”.

6. En sentencias tan importantes como la que es objeto de mi comentario, y que resuelven tajantemente el conflicto desestimando todas las pretensiones de la parte trabajadora, no podían faltar votos particulares discrepantes, aún cuando en esta ocasión, y a diferencia de otros casos bien recientes, solo lleva la firma de quien lo redacta, el magistrado Fernando Salinas, y de quien se adhiere, la magistrada Rosa Virolés.  

Ya he ido apuntando, con anterioridad, algunos de sus contenidos, y ahora completo mi explicación. En primer lugar, se manifiesta, acertadamente a mi parecer, el acuerdo con la sentencia respecto a la aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 que rectifica la doctrina sentada en la de 14 de septiembre de 2016 y entiende que hay una diferencia de trato objetiva entre trabajadores interinos y trabajadores indefinidos que lleva a la fijación de una indemnización para los segundos y no para los primeros cuando los contratos de ambos se extinguen de acuerdo a la normativa vigente. Acuerdo que se manifiesta, y por tanto no se cuestiona, dados los términos del art. 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tantas veces referenciado en mis comentarios normativos a las sentencias de tribunales nacionales, que dispone que “Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

Las discrepancias se manifiestan respecto a la no entrada por parte de la sentencia de la posible recalificación del contrato temporal en indefinido o fijo, y de manera subsidiaria para manifestar la tesis de que hubiera sido posible reconocer el derecho a una indemnización en la misma cuantía que la de los trabajadores temporales que sí la tienen reconocida por la LET. Es decir, aquello que se cuestiona, y en donde se discrepa de la sentencia, es en la interpretación y aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo marco, reguladora de las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos de duración determinada, por considerar, y por mi parte ya he apuntado algunas pistas al respecto en mi análisis de la misma sentencia, que “la jurisprudencia del TJUE dictada en
interpretación de dicha Cláusula 5ª, y en concreto la contenida en la referida STJUE 21-11-2018 (C-619/17), suministra argumentos para haber podido llegar a soluciones distintas de la acogida en la sentencia mayoritaria”.

En buena medida, la primera tesis del voto particular discrepante es una crítica a aquello que el auto del TS dejó de plantear, sin duda, añado de mi propia cosecha, por considerar que lo relevante era la determinación de si cabía o no indemnización en el contrato de interinidad, y en su caso cuál hubiera debido ser. En efecto, no se planteó si era posible la reclasificación de un contrato “inusualmente largo” en fijo, y de haberlo hecho, y llegado a esa conclusión, la indemnización hubiera debido ser la misma que la de un despido por causas objetivas.

A diferencia de la tesis de la sentencia, que no entra en el examen de esta hipótesis y alega que el caso en el que sí se entró, el de LMM, era distinto por tratarse de una interinidad por vacante y no por sustitución, el voto particular las considera situaciones análogas y acude a la tesis dejada abierta en dicha sentencia sobre la posible reclasificación del contrato para concluir que “Esta es la solución que entiendo debería haberse adoptado también en el presente caso de interinidad por sustitución, puesto que conforme a la legislación española los contratos temporales cabe entender que no deben tener una duración superior a tres o cuatros años (argumento ex arts. 15.1.a y 15.5 ET y 70 EBEP), por lo que estaríamos ante un caso de imprevisibilidad de la finalización del contrato (aunque “finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración”) y con una duración inusualmente larga”.

El no haber entrado a conocer de esta posible hipótesis, por entender la Sala que existía el obstáculo procesal de que la parte trabajadora no recurrió la tesis desestimatoria de su pretensión por el TSJ y que confirmaba la de instancia, es rechazada por el voto particular con el argumento de que el aquietamiento de la parte actora “únicamente cabe extenderlo respecto a la inexistencia de fraude en la contratación temporal ex art. 15.3 ET (“Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley”), cuestión distinta a la anteriormente expuesta en que el contrato temporal de sustitución se inicia, desarrolle y concluye conforme a la normativa estatutaria”.

Dando dos posibilidades (¿al legislador en un próximo futuro, y/o a los juzgados y tribunales que deberán conocer, sin duda, de más litigios de  trabajadores interinos con contratos de duración “inusualmente larga”?), el voto es del parecer que hubiera podido reconocerse la indemnización que se abona en otros contratos temporales a su finalización, fundamentando su tesis, con sólida cobertura, en el relevante papel que la jurisprudencia del TJUE, incluida expresamente la sentencia de 21 de noviembre de 2018, otorga a los órganos jurisdiccionales nacionales remitentes de la cuestión prejudicial para que adopten las medidas que consideren más idóneas para dar cumplimiento real y efectivo a la cláusula 5, es decir para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal.

No se rechaza sino que se comparte, y aciertan a mi parecer tanto la sentencia como el voto en este punto, que la fijación de una indemnización como la contemplada en nuestro ordenamiento para determinado contratos temporales a su finalización sea por sí sola un mecanismo adecuado, disuasorio, para la contratación temporal abusiva, y mucho más aún cuando está previsto para casos de finalización conforme a derecho de dichos contratos; pero, sí se rechaza, y ya me he manifestado con anterioridad al respecto, la tesis de la sentencia de que la regulación de los apartados 2, 3 y 5 del art. 15 LET satisfagan de modo completo los requerimientos del acuerdo marco para evitar tal utilización abusiva.

