domingo, 30 de julio de 2023

¿Se puede criticar a tu empresa en las redes sociales? Sobre el ejercicio, y los límites, del derecho a la libertad de expresión en la relación de trabajo. Notas a la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 15 de junio de 2023.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 15 de junio  , de la que fue ponente la magistrada Luisa María Gómez.

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, demandante en instancia, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2022 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido y con pretensión principal de declaración de su nulidad y subsidiariamente de improcedencia.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en el pleno acogimiento de la jurisprudencia constitucional, y también del Tribunal Supremo, sobre el ejercicio de la libertad de expresión del trabajador en el marco de una relación de trabajo, y más exactamente sobre dicha libertad, y sus límites, cuando se utilizan las redes sociales como “altavoz” de las quejas dirigidas contra la empresa. Bien es cierto, no conviene olvidarlo en este caso ahora analizado, que también se debatió sobre si se habían producido dichas quejas durante el tiempo de trabajo y, por tanto, haciendo dejación el trabajador de sus obligaciones contractuales, si bien, reitero, creo que el núcleo duro de la sentencia se centra en el alcance de la libertad de expresión.

En la prensa jurídica electrónica hay disponible una buena síntesis de la sentencia en el artículo de la redactora de Economist&Jurist María González titulado “Poner una reseñanegativa de la empresa en Google no es motivo de despido” 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador afectado por la decisión empresarial de proceder a su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (art. 54 2 d Ley del Estatuto de los trabajadores, y falta muy grave tipificada en el convenio colectivo aplicable).

¿Qué interesa destacar de los extensos hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada en suplicación?

En primer lugar, los debates habidos sobre la ordenación de los turnos de trabajo y las manifestaciones criticas del trabajador, y de otro compañero, al respecto, manifestando que “querían abandonar la empresa”, respondiendo por parte de su superior que no había problema alguno para ello, si bien sin ninguna indemnización, que sí era querida por el trabajador.

En segundo término, las quejas del Director, dirigidas al trabajador, sobre la publicación en Google de una reseña crítica hacia la empresa y además en horas de trabajo con el móvil, estando prohibida la utilización de este durante el tiempo laboral, si bien se había creado un grupo de WhatsApp para informar de cambios e incidencias en el proceso de producción.

Consta en el hecho segundo que “El actor realizó una publicación en Google durante su horario de trabajo, reseñas sobre la empleadora, con el siguiente contenido "Gestión nefasta, no miran nada por el trabajador, malos horarios trabajando festivos y finesde semana y noches y sueldo bajo... nada recomendable", que según un testigo (director de Recursos Humanos) en el acto de juicio seguía estando  publicada el día de la celebración de la Vista. Por parte del trabajador se reconoció durante el juicio que sí realizó tal reseña ,pero que lo hizo durante su tiempo de descanso y cuando salió a fumar con consentimiento de sus encargados. En sus manifestaciones durante el juicio, expuso que la publicó “porque le parece injusto que en la entrevista de trabajo se les ofrezcan unas condiciones que luego no se cumplen, dando su opinión como trabajador, dado que les han engañado varias veces, existiendo siempre una situación de conflictividad en la empresa, quejándose a los encargados, sobre las condiciones del 4º turno en su nave un año antes que al resto de las naves y abonándose los fines de semana con unas condiciones acordadas verbalmente que luego no cumplieron cuando la instauraron en todas las naves al quitarles el citado abono..”.

Quedó probado igualmente que otro trabajador realizó una reseña, también crítica, sobre la empresa y en horas de trabajo, y que aparecieron “otras 12 reseñas publicadas”.

En los hechos probados constan otras manifestaciones de responsables de recursos humanos que manifestaron que la reseña se envió a las 16 horas, en jornada laboral, y que el descanso estaba previsto entre las 18:30 y 19:00 horas, y que como consecuencia de esta y otras reseñas, algunos clientes habían hecho llegar su preocupación a la empresa y algunos aspirantes a ser contratados “renunciaron al puesto de trabajo al ver las reseñas”.

En fin, quedan recogidas las declaraciones de otro trabajador en las que manifestó que existía conflictividad en la empresa y que se habían hecho llegar las quejas a los encargados, “pero nadie escuchaba”, y que él también había publicado una reseña negativa que no tuvo consecuencia contractual alguna.

