1. Son objeto de
anotación en esta entrada del blog tres sentencias dictadas por el Pleno de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 27 de abril, de las que fueron
ponentes en dos de ellas el magistrado Ángel Blasco (Recs. 329 y 336/2015) y en
la tercera el magistrado Miguel Ángel Luelmo (Rec. 335/2015). Las tres
sentencias tienen idéntico contenido por abordar la misma cuestión litigiosa, y
sólo se diferencian por resolver recursos de casación contra tres sentencias de
distinta fecha dictadas por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, de 28, 27 y 18 de noviembre de 2014
respectivamente.
En las sentencias del TS, hay el mismo voto particular discrepante
emitido por los magistrados Fernando Salinas y Jordi Agustí, y las magistradas
Mª Luisa Segoviano y Rosa Virolés, que tiene una extensión superior a la de las
sentencias. Tomo como punto de referencia para mi explicación la sentencia
dictada en el Rec. 329/2015, así como el voto particular discrepante contenido
en la misma. El resumen oficial es el siguiente: “Sucesión de contratas de
servicios municipales. Rescisión de contrata por voluntad del Ayuntamiento.
Prestación interina de la contrata por empresa distinta hasta que se adjudica
definitivamente a una tercera empresa. Absolución de la última contratista”.
2. Señalemos ya de
entrada que el TS estima, en los mismos términos que el informe del Ministerio
Fiscal, el recurso de casación interpuesto por la empresa Centro Clínico
Ribadeo contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2014 por el TSJ gallego.
Este, había conocido de la demanda interpuesta por una trabajadora contra dicha
empresa y otras tres, Galicia Saudade SL, Bogar asistencia SL y Ayuntamiento de
Sada, y estimó la demanda contra la primera empresa, desestimando la petición
relativa a todas las demás. Interpuesto recurso de suplicación por la condenada
en instancia, así como también por la trabajadora despedida, se desestimó el
primero y se estimó el segundo con condena solidaria a la empresa Bogar
asistencia SL, condenando a ambas empresas a la readmisión o indemnización de
la trabajadora. Pues bien, el TS estima el RCUD interpuesto por Centro Clínica
Ribadeo y declara su absolución, “manteniendo (la sentencia recurrida) en los
demás pronunciamientos..”. Cabe destacar que en las tres sentencias del TS seaportó como sentencia de contraste otra sentencia del TSJ gallego,concretamente dictada el 24 de septiembre de 2014 (obsérvese, pues, la
discrepancia jurídica en el seno del tribunal autonómico y que motivó el
conocimiento por el TS de los RCUD).
Requisito obligado
para que la Sala pueda conocer de un RCUD es que hay contradicción entre la
sentencia recurrida y la aportada de contraste, algo que es claramente así
según razona el TS en el fundamento de derecho primero: “se trata de dos
trabajadoras de la misma empresa que son despedidas alegando los mismos motivos
y en ambos supuestos concurren los siguientes hechos relevantes: 1) Las
trabajadoras prestaban servicios laborales para la empresa Galicia Saudade S.L.
(Xentes) que desde el 16-3-2011 era la adjudicataria de los servicios de ayuda
en el hogar (SAF) del Ayuntamiento de SADA. 2) La demandante y otras compañeras
del servicio de ayuda en el hogar, adoptaron la decisión de iniciar una huelga
a partir del 29/09/2012, y con carácter indefinido, con el motivo de conseguir
el abono de salarios adeudados y garantizar la continuidad de la plantilla. 3)
Por decreto el Alcalde de Sada acuerda establecer servicios mínimos en relación
a la huelga convocada. 4) Ante la consideración del Ayuntamiento de Sada de que
podrían estar incumpliéndose los servicios mínimos, la entidad municipal pone
en marcha un proceso de resolución de la contrata y, mientras se tramita la
resolución de dicho contrato de la empresa adjudicataria Galicia Saudade S.L.,
opta por encargar la totalidad de los servicios a la empresa Bogar Asistencia
S.L. 5) Por resolución de la Junta de Gobierno Local de 20/10/2012 se acuerda
resolver el contrato de servicios para la prestación del servicio de ayuda en
el hogar adjudicado a Galicia Saudade S.L. a causa de incumplimiento culpable
por dicha empresa contratista consistente en faltas reiteradas de adscripción
efectiva al servicio de los medios personales necesarios. 6) Tras el primer
encargo antes referido, la contratación de Bogar Asistencia S.L. para la
prestación del servicio de ayuda fue posteriormente prorrogada por la Alcaldía
sin solución de continuidad, siendo la última prórroga la acordada desde el día
29 de septiembre de 2013 por el plazo de quince días. 7) Mientras tanto, en
fecha 27/11/2012 se acordó iniciar un expediente de contratación de los
servicios de ayuda en el hogar por el procedimiento abierto de forma urgente
que fue declarado desierto el 14/03/2012. Iniciado nuevo procedimiento de
contratación, la Junta de Gobierno Local en reunión de 10/10/2013 resolvió adjudicar
el servicio de ayuda en el hogar a la empresa Centro Clínico Ribadeo, S.L. El
23/10/2013 se suscribió el contrato. 8) Con anterioridad, al finalizar la
huelga, el 12 de noviembre de 2012, la trabajadora, al igual que otras
compañeras del servicio, se encontró en su puesto de trabajo a empleados de la
empresa Bogar Asistencia, S.L. Las oficinas de Galicia Saudade S.L. se
encontraban cerradas. 9) Por medio de carta de 20/11/2012 la empresa Galicia
Saudade S.L. comunica a la trabajadora (y a otras de la empresa entre las que
se encontraba la demandante de la sentencia de contraste) su despido por causas
objetivas con efectos de 22/11/2012.