Con contundencia, y entrando también en un terreno que no es sólo jurídico sino también de política social y en el que el autor del voto particular se mueve con evidente soltura, afirma que “la realidad ha venido afirmando todo lo contrario, evidenciando que las reglas citadas del art. 15 ET son del todo insuficientes a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. El planteamiento de múltiples cuestiones prejudiciales por los jueces españoles, a partir especialmente del año 2016, -- como la planteada, entre otros, por el TSJ/Madrid en el presente litigio --, han tenido la virtualidad de evidenciar ante la colectividad jurídica y social de la Unión Europea y ante la opinión pública española, los graves abusos que se están cometiendo, singularmente por la Administración pública empleadora, con las formas de contratación y/o nombramiento temporal de su personal, sino también por el uso reiterado durante largos años de contrataciones o nombramientos de interinidad o eventualidad para cubrir necesidades estructurales o a la espera de convocatoria de concursos u oposiciones de acceso que no llegaban a convocarse oportunamente. Por otra parte, la complacencia jurisprudencial que, como regla, no ha sabido poner coto a los abusos de las contrataciones irregulares de las Administraciones públicas no estableciendo medidas efectivas para evitarlos, ha sido también una circunstancia generadora de la situación actual”. Mayor claridad y contundencia, imposible ¿no les parece?

Sigue reiterando esta tesis en su argumentación posterior, enfatizando la importancia que el Acuerdo Marco confiere a la contratación indefinida y por ello al derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores, algo que en con la aplicación actual del art. 15 LET difícilmente va a dar respuesta adecuada a los requerimientos de la cláusula 5. Se manifiesta de manera contraria a la sentencia al aceptar que, aunque mínima, sí cabe pensar que la indemnización por finalización del contrato temporal que así la tenga reconocida tiene alguna incidencia sobre el fomento de la contratación indefinida, y de ahí que hubiera podido extenderse la misma a los contratos, como el de interinidad, que no la tienen reconocida en el momento actual. Posibilidad que el voto entiende perfectamente incardinada en la sentencia de 21 de  noviembre de 2018,  siendo así además que “no existe (ni se ha establecido en la sentencia mayoritaria) ninguna otra medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para prevenir y sancionar los abusos respecto de estos últimos trabajadores temporales y dado que no se acredita este extremo que le incumbe comprobar al tribunal nacional ni se razona sobre un posible incremento de la indemnización o la aplicación de otras medidas para lograr fines disuasorios”. Ya que, “pesar de lo que se afirma en la sentencia mayoritaria, el que el cese de la trabajadora sustituta no suponga la desaparición del puesto de trabajo ocupado y se garantice así el derecho al trabajo del trabajador sustituido, entiendo, sea razón objetiva para establecer diferencias entre trabajadores temporales a los que en nada afecta la causa esgrimida en la referida sentencia que se combate”.

VIII. Recapitulación final.

¿Final de la primera temporada, “inusualmente larga” de la saga Ana de Diego Porras? ¿Tendremos, como mínimo, segunda temporada? Creo que se cierra la del derecho a la indemnización de los trabajadores interinos cuando el contrato finalice conforme a derecho y solo se demandara por el derecho a percibir la indemnización, correspondiéndole ahora al legislador la tarea de corregir la situación de desigualdad actualmente existente.

Sí habrá nuevos capítulos, en la segunda temporada, cuando se plantee el carácter indefinido del contrato y el juzgado primero, y en su caso los TSJ e incluso el TS en unificación de doctrina, deban pronunciarse al respecto.

En fin, sigue abierto el debate de si la normativa española satisface las exigencias de la normativa comunitaria para evitar el uso abusivo de la contratación temporal en general y la de interinidad en particular.

¿Y qué harán ahora los juzgados y tribunales tras la sentencia del TS? La seguirán obedientemente, o bien en más de una ocasión buscarán las vías jurídicas que permitan, en el caso concreto de que conozcan, reforzar la protección de los trabajadores?

En fin, ¿ha ganado la batalla jurídica el TS al TJUE, al llevarle al terreno que pretendía, tras una primera sentencia que no fue del agrado de nuestro alto tribunal?

Muchas dudas, muchas preguntas, y de momento pocas respuestas. Seguiremos viendo la serie, perdón, leyendo y valorando y analizando las sentencias, … a la espera de que el legislador modifique la normativa vigente.

Interinos sin indemnización. Del 14 de septiembre de 2016 al 13 de marzo de 2019. Del TJUE al TS. Final de la primera parte de la serie jurídica ADP, dejando abierta la puerta a la segunda para los trabajadores interinos con contratos o nombramientos “inusualmente largos”, y a la espera de un cambio normativo (III).



1. El martes 5 de junio había mucha expectación en el mundo laboralista, debido a que se tenía conocimiento de que en dicha fecha se harían públicas dos sentencias dictadas por la Gran Sala del TJUE que debían dar respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas desde España en 2016, poco después de las sentencias dictadas por el TJUE el 14 de septiembre de dicho año y muy en especial la conocida como “caso Ana de Diego Porras; en concreto, se trataba de la planteada por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superiorde Justicia de Galicia de 2 de noviembre, y por auto del Juzgado de lo Socialnúm. 33 de Madrid.