3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La petición de modificación de hechos probados es rechazada por ya estar disponibles los datos, que se pretende introducir, en aquellos, pasando inmediatamente la Sala a entrar a conocer de las alegaciones sustantivas o de fondo, siendo el primero el de infracción de los arts. 55.1 LET y 180.1 LRJS, siendo la tesis de la parte recurrente que el despido debía ser calificado de improcedente “al no contener la carta de despido mención alguna a la fecha de sus efectos”. Recordemos que el art. 55.1 LET dispone que “El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”, siendo la improcedencia la consecuencia del incumplimiento de tales requisitos formales.

La Sala constata que, efectivamente, no constaba la fecha de efectos del despido, si bien llegará a una conclusión desestimatoria de la pretensión tras reproducir el último párrafo del escrito empresarial y analizar la jurisprudencia del TS al efecto, para llegar a la conclusión de que el trabajador tenía conocimiento indubitado de la fecha de efectos del despido, ya que la omisión formal de tal fecha puede verse suplida, según la citada jurisprudencia, “por la clara e inequívoca manifestación de que la decisión extintiva tenga efectos en un momento concreto y determinable por eventos identificados...” . Y esto es lo que ocurrió para el TSJ, tal como lo expone en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero:

“En el supuesto que ahora centra nuestra atención, la mención de la carta de despido que ya transcribimos, realiza dos afirmaciones relevantes sobre lo que ahora nos ocupa: la primera, que el trabajador tiene a su disposición desde ese mismo momento la correspondiente liquidación de partes proporcionales y que, a partir del abono de las correspondientes cantidades, se procedería a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que le unía con la empresa. Por otro lado, el documento de saldo y finiquito tenía la misma fecha que la carta de despido, el 17-5-22 y, aunque no conste la firma del mismo, aun con disconformidad, es lo cierto que tal cuestión no ha sido objeto de discrepancia entre las partes, de forma tal que no existe duda alguna de que el interesado tuvo conocimiento de la inmediata extinción de la relación laboral, sin que se haya producido ningún evento coetáneo o posterior que incidiera sobre aquel conocimiento para enturbiarlo, ni para condicionar las posibilidades de defensa del trabajador en orden por ejemplo, al cómputo de plazos de caducidad, que tampoco se ha cuestionado en el caso”.

4. El último motivo del recurso, el más relevante a mi entender, recoge la tesis de la infracción del art. 20 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional sobre el mismo, sosteniendo que se había infringido la libertad de expresión del trabajador en el marco de la relación de trabajo, un derecho fundamental inespecífico.

Sobre tal jurisprudencia, remito al artículo “La protección del derecho constitucional a la libertad deexpresión en el ámbito de las relaciones de trabajo. Notas a la sentencia delTC núm. 146/2019 de 25 de noviembre” , y “La protección de la libertad de expresión del trabajador en las relacionescontractuales. Vulneración del art. 10 del Convenio europeo de derechosfundamentales. Notas a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de5 de noviembre de 2019 (nº 11608/15)” .

Y en cuanto a la protección reforzada de un representante sindical, véase “La importancia de lajurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ámbito laboral yde protección social (VI). Notas a la sentencia de 8 de junio de 2023, casoFragoso Dacosta c. España. Sobre la libertad de expresión de un representantesindical: vulneración del art. 10.2 del Convenio (y muy amplio, y obligado,recordatorio de la sentencia del TC 190/2020 de 15 de diciembre)” 

Antes de abordar la Sala la jurisprudencia constitucional y del TS sobre la libertad de expresión del trabajador en el seno de la relación de trabajo, y siempre partiendo de los hechos probados inalterados de la sentencia de instancia, concluye que “no puede imputarse al trabajador el desconocimiento de ninguna orden o instrucción de la empresa, ya fuera directa o derivada de los códigos éticos vigentes en la empresa”, por cuanto en aquella quedó probado que no existía constancia de la utilización del móvil para usos privados y de que la reseña se hubiera enviado durante su horario de trabajo (sí se hizo durante “la jornada de trabajo”),y además se resalta que siempre debían tener el móvil a mano “por si recibían algún WhatsApp o llamada con instrucciones de trabajo”.

A continuación, la Sala sintetiza la jurisprudencia sobre la libertad de expresión, y sus límites, con carácter general, primeramente, y en la relación de trabajo en particular, a continuación, con cita de numerosas sentencias, para concluir, siempre partiendo de la misma, que la reseña crítica del trabajadora, que provocó su despido disciplinario, “obliga a constatar que la reseña considerada implica juicio valorativo negativo, que por ende arrastra por su propia naturaleza la atribución de un disvalor a la empleadora, con la molestia y el perjuicio que indefectiblemente se asocia a una opinión peyorativa, pero que, de igual modo, no puede calificarse en modo alguno, ni en cualquiera de las interpretaciones posibles, como insultante, injurioso o vejatorio”.