Con tales hechos,
las sentencias comparadas han llegado a resultados bien diferentes: la
sentencia recurrida confirmó íntegramente de instancia que había declarado el despido
improcedente y condenado solidariamente a la ahora recurrente, Centro Clínico
Ribadeo S.L. La sentencia de suplicación, desestimando el recurso, mantiene la
calificación de improcedencia del despido y la condena a Centro Clínico Ribadeo
S.L. de manera solidaria. La razón o fundamento sobre la que descansa esa
condena estriba en que, en definitiva, es la entidad que al final se ha hecho
cargo de la contrata y que su subrogación viene impuesta por el artículo 15.3
del convenio colectivo de aplicación.
Contrariamente, la
sentencia referencial, desestima el recurso de la actora contra la sentencia de
instancia que había estimado su demanda y que declarando nulo el despido, había
absuelto a la mercantil, hoy recurrente, Centro Clínico Ribadeo S.L. La
absolución de esta empresa se fundamentó en el hecho de que no podía operar la
subrogación, por un lado, porque su antecesora no se había subrogado en la
posición de la empleadora de la trabajadora y, sobre todo, en el dato de que el
contrato de trabajo de la actora se había extinguido en fecha 22 de noviembre
de 2012 y la recurrente se había hecho cargo del servicio el 23 de octubre de
2013, casi un año después, por lo que al no encontrarse viva la relación laboral
en ese momento no se podía producir la pretendida subrogación”.
3. Delimitados los
términos del debate jurídico, la parte recurrente alega, al amparo del art. 207
e), en relación con el art. 219.1, de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto
el art. 15 del convenio colectivo para la actividad de ayuda a domicilio deGalicia, y varias sentencias de la propia Sala del TS citadas en el recurso. La
tesis de la recurrente es que se ha vulnerado la normativa y jurisprudencia aplicable
porque la empresa no tenía obligación de subrogar a la trabajadora en cuanto
que esta sólo es de aplicación a los trabajadores que tengan contrato vigente
cuando se produce la transmisión de la contrata. Por consiguiente, y de ahí el
título de mi entrada, el debate se centra en si estaba vigente o no el contrato
de una trabajadora, despedida por la empresa para la que prestaba servicios más
de diez meses antes de producirse una nueva subrogación y habiendo por en medio
una nueva empresa (Bogar asistencia SL) que asumió la contrata en dicho período
y con sus propios trabajadores, no habiendo asumido a la demandante. La
trabajadora despedida interpuso demanda por despido improcedente, que no había
sido conocida aún por el orden jurisdiccional social cuando se produjo la
sucesión de la empresa Bogar al Centro Ribadeo.
4. Para la mayoría
de la Sala, resulta “evidente” que la justa y recta doctrina se contiene en la
sentencia de contraste, y explicará a continuación por qué no concurren los
elementos, en el caso concreto enjuiciado, que pudieran llevar a la aplicación
de las reglas contenidas en la normativa legal (art. 44 LET) o convencional
(art. 15 del citado convenio) para entender que la recurrente tenía obligación de
subrogarse en el contrato de la trabajadora demandante.