Se trata de subrayar los contenidos más relevante de ambas, que en realidad es uno sólo por ser la redacción prácticamente idéntica en la fundamentación jurídica, a salvo de las referencias especificas a cada caso concreto, por tratarse en la sentencia Lucia Montero Mateos de un contrato de interinidad y en la del Grupo Norte Facility de un contrato de relevo, la primera una modalidad contractual de duración determinada y que en más de una y dos ocasiones ha devenido “inusualmente larga” para quienes estaban acogidos a la misma en las Administraciones Públicas, y la segunda otra modalidad contractual que el art. 12 de la Ley del Estatuto de los trabajadores posibilita que sea tanto de duración determinada como indefinida, si bien la preferencia empresarial es mayoritariamente hacia la primera opción. 

En ambas sentencias el TJUE pasa, al igual que efectúa en cada una de sus resoluciones, a recordar cuál es la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, subraya la importancia del considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, que incluye la referencia expresa a la voluntad de las partes firmantes del Acuerdo marco de garantizar la aplicación del principio de no discriminación en materia de contratación laboral, así como también el párrafo tercero del preámbulo del citado Acuerdo, que insiste sobre la protección contra la discriminación, y las cláusulas 3 (definiciones de trabajador con contrato de duración determinada y trabajador con contrato de duración indefinida comparable), y 4 (principio de no discriminación).

De la segunda, la sentencia relativa al contrato de interinidad hace expresa mención a los arts. 15 (modalidades de contratación de duración determinada), 49 (causas de extinción del contrato), arts. 52 (extinción por causas objetivas), y 53 (cuantía de la indemnización), así como el art. 4.1 y 2, y el art. 8, del RD 2720/1998 de 18 de diciembre, relativos a la definición del contrato de interinidad, sus características y las causas de extinción. Por lo que respecto a la sentencia en la que se aborda la problemática del contrato de relevo, es de obligada cita su regulación contenida en los apartados 6 y 7 del art. 12 de la LET, a la que hay que añadir los preceptos de la misma norma ya citados en la primera sentencia.

2. Como dos gotas de agua. En efecto, la dicción de los apartados 40 a 63 de la sentencia del contrato de interinidad, y los apartados 36 a 60 de la dedicada al contrato de relevo, es idéntica, con la única diferencia relativa al nombre de las personas trabajadoras y de las empresas afectadas y la modalidad contractual en juego en punto a su extinción y las causas que la han motivado. Sólo hay una diferencia sustancial entre ambas, y que es la que ha provocado tantos comentarios y tantas suposiciones (de momento) sobre su importancia de futuro, cuál es el apartado 64 de la sentencia Lucía Montero Arias, sobre los posibles efectos jurídicos que pueda atribuir el órgano jurisdiccional nacional a contrataciones interinas inusualmente largas o faltas de previsibilidad en su extinción.

¿Cuáles son las líneas maestras de ambas sentencias? Una primera, y amplia, parte está dedicada a recordar aquello que ya ha sido plasmado en la consolidada jurisprudencia del TJUE, siendo no menos importante, ni mucho menos, recordar lo siguiente:

Que el Acuerdo Marco, y concretamente su cláusula 4, “tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida”, y que dicha cláusula “debe entenderse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva”.

Que la concesión de una indemnización por parte del empresario debido a la extinción de un contrato de trabajo está incluida en el concepto de “condiciones de trabajo”, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, ya que “el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario”, siendo así que una interpretación de dicho precepto que excluyese los requisitos de finalización de un contrato de duración determinada de la definición de este concepto “equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones”, siendo estas consideradas íntegramente aplicables “a la indemnización concedida al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empleador, ya que se abona debido a la relación laboral que se ha establecido entre ellos”.

Que el principio de no discriminación “exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado”, siendo de aplicación mediante el Acuerdo marco “únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable”.

Que para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco, “debe comprobarse si, en virtud de las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de este, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable”,  correspondiendo esa averiguación y determinación al órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial planteada. En ambos casos, y a partir de la información disponible se constata por el TJUE, y a salvo de lo que pueda dictaminar en su sentencia el órgano jurisdiccional nacional, que la situación de las personas trabajadoras con contratos de duración determinada (de interinidad y de relevo) era comparable según el TJUE “a la de un trabajador fijo contratado por la agencia para ejercer las mismas funciones de auxiliar de hostelería en una residencia de personas mayores” (sentencia del contrato de interinidad), y “la de un trabajador fijo contratado por  Grupo Norte para ejercer las mismas funciones de peón de limpieza” (sentencia del contrato de relevo).

