martes, 21 de septiembre de 2021

El baròmetre del CIS del mes de setembre. Les preocupacions dels espanyols.

 

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques ,  fet públic el dijous 16 de setembre, segueix sent  un fidel reflex de l’augment de la preocupació  de la ciutadania per la situació econòmica i social i les conseqüències de la crisi sanitària. L’enquesta es va dur a terme entre els dies 1 i 13 de setembre.

La immigració es considera el catorzè problema  (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (5.4, 2.4 punts més que en el baròmetre anterior). Els tres problemes més importants son l’atur (41.3),  la crisi i els problemes d’índole econòmica (35.5), i el perill per a la salut per la Covid-19 i la manca de recursos per fer front a la pandèmia (24.7).  

 

Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema ara a Espanya, la immigració apareix en el lloc número onze  (2.7, 2.1 més que en el baròmetre anterior). Els tres problemes que més preocupen són els següents: l’atur (19.3), i la crisi i els problemes d’índole econòmica (12.8), els perills per a la salut de la Covid-19  i la manca de recursos per fer front a la pandèmia (12.3).

 

Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració apareix en el lloc númerovint-i-u (1.7, 0.8 punts més que en el baròmetre de juliol).  Els tres més importants son la crisi i els problemes d’índole econòmica (30.5),  l’atur (21.7) i la sanitat (19.1). 

 

Tanmateix, si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats la immigració apareix en el lloc número vint-i-dos. (0.7, 0.3 punts més que e el baròmetre anterior) Els tres més importants són la crisi i els problemes d’índole econòmica (14.7 ),  l’atur (11.8), i “cap” (11.5) .

 

2. Hi ha més preocupació entre les dones que els homes quan es pregunta quin es el principal problema a Espanya (6.0 i 4.1). És el grup d’edat de 35 a 44 anys el més preocupat (6.4) amb caràcter general,  i és el mateix grup, juntament amb el dels 45 a 54, el qui creu que és el seu problema persona més important (0.6).

 

3. Pel nivell d’estudis , la immigració com a primer problema a Espanya es reconeguda pel 7.4 de les persones amb educació secundària primera etapa, i com a primer problema personal també per a les persones sense estudis (0.9).

4. Sobre les dades aportades pel baròmetre de gener sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral,  cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup dels qui va votar a CCa-NC (12.6) i són els qui van votar nul els qui consideren que es el seu primer problema personal (3.4). 

5. Segons la ubicació professional  de les persones enquestades, cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup genèric de  “altra ocupació” (8.4), Com a primer problema personal es considerat pel grup d’agricultors i treballadors agropecuaris, forestals i pesquers (1.8)  

 6. Si tenim en consideració les dades sobre identificació subjectiva de classe social  , cal dir que els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup de “classe baixa/pobre (6.8), sent la classe “treballadora/obrera/proletària” la qui considera que és el seu primer problema personal (1.0). 

7. Segons l’escala d’autoubicació ideològica   (1 esquerra, 10 dreta),  els qui consideren la immigració com el primer problema a Espanya es trobem en el grup 9 (11.3), sent el grup 5 el qui considera que es el primer problema personal (0.8).

El debate sobre la reforma laboral llega esta semana al Congreso. Proposición no de ley de UP.

 

1. La sesión plenaria de esta semana del Congreso de los Diputados incluye, salvo cambios de última hora, el debate, el martes, 15 de la Proposición no de Ley del GrupoParlamentario Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, “sobre medidas laborales a impulsar en el marco de los Planes de recuperación, transformación y resiliencia” 

No menos interesante, por otra parte, será el debate, previsto para el jueves 23, sobre el “Proyecto deLey de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”(procedente del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio).  

Se “calientan motores”, pues, para, en otro ámbito, el inicio de las negociaciones tripartitas sobre las reformas laborales de largo alcance, es decir no sólo las que afectan a las cuestiones más inmediatas, como la subida del salario mínimo y la prórroga (habrá que conocer en qué condiciones) de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), sino las que deben llevar a la elaboración del nuevo Estatuto del trabajo del siglo XXI, tal como ya estaba recogido en el acuerdo de gobierno suscrito el 30 de diciembre de 2019 por el grupo que presenta la proposición no de ley y el PSOE.

Como comprobarán los lectores y lectoras, el texto aborda las cuestiones más problemáticas que ya se han puesto sobre la mesa en numerosas ocasiones, con una clara finalidad de provocar una profunda alteración de las reformas laborales introducidas por el gobierno del Partido Popular y recuperar los mecanismos de negociación sobre los aspectos más sustanciales de las relaciones de trabajo, para dejar reducido el ámbito del poder de dirección del empleador a sus justos términos.

El interés de la proposición radica además, a mi parecer, en que se plantea como una vía de avance en el proceso de modernización de las relaciones laborales y las encaja en el marco de las obligaciones del gobierno español para que “el conjunto de medidas y planes de recuperación y resiliencia” que debe adoptar se adecúe a los mandatos europeos, si bien cabe pensar, sin duda, que estas tesis no serán compartidas por quienes siguen defendiendo una tesis de la flexibilidad laboral que acabe teniendo mucho de “flexi” y muy poco de “seguridad”.

2. El debate sobre las reformas laborales, tanto en el Congreso como próximamente en la mesa de negociación tripartita, coincide en el tiempo con la publicación de un númeroextraordinario (149) de la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social dedicadoal “Estado de alarma, crisis económica y mantenimiento del empleo en lalegislación laboral”, cuya coordinación ha estado a cargo de los profesores Antonio Baylos y Jaime Cabeza, que además son autores de dos artículos, a los que hay que sumar los de las profesoras Francisca María Ferrando, María José Romero, Margarita Isabel Ramos, Carmen Sáez, Rosalía Alfonso y Mireia Llobera, este último junto con el profesor Juan López Gandía. Igualmente, se encuentran las aportaciones del profesor Joaquín Aparicio y del responsable de este blog. La importancia de todas las temáticas abordadas está fuera de toda duda y deberán merecer una atenta lectura por parte de toda la comunidad jurídica y social laboralista, más allá de estar o no de acuerdo con sus contenidos. Habrá que volver en próximas entradas a los aspectos concretos abordados en cada uno de los textos.

3. Adjunto a continuación el texto de la proposición no de ley, para animar ya al debate.

Buena lectura.

“«El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a:

1. A continuar la consolidación del crecimiento y la creación del empleo estable y de calidad, con especial atención a jóvenes y mujeres, situando este objetivo en el centro de las medidas de los Planes de recuperación, transformación y resiliencia.

2. A culminar, en el marco del diálogo social, la modernización de la normativa laboral comprometida con Europa, derogando las reformas del Partido Popular, para recuperar los derechos arrebatados por ellas, y recuperar el equilibrio en la negociación colectiva, mediante:

a) La recuperación de la ultraactividad de los convenios.

b) La revisión de la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los sectoriales.

c) La modificación del régimen de subcontratación laboral, para evitar que sea un mecanismo de precariedad y discriminación.

d) La limitación de las facultades de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la empresa.

e) La introducción de Mecanismos para Sostenibilidad del Empleo, que proporcionarán la flexibilidad interna a las empresas y estabilidad a los trabajadores.