La Sala repasa en
primer lugar su doctrina sobre la transmisión de empresas y cuándo debe operar
obligatoriamente la misma, poniendo de manifiesto que el mero cambio de
actividad “sin ir acompañada de cesión… de elementos significativos del activo
material o inmaterial” no implica la existencia de una transmisión y las
correspondientes obligaciones derivadas de la misma, salvo que en la
negociación colectiva sí se haya establecido tal obligación para el nuevo
contratista. Por ello, hay que estar a lo dispuesto en el art. 15 del convenio
y a los requisitos previstos en el mismo para que pueda operar la transmisión
hay que estar al cumplimiento de las exigencias formales, como por ejemplo la
relación de trabajadores afectos a la prestación de servicios y la
documentación relativa a la Seguridad Social, cuestión, por cierto, señala la
sentencia del TS en el fundamento jurídico cuarto, “que no constan cumplidas…. aunque…
no se discutió ni en la instancia ni en suplicación…”. En el convenio colectivo
autonómico aplicable la subrogación se prevé para todos los trabajadores de la empresa
saliente que estén “en activo” (este será el núcleo gordiano de la discrepancia
jurídica), con una antigüedad mínima de cuatro meses y cualquiera que fuera la
modalidad contractual. El convenio también prevé otro supuesto de subrogación,
cual es el del servicio suspendido y reanudación posterior por la misma o por
otra empresa en los seis meses siguientes.
De la combinación
de la secuencia de hechos probados y la aplicación de la normativa referenciada
la Sala concluye que no se cumplen las exigencias convencionales. Dos
argumentos son los que militan a favor de esta tesis:
En primer lugar,
que habían transcurrido más de diez meses desde que la empresa recurrente se
había hecho con la contrata que era prestada por la empresa para la que
trabajaba la recurrente cuando fue despedida, y además que durante ese largo
período la contrata estaba prestada por otra empresa distinta y que además no
había subrogado al personal de la anterior.
En segundo término,
que no se cumplía el requisito de que la trabajadora estuviera en activo,
afirmando textualmente la sentencia que “el contrato de la actora se hallaba
extinguido más de once meses antes de que la recurrente se hiciese cargo de la
contrata”, insistiéndose en la necesidad de existencia de ese “carácter activo”
del vínculo contractual, trayendo a colación en defensa de esta tesis las
referencias al traspaso de los derechos y obligaciones de las relaciones
contractuales que estuvieran vigente en aquel momento y que se recogen en la
Directiva comunitaria 2001/23/CE y en el art. 44 de la LET, así como aportando
varias sentencias de la Sala que se pronuncian en el mismo sentido, esto es,
que las garantías legales (y en su caso convencionales) en caso de traspaso de empresas
requieren de la existencia de un vínculo contractual “activo” del trabajador
con la empresa.
En seguida veremos
que el voto particular discrepante pone el acento en que no puede negarse ese
vínculo activo ya que el despido había sido impugnado y aún no conocido por el
juzgado de lo social, pero para la Sala aquello que importa es la aplicación
formalista de la norma en términos de considerar que el contrato se extingue
cuando se produce el despido, ya que este “tiene efectos constitutivos y
produce la extinción del contrato desde su fecha”, de tal forma que (con apoyo
varia sentencias de la Sala) se sostiene que la extinción contractual “se produce
en el momento del despido y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre
su calificación jurídica”… siempre, añado yo ahora, que no sea impugnado y
declarado improcedente o nulo, pero esto no parece tener relevancia en la
decisión adoptada.
Partiendo de esta
tesis, del dato objetivo de haber despedido la empresa que prestaba los
servicios de la contrata a la trabajadora primero demandante y después
recurrente, diez meses antes de que se produjera la asunción de la contrata por
la empresa recurrente, y con otra empresa que la asumió en dicho período y no
incorporó a la trabajadora, la Sala entiende que el contrato se hallaba extinguido
desde aquel momento, no estaba vigente, no estaba “en activo” la trabajadora “en
el momento en que la última adjudicataria del servicio se hizo cargo del mismo”,
por lo que no hay base jurídica para proceder a la subrogación contractual,
siendo aplicable la tesis de la sentencia de contraste. Nuevamente con tono
exquisitamente formalista (sería interesante algún estudio sobre el carácter
más o menos formalista, y en qué casos y circunstancias, de las sentencias del
alto tribunal), la Sala se refiere a los “estrechos cauces” por los que
discurre el RCUD, algo que sólo le permite pronunciarse sobre la petición
contenida en el recurso y dejar inalterado el resto del fallo de la sentencia
recurrida. No desconoce la Sala que se había producido una huelga de los
trabajadores de la empresa entonces contratista a finales de septiembre de 2012
por impago de salarios, que el ayuntamiento de Sada había rescindido el
contrato con la empresa Galicia Saudade durante la huelga de sus trabajadores,
y que la trabajadora fue despedida poco después de la finalización de la huelga
(el conflicto finaliza el 11 de noviembre y la trabajadora es despedida el día
22), y que ello hubiera podido significar “… la calificación
de nulidad del despido y la extensión de la condena a la citada entidad
comitente. Pero tales cuestiones escapan por completo de las posibilidades de
la Sala a la vista de los escritos de interposición e impugnación en el
presente recurso”.