3. Vamos acercándonos al núcleo duro de la sentencia, cuál es el del cambio de doctrina, sin justificación alguna, con respecto a la sentada por la Sala décima en el asunto Ana de Diego Porras, que se inicia con la obligada pregunta que debe hacerse el TJUE de si existe una razón objetiva que justifique la diferencia en el abono de una indemnización, o no, cuando estamos en presencia de un contrato de duración determinada, con respecto al derecho que sí tiene un trabajador con contrato indefinido cuando su contrato se extingue por causas objetivas tipificadas en el art. 52 de la LET. Nuevamente el TJUE acude a su consolidada jurisprudencia para recordarnos que el concepto de “razones objetivas”, en el sentido en la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, “no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma general o abstracta, como una ley o un convenio colectivo”, y que dicho concepto requiere que la desigualdad de trato observada “esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”, pudiendo tener tales elemento su origen, en particular, “en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.

¿Preparados para el salto, preparados para el cambio? Abróchense los cinturones. El TJUE recuerda cuáles han sido las alegaciones del gobierno español para justificar las diferencias de trato entre unas modalidades contractuales y otras en punto al derecho al abono de una indemnización a su finalización, basada, al igual que las tesis de la abogado general, en la “expectativa de fijeza” o “factor de previsibilidad” respecto a la duración del contrato, siendo así que el trabajador temporal sabe cuándo finalizará el contrato (bueno, al menos eso es lo que se desprende de la normativa aplicable, siendo cuestión distinta, y de ahí la conflictividad existente, que ello ocurra) y no el trabajador indefinido,  por lo que en caso de producirse la extinción del contrato de este último la razón de la ser de la indemnización, que no existiría en el caso del trabajador temporal, sería, siempre según el gobierno español, “la voluntad de compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador en lo que respecta a la continuidad de la relación laboral, frustración originada por haber sido despedido debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 de dicho Estatuto”.

A partir de aquí, y dando un giro copernicano sobre las tesis defendidas en la sentencia Ana de Diego Porras, el TJUE hará suya la tesis del gobierno español y de la abogado general respecto a las diferencias existentes entre la extinción de ambos contratos temporales y la que se hubiera producido si estuviéramos en presencia de un contrato de trabajo indefinido por causas objetivas, ya que quienes han sido contratados al amparo de una modalidad contractual de duración determinada, y de acuerdo a lo previsto en la normativa que sea de aplicación a cada modalidad, “conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato”, mientras que ello no ocurre cuando se trata de un contrato indefinido (no me gusta el término “fijo” que utiliza el TJUE, por considerarlo más vinculado al empleo en las Administraciones Públicas, si bien es cierto que también se utiliza en alguna ocasión en nuestra normativa laboral), tratándose la extinción por causas objetivas de “un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral” (bueno, toda extinción es un cambio, y que sea más radical o no según el tipo de contrato puede quizás justificarse desde la perspectiva jurídica, pero desde luego también lo es para toda persona trabajadora que vive, en el sentido más literal de la palabra, condicionada por la duración de su contrato y por las posibles renovaciones, modificaciones o conversiones que puedan producirse, o al menos ese es mi parecer).

Y sin más dilaciones, el TJUE acoge las tesis del gobierno español y de la abogado general respecto a la justificación de la causa objetiva que justifica la diferencia de trato económico a la finalización de cada contrato, ya que la indemnización prevista en el art. 53 de la LET se prevé “… precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación”. Ese “objetivo específico”, el de compensar la “frustración del trabajador indefinido que no esperaba ser despedido” es lo que justifica para el TJUE la diferencia de trato, ya que el trabajador temporal, a salvo de los casos antes expuestos, “no estará frustrado” por la finalización de su contrato. A partir de ahora, permítanme la licencia, ¿se podrá considerar que la mayor o menor frustración de la persona trabajadora, vinculada, parece, a la duración cierta o incierta de su contrato, se convertirá en una condición sine qua non, en una causa o razón objetiva que justifique la distinción?

3. La polémica se ha planteado sobre la afirmación contenida en el apartado 62 de la sentencia del contrato Lucía Montero Arias y (en términos idénticos) en el apartado 59 de la sentencia Grupo Norte Facility, en la que se dice textualmente que  “En este último supuesto, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo”.

Obsérvese que el primer inciso del apartado hace mención “al último supuesto”, que es el recogido en el apartado 61 (o 58), concretamente a mi parecer la extinción de un contrato por causas no previstas inicialmente, ya fuera temporal o indefinido, por lo que al tratarse en ambos casos de una extinción “imprevista” debe proceder el abono de la misma indemnización de veinte días de salario por año trabajado y un máximo de doce mensualidades. La polémica suscitada versa más bien a mi parecer sobre la extinción de los contratos, ya sean temporales o indefinidos, cuando finaliza la contrata, siendo aquí diferente la cuantía de la indemnización según la modalidad contractual, cuestión que ha merecido la presentación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE para que resuelva si se está vulnerando el principio de no discriminación.

4. ¿Nada que decir en la sentencia sobre la aplicación de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE? ¿Algo más que añadir sobre el principio general de no discriminación y su concreción en el ámbito de las relaciones de trabajo? No, al menos en estas sentencias.

Ahora bien, la aceptación de la tesis del gobierno español y de aquella defendida por la abogado general, lleva a dejar en el olvido jurídico la segunda parte de las conclusiones de esta en el asunto del contrato de interinidad, para el supuesto de que el TJUE no hubiera aceptado la primera, en las que abordó las posibles causas de justificación de la diferencia de trato, así como también, en el litigio relativo al contrato de relevo, sobre la cuestión anterior y también sobre la aplicación del principio general de igualdad de trato.