3. A abordar una regulación de las modalidades contractuales que acabe con la precariedad y el fraude, en favor del empleo estable y de calidad:

a) Simplificando las modalidades temporales de contratación laboral, garantizando que el contrato indefinido sea la regla general.

b) Desarrollando una adecuada regulación del contrato formativo que responda a las necesidades formativas de empresas y trabajadores.

c) Reforzar el contrato fijo discontinuo para las actividades de naturaleza cíclica y estacional.

d) Impulsar la lucha contra el fraude laboral mediante el diseño de un plan estratégico de la ITSS.»

 

sábado, 18 de septiembre de 2021

Sobre los limites al control por videovigilancia del personal del servicio doméstico. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2021.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de junio,  , de la que fue ponente la magistrada Beatriz Rana.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de dicha Comunidad Autónoma (en la sentencia publicada en CENDOJ no se recoge en qué población), que había desestimado su demanda interpuesta en procedimiento por despido.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en el análisis que se efectúa de un supuesto no muy habitual, cual es la existencia de un control de la persona trabajadora que presta sus servicios como personal del servicio domestico en un hogar, mediante la instalación de cámaras de videovigilancia, y más concretamente de cuáles son los requisitos, es decir los limites a respetar, que debe cumplimentar la parte empresarial para proceder a la instalación de aquellas.

Si bien, en puridad, como veremos a continuación, existen pocas diferencias con el ejercicio de ese control en cualquier empresa, con el obligado respeto a la normativa laboral y de protección de datos, y también por supuesto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Supremo.

Justamente sobre ambas me he detenido en varias ocasiones en este blog a partir del examen de la conocida como sentencias López Ribalda I y II, y también la sentencia Barbulescu, ambas del TEDH, con la incorporación de la doctrina sentada por este tribunal en la jurisprudencia de nuestro alto tribunal. Me permito remitir a las entradas “Medias verdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todoen la videovigilancia de una persona trabajadora. A propósito de la sentencia“López Ribalda” de la Gran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (yrecordatorio de la sentencia de Sala de 9 de enero de 2018 y del casoBarbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 de septiembre de 2017)”   y   “Sobre la privacidad del trabajador en su vida laboral tras la jurisprudenciaBarbulescu II, del TEDH. A propósito de la sentencia del TS de 8 de febrero de2018 (caso Inditex) y la “recuperación” de la doctrina del TC en sentencia núm.170/2013 de 30 de octubre” 

Sin entrar ahora si dicha incorporación ha sido la mas ajustada a la jurisprudencia del TEDH en términos de los derechos de la persona trabajadora recogidos en el  Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la normativa española, cabe mencionar la más reciente sentencia dictada por el TSel 21 de julio  de la que fue ponente el magistrado Ignacio García- Perrote.

Igualmente, tenemos conocimiento de otra recientes sentencias que han abordado la temática de la videovigilancia y su consideración de prueba lícita sin vulneración del derechos fundamentales de la parte trabajadora en la inestimable, por muy valiosa,recopilación de resoluciones judiciales que lleva a cabo el profesor IgnasiBeltrán de Heredia en su blog    siendo la más reciente la del TSJ de Cataluña dictada el 6 de julio   , de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Martín.

Cabe decir finalmente,  en esta introducción, que la sentencia mereció un interesante comentario en el diario jurídico electrónico Confilegal, en el artículo de su redactor Telmo  Avalle publicado el 2 de septiembre y titulado “El empresario puede no informar al empleado de que está grabando pero tieneque advertirlo con un cartel informativo, según el TSXG”. 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba servicios como empleada de hogar, es decir aplicándose la regulación contenida en el RD 1620/2011 (remito a “Primera aproximación a la nueva regulación de larelación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El RealDecreto 1620/2011”    ) , constando los datos de los contratos formalizados y de las obligaciones laborales en la primera parte de los hechos probados de la sentencia de instancia.

A raíz del descubrimiento de que faltaba dinero en una hucha, se instaló una cámara en el interior de la vivienda, y según consta “… al menos dos ocasiones del mes septiembre, con límite en la fecha 26 de septiembre de 2019, doña Constanza sustrajo cantidades de la citada hucha sin contar con el consentimiento, conocimiento o permiso de ninguno de los moradores del domicilio en el que prestaba servicio”. En la fecha indicada, el abogado de la parte empresarial remitió escrito a la trabajadora, en la que se recogían datos de todos los días que aquella había retirado dinero de la calabaza, informándola de que había una grabación de más de 130 horas y acompañando tres imágenes, y por ello se procedía a su despido disciplinario. Además, se le solicitaba que devolviera el dinero que, siempre según la parte empresarial, había sido sustraído, a fin de evitar el inicio de un procedimiento penal. Consta en hecho probados que se abrieron diligencias previas en un juzgado de instrucción, prestando declaración en condición de investigada la trabajadora.

3. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad de despido por vulneración de derechos fundamentales, y frente a ella se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193, apartados b) y c), de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando modificación de hechos probados por una parte, y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable por otra.

Tiene sin duda relevancia la petición de la modificación de hechos probados, ya que la redacción propuesta del hecho probado tercero es completamente diferente a la de la sentencia, tanto respecto a la posibilidad de utilizar el dinero que había depositado en la hucha, por una parte, como en cuanto a la falta de información a la trabajadora de la instalación de la cámara de videovigilancia en el hogar familiar, e igualmente mencionando que podía acceder al dinero para las compras necesarias para la vivienda según acuerdo con el empleador, basándose en pruebas documentales y en las declaraciones de la parte actora y de la demandada.

La desestimación del primer motivo del recurso se producirá tras un previo, y detallado, repaso por la Sala de la jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe cumplir la petición de modificación para que pueda ser acogida, señaladamente que tenga transcendencia para la modificación del fallo, además de recordar que la prueba testifical “no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados”.

También se subraya que la modificación propuesta no puede contener valoraciones jurídicas, siendo así que las solicitadas por la parte recurrente (“Que en dicha vivienda de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 existe una hucha en la que don Arcadio depositaba dinero suelto en monedas, cuyo contenido era destinado en buena medida a sufragar las compras de alimentos y otros bienes que Dª Constanza realizaba para su empleador”, y “Que doña Constanza , previo acuerdo con D. Arcadio , accedió en varias ocasiones al contenido de la citada hucha, en compensación por los importes previamente abonados por ella en las compras de alimentos y otros bienes que el empleador le encargaba y que Dª Constanza compraba con carácter previo a acudir a la vivienda del demandado, por encargo de este último”) contenían “un claro signo conclusivo valorativo más que meramente fáctico” basado en la interpretación que de los documentos aportados efectuaba la recurrente, sin que pudiera prosperar su tesis en sustitución de las conclusiones a que llegó el JS, ya que “la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Y tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 lo que sin duda no concurre en el supuesto de autos…”.

4. Desestimado el primer motivo del recurso, la Sala entra en el examen de la alegada vulneración de derechos fundamentales. Más concretamente la parte recurrente alegó infracción del art. 5 de la LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal (“1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información…”, del art. 3 de la Instrucción 1/2006 de 8 de noviembre de la Agencia Española de Protección de Datos (“Los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. A tal fin deberán: a) Colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999…”), así como también de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 39/2016 de 3 de marzo (sobre dicha sentencia remito a la entrada “Después delas Jornadas Catalanas de Derecho Social. ¿Constitucionalización del poder dedirección empresarial en la relación de trabajo? Nota crítica a la sentenciadel Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámarasde videovigilancia)   )

¿Cuál es la argumentación de la parte recurrente? Que no fue informada de la instalación de cámaras de vigilancia en el hogar familiar en que prestaba servicios, ni tampoco fue instalado dispositivo alguno que permitiera conocer su existencia.