Sabemos que esta no fue la tesis del juzgador de instancia, que consideró procedente el despido por ser a su parecer inadecuada la conducta del trabajador y haber amplificado la importancia de la crítica al haberla difundida a través de las redes sociales. Tesis rechazada con firmeza por la Sala que, con acertado criterio a mi parecer, manifiesta que aceptarla “implicaría vetar al trabajador que emite una crítica el uso de cualquiera de las plataformas o instrumentos de internet que constituye, en el momento actual, y junto con los medios audio visuales, la principal herramienta de transmisión de ideas, opiniones e información”, introduciendo el matiz de que “otra cosa sería que tal vía de transmisión se hubiera buscado de propósito para amplificar injustamente una crítica destructiva, pero ese no parece ser el caso”.

Acudiendo a la doctrina judicial de otros TSJ, teniendo ya en consideración el impacto e incidencia de las redes sociales en la difusión de la información, la Sala expone que “... solo queda constatar que el uso de internet no implica por sí solo un factor de reproche en la conducta del trabajador, salvo que concurran otras  circunstancias a valorar, como ocurre cuando se utilizan ofensas..., se falta el respecto gravemente a compañeros, superiores y terceros..., o insultaba a clientes en un video portando el uniforme y distintivos de la empresa.. (y que) fuera de casos como los reseñados, el indicado uso de internet no es susceptible por sí solo de soportar un reproche autónomo o específico”. Sobre el mal uso de las redes, y su impacto negativo sobre la relación de trabajo, remito a “La libertad deexpresión en las relaciones de trabajo también tiene sus límites, y quince (otreinta) segundos de gloria en las redes sociales no deberían hacer olvidarlos.A propósito de la sentencia del TSJ de Asturias de 17 de octubre de 2022”

5. Queda por examinar un aspecto procesal de indudable importancia a los efectos prácticos sobre el mantenimiento de la relación de trabajo. Sabemos, por los hechos probados, que en instancia se produjo el desistimiento de la petición de nulidad y solo se mantuvo la de improcedencia del despido, y por ello supongo que el primer motivo del recurso se basó justamente en defectos formales del escrito empresarial que acarrearía la declaración solicitada finalmente. Ahora bien, ello no es óbice en modo alguno a que, al haber planteado la parte recurrente que se había vulnerado un derecho fundamental, y haber acogido su tesis la sentencia de suplicación, el fallo de esta no puede ser otro que el de la declaración de nulidad del despido, acudiendo la Sala para fundamentar su decisión a la jurisprudencia del TS, con cita de la reciente sentencia de 19 de octubre de 2022, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que se remite a otras anteriores y en particular a la bastante lejana en el tiempo de 28 de octubre de 1987, así como también se cita la de 2 de octubre de 2020         , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, y la de 2 de febrero de 2022 de la que fue  ponente el magistrado Juan Molins. Reproduzco un fragmento muy ilustrativo de la sentencia citada de 2 de octubre de 2020, que la Sala considera perfectamente aplicable al caso enjuiciado y en el que no se solicitó la nulidad que va asociada a la pretensión de declaración de vulneración de derechos fundamentales.

“Aunque en el proceso laboral rige el principio de justicia rogada... el mandato del art. 108.2 LRJS obliga al juez a declarar el despido nulo ( art. 108.3 LRJS ), pues las circunstancias a las que se refieren los apartados a ), b ) o c)del artículo 108.2 LRJS constituyen un sistema de tutela objetiva y automática frente al despido... de modo que si el empleador no acredita la concurrencia de la causa que justifique su decisión extintiva, ésta no será declarada improcedente sino nula... sin necesidad de que la persona despedida tenga que aportar indicio alguno sobre la conculcación de un derecho fundamental, sino que basta con que acredite alguna de las circunstancias descritas en los apartados a ), b ) o c) del artículo 108.2 LRJS ".

6. Cuando redacto este texto desconozco si la empresa ha anunciado la interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, y si fuera así lógicamente deberemos estar muy atentos a la sentencia del TS. Mientras tanto, buena lectura.


sábado, 29 de julio de 2023

Fortalecimiento del derecho a la libertad ideológica en el marco de una relación contractual laboral. Notas a la sentencia del TC 79/2023 de 3 de julio.

 

1. Es objeto de análisis en esta entrada la sentencia dictada por la Sala segunda del Tribunal Constitucional,  núm. 79/2023,  de 3 de julio   , de la que fue ponente el magistrado César Tolosa,. El resumen oficial, o “síntesis analítica” por utilizar la terminología del propio TC, es el siguiente: “Vulneración del derecho a la libertad ideológica, en conexión con las libertades de expresión y de reunión: despido disciplinario de quien participó en una manifestación y difundió por las redes sociales fotografías con mensajes políticos tomadas en su puesto de trabajo”.