5. En el asunto relativo al contrato de interinidad hay un dato relevante, cual es que versa sobre una relación laboral en el sector público, por lo que cabe detenerse, a efectos de resolver si deben tomarse, y cómo, en consideración dos aspectos de relevancia: de una parte, las “consideraciones de índole presupuestaria”, y de otra “los principios del Derecho de la función pública de los Estados miembros”. Con respecto al primero, de importancia práctica real durante todos los años vividos de crisis económica y que han dejado su huella en las restricciones presupuestarias y no convocatorias de plazas durante muchos años, la abogado general hace suya, con acierto a mi parecer, la doctrina del TJUE de no poderla considerar una causa objetiva y justificarle “por el mero hecho de que una normativa más generosa supondría una carga excesiva para las finanzas públicas”, ya que “… las simples consideraciones de índole presupuestaria, aun cuando puedan ser el motivo de las opciones de política social de un Estado miembro e influir sobre la naturaleza o el alcance de éstas, no pueden servir, por sí solas, para justificar una discriminación”.

¿Y qué decir de los siempre importantes principios generales del Derecho de la función pública, como por ejemplo el de superar unas determinadas pruebas o proceso selectivo para poder acceder, bien a la condición funcionarial, bien a la de contratado fijo, presente en la mayor parte de ordenamientos nacionales? No deben cuestionarse ciertamente, pero en el presente caso no parece que pudieran ser de afectación, ya que aquello que se discute no es la forma de acceso, sino las consecuencias económicas de una indemnización, por lo que, una vez desestimada la tesis de las consideraciones de índole presupuestaria, y siempre, recuerda la abogado general como hace también siempre el TJUE, sin perjuicio del examen que realice el órgano jurisdiccional remitente más en profundidad, “no hay nada que indique en el presente asunto que, para aplicar principios del Derecho de la función pública, pueda ser necesario configurar el régimen legal en materia de indemnización de forma menos favorable en caso de finalización de un contrato temporal en el sector público que en caso de un acuerdo de extinción del empleador por causas objetivas”.

En definitiva, la aceptación, que no se ha producido, de la comparación de las situaciones jurídicas vividas por los trabajadores temporales y los indefinidos, hubiera llevado entonces a no apreciar “justificación objetiva para las distintas indemnizaciones a las que se tiene derecho en virtud de la ley”. 

6. Vuelvo a la sentencia en el asunto Lucía Montero Mateos, porque es la que ha merecido mayor atención por las posibilidades que un apartado de la misma ofrece para poder mejorar la situación jurídica de los trabajadores temporales que no tienen previsión, o que se encuentran ya hace muchos años en tal situación, de extinción de su relación laboral, que, obsérvese bien, no es lo mismo que el debate sobre la existencia o no de una indemnización, y en su caso de qué cuantía.

Esa atención especial, y que traslada de momento al órgano jurisdiccional nacional la responsabilidad de decidir sobre la reconversión o reclasificación de un contratado temporal en indefinido, es la que ha merecido el apartado 64, en el que se afirma, y a partir de los datos fácticos disponibles es una obviedad, que la Sra. Montero Mateos “no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga” (¿y no es menos cierto, pregunto, que muchos trabajadores y trabajadoras pueden encontrarse en idéntica situación?), aunque sí sabía ciertamente, porque así lo dispone la normativa vigente aplicable, que el contrato llegaría a su fin “debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración” (y nuevamente me pregunto, ¿no estamos ante un caso, si no completamente idéntico, sí muy semejante al de la Sra. Ana de Diego Porras? ¿Y si es así, qué razón habría para el cambio de doctrina? Preguntas retóricas porque ya conocemos las respuestas, pero que no quiero dejar de plantear).

Y dicho todo lo anterior, el TJUE se descuelga con una de aquellas frases que dan juego para enjundiosos artículos doctrinales y para resoluciones judiciales que buscan desentrañar su auténtica finalidad para proteger, supongo, los derechos de las personas trabajadoras con contratos temporales, cual es que “incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo”. De momento, sirvan todas las tesis y argumentos expuestos con anterioridad con los que ha tratado de reflexionar, conjuntamente con la doctrina que ya se ha pronunciado sobre la sentencia, para dejar abierto el debate judicial.


1. Era muy esperada la sentencia que ha dictado el miércoles 21 de noviembre la Sala sexta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea en el asunto C-619/17, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante auto el 25 de octubre de 2017.  

En el auto por el que se elevó la cuestión prejudicial al TJUE, el TS solicitó que tramitara el asunto mediante el procedimiento acelerado (vid art. 105.1 del Reglamento de funcionamiento del TJUE: “A  instancia del  órgano  jurisdiccional  remitente  o,  excepcionalmente,  de   oficio,  el  Presidente  del  Tribunal  podrá,  tras  oír  al  Juez  Ponente  y  al   Abogado  General,  decidir  tramitar  una  petición  de  decisión  prejudicial   mediante  un  procedimiento  acelerado  que  establezca  excepciones  a  las   disposiciones  del  presente  Reglamento,  cuando  la  naturaleza  del  asunto   exija resolverlo en breve plazo”).