La Sala repasa primeramente su propia doctrina, con una amplia transcripción de la dictada el15 de febrero de 2021  , de la que fue ponente el magistrado José Fernando Lousada (resumen oficial: “Despido disciplinario improcedente. Fumar en sitios prohibidos del trabajo. Grabación con cámara del trabajador en un pasillo privado y de uso exclusivo de parte del personal sin previa advertencia de instalación. Intimidad del trabajador. Prueba nula”), de la que considero relevante reproducir este fragmento:

“Lo que no contemplan estas normas es la video vigilancia sin una información, más o menos amplia, a las personas interesadas (lo que constituiría una cámara secreta), salvo (y esto abría la posibilidad de un tercer marco legal habilitante de la video vigilancia) si esa video vigilancia está permitida por una norma en ámbitos en que no resulta aplicable la normativa sobre tratamiento de protección de datos personales (el ejemplo más evidente: el tratamiento por parte de las autoridades competentes con fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales, o de ejecución de sanciones penales, incluida la de protección frente a amenazas a la seguridad pública y su prevención; ver artículo 2 Reglamento (UE) 2016/679 y artículo 2 de la LOPD)”.

La Sala desestimará la toma en consideración de la grabación efectuada a efectos probatorios, en aplicación de la jurisprudencia del TEDH, del TS y de su propia doctrina, si bien ello no obstará a mantener la procedencia del despido.

En primer lugar, la Sala se plantea si el supuesto en cuestión está dentro del ámbito de aplicación, y sus límites, del art. 89 de la LO 3/2018, que regula el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, debiendo ya recordar en este punto que el último inciso del apartado 1 dispone que  “los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”, así como también que el art. 20 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores estipula que “Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”.

Llegados a este punto, la Sala señala que nos encontramos ante un caso de “un ilícito penal (hurto de dinero), que pudiera conllevar actuaciones de prevención o investigación de delitos que pudieran habilitar la instalación legítima de cámaras sin conocimiento de las personas interesadas en los términos establecidos en la legislación que fuere de aplicación al caso”, debiendo dilucidarse cuál es el tipo de videovigilancia que había en el hogar familiar, es decir si era de aplicación el art. 22 de la LO 3/2018, que regula con carácter general el  tratamiento con fines de videovigilancia, o bien el específicamente laboral recogido en el art. 89.

Pues bien, dado que en la empresa se instalaron cámaras (en el interior de la vivienda) para controlar la actividad laboral, era obligada en principio la información previa y expresa a la persona trabajadora de su instalación, y así lo dispone el art. 89.1 si bien cuando se haya captado “la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores…”, se entenderá cumplido el deber de informar “cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4”, que dispone que se habrá cumplido “mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información”. 

Por consiguiente, rige siempre la obligación de informar, si bien de forma muy detallada en un caso “ordinario”, y de forma mucho más limitada en casos en los que exista “una comisión flagrante de un acto ilícito”. En definitiva, la información debe facilitarse de una forma u otra, y no es otra la interpretación que a mi parecer debe hacerse de esta manifestación de la sentencia en su fundamento de derecho tercero: “la empresa, ante hechos de especial gravedad, puede no informar, pero siempre que haya advertido previamente con la colocación del cartel informativo.

Corolario de todo lo anterior es que la empleadora no había “informado” ya que no colocó el distintivo obligatorio, sin que a mi parecer, no así el de la Sala, tuviera mayor importancia el reconocimiento por parte de la trabajadora, “que había escuchado a una amiga”, de la existencia de cámaras. Se trata de un requisito legalmente exigible, y así lo recuerda la Sala con remisión a la sentencia del TS de 15 deenero de 2019   , de la que fue ponente la magistrada María Luz García (resumen oficial: “despido disciplinario. Cámaras de videovigilancia de cuya instalación no habían sido informados los trabajadores en los términos legalmente establecidos. Falta de contradicción”). Y acudiendo también a la sentencia del TEDH López Ribalda II y su análisis del obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada que habrá de vincularse “entre otros extremos, a la justificación extraída de la existencia de sospechas previas de irregularidades que justifican a posteriori la medida de vigilancia empresarial mediante cámaras".

La sentencia del TS fue objeto de detallado análisis en la entrada “Derecho de las personastrabajadoras a disponer de información clara y expresa sobre las cámaras devideovigilancia en la empresa y el uso de las grabaciones. Una nota a lasentencia del TS de 15 de enero de 2019”  , en la que manifesté en estos términos: “El interés de la sentencia radica a mi parecer en el reforzamiento que efectúa el alto tribunal del derecho de las personas trabajadoras, de acuerdo a la normativa aplicable sobre protección de datos, a disponer de información sobre la instalación de cámaras de videovigilancia en la empresa y más concretamente a que dispongan de la debida información sobre el uso que puede hacerse de las grabaciones obtenidas, es decir si van a tener o no repercusión sobre sus vidas laborales (el ejemplo de un despido disciplinario por incumplimiento contractual acreditado por esa vía sería el ejemplo más significativo). Reforzamiento que se lleva a cabo tanto al confirmar la tesis de la sentencia de instancia como al negar la existencia de contradicción con la sentencia del TC y poner de manifiesto las diferencias existentes entre ambas, así como también con otras sentencias dictadas por la misma Sala Social que han acogido la doctrina sentada en dicha polémica resolución del TC.

En suma, la protección conferida al derecho a disponer de la debida información deriva de la argumentación efectuada al razonar sobre la inexistencia de contradicción, ya que no se entrará en la argumentación sustantiva o de fondo del RCUD, recordando el TS que está pendiente de pronunciamiento por parte de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la sentencia que se dictará con ocasión del recurso interpuesto por el gobierno español contra la sentencia “López Ribalda y otras” de 9 de enero de 2018, dictada por una Sala del TEDH”.

5. Volviendo a la sentencia del TSJ gallego, la Sala constata que no se ha facilitado la información legalmente exigible y que no se ha efectuado el necesario juicio de proporcionalidad, por lo que no “no se puede tomar en consideración a efectos probatorios la grabación en cuestión”. Ahora bien, esta afirmación queda muy debilitada, aún cuando no totalmente ya que al fin y al cabo se toma en consideración la grabación, con la tesis “obiter dicta” que inmediatamente manifiesta la sentencia y que hubiera requerido a mi parecer de una debida fundamentación jurídica, cual es que “sin perjuicio de que en supuestos como el concreto examinado, han de ser ponderadas las especiales circunstancias de la relación laboral, dado que la prestación de servicios de la empleada de hogar se hace en domicilio particular, no se trata de empresas con establecimientos abiertos al público, sino servicios que se prestan en la intimidad familiar, y una interpretación finalista nos llevaría a entender que no cabe exigir en la misma medida, la existencia de dispositivo identificativo”. A mi parecer, no podemos ni debemos olvidar que estamos en presencia de una relación laboral, con independencia de sus características, y que la protección de los derechos fundamentales no puede ni debe distinguir según cual sea la actividad desarrollada y el lugar donde se prestan los servicios, so pena de la devaluación de una determinada actividad profesional.

5. Como he indicado con anterioridad, el incumplimiento de las obligaciones legales respecto a la información, todo lo limitada que se quiera pero información en definitiva, no llevará a la Sala a la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado, es decir la no licitud de las pruebas obtenidas a partir del incumplimiento de aquellas, sino que será confirmada la sentencia de instancia por apreciar que la conducta de la trabajadora, a partir del mantenimiento inalterado de los hechos probados, es constitutiva de un incumplimiento contractual grave y culpable tipificado como despido disciplinario en el art. 54 de la LET.