Se trata de la tercera sentencia dictada por el TC en materia laboral desde que se produjo su renovación. 

De la primera, mi examen lo llevé a cabo en “El estreno delrenovado Tribunal Constitucional en materia laboral y de protección social.Constitucionalidad del Real Decreto-Ley 6/2019 de 1 de marzo de medidasurgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeresy hombres en el empleo y la ocupación (con voto particular discrepante de tresmagistrados y una magistrada”  . 

El estudio de la segunda se encuentra en “Derecho a la tutela judicial efectiva por excesiva dilación en la fecha de fijación del juicio: los vaivenes del TC”  

No hago ningún spoiler del fallo ya que es suficientemente conocido desde que el propio TC emitió una nota de prensa el 7 de julio  titulada “El Tribunal Constitucional estima por unanimidad el recurso de amparo de un director de sucursal de Madrid del Banque Chaabi du Maroc que fue despedido por participar en una manifestación”, y de la que reproduzco un fragmento:

“... la Sala Segunda del Tribunal Constitucional subraya que la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid impugnada en el presente recurso amparo no cumplió con las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en que se invoca y acredita la existencia de indicios de lesión de derechos fundamentales por el trabajador en la actuación empresarial y, por consiguiente, no sólo no reparó sino que también lesionó el derecho del recurrente a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), en conexión con aquellos otros derechos que también son cauce del principio democrático participativo como son los de libertad de expresión [art. 20.1.a) CE] y de reunión art. 21 CE), también afectados en el presente caso”.  La sentencia, en su fallo, declara que “1º. ha sido vulnerado su derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), en conexión con los derechos a la libertad de expresión [art. 20.1.a) CE] y de reunión (art. 21 CE). 2º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia núm. 525/2019, de 29 de mayo de 2019, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso de suplicación núm. 19/2019), y en la medida en que declaró su firmeza, del auto de 11 de junio de 2020, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso de casación para la unificación de doctrina núm.3594/2019). 3º Declarar la firmeza de la sentencia núm. 217/2018, de 15 de junio de 2018, del Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid (autos de despido núm. 1069/2017)”

Cabe indicar también en esta introducción que, salvo error en la búsqueda por mi parte en CENDOJ, no se encuentran disponibles ni la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 27 de Madrid de 15 de junio de 2018, que estimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido y declaró su nulidad por vulneración de derechos fundamentales, ni la dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de mayo de 2019, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, anulando la sentencia de instancia y confirmando la decisión de empresarial de despido disciplinario del trabajador. No obstante, afortunadamente tenemos en esta ocasión una amplia explicación del contenido de ambas sentencias en la dictada por el TC, por lo que puede seguirse perfectamente el itinerario del conflicto jurídico, y también encontramos parte del mismo en el auto, disponible en CENDOJ, dictado por laSala Social del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020    , del que fue ponente la magistrada Rosa Virolés (resumen oficial: “Despido disciplinario. Nulidad. Vulneración del art. 16 CE. Libertad ideológica. Falta de contradicción”.

El alto tribunal inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora, que había aportado como sentencia de contraste, dando cumplimiento al art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la  dictada por la Sala Social del TSJ de Andalucía (sede Sevilla) el 21 de marzo de  2014  de la que fue ponente la magistrada María Begoña Rodríguez. La inadmisión por el TS se justificó en estos términos:

“La contradicción alegada no puede apreciarse porque tanto las categorías profesionales de los trabajadores como las situaciones de hecho son distintas. El actor de la sentencia recurrida es el director de una sucursal bancaria de Marruecos en España y es despedido por acudir a una manifestación en defensa de los ciudadanos del valle del Rif, que tuvo gran difusión en Marruecos, publicando luego fotos en su cuenta de Facebook en su puesto de trabajo y en las que aparece el slogan del banco, con comentarios en árabe sobre la situación. En la sentencia de contraste el trabajador tiene la categoría de peón albañil y es despedido con reconocimiento de la improcedencia, en cumplimiento de la amenaza que días antes le había hecho la alcaldesa en ese momento y candidata a la alcaldía después de que el padre de aquel le negara su voto.

Por otra parte, la Sala Cuarta ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( STS, por todas, de 6 de octubre de 2016, rcud 5/2015 y las que en ella se citan)”.