La argumentación del TS para dicha solicitud, “la existencia de ingentes y dispares resoluciones adoptadas por los tribunales españoles en litigios que plantean cuestiones jurídicas análogas a las planteadas en el litigio principal, que afectan a un elevadísimo número de trabajadores, y la necesidad de unificar la jurisprudencia española relativa a estas cuestiones” (apartado 22 del auto), no fue considerada suficiente por el TJUE, en auto dictado por el Presidente el 20 de diciembre de 2017, para poner en marcha el procedimiento acelerado, con apoyo en su jurisprudencia de que la primera circunstancia “no puede constituir, en cuanto tal, una circunstancia excepcional capaz de justificar la aplicación del procedimiento acelerado”, y con respecto a la segunda se manifestó que la petición carecía de “efecto útil” por cuanto que en procedimientos de los que ya conocía el TJUE y en los que sustanciaban “cuestiones prejudiciales relativas, en esencia, a las mismas situaciones jurídicas que la invocada en el asunto principal” (“asuntos C 574/16, C 677/16 y C 212/17), en los dos primeros ya se había celebrado vista pública común el 8 de noviembre de 2017, y que ya se había fijado la presentación de las conclusiones de la Abogado General en dichos asuntos para el 20 de diciembre de 2017. Recordemos que ambos asuntos son LMM y Grupo Norte Facility, que dieron lugar a las sentencias de 5 de junio y que supusieron un cambio de doctrina con respecto a la sentencia ADP (I).  

2. Cabe destacar, en primer lugar que la sentencia se ha dictado sin conclusiones de la abogado general, y que el resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusula 4 — Principio de no discriminación — Justificación — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada — Indemnización en caso de extinción de un contrato fijo por concurrir una causa objetiva — Inexistencia de indemnización al finalizar un contrato de interinidad”.

Convertido por mi parte el texto publicado en la página web del TJUE a formato word, letra times new roman 12, párrafo sencillo, el texto tiene diecinueve páginas y media. De ellas, las diez primeras recogen el marco jurídico europeo y estatal aplicable, y la explicación del litigio planteado y de la cuestión prejudicial presentada por el TS español, en la que el TJUE se detiene con una extensión e intensidad que no me ha parecido apreciar en otras sentencias en las que se han debatido cuestiones sustancialmente semejantes, aunque no idénticas, a la actual.

En las restantes diez páginas se da respuesta a las tres cuestiones planteadas, con muy amplias referencias a la sentencia dictada el 5 de junio en el caso LMM (C-677/16) y también a las dictadas el 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15). Hay una sola referencia a la dictada el 5 de junio en el asunto Grupo Norte Facility (C-574/16) y, salvo error u omisión por mi parte, no hay en la fundamentación jurídica de la sentencia ninguna referencia a la primera sentencia en el caso ADP, dictada el 14 de septiembre de 2016 por la Sala décima (C-596/14), y que ha sido en gran medida el detonante del conflicto jurídico que ha llevado a la nueva resolución judicial.

La Sala pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, los arts. 1, y primer párrafo del 2, de la misma norma, los párrafos segundo y tercero del preámbulo del acuerdo marco anexo, y las cláusulas 3, 4 y 5 de éste. De la segunda, los arts. 15, apartado 1, 3 y 6, 49.1, 52, 53,1, y 56.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y los arts. 4, apartado 1 y 2, y 8 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 de la LET en materia de contratos de duración determinada.

3. Entremos ya en materia y analicemos qué respuesta se da a la primera cuestión prejudicial planteada, cuyo enunciado es conveniente recordar: “¿La cláusula 4 del [Acuerdo Marco] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente tasadas?”.

La respuesta del TJUE se encuentra en los apartados 53 a 73 de la sentencia, si bien en puridad el abordaje concreto de la cuestión planteada, y la respuesta dada, se encuentra en los apartados 68 y 75, cuya lectura, ya se lo adelanto, no dejará precisamente satisfechos a los trabajadores interinos, al devolverles en principio a la casilla de salida, es decir a la situación anterior a la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, ya que no de otra forma, y como siempre decimos los juristas salvo mejor parecer en contrario, parece que pueda entenderse la afirmación del apartado 73, reiterada después en el fallo, de que “la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva”.

Por decirlo de forma más clara, hemos pasado de los 20 días reconocidos en una extinción de un contrato de interinidad en ADP (I) a los 0 días en la de ADP (II), ¿o quizás sigue siendo válida la tesis de la posible fijación de una indemnización (20 días) en caso de que la interinidad sea inusualmente larga”¿ Y dicho sea de paso, ¿puede una Sala rectificar la doctrina de la Gran Sala, siendo cierto que esta última modificó la doctrina ADP (I) por la distinción que afirmó entre la “presunción de fijeza o estabilidad” que tiene un trabajador fijo, y la que no tiene un trabajador temporal que sabe que o bien en un momento o bien por un motivo o causa determinada se procederá a poner fin a la relación?