Es aquí donde se produce además la utilización por el JS y confirmada por la Sala de la importancia de que la parte trabajadora tenía conocimiento de la instalación de cámaras (no sé, si hemos de basarnos, si es correcto aquello que se afirma en el recurso, en el valor que debe darse a ese conocimiento “a través de lo que le había dicho una amiga”), siendo así además que la parte trabajadora no ha negado que retirara dinero de la hucha y que no prosperó su petición de modificación de hechos probados para que quedara constancia de que podía hacerlo por previo acuerdo con su empleador y que además ese montante económico solo era utilizado para compras necesarias para la vivienda y sus ocupantes.

Al haberse mantenido inalterado el hecho probado de la sustracción, y no haber desvirtuado dicho dato, no ha existido prueba que, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lleve a la Sala a considerar que se ha desvirtuado dicha apropiación.

En suma, la confirmación de la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable, en concreto la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, lleva a la Sala, tras proceder a un repaso de la jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por tal gravedad y culpabilidad, a considerar conforme a derecho la sentencia de instancia y a confirmar el despido, con desestimación del recurso.

Buena lectura.

miércoles, 15 de septiembre de 2021

Hacia la desaparición del contrato para obra o servicio en el sector de Contact Center. Notas a la importante sentencia de la AN de 9 de septiembre de 2021.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 9 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Pablo Aramendi. 

 

La importante resolución judicial, que lógicamente ha merecido la inmediata atención de los medios de comunicación y las redes sociales, estima parcialmente las demandas (acumuladas) interpuestas por la Federación de Servicios de Comisiones Obreras y la Confederación General del Trabajo, los días 9 de abril y 22 de julio respectivamente,  y anula el siguiente párrafo del art. 14 b) del II convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center  : “A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Contact Center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato”.

 

Agradezco al Sr. Santiago Alonso, secretario general del sector Telemarketing de CGT, la amabilidad de enviarme el día 13 el texto de la sentencia. Con rapidez encomiable, a efectos de su conocimiento, el texto se encuentra disponible en la página web de dicho sindicato para su lectura por todas las personas interesadas. Hasta el momento de redactar este texto la sentencia no está aún disponible en CENDOJ. 

 

En la citada web se encuentra más información sobre la impugnación del convenio por parte de la CGT    y de la celebración del acto de juicio   , con detallada explicación de la demanda interpuesta, que por la fecha en que se presentó ya pudo aportar en defensa de su tesis la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 24 de junio (asunto C-550/19), que fue objeto de mi atención en la entrada “UE. Límites a la utilización del contrato “fijo de obra” en elsector de la construcción en España” 

 

El resumen oficial es el siguiente: “Se estima la demanda parcialmente al entender la Sala que el art. 14.b) del convenio colectivo de contact center es contrario al art. 15.1.a) ET en la interpretación dada al mismo por el TS desde la STS de la STS de 16-12-2020 rec. 240/18 y que como ella misma indica supuso un vuelco en la interpretación hasta entonces dada por el TS al cumplimiento de los requisitos de autonomía y sustantividad propia que justificaban los contratos temporales de obra en el contexto de contratas prestadoras de servicios.”

 

2. No faltan, desde luego, conflictos en el sector de contact center que han llegado a los tribunales y que han merecido mi atención en este blog. Sólo por citar alguno de ellos, remito a las personas interesadas a la lectura de “AN, sí, TS no, AN, sí, y al final el TS sentó jurisprudencia.No conformidad a derecho del art. 17 del convenio colectivo de contact center.El convenio no puede regular una causa de extinción distinta de las previstasen la normativa legal. Notas a la sentencia de 24 de enero de 2020  y “Las relaciones laborales (nocordiales) en el sector de Contact Center y el concepto de tiempo de trabajo. Apropósito de la sentencia de la AN de 19 de septiembre de 2016” 

 

Era pues completamente lógica la satisfacción manifestada por ambas organizaciones demandantes al conocer la sentencia. Para la Federación de Servicios de CCOO, en un comunicado emitido el día 14 con el título “CCOO gana el juicio: Contact Center sin contratos de obra y servicios”, se explica que la AN da la razón al sindicato “y estima que las campañas o servicios contratados por un tercero para actividades o funciones de Contact Center NO tienen sustantividad propia. Más de 40.000 personas podrán pasar a contrato indefinido”. 

 

El sindicato valora la decisión judicial “ya que la patronal insistía en que se está negociando el convenio y que por tanto no debería tratarse este tema en un juzgado. Sin embargo, ‘el Tribunal sí reconoce que el pronunciamiento que realice puede incidir en las negociaciones del futuro convenio colectivo del sector, pero se trata de un acontecimiento inevitable generado entre otras razones por la tardanza de las partes en alcanzar un acuerdo convencional caducado.”.

 

Por parte de la CGT se emitió un amplio comunicado el día 13 titulado “Anulado parcialmente el artículo 14 del convenio del Conveniode Contact Center”

Se manifiesta una más que amplia satisfacción al exponer que “por fin, 21 años después hemos logrado que la Audiencia Nacional nos dé la razón y anule el artículo 14, que habla de los contratos de obra. … La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dice que procede anular este artículo porque define e identifica las tareas y trabajos que serían considerados como legítimos contratos temporales de obra y que ello “no se compadece” con el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, ni con la interpretación judicial del mismo que hace actualmente el Tribunal Supremo”. Según el sindicato, con la sentencia se produce un importante avance de derechos “que hará que decenas de miles de personas de telemarketing, con el contrato de obra actualmente, pasen a ser indefinidas”.  

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de las dos demandas antes referenciadas, acumuladas por la Sala y con celebración del acto de juicio el 7 de septiembre.

 

Las partes demandantes se ratificaron en las pretensiones contenidas en sus demandas, con alegación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la interpretación del art. 15.1 a) de la LET, es decir sobre los requisitos que debe reunir el contrato para obra o servicio para poder ser formalizado y que no cumplía, de acuerdo a dicha jurisprudencia el art. 14 b) del convenio colectivo impugnado, por carecer de la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. Es relevante destacar que los sindicatos codemandados, UGT, CIG y LAB, se adhirieron a las demandas.

 

La parte empresarial demandada, Asociación de Contact Center Española, se opuso a la demanda. Hay que reconocer, al menos a mi parecer (y en el mismo sentido se manifestaría la Sala) que no lo tenía nada fácil después de la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2020, a la que dedique especial atención en la entrada “Contratas. La recuperación de la letray el espíritu del contrato para obra o servicio (¿y la primera piedra para lareforma de la LET?)”   y la citada del TJUE de 24 de junio de este año. En primer lugar, argumentó la inexistencia de un conflicto jurídico, ya que estaríamos a su entender en presencia de un conflicto de intereses, vinculado a la negociación del nuevo convenio, y que por ello quedaría extramuros del ámbito competencial de la jurisdicción social. En segundo término, y con una argumentación ciertamente muy forzada, se sostuvo que la impugnación efectuada por las demandantes no era de la letra del art. 14 sino de la interpretación efectuada por la jurisprudencia y, aun mas forzada su tesis, se argumentó que la jurisprudencia “no es fuente de derecho, que no crea normas legales, por lo que no considera posible que con apoyo en ella se pueda apreciar que la norma convencional es contraria a disposiciones legales”, siendo lógicamente respondidas por las demandantes en fase posterior al argumentar que aquello que se postulaba en sus peticiones no era la creación de una nueva norma, algo que evidentemente corresponde al legislador, o a los agentes sociales vía negociación colectiva estatutaria, sino que la norma vigente no se ajustaba a la legalidad. 