En los medios de comunicación y redes sociales encontramos poca información sobre el conflicto, si exceptuamos las referencias a la nota de prensa del TC antes citada. Sobre la valoración por el propio trabajador despedido de la sentencia dictada por el JS podemos acudir al excelente artículo de la redactora de eldiario.es Laura Olías, publicado poco después de dicha sentencia, titulado  “Despedido por ir a una manifestación: condena a un banco marroquí en España por vulnerar los derechos de un empleado”  

2. Pongamos ya orden en la exposición, después de estas consideraciones iniciales, manifestando ya de entrada mi parecer de encontrarnos ante una sentencia muy bien argumentada y fundamentada, que refuerza los derechos constitucionales fundamentales en el ámbito de una relación contractual laboral, teniendo además especial interés sus aspectos procesales sobre la distribución de la carga de la prueba y la acreditación de los indicios de vulneración de uno o más derechos fundamentales, y en la que además hay un amplio recordatorio de la jurisprudencia del TC sobre la protección de los derechos fundamentales en la relación de trabajo y sus límites.

El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido. ¿Cuál era la base jurídica para tal decisión empresarial, según el escrito remitido el 10 de agosto de 2017 al trabajador?: la transgresión de la buen fe contractual y abuso de confianza (art. 54.2 d Ley del Estatuto de los trabajadores) “transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, en la que se le imputaba “hacer un uso indebido de la imagen de la empresa al publicar en su cuenta de la red social ‘Facebook’ una foto de sí mismo en su puesto de trabajo y en la que aparece el eslogan publicitario del banco, junto a mensajes tales como ‘orgulloso de ser rifeño’, ‘los rifeños no son escoria. El Rif no es separatista’ y ‘¿sois un gobierno o una banda de delincuentes?’” (hecho probado sexto, SJS 217/2018)”.

Ahora bien, la decisión empresarial llegó tras la apertura de un “proceso de investigación” el 5 de junio, con suspensión de empleo pero no de sueldo,  tres días después de que el trabajador acudiera, junto con otra compañera, a la antes citada manifestación, quedando recogido en los hechos probados de la sentencia del JS que “Por su condición de director de la oficina en Madrid del Banque Chaabi du Maroc, que es próxima a la monarquía marroquí, el suceso tuvo gran difusión en los medios de comunicación de dicha nación”. El mismo día, la empresa procedió a despedir a la trabajadora que acompañó al ahora recurrente a la manifestación, siendo declarado improcedente su despido (sentencia del JS núm. 32 de Madrid de 25 de enero de 2018, confirmada por el TSJ de dicha Comunidad Autónoma el 15 de febrero de 2019 , de la que fue ponente la magistrada María del Rosario García, que desestimaron la petición principal de nulidad por no haber quedado probado que la razón del despido fuera la asistencia a la manifestación).

El citado “proceso de investigación” se prorrogó en el tiempo hasta convertirse en un expediente contradictorio (el trabajador era delegado de personal) el 28 de julio, siendo la razón de ello según la empresa, no solo la existencia de la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza (causa de despido disciplinario tipificada en sede legal y convencional) sino también la vulneración del código deontológico de la entidad bancaria. Es importante reproducir el hecho probado sexto de la sentencia de instancia tal como lo recoge la dictada por el TC: “Se le indicaba al respecto que habiéndose tenido indicios desde el comienzo del mes de junio de que el recurrente estaba haciendo un “uso indebido de la imagen del banco en redes sociales”, se comenzó una investigación en el curso de la cual se había tenido acceso el día 13 de julio de 2017 a su perfil público abierto en la red social “Facebook”, en la que se presentaba como director en Chaabi Bank, figurando una fotografía sentado en su despacho y en la que podía verse de fondo un documento publicitario que señalaba: “A tu lado, para financiar tus proyectos, Chaabi Bank”. Esa misma imagen se había utilizado para realizar diversas publicaciones (10 de enero, 6 de marzo, 16 y 19 de mayo, todos ellos de 2017), con parches o ilustraciones superpuestas en árabe y que traducidas al castellano señalaban: “Orgulloso de ser rifeño”, “Los rifeños no son escoria. El Rif no es separatista”, “¿Sois un gobierno o una banda de delincuentes?”.

De tales actuaciones del trabajador vía redes sociales, se concluyó que el trabajador no sólo había vulnerado la normativa legal y convencional vigente, sino que también había generado un daño potencialmente real a la entidad, por proyectar hacia el exterior una imagen de esta que no se correspondía en modo alguno con la oficial y que además no era la de la mayor parte de su clientela, por lo que procedió a su despido.