La Sala recuerda primeramente su consolidada doctrina sobre la consideración de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco como expresión de un principio de Derecho Social de la Unión “que no puede ser interpretado de manera restrictiva”, así como también la regla general del principio de igualdad de trato entre trabajadores temporales y fijos (recuérdese que la comparación entre posibles supuestos de discriminación entre trabajadores temporales no está contemplada en el Acuerdo Marco), salvo que la diferencia pueda justificarse por razones objetivas, siendo la presunción de fijeza la que provocó la modificación de la doctrina ADP (I) por la sentencia LMM de 5 de junio de este año.

Además, la igualdad debe predicarse de situaciones “comparables”, siendo así que aquella que se consideró existente en la sentencia ADP (I), ya se modificó en la sentencia LMM, y ahora se da una vuelta de tuerca por el TJUE, cabiendo pensar implícitamente que se está acogiendo en esta sentencia la doctrina de la de 5 de junio, al aceptar plenamente la tesis tanto plasmada en el auto como recogida en las observaciones del gobierno español de la diferencia objetiva entre trabajadores interinos, cuyo contrato finalizará por una causa tipificada en la normativa que le es de aplicación, y trabajadores fijos cuya posible extinción de su contrato es incierta y solo podrá darse si concurriera una circunstancia no prevista en el momento de formalización, o en su caso novación de uno temporal, del contrato indefinido, de tal manera que no tiene razón de ser la indemnización en el primer caso, o si existiera como ocurre para determinados contratos puede ser diferente (= inferior) que la que perciba un trabajador estable para compensar “la frustración de las expectativas legitimas del trabajador en lo  que respecta a la continuidad de la relación laboral…”.

El punto nuclear de la sentencia, radicalmente distinto en el planteamiento con respecto a la de 14 de septiembre de 216, es que se acepta plenamente la tesis del auto y del gobierno español, por considerar que la finalización del contrato de ADP (¿ya nos hemos olvidado del muy largo período de interinidad en que se mantuvo a dicha trabajadora?) “se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores”. El impacto de la sentencia LMM es claramente perceptible ahora para diferenciar la extinción ordinaria de un contrato temporal de interinidad y la extinción de un contrato indefinido por causas objetivas, con indemnizaciones pues distintas, que serían las mismas si la contratación de duración determinada se extinguiera antes de su finalización prevista si se frustrara, por algún motivo no justificado, la expectativa de permanencia del trabajador temporal hasta que finalizara la fecha prevista de vencimiento o bien finalizara la obra o servicio, o bien se reincorporara la persona sustituida o se amortizara el puesto de trabajo.

De un plumazo, pues, los trabajadores interinos podrían quedarse sin indemnización alguna, ni de 12 ni de 20 días, si nos atenemos a la respuesta dada a la primera pregunta.

3. Pero, no se frustren los trabajadores interinos y sigan leyendo, por favor, mi artículo, porque, ¿será necesariamente así o caben otras hipótesis de trabajo? Y parece que la respuesta a la segunda pregunta formulada en la cuestión prejudicial abre una amplia vía para seguir el segundo camino. Recordemos que la pregunta era la siguiente: “Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?”.

Bien, ya sabemos que la respuesta a la primera pregunta ha sido la de no oposición a una diferencia de trato (indemnizatorio) entre contratos temporales y fijos. La Sala rechazará primeramente la alegación formulada por el gobierno español de falta de relevancia para resolver el litigio, ya que este consideraba que la cláusula 5 no era de aplicación por cuanto en el supuesto litigioso no habría existido ni abuso ni fraude por parte del empleador, además de existir únicamente un contrato temporal

Dadas las dudas existentes sobre la vinculación contractual única o sucesiva de ADP, y recordadas las restricciones existentes a que el TJUE no se pronuncie sobre la interpretación del Derecho de la Unión solicitada por un órgano jurisdiccional nacional remitente, siendo así que la normativa comunitaria vigente, la citada cláusula, deja libertad a cada Estado para que concrete cuando se consideraran “sucesivos” los contratos o relaciones laborales temporales, se concluye aceptando la admisibilidad de la cuestión si bien con algunas reticencias, ya que no creo que puede entenderse de otra forma la afirmación contenida en el apartado 71 de que en las circunstancias en que se produce el conflicto “no es evidente que la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco solicitada por el tribunal remitente en el ámbito de su segunda cuestión no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o que la citada cuestión se refiera a un problema de naturaleza hipotética”.

Tengo la sensación o intuición, destruible mediante mejor parecer jurídico en contrario of course, que el TJUE sólo ha entendido parcialmente la segunda cuestión prejudicial, es decir en lo relativo a considerar la indemnización como una medida destinada a prevenir o evitar abusos en la contratación temporal, pero no en aquello referente a que sea así también cuando se trate de un único contrato. Pero, más allá de esta duda personal, la doctrina de la Sala es clara respecto a la consolidada jurisprudencia sobre cuál es la finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y el amplio margen de elección que se deja a los Estados miembros para alcanzar los objetivos perseguidos.