 

Por parte del Ministerio Fiscal se defendió la estimación de las demandas, tanto por estar en presencia de un conflicto jurídico real como porque la norma convencional era contraria al art. 15 de la LET tras la interpretación llevada a cabo por el TS.  

 

4. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala repasa primeramente los datos fácticos relativos a la suscripción del II convenio colectivo, su denuncia en tiempo y forma, y el mantenimiento en régimen jurídico de ultraactividad mientras se negocia el nuevo acuerdo. Recuerda a continuación cuál es su ámbito funcional, y se detiene en los preceptos del capítulo V relativos a la contratación de personal, en los que se diferencia entre personal de estructura y personal de operaciones, siendo el núcleo del conflicto suscitado el art. 14, que regula en su apartado a) la contratación de duración indefinida y en el apartado b) la contratación para obra o servicio determinado, precepto este último cuyo primer párrafo será el anulado por la sentencia a excepción del primer inciso en el que se recoge que “Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones”.

 

5. Procede a continuación ya la Sala a examinar la fundamentación jurídica, recordando en primer lugar las pretensiones de las demandas presentadas y a continuación las alegaciones formuladas de contrario por la parte empresarial demandada.

 

Respecto a estas últimas, se rechaza primeramente la tesis de inexistencia de un conflicto (jurídico) real ya que la cuestión planteada debería ser objeto de negociación en la comisión que lleva a cabo la misma para alcanzar un nuevo convenio. Con una clara e indubitada argumentación, que comparto plenamente, la Sala no niega en absoluto que su decisión pueda afectar a la negociación, pero, mucho más importante, defiende que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y en este caso aquello que se plantea es la ilegalidad de artículo convencional, no puede estar suspendido o paralizado porque las partes estén negociando un nuevo acuerdo. Por decirlo con las propias palabras de la Sala: “El tribunal sí reconoce que el pronunciamiento que realice puede incidir en las negociaciones del futuro convenio colectivo del sector, pero se trata de un acontecimiento inevitable generado entre otras razones por la tardanza de las partes en alcanzar un acuerdo convencional que sustituya al convenio ya caducado. Resulta evidente que el acceso a la tutela judicial no puede quedar mediatizado ni paralizado por la existencia de un proceso negocial entre las partes no culminado, pues si así fuera bastaría con abrir y no cerrar procesos de negociación para impedir el acceso a la tutela judicial, derecho fundamental”.

 

Desestimadas las excepciones procesales formales, es el momento ya de entrar en la resolución del conflicto sustantivo o de fondo, es decir la argumentación de ilegalidad del art. 14 b), primer párrafo del convenio. Ya adelanto que la Sala se basará fundamentalmente en la reciente jurisprudencia del TS, en concreto en la sentencia de 29 de diciembre de 2020, para estimar la demanda, por lo que me permito reproducir unos fragmentos de mi examen de dicha sentencia:

 

“… toca ahora explicar cómo argumenta y desarrolla la Sala su cambio doctrinal, siendo especialmente agradable a mi parecer constatar el acercamiento a la realidad de la contratación laboral en España y más exactamente de las altas tasas de temporalidad existentes, que se concretan básicamente en las modalidades contractuales de obra o servicio y por necesidades de la producción, con aportación de datos extraídos de la información facilitada por el Servicio Público de Empleo Estatal… 

 

La Sala vincula la elevada tasa de temporalidad con la necesidad de “recuperar la letra y el espíritu” (la expresión es mía) del originario art. 15.1 a) LET, es decir volver a poner el acento en la importancia de que quede acreditada la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad contratada, y ello difícilmente puede apreciarse cuando el objeto de la contrata “es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”, para añadir que “la mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo”, ya que la duración ha de predicarse de la obra o servicio y no de la contrata, por lo que la duración de la contrata, la delimitación temporal en su ejecución, “no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art. 15.1 a) LET”.

 

De todo lo anteriormente expuesto, y que insisto que va muy vinculado a las elevadas tasas de temporalidad existentes, y añado por mi parte que a un importante uso irregular de las modalidades de contratación temporal como queda bien acreditado en las numerosas sentencias que se pronuncian en tal sentido, es la rectificación de la doctrina anterior, es decir la que “había venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal”. 

 

… Aquí hubiera podido finalizar la argumentación centrada en el caso analizado, pero con buen criterio, así me lo parece, la Sala acude a sustentar su tesis también en la importancia de prestar atención a la calidad del empleo y a que la contratación de duración indefinida debe ser la forma más común de relación laboral. No es solo que puede defender esta tesis el TS, y creo que somos muchos quienes apostamos plenamente por ella, sino que se encuentra en la ya archiconocida citada y referenciada Directiva 99/70/CE del del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, siendo especialmente relevante en esta ocasión la mención de la cláusula 1 del acuerdo marco anexo a la Directiva, suscrito por las organizaciones empresariales y sindicales europeas, en la que se recoge que su objeto es “a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación; b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”; objeto que evidentemente se pone en peligro, y no únicamente desde luego en casos como el ahora analizado, cuando las plantillas sean en su gran mayoría temporales.

 

Me resulta especialmente agradable, por estar plenamente de acuerdo con estas tesis y por haberlas defendido con anterioridad en muchas entradas publicadas en este blog y también en aportaciones doctrinales publicadas en revistas y libros, que “la estrategia de la temporalidad como recurso esencial del desarrollo de la actividad comporta la estanqueidad de las relaciones laborales, cuya vida -al supeditarse a cada contrata- se desarrolla en espacio temporal y funcional limitado”. Y es aún más grave, desde la perspectiva de un uso abusivo de la contratación temporal, el supuesto justamente de las contratas, y es positivo a mi parecer que el TS lo reconozca ahora plenamente y sin dudas, ya que la actividad para la que son contratadas los trabajadores y trabajadoras es la “actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal”.

 

Para concluir mi explicación de esta trascendental sentencia, cabe decir que la Sala no cierra la puerta a que pueda haber situaciones en las que los flujos variables de demanda pueden afectar a las empresas de contratas y requerir de adaptaciones de su plantilla, pero llama a la flexibilidad interna para que se lleven a cabo tales adaptaciones, y no olvida la posibilidad de acudir a las extinciones de contratos por causas objetivas que se derivan de la pérdida de la contrata. Pero todo ello sin que deba acudirse ya al uso de la contratación temporal, ya que, en un obiter dicta de indudable interés a mi parecer, la Sala manifiesta que una política de contratación temporal, por cierto como la que ha venido practicando por las empresas de contratas hasta el presente en muchos casos, “no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada”.  

 

6. En efecto, la AN repasa la jurisprudencia del TS para subrayar el cambio (“vuelco”) experimentado sobre la interpretación de los requisitos de sustantividad y autonomía propia que justificaron en su momento la posibilidad de efectuar contratos para obra o servicio en el contexto de contratas prestadoras de servicios. Sintetiza muy correctamente la jurisprudencia del alto tribunal para recordar que antes del cambio “primaba el criterio de que estábamos ante contratos con un límite de temporalidad previsible en la medida en que el servicio se prestaba para un tercero y mientras éste durara”, y la importante modificación se produce al acoger el criterio de “alterar la perspectiva de análisis del problema, centrándolo ahora no en la duración de la contrata sino en si concurre en los requisitos definitorios del contrato temporal de obra”.