5. El voto
particular discrepante, “fuertemente discrepante” a mi parecer, expone
tempranamente, justo al inicio del mismo, la tesis que va a desarrollar a
continuación y que versa sobre la obligatoriedad de subrogación para la
trabajadora que fue despedida, presentó demanda y el despido puede ser
declarado nulo o improcedente, no siendo ella responsable de la actitud que
pueda ser considerada contraria a derecho de la empresa que le despidió ni
mucho menos de la lentitud de la justicia en la tramitación procesal de una demanda.
Estos son los términos literales en los que se manifiesta el voto: “En los supuestos de sucesión de contratas establecidos en el Convenio
colectivo aplicable , no siendo de aplicación la sucesión empresarial ex
art. 44 ET , aunque la norma convencional exija " estar en
activo " en la empresa saliente en el momento de la pretendida
sucesión , ello no puede llevar a la conclusión , -- como se
efectúa en la sentencia mayoritaria de la que discrepamos --, que el trabajador
que hubiera sido despedido ilegalmente (calificable de improcedencia
o de nulidad) por la empresa saliente momentos antes de la sucesión,
teniendo todos los demás requisitos exigibles para que se produzca la subrogación,
y estando pendiente el proceso de despido, pierda todos los derechos a la
subrogación por la actuación ilícita de la empresa saliente y, en su caso,
por la demora a la parte trabajadora no imputable en la resolución
judicial del proceso de impugnación del referido despido”.
Es decir, cabe
preguntarse, y responder jurídicamente, si la trabajadora estaba o no en activo
cuando se produjo la última asunción de la contrata, planteando el debate
en términos muy diferentes a los de la
sentencia, en la que prácticamente se pasa sobre esta cuestión sin darle
ninguna importancia, ya que se considera que el despido produce la extinción
del contrato con efectos constitutivos. Para los firmantes del voto, el núcleo
de la cuestión consiste en determinar si la demora judicial en la resolución
judicial del litigio “al que necesariamente debe acudir para obtener la
declaración de que tenía, en su caso, derecho a estar "en activo" en
el momento de la trasmisión”, impide jurídicamente el cumplimiento del
requisito de estar "en activo" en dicho momento y, derivadamente, el
que no deba responder la tercera empresa.
En sus motivos segundo
y tercero se efectúa un exhaustivo repaso de los hechos del litigio y de los
avatares jurídicos previos a la interposición del RCUD, y en el apartado1 del
cuarto se reproduce el artículo del convenio que es el eje central del litigio,
texto de obligado cumplimiento “para las partes afectadas por el cambio de adjudicación
del servicio”, destacando en negrita la subrogación de las personas
trabajadoras “en activo”, que la subrogación también se produce en diversos
casos de suspensión de contrato cuando opera aquella, y destacando en especial
el apartado 6, en el que dispone que “El no cumplimiento por parte de la
empresa saliente de los plazos indicados y de los requisitos previstos en este
artículo no exime de la obligatoriedad de la subrogación por parte de la empresa
adjudicataria, siempre que finalmente se acredite el derecho de las personas
trabajadoras a ser subrogadas”.
6. ¿Cuáles son los
ejes centrales del precepto convencional a juicio de los firmantes del voto y
sobre los que debe pivotar la resolución del litigio en orden a garantizar su
plena efectividad?: en primer lugar, que su finalidad última es “lograr al
máximo la efectividad de la subrogación pactada en la norma convencional”; en segundo
lugar, y de ahí mi referencia expresa anterior a la existencia de subrogación
también en casos de suspensión del contrato, que el precepto convencional
regula una “amplitud de supuestos en que los trabajadores de la empresa saliente
tienen derecho a ser subrogados por la nueva adjudicataria y la flexibilización
de los requisitos”; por fin, y aunque este supuesto sí fue tomado en consideración
por la sentencia aunque fuera para utilizarlo para desestimar una hipotética
defensa de la tesis de la trabajadora, los firmantes del voto subrayan que el
posible supuesto de asunción del trabajador por parte de la empresa que asuma
la contrata “dentro de los seis meses siguientes a la suspensión” “guarda
analogía con el presente caso”.