Acudiendo a la doctrina recogida en dos de las sentencias dictadas el 14 de setiembre de 2016 (C-184/15 y C-197/15), el TJUE recuerda que la normativa comunitaria no enumera o regula qué sanciones han de aplicarse en caso de que se constante abusos en la contratación temporal (ej.: fraude de ley, concatenación contraria a la normativa reguladora…),  pero si afirma que aquellas medidas que se adopten en el ámbito nacional “no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco”, o lo que es lo mismo, “es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.

Si se cumplen o no tales exigencias, en suma, es una tarea que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, es sabido que el TJUE puede dar orientaciones al tribunal nacional, y en este caso concreto sería para que aprecie si se han aplicado medidas adecuadamente disuasorias. Pues bien,  la lectura de los apartados 92 a 96 es especialmente relevante para conocer cómo se manifiesta el TJUE al respecto, ya que considera “a primera vista”, que la indemnización regulada en el art. 49.1 c) de la LET, que se abona en contratos para obra o servicio y contratos eventuales por necesidades de la producción a su finalización ordinaria, no entraría dentro “de la categoría de medidas destinadas a evitar los abusos” y a las que se refiera la cláusula 5.1.

En efecto, no cabe sino coincidir con el TJUE en su afirmación de que la indemnización se abona a la finalización de todo contrato cuya conclusión se produce por concurrir la causa tipificada al efecto, y no guarda ninguna relación con un posible carácter lícito o ilícito de la utilización de un contrato de duración determinada. Como esta última afirmación y constatación es suficientemente clara, no puede incluirse la indemnización (de 12 días/año) dentro del concepto de medida dirigida a prevenir abusos en la contratación temporal.

Aun cuando se deja al órgano jurisdiccional nacional qué decida finalmente si la medida es apropiada o no al respecto, la sentencia deja, aquí sí, una puerta claramente abierta a los tribunales nacionales para que decidan cuáles pueden ser las medidas adecuadas para prevenir los abusos (¿indemnización superior, nulidad de la contratación en fraude de ley, readmisión obligatoria…?). No creo que puede interpretarse de otra forma la afirmación contenida en el apartado 96, trasladada después al fallo, en el que se dispone que debe interpretarse la cláusula 5 del Acuerdo Marco “en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición”.

4. Y llegamos ya a la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial planteada, que era, recordémoslo, la siguiente: “De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?”.

Ya sabemos que en principio la respuesta no es afirmativa para el TJUE, aunque no deje de ser un criterio interpretativo que puede orientar al órgano jurisdiccional nacional remitente, que será el que finalmente deba decidir en un sentido u otro. Ahora hay que dar un paso adelante y resolver si la normativa comunitaria permite tratar de diferente condición (indemnizatoria por fin de contrato) a trabajadores empleados con unas determinadas modalidades contractuales (ej.: obra o servicio, y eventual por necesidades de la producción) de otros cuya relación contractual se rija por una diferente modalidad pero también de duración determinada (ej.: interinidad).

Pues bien, el TJUE ya dejó planteado en los asuntos C-184 y 197/15, que admitía una diferente regulación, según el sector o categoría en el que se encuentre el personal afectado, pero siempre y cuando, como requisito irrenunciable y de obligado cumplimiento, en cualquier caso haya medidas efectivas si se produjeran abusos y a fin de sancionarlos adecuadamente.

Traslada esta doctrina al caso ahora enjuiciado y llega a la conclusión plasmada en el apartado 101 (cuya lectura es altamente recomendable que se haga de forma tranquila y pausada, o en más de una ocasión para su correcto entendimiento), cuya síntesis sería a mi parecer que puede haber esa diferencia indemnizatoria entre unas modalidades contractuales  y otras cuando el tribunal nacional constate que la indemnización es una medida adecuada para prevenir o evitar abusos…, si bien esta tesis diferenciadora será válida solo si existe otra medida “eficaz” en el ordenamiento nacional que evite situaciones abusivas y fraudulentas con los trabajadores acogidos a otras modalidades contractuales para las que no se prevé tal indemnización (ej.: interinos), y corresponderá averiguar este último extremo al tribunal nacional.

Por tanto, si este tribunal considerara que no hay ninguna otra medida suficientemente disuasoria del abuso, tal como la conversión en contrato indefinido o el abono de una indemnización superior por tratarse de un despido improcedente (33 días de salario/año con máximo de 24 mensualidades) podría llegar a la conclusión de que debe aplicarse la misma indemnización (12 día de salario/año) que la abonada en tres modalidades contractuales (no la de 20 días/año que aplicó la sentencia ADP I y que ha sido modificada/derogada por la sentencia LMM y que ahora es reafirmada por la que es objeto de mi comentario).

4. En fin, y voy concluyendo, se trata de una primera aproximación a una sentencia que parece continuar la línea de menor protección (algunos le llamarán simplemente desprotección) de los trabajadores interinos, pero que no cierra en modo alguno la puerta a que las soluciones alternativas que busquen los tribunales nacionales para prevenir o evitar abusos, aunque no sólo en esta modalidad contractual, pase por un reforzamiento de las cuantías indemnizatorias o de una mayor estabilidad en el empleo. De ahí, el título, y el interrogante, del presente artículo.

Deberemos estar atentos, pues, a la sentencia que dicte próximamente el TS.