 

Me permito remitir a la entrada “Una contrata de 14años, o la desvirtuación del contrato para obra o servicio. A propósito de la“reorientación” jurisprudencial. Notas a la sentencia del TS de 19 de julio de2018 (y tres más en idéntico sentido) , en la que me manifesté en estos términos:

 

“Que la doctrina de la Sala es algo más que una mera reorientación, aunque se haya utilizado este término en el resumen oficial de la sentencia, se observa con todo detalle en el fundamento de derecho quinto, apartado 2, cuando tras criticar el “abuso de temporalidad” que podría darse de mantener las tesis hasta entonces vigentes, y que además casarían mal en muchos casos con la duración máxima regulada en el art. 15.1 a) de la LET, se concluye, y aquí me parece que está el cambio sustancial,  que en el ámbito mercantil, y con indudables repercusiones en el laboral, “una cosa es la mera prórroga de la contrata y otra la sucesiva renegociación de sus términos, desde el temporal al funcional”, y por ello “matizando y actualizando nuestra doctrina, hemos de advertir que la "autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa" pedida por el legislador para legitimar el recurso a esta modalidad contractual deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa. Lo contrario acaba desembocando en un abuso de derecho (art. 7.2 CC), que deslegitima lo inicialmente válido.”, y para reforzar su tesis, que abunda a mi parecer en una línea restrictiva del uso de la contratación temporal, afirma con contundencia que “Sostener la tesis contraria tampoco parece acorde con uno de los predicados esenciales del contrato de trabajo: la prestación de servicios "por cuenta ajena" (art. 1.1 ET). La ilimitada sucesión de renovaciones de la contrata traslada el riesgo empresarial a quienes aportan su actividad asalariada y desdibuja los perfiles típicos de quienes vienen vinculados por ese tipo de contrato”.

 

La AN acoge, con pleno acierto a mi parecer, las pretensiones de las partes demandantes respecto a la anulación del apartado b) del art. 14 del convenio colectivo aún vigente, a salvo de la mención contenida en el primer inciso del párrafo, que al referirse a la modalidad contractual cuestionada indica que “será la más normalizada dentro del personal de operaciones”. Acertadamente la Sala manifiesta que esta afirmación es “de contenido esencialmente programático, pero sin mayor relevancia práctica”, ya que para formalizar esa modalidad contractual será siempre necesario identificar “los trabajos o tareas dotados de sustantividad propia susceptibles de encajar (en ella)”, y acude a la tesis del principio de intervención mínima cuando se trata de valorar la conformidad a derecho de un texto convencional, de tal manera que permite conservar aquello que, con independencia de su mayor o menor trascendencia, tenga adecuada cobertura jurídica.

 

Por consiguiente, y de acuerdo con la reciente jurisprudencia del TS, y también la del TJUE, el amplio fragmento del apartado b) que se anula es justamente porque su redacción “no se compadece con la interpretación judicial del art. 15.1 a) ET con el que la norma convencional colisiona”.

 

Y antes de llegar a esta conclusión, la AN nos da una breve clase, o más bien se la imparte vía sentencia a la parte demandada, sobre el concepto de jurisprudencia y su valor a los efectos de interpretar un precepto (legal o convencional) a medida que van suscitándose conflicto que llegan a cambiar el criterio defendido con anterioridad sobre una determinada temática, que es justamente lo que ha ocurrido en la jurisprudencia del TS sobre la inadecuada utilización del contrato de obra o servicio para actividades que tienen la nota de permanencia, es decir las campañas que realizan periódicamente para sus clientes.

 

Ya sabemos que el art. 1.6 del Código Civil nos dice que la jurisprudencia “complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, por lo que en puridad no es fuente de derecho, pero no es menos cierto que, tal como subraya la Sala, “constituye un elemento esencial para su interpretación y aplicación uniforme en la solución de las controversias que la ley pretende regular, al punto de que la jurisprudencia es fundamento para recurrir en casación, art. 207 e) LRJS”. La norma nace, entra en vigor en una fecha concreta, y a lo largo de su vida (el mundo jurídico laboralista sabe mucho de ello) se va adaptando en su interpretación por los tribunales a las cambiantes realidades del mundo del trabajo, y aquello, por ejemplo, que hizo el TS en su sentencia de 29 de diciembre de 2020 no fue sino un claro ejemplo de ello. La conclusión de todo lo anteriormente expuesto es justamente la que le permite a la Sala defender la viabilidad de la tesis del cambio jurisprudencial, afirmando que “… considera necesario que el test de legalidad a que se somete por esta modalidad procesal una norma convencional debe realizarse verificando su encaje con la norma legal conforme la interpretación dada a ésta por la jurisprudencia”.

 

Buena lectura, y a esperar el texto del nuevo convenio.

lunes, 13 de septiembre de 2021

Unas notas a propósito de los Proyectos de Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la inteligencia artificial, y en especial sobre su impacto en las relaciones de trabajo.

 

1. La Sección de Mercado Único, Producción y Consumo del Comité Económico y Social Europeo ha aprobado recientemente dos importantes proyectos de Dictamen relativos a la inteligencia artificial, que contienen referencias de indudable interés sobre su impacto en las relaciones de trabajo y cuál debe ser la participación de las personas y organizaciones afectadas en su elaboración, conocimiento y difusión.

En la línea de seguir trabajando sobre esta temática de cara a mi participación en una próximajornada en la Universidad de Málaga  y en un seminario internacional en la Universidad de Jaén   , aún de forma virtual y a la espera de que la situación sanitaria permita recobrar plenamente las reuniones presenciales, paso revista a aquellos contenidos que considero de mayor interés para el mundo del trabajo.

Conviene señalar que los textos aprobados por la Comisión pasarán a ser debatidos y en su caso aprobados, en la sesión plenaria del CESE prevista para los días 22 y 23 de este mes de septiembre.

Además, también me referiré, dado que aborda igualmente la temática de la IA y de la digitalización y su impacto en el ámbito laboral, a un proyecto de Dictamen aprobado por la Sección de Empleo, Asuntos Sociales y Ciudadanía, a la espera de su definitiva aprobación en la misma sesión plenaria.

2. Me refiero en primer lugar a la propuesta de Dictamen  sobre la “Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (Ley de Inteligencia Artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unión [COM(2021) 206 final – 2021/106 (COD)]”.

Cabe recordar que la importancia de la Propuesta de Reglamento viene determinada en primer lugar por las definición de que debe entenderse por sistemas de inteligencia artificial, que será en concreto (art. 3) “el software que se desarrolla empleando una o varias de las técnicas y estrategias que figuran en el anexo I y que puede, para un conjunto determinado de objetivos definidos por seres humanos, generar información de salida como contenidos, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyan en los entornos con los que interactúa”. Hemos de acudir por consiguiente al anexo I, siendo aquellas las siguientes: “a) Estrategias de aprendizaje automático, incluidos el aprendizaje supervisado, el no supervisado y el realizado por refuerzo, que emplean una amplia variedad de métodos, entre ellos el aprendizaje profundo; b) Estrategias basadas en la lógica y el conocimiento, especialmente la representación del conocimiento, la programación (lógica) inductiva, las bases de conocimiento, los motores de inferencia y deducción, los sistemas expertos y de razonamiento (simbólico); c) Estrategias estadísticas, estimación bayesiana, métodos de búsqueda y optimización”.