La pretensión principal de la demanda interpuesta contra la tal decisión fue la de nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales antes referenciados, siendo estimada por el JS. En sus alegaciones, además de referirse al despido de su compañera inmediatamente después de haberse celebrado la manifestación, hacia constar que la directora del banco en España le había comunicado a mediados del mes de junio, “que estaba recibiendo presiones de la embajada de Marruecos y del director del banco en Francia para que fuera despedido por su participación en la manifestación y por sus opiniones en defensa del pueblo rifeño”.

La aceptación en instancia de la pretensión de nulidad del despido se debió al haber quedado suficientemente acreditados los indicios de actuación vulneradora de derechos fundamentales por parte de la empresa (art. 181.2 LRJS: “En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”), que no habían sido desvirtuados por esta, de tal manera que había “enmascarado” la verdadera causa del despido, que era haber acudido a la manifestación. En el apartado c) del antecedente de hecho 2 de la sentencia del TC se encuentra una amplísima  reproducción de los argumentos del juzgador para llegar a su decisión, de los que me interesa destacar dos: “) el periodo de investigación abierto con la suspensión de empleo del trabajador tuvo lugar el 5 de junio de 2017, es decir, “el primer día laborable con posterioridad a que aquel hubiera acudido a la manifestación que tuvo lugar la tarde del viernes 2 de junio en defensa de los derechos de los ciudadanos del Valle del Rif”; “(vi) “en ninguna de las cartas que la empresa remitió al trabajador para comunicarle su suspensión de empleo para dilucidar los hechos acaecidos se especifica, siquiera en grado mínimo, los hechos que precisamente motivaron la preocupación de la empresa y la apertura de dicha investigación, haciendo presumir una intención evidente de ocultación de la causa cierta del despido disciplinario impugnado”.

Interpuesto recurso de suplicación por la parte empresarial, ya conocemos que fue estimado por el TSJ, haciendo suyas las argumentaciones expuestas en el escrito de despido y que posteriormente fueron ratificadas tanto en el acto de juicio como en el escrito del recurso, en el que se alegó infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al amparo del art. 193 c) LRJS. Reproduzco el último párrafo del apartado d) del antecedente de hecho 2 de la sentencia del TC en la que este sintetiza la tesis del TSJ: “En suma, cabía apreciar que el recurrente “se extralimitó en su cometido, que era de naturaleza laboral y profesional únicamente, actuando en otros ámbitos y sobre otras cuestiones que no eran las propias del banco ni las de un cargo de director”, y que al hacerlo “sin autorización, porque no la pidió”, aunque era consciente de su transcendencia y relevancia no profesional, quebrantó la buena fe contractual y defraudó la confianza que se le había otorgado. Su “fraudulenta” conducta resultaba incompatible y materialmente contraria al principio de buena fe, al haber utilizado las instalaciones del banco para un uso no bancario, profiriendo expresiones vejatorias para los gobernantes marroquíes en un asunto de interés y transcendencia públicas. Y, por ello, la sanción impuesta fue proporcionada a la comisión de una infracción grave y culpable de los deberes laborales, lo que había de conducir a la desestimación del recurso de suplicación formulado por el actor y a la estimación del interpuesto por la empresa demandada, mediante la revocación de la sentencia recurrida y la calificación de la procedencia del despido”.

3. Tras haberse dictado el auto de inadmisión del RCUD, por no apreciarse la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS con la sentencia aportada de contraste, tal como he expuesto con anterioridad, la parte trabajadora interpuso recurso de amparo el 23 de julio, con alegación de vulneración por aquel, y por la sentencia del TSJ, del derecho a la libertad ideológica reconocido en el art. 16.1 CE. Aun cuando el escrito de despido se refería a unos determinados motivos, a los que he hecho referencia con anterioridad, el recurrente sostuvo que en realidad el despido estuvo motivado por su participación en la manifestación del 2 de junio de 2020 por la defensa de los derechos de los ciudadanos del Valle del RIF, una manifestación de índole político que, según el recurrente, “se oponía frontalmente a los postulados conservadores y tradicionales de la entidad bancaria empleadora” y que ello vulneraba su libertad ideológica y era merecedor de la calificación de nulidad. Para justificar la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo interpuesto, requisito requerido por el art. 50.2 de la Ley Orgánica del TC, expuso que el asunto planteado versaba sobre una determinada faceta del derecho reconocido en el art. 16.1 CE sobre el que no existía jurisprudencia constitucional, por lo que daba la oportunidad al TC crear doctrina que le permitiría “impedir injerencias empresariales como la denunciada, limitativas o neutralizadoras de la vertiente externa de la libertad ideológica del trabajador”.