¿Cómo llega a su
tesis “discrepante” el voto particular? Analicemos con detalle su
argumentación, ampliamente desarrollada en el motivo sexto. Coincide con la
sentencia en que no es de aplicación el art. 44 de la LET por no haberse dado
el supuesto contemplado en el mismo y que lleva a garantizar los derechos de
los trabajadores que pasan a serlo de una nueva empresa por cambio de
titularidad de la suya anterior, o bien de un centro de trabajo o una unidad
autónoma de la misma. Por consiguiente, se centra el litigio en la
interpretación y aplicación del art. 15 del convenio colectivo autonómico para
la ayuda a domicilio; a continuación resalta que la sentencia no condena a la
recurrente “simplemente como responsable de un despido efectuado por la
anterior contratista Bogar asistencia SL”, sino que afirma que quien ha
procedido al despido es el centro clínico Ribadeo, condenándola a asumir las
consecuencias de la improcedencia del despido, con confirmación de la sentencia
de instancia.
En este punto, el
voto introduce una cuestión de particular interés y que no aparece en la
sentencia como consecuencia lógica de la exoneración de responsabilidad de la empresa
recurrente. Para los firmantes del voto, el abono de los salarios de
tramitación, en su caso, correspondía a la empresa Bogar asistencia SL desde
que procedió al despido tácito de la trabajadora, en cuanto que no procedió a
su incorporación, mientras que a la empresa recurrente en unificación de
doctrina sólo le correspondería el abono de las cantidades que hubieran debido
abonarse desde la fecha de su hipotético despido, el 15 de noviembre de 2013,
fecha en la que inició la prestación de los servicios de la contrata y no
incorporó a la trabajadora recurrente, por lo que nos encontraríamos ante un
despido tácito desde esa fecha en el supuesto de que se reconociera la
actuación contraria a derecho de la empresa.
La discrepancia
radical entre el voto y la sentencia se encuentra en los efectos que deben
seguirse del despido efectuado por la primera empresa en punto al
reconocimiento o no de la existencia del vínculo contractual, de estar la
trabajadora “en activo” cuando la empresa recurrente asumió la contrata.
No desconoce, ni
mucho menos, los firmantes del voto la doctrina del TS sobre el carácter
constitutivo de la decisión empresarial de proceder a un despido, por lo que no
cabe esperar a que sea la resolución judicial la que de carta de naturaleza a
dicha extinción; ahora bien, no puede predicarse “la interpretación de que el
referido carácter constitutivo del despido genere la extinción automática de
las acciones que el trabajador despedido tenga y pueda y deba ejercitar oportunamente
para acreditar, en su caso, que no debía haber sido despedido sino que tenía
derecho a continuar prestando servicios en otra empresa que por sucesión,
subrogación convencional o por otras causas, estuviera obligada a subrogarse en
los contratos laborales de la anterior”.
Con acierto a mi
entender pone de relieve el voto que de aceptarse la tesis de la sentencia
sería muy fácil eludir la obligación convencional de proceder a la subrogación
porque la empresa saliente podría despedir a un trabajador o dejar de darle
trabajo poco antes de la finalización de la contrata, y en tal caso el
trabajador al que se ha despedido de forma tácita poco antes de procederse a la
subrogación no podría accionar en sede judicial, por no “estar activo”, contra
la empresa entrante en la subrogación, de tal manera que se estaría actuando
por parte empresarial de forma fraudulenta
y por ello con clara vulneración del art. 6.4 del Código Civil. En apoyo
de su tesis aporta sentencias en la que se ha ejercitado una acción en caso de
cesión ilegal regulado por el art. 43 de la LET a pesar de la existencia de un
despido previo, y en otras declarada fraudulenta “la actuación empresarial para
intentar evitar la ejecución de sentencias firmes sobre cesión ilegal, en
supuestos de despidos efectuados por la empresa formal antes de que recayera
sentencia firme en proceso sobre declaración cesión ilegal iniciado antes del
despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la
plantilla de la empresa real…”.