Es importante igualmente referirse al art.6, que regula las reglas de clasificación para los sistemas de IA de alto riesgo, considerándolo como tal “cuando reúna las dos condiciones que se indican a continuación, con independencia de si se ha introducido en el mercado o se ha puesto en servicio sin estar integrado en los productos que se mencionan en las letras a) y b): a)el sistema de IA está destinado a ser utilizado como componente de seguridad de uno de los productos contemplados en la legislación de armonización de la Unión que se indica en el anexo II, o es en sí mismo uno de dichos productos; b)conforme a la legislación de armonización de la Unión que se indica en el anexo II, el producto del que el sistema de IA es componente de seguridad, o el propio sistema de IA como producto, debe someterse a una evaluación de la conformidad realizada por un organismo independiente para su introducción en el mercado o puesta en servicio”; si bien, lo realmente importante a efectos de mi exposición es la especificación recogida en el apartado 2 del artículo, donde se indica que “además de los sistemas de IA de alto riesgo mencionados en el apartado 1, también se considerarán de alto riesgo los sistemas de IA que figuran en el anexo III”.

Si acudimos al Anexo III , se consideran de alto riesgo en el ámbito del empleo, gestión de trabajadores  y acceso al autoempleo, los siguientes: “a) sistemas de IA destinados a utilizarse para la contratación o selección de personas físicas, especialmente para anunciar puestos vacantes, clasificar y filtrar solicitudes o evaluar a candidatos en el transcurso de entrevistas o pruebas; b) IA destinada a utilizarse para tomar decisiones relativas a la promoción y resolución de relaciones contractuales de índole laboral, a la asignación de tareas y al seguimiento y evaluación del rendimiento y la conducta de las personas en el marco de dichas relaciones….”. O sea, si me permiten la simplificación, se trata de todo aquello que afecta a la relación laboral, desde los estadios previos de acceso al empleo hasta su finalización.

Pues bien, el texto aprobado por la Sección de Mercado único, protección y consumo del CESE, tras indicar que la definición de IA recogida en la propuesta de Reglamento ha suscitado un amplio debate en la comunidad científica, formula algunas críticas a su redacción, y por ello solicita que se defina de esta manera: “Sistema de inteligencia artificial (sistema de IA)»: el software que puede, de forma automática y para un conjunto determinado de objetivos definidos por seres humanos, generar información de salida como contenidos, predicciones, recomendaciones o decisiones que influyan en los entornos con los que interactúa”.

De acuerdo sustancialmente con la petición efectuada, el 21 de junio, por el SupervisorEuropeo de Protección de Datos y el Comité Europeo de Protección de Datos,  el CESE considera necesaria la prohibición expresa del reconocimiento automatizado de rasgos humanos en espacios de acceso público, “así como algunos otros usos de la IA que pueden dar lugar a una discriminación injusta”. En concreto, el CESE pide:

“-         la prohibición del uso de la IA para el reconocimiento biométrico automatizado, en los espacios de acceso público y privado (como los rostros, la forma de andar, la voz y otras señales biométricas), excepto con fines de autenticación en circunstancias específicas (por ejemplo, para facilitar el acceso a espacios sensibles desde el punto de vista de la seguridad);

-           la prohibición del uso de la IA para el reconocimiento automatizado, en los espacios de acceso público y privado, de señales de comportamiento humano;

-           la prohibición de los sistemas de IA que utilicen la biometría para clasificar a las personas en grupos en función de su etnia, género, orientación política o sexual o cualquier otro motivo de discriminación prohibido en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea;

-           la prohibición de utilizar la IA para inferir las emociones, la conducta, la intención o los rasgos de una persona física, excepto en casos muy específicos, como determinados fines relacionados con la salud, en los que sea importante reconocer las emociones del paciente”.

El CESE es crítico con respecto a que el cumplimiento de los cinco requisitos establecidos para la IA de alto riesgo sean suficientes para evitar el menoscabo de la salud, seguridad y derechos fundamentales, y más exactamente de algunos derechos menos mencionados en la Propuesta de Reglamento, entre los que cita algunos inequívocamente laborales: “el derecho a la dignidad humana, la presunción de inocencia, el derecho a unas condiciones de trabajo justas y equitativas, la libertad de asociación y de reunión y el derecho de huelga, entre otros”.

3. Dos apartados del Proyecto de Dictamen se refieren específicamente a las relaciones laborales y como puede influir la IA en las decisiones que se adopten y cuál debe ser la participación de las personas y organizaciones afectadas. Este es un debate nada nuevo en España, ya que ha sido, y seguirá siendo, muy intenso con ocasión de la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2021, pendiente de su definitiva aprobación como Ley en la sesión plenaria del Senado a celebrar esta semana, y mas exactamente de la modificación incorporada en la Ley del Estatuto de los trabajadores, art. 64.4 d), para reconocer el derecho de información de la representación del personal “de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles”.

Pues bien, el CESE se manifiesta claramente a favor de este derecho de información y va más lejos al pedir que se garantice “la plena participación e información de los trabajadores y los interlocutores sociales en el proceso de toma de decisiones sobre el uso de la IA en el lugar de trabajo, así como sobre su desarrollo, adquisición y despliegue”.  Se formula tal petición tras constatar que el uso de sistemas de IA para el control, el seguimiento y la evaluación de trabajadores “plantea graves preocupaciones con respecto de sus derechos fundamentales a unas condiciones de trabajo equitativas y justas, así como a la información y consulta y a no ser despedidos sin causa justificada”, y también subraya la necesidad de tomar en consideración la normativa legal y convencional de los Estados miembros cuando afirma que “la inclusión de estos sistemas de IA en la lista de alto riesgo puede generar conflictos con la legislación laboral nacional y los convenios colectivos en materia de despido procedente e improcedente, condiciones de trabajo saludables y seguras e información a los trabajadores”.

Estamos muy habituados a referirnos a la IA desde la perspectiva de quienes pueden ser controlados en su vida laboral, pero mucho menos desde la de quienes deben llevar a cabo ese control y que van a utilizar la IA para ello. El CESE subraya, con pleno acierto a mi parecer, que dichos trabajadores que ejercen tareas de “vigilancia humana” deben recibir la formación adecuada para llevar a cabo su trabajo, y llama a protegerles jurídicamente cuando no apliquen, es decir ignoren, algunos resultados del sistema de IA o bien no los utilicen, supongo, aun cuando no lo diga el proyecto de Dictamen, en razón de sus conocimientos. Pues bien, el CESE pide expresamente que “deben establecerse medidas para evitar el miedo a represalias (como la degradación o despido) en caso de que se tome esa decisión.

Y relacionado estrechamente con las menciones anteriores a la intervención de las personas trabajadoras y sus organizaciones en el conocimiento y desarrollo de las decisiones basadas en la IA, y partiendo del enfoque basado en el control humano, petición efectuada en números informes y documentos de la comunidad científica, el CESE pide “firmemente” que la futura Ley de IA “contemple que determinadas decisiones sigan correspondiendo a las personas, especialmente en ámbitos donde estas decisiones tengan un elemento moral e implicaciones jurídicas o repercusión social, como en los ámbitos judicial y policial, los servicios sociales, la sanidad, la vivienda, los servicios financieros, las relaciones laborales y la enseñanza”. (la negrita es mía).

4. Paso a continuación, con mayor brevedad, a examinar el Proyecto de Dictamen  sobre la “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y  Social Europeo y al Comité de las Regiones – Fomentar un planteamiento europeo  en materia de inteligencia artificial [COM(2021) 205 final]”.

En primer lugar, El CESE resalta que el presente Dictamen “es indisociable del Dictamen sobre la propuesta conjunta de Reglamento, que trata los aspectos éticos y establece normas armonizadas”. Subraya la necesidad de que la ciudadanía  tenga confianza en el uso de la IA y manifiesta que la misma “inextricablemente ligada al derecho a la explicabilidad de los algoritmos y a la posibilidad de impugnar cualquier decisión que afecte a sus vidas, debiendo las personas mantener el control sobre las decisiones que se adopten; decisiones que deben adoptarse en el marco de una política de IA que permita que esta “sea sostenible en sus objetivos económicos, sociales y medioambientales y respete las responsabilidades económicas, sociales y medioambientales”. Es por ello que el CESE considera totalmente necesario que se potencie la investigación y que además “haya un entorno comercial global estable y de confianza, que permita a las empresas y a los trabajadores, hombres y mujeres, incorporar mejor la IA en beneficio de la investigación y la innovación”.

Desde la perspectiva más concreta de las relaciones de trabajo, el CESE, lógicamente, reitera tesis que ya han sido recogidas en el documento anteriormente explicado, e incluso enfatiza más su relevancia. En la línea de potenciación y refuerzo del diálogo social, considera que las organizaciones empresariales y sindicales “son agentes esenciales para prever la evolución de las competencias y la transformación de los puestos de trabajo”, y que el diálogo social “resulta fundamental para ayudar a la mano de obra afectada por la automatización de sus tareas”. Por otra parte, la atención de todos los sujetos implicados debe dirigirse también a facilitar la formación adecuada para las personas que más lo necesitan, quienes se encuentran en situación desempleo y pretenden incorporarse, o reincorporarse, al mercado de trabajo, y facilitar que todas las empresas, con especial atención a las de pequeña dimensión (que no olvidemos, dicho sea incidentalmente, que son la gran mayoría en España) puedan acceder a los programas formativos. Para el CESE es relevante destacar, y adoptar las medidas adecuadas para que ello sea posible, “la importancia de la cooperación entre los gobiernos, los centros educativos, los interlocutores sociales y las organizaciones de la sociedad civil implicadas a la hora de concebir y aplicar nuevos programas de enseñanza y formación continua, dirigidos de forma prioritaria a las personas desempleadas. Se necesitan formaciones adecuadas para las microempresas y las pymes, tanto para los empresarios como para las plantillas”.

Por último, y como reflexión general del proyecto de Dictamen y por ello perfectamente extrapolable a las relaciones de trabajo, se enfatiza nuevamente la importancia de la confianza de la ciudadanía como “piedra angular de una de una sociedad digitalizada”, y valora así de manera positiva “el enfoque de la Comisión en todos los ámbitos encargados de garantizar el interés general y, en particular, el interés de la ciudadanía, los consumidores, así como de los trabajadores, hombres y mujeres, y las empresas, incluidas las del sector de la economía social, para aumentar el nivel general de confianza en la IA: la protección de los derechos fundamentales, la ciberseguridad, la protección de los datos, la propiedad intelectual y el aprovechamiento sostenible y eficaz de los recursos, sin dejar de lado las cuestiones reglamentarias relacionadas con la innovación. Parece importante precisar con exactitud los posibles peligros derivados del abuso de la IA y proponer remedios adecuados.”.

4. Por último, me refiero al Proyecto de Dictamen “Componentes clave de un trabajo de calidad sostenible durante y después de la recuperación”, , solicitado como Dictamen exploratorio por la Presidencia eslovena, y cuyo resumen es el siguiente: “… tiene por objeto presentar los elementos clave de un trabajo de calidad sostenible durante y después de la recuperación. El CESE considera que la calidad del trabajo es uno de los componentes fundamentales de la calidad de vida. El principio de la calidad del trabajo para la calidad de vida debe seguirse, ya que es un requisito previo para el desarrollo social sostenible. Por ello, el CESE cree firmemente que debe recibir una atención especial en las políticas de la UE, ya que debe prevenir los riesgos de desigualdad, pobreza, exclusión social y competencia desleal. El CESE señala que el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia no aborda directamente los componentes del trabajo de calidad, por lo que pide a la Comisión que complemente esta parte del mecanismo. No hay que olvidar a los grupos vulnerables, como los trabajadores precarios y los jóvenes, que han sido los más afectados por la epidemia…”.

Refiriéndonos en concreto a sus menciones y referencia  al impacto de la tecnología en general, y de la IA en particular, en las relaciones de trabajo, el CESE subraya que debería prestarse especial atención a la adopción de legislación sobre la inteligencia artificial y a garantizar “que todas las partes interesadas tengan la oportunidad de participar en la adopción de nuevas soluciones, mediante la consulta y la negociación con los trabajadores y los empresarios”, y a la adopción de medidas que proporciones respuestas adecuadas “.a las carencias de cualificaciones y a la transición del mercado laboral”.

Para el CESE, el concepto de trabajo de calidad sostenible es uno de los componentes esenciales de la calidad de vida “y debe considerarse junto con el concepto de desarrollo sostenible, teniendo en cuenta el contexto más amplio del crecimiento y el empleo sostenibles, en particular la transición a una economía verde y la digitalización, que debe ser justa para todas las partes interesadas”, enfatizando una vez más la conveniencia de prestar especial atención “al impacto y las consecuencias de la digitalización y de la introducción de la inteligencia artificial en los puestos de trabajo”.

El Proyecto de Dictamen dedica un apartado específico a lo que denomina “tener en cuenta las ventajas y las trampas de la digitalización y la inteligencia artificial, y 5) el papel de los interlocutores sociales”. Como ya ha hecho en los dos proyectos de Dictamen anteriormente analizados, destaca el gran impacto que la digitalización tiene en las relaciones laborales “dadas las consecuencias positivas y negativas de que los empresarios la apliquen en los procesos de trabajo”.

En una cuidada redacción para lograr el máximo consenso de todos los grupos  integrantes del CES, se aboga por la necesidad, en la búsqueda de un trabajo de calidad, de la necesaria supervisión de la evolución del mercado laboral “y garantizar la existencia de mecanismos adecuados para proteger los derechos fundamentales de los trabajadores, sin obstaculizar el desarrollo de las soluciones digitales”, con una implicación activa, a fin y efecto de lograr ese objetivo, tanto de la UE como de los Estados miembros, los interlocutores sociales y otras partes interesadas”.

Por fin, y siendo consciente de los riesgos que la introducción de la IA genera en prácticamente todas las fases de la vida laboral, desde la previa de acceso al empleo hasta la de finalización de la relación contractual y  pasando por la de organización de las condiciones de trabajo, el CES enfatiza la urgencia  de aquello que califica como “gestionar la inteligencia artificial en el lugar de trabajo, en particular en lo que respecta a la prevención de las prácticas discriminatorias, la vigilancia ilegal de los trabajadores -incluido el derecho a la desconexión- y otros tratos perjudiciales para los trabajadores”, y nuevamente, por si a alguien le quedaba alguna duda de la importancia del mundo empresarial y sindical en el proceso de toma decisiones, manifiesta que “los interlocutores sociales deben ser incluidos en los procesos de adopción y aplicación de la legislación sobre inteligencia artificial”.

Buena lectura. Continuara, seguro.