Admitido a trámite el recurso por providencia de 10 de enero de 2021, las alegaciones del Ministerio Fiscal se presentaron el 8 de mayo, y, al igual que ocurrió con las sentencias del JS y del TSJ, son ampliamente reproducidas en la sentencia (fundamento jurídico 8), en las que concluyó que el motivo real del despido no fueron las imágenes publicadas en las redes sociales (tesis de la empresa, rechazada por el JS y posteriormente acogida por el TSJ), sino que estas solo fueron las aparentes, cuando la real fue la participación en una manifestación en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad ideológica, habiendo aportado suficientes indicios de que este era el motivo real de la decisión empresarial para trasladar la carga de la prueba a la parte demandada en instancia y no haber podido desvirtuar esta tales indicios. Aspecto relevante de la tesis de la fiscalía, en aplicación de la consolidada doctrina del TC, fue que el TSJ no llevó a cabo la obligada ponderación del derecho fundamental cuya vulneración se alegaba, “ignorando la dimensión constitucional de la cuestión controvertida”, habiendo resuelto con argumentos “de mera legalidad ordinaria” y criticándola que sólo hubiera citado una sentencia del TC que, además, se refería a la libertad de información en un asunto de índole penal y no laboral. Para la Fiscalía, y siempre partiendo de los hechos probados en instancia, aquello que hizo el trabajador despedido fue acudir a una manifestación en el pleno ejercicio de su libertad ideológica en relación con la libertad de reunión, al acudir a la manifestación “fuera de las horas de trabajo y sin utilizar en ese acto ninguna imagen del banco”, enfatizando para sostener su tesis estimatoria del amparo que resultaba contrario al derecho fundamental despedir al trabajador “por la mera discrepancia con las ideas políticas de la dirección del banco, máxime cuando este no tiene un ideario definido, como ocurría en el caso de los centros de enseñanza católicos a los que la doctrina constitucional hace referencia” (la negrita es mía) y que por ello la publicación de las imágenes en las redes sociales “fue tan solo el motivo aparente de su despido”, y no el real, encontrando además pleno apoyo esta última tesis para la fiscalía en el hecho de que la parte empresarial hiciera referencia en su escrito de recurso de suplicación antes el TSJ a la asistencia del trabajador a dicha manifestación, “aun cuando no era esa la causa de despido alegada en la carta”

Por otra parte, la lectura de las alegaciones del Ministerio Fiscal es altamente interesante ya que su primer bloque está dedicado a recordar la jurisprudencia constitucional sobre los derechos fundamentales, específicos e inespecíficos, y su ejercicio, y protección, en el marco de las relaciones de trabajo. Destaco dos sentencias que afectan especialmente al caso ahora analizado: “el derecho de reunión (art. 21 CE) es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria (SSTC 38/2009, de 9 de febrero, y 170/2008, de 15 de diciembre) y el derecho de manifestación es una vertiente del de reunión (STC 172/2020, de 19 de noviembre), de lo que puede deducirse que cuando sirva de instrumento para expresar una ideología, los participantes en una manifestación estarán haciendo uso de su libertad ideológica al acudir a la reunión o manifestación”, y el TC “queda vinculado por los hechos declarados probados en la jurisdicción ordinaria (STC 165/2020, de 16 de noviembre)”.

4. El 19 de mayo fueron presentadas las alegaciones de la parte empresarial recurrida (fundamento jurídico 9), basadas esencialmente en defender la plena conformidad a derecho de la sentencia del TSJ y subrayando que las actuaciones del trabajador en las redes sociales suponían un “manifiesto quebranto de la buena fe contractual” que justificaba el despido, como así entendió aquel al anular la sentencia del JS. Insistió mucho, lógicamente, la parte recurrida en la posible limitación del ejercicio de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo, trayendo a colación la sentencia 93/2021 de 10 demayo   (resumen oficial: “Supuesta vulneración del derecho a la libertad de expresión: mensajes difundidos a través de una red social en los que tilda de asesino y se expresa alivio por la muerte de un torero en el curso de la lidia. Voto particular”), y le sirve para sostener, a modo de conclusión de sus alegaciones, su tesis en estos términos: “los incumplimientos del trabajador (no controvertidos), a pesar de no ser de “interés vinculado a la actividad laboral”, sí se realizaron desde el “altavoz” del banco, utilizando sus medios. En otras palabras, si la libertad de expresión no ampara —según la sentencia señalada— determinados comentarios, incluso en la esfera del desarrollo individual, una superior modulación podrá sufrir el derecho fundamental cuando la actuación se produce en el seno de la relación laboral y con incumplimientos acreditados en ese concreto marco. La tutela de la libertad ideológica del trabajador no puede implicar, en consecuencia, la vulneración del derecho al honor de esa entidad bancaria, por asociarse y vincularse al mismo, como propias, una serie de declaraciones políticas realizadas por su director, considerando, en definitiva, plenamente ajustadas a derecho la sentencia y auto recurridos”.

Dado que se alegaron además varios defectos procesales que al parecer de la recurrida deberían conducir a la inadmisión o desestimación del recurso, la Sala deberá pronunciarse primeramente sobre los mismos para pasar después, una vez que han sido rechazados, a los argumentos sustantivos o de fondo de la parte recurrente.

5. Al entrar en la resolución del litigio, el TC recuerda primeramente cuál es el objeto de recurso y cuáles son las pretensiones de las partes, con una buena síntesis de las sentencias en juego, de las tesis defendidas por cada parte, y de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal, pasando después a formular las que califica de “precisiones previas”, tanto sobre el objeto como respecto de los “óbices de procedibilidad” opuestos por la parte recurrida. Ello le servirá en primer lugar para rechazar con contundencia la tesis de esta de haber infringido la recurrente la carga de concretar debidamente los preceptos constitucionales infringidos, requisito requerido por el art. 49.1 de la LOTC, con una clara y contundente critica jurídica a la recurrida por “rehacer la demanda de amparo” para llegar al resultado que persigue, ya que la parte recurrente alega con toda claridad en su recurso de amparo cuál es el derecho fundamental que considera vulnerado (art. 16.1 CE). Por consiguiente, si el recurso gira alrededor de la posible vulneración de este derecho fundamental, la Sala no puede limitarse, en aplicación de su consolidada doctrina, a “verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de la resolución judicial impugnada, cual pretende la parte demandada, debiendo también comprobar si se ha producido o no la vulneración del derecho fundamental denunciada (SSTC 131/2017, de 13 de noviembre, FJ 5, y 172/2021, de 7 de octubre, FJ 2 a), de modo que, caso de constatarse tal lesión constitucional, procederá el reconocimiento del derecho y la consiguiente anulación de la sentencia que lo niega”.

Es igualmente rechazada la alegación procesal formal de no contener el recurso de amparo “la más mínima argumentación” que sostenga su tesis de tener el litigio planteado especia trascendencia constitucional. Para el TC, que recuerda que ha abordado la protección del derecho fundamental a la libertad ideológica en el seno de las relaciones de trabajo en varias sentencias anteriores, básicamente centradas en los despidos de profesorado de religión, la relevancia del caso, que justificó su admisión a trámite y que ahora se reitera, radica en que plantea “una problemática novedosa relativa a la eventual infracción de la libertad ideológica del trabajador por la mera discrepancia con las ideas políticas de su empleadora, cuando la misma no es una empresa de tendencia que tenga un ideario que le permita la modulación de las libertades constitucionales de sus empleados en los términos que han sido examinados por este tribunal. Y a esto habría que añadir ahora la peculiaridad de no estar comprometido solo el ejercicio de la libertad ideológica del trabajador (art. 16.1 CE), sino también el de otros derechos conexos como son el de reunión (art. 21.1 CE) y la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE], que tan estrecha relación mantienen con el pluralismo político (art. 1.1 CE)”, sin que un asunto que considera similar, resuelto en sentencia 20/2002 de 28 de enero , de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, sea suficiente para negar la relevancia constitucional, por existir una diferencia sustancial entre ambos (libertad de expresión en dicha sentencia, libertad ideológica en el litigio ahora analizado). Todo ello es, en definitiva, lo que lleva al TC a concluir, en esta fase procesal formal, a rechazar las alegaciones de la parte recurrida por existir “sobradas razones para adoptar una decisión de fondo por parte de este tribunal (art. 501 b LOTC) que incida en la determinación del alcance de la libertad ideológica en el marco de la relación laboral”, insistiendo una vez en su obligación de examinar si las resoluciones judiciales impugnadas han realizado, en su valoración de los hechos probados, una ponderación de adecuada “que respete la correcta definición y valoración constitucional del derecho fundamental aquí en juego y de las obligaciones que puedan modularlo...”.

6. Inmediatamente a continuación, entrando ya en el examen del conflicto en su vertiente sustantiva o de fondo, el TC delimita cuál es el objeto del recurso, para el recurrente el examen de la hipotética vulneración del art. 16.1 CE, siendo así que su tesis es que no debe ser objeto del recurso el debate sobre la asistencia a la manifestación por parte del trabajador despedido, ya que, basándose en la sentencia del TSJ