Descendiendo a la
interpretación del art. 15 del convenio para concluir en sentido favorable a la
desestimación de la sentencia recurrida y confirmatoria de la de instancia, el
voto recuerda que la trabajadora cumplía todos los requisitos para ser
subrogada convencionalmente, y que la discrepancia se centra en si estaba o no “en
activo”, en el que se centró el conflicto, no estando de más recordar que la
trabajadora había prestado servicios anteriormente a su incorporación en
Galicia Saudade SL en la empresa Bogar asistencia SL, justamente la que después
sustituiría a aquella en la prestación de servicios y que no subrogaría a la
trabajadora cuando asumió la contrata y esta fue despedida poco después por
Galicia saudade SL y se encontraba pendiente de juicio la demanda por despido
nulo o improcedente, pudiendo entenderse pues que la decisión de Bogar
asistencia se trataría de un despido tácito si finalmente se reconociera la
improcedencia de la decisión empresarial.
Recapitulemos: la
trabajadora recurrente ejerció su derecho de huelga mientras prestaba sus
servicios para Galicia Saudade, lo que conlleva ex art. 45 de la LET la
suspensión del contrato de trabajo (y ya hemos visto que el art. 15 del
convenio no impide la subrogación para otros supuestos de suspensión, siendo la
paralización temporal de la actividad laboral como consecuencia del ejercicio
del derecho constitucional de huelga especialmente reforzada); el contrato,
pues, se hallaba suspendido cuando se produjo el cese en la contrata de su
empresa y la asunción de la actividad por otra empresa, Bogar asistencia SL,
desde el 11 de noviembre, que pasó a prestarla con su propio personal y no
subrogó a los trabajadores de Galicia Saudade (despido tácito); poco después
del cambio de contratista, producido el 11 de noviembre, justo ante de la
finalización de la huelga, la empresa Galicia Saudade procedió al despido de la
trabajadora huelguista por alegadas causas objetivas del art. 52 de la LET.
Ante la existencia de un despido no conforme a derecho, según la sentencia de
instancia, la responsabilidad solidaria es de ambas, porque Bogar asistencia SL
hubiera debido incorporar a la trabajadora el día de la finalización de la
huelga, por estar el contrato “en activo”, pero no lo hizo. Además, la
trabajadora no fue tampoco reincorporada por la tercera empresa que asumió la
contrata, siendo así que aún no se había dictado sentencia en el procedimiento
por despido instado contra las dos primeras, por lo que la trabajadora amplió
en tiempo y forma la demanda contra esta, y al considerar el juzgador de
instancia que no se había respetado el art. 15 del Convenio procedió a la
responsabilidad solidaria también de la tercera. Estamos en un litigio
jurídico, y en este punto el voto se acerca a la sentencia, en que no se
cuestiona, al menos en el RCUD, que Bogar asistencia fue concesionaria del
servicio, primero de forma provisional y después más regular, y que el Ayuntamiento
rescindió la contrata con la primera empresa (Galicia saudade), mientras sus
trabajadores ejercitaban el derecho constitucional de huelga y por consiguiente
tenían suspendido el contrato (estaban “en activo”) y debía operar la
subrogación.
La conclusión del
voto particular, particularmente atento al respeto del derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1, es que la dilación de la justicia en la
resolución de la demanda presentada no puede implicar la desprotección de la
trabajadora, que hizo todo lo posible para demostrar que se hallaba “en activo”
desde el momento en que fue despedida y hasta que se dictara sentencia, por lo
que todas las empresas que asumieron la contrata (en este caso tres) deben ser
llamadas a juicio cuando no hayan incorporado a la trabajadora al iniciar su
actividad, operándose así un despido tácito. Por decirlo con las propias
palabras del voto particular, la demora en la tramitación judicial, la lentitud
de la justicia, “no puede llevarnos a interpretar (que) impida
jurídicamente el cumplimiento del cuestionado requisito de la efectiva
prestación de servicios (estar " en activo ") en el momento de
inicio de la última adjudicación y el que y no deba responder la tercera
empresa ahora recurrente en casación unificadora, vulnerando los principios
generales del Derecho como el de " Ad impossibilia nemo tenetur "
y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), puesto que ha de acudirse al correspondiente
proceso judicial para acreditar, en su caso, el derecho de la trabajadora a
estar " en activo " en el momento de las sucesivas
trasmisiones de la concesión del servicio, además de por la antes propuesta interpretación
finalista del art. 15 del propio Convenio colectivo y de nuestra referida
jurisprudencia”.
Buena lectura de
la sentencia y del voto particular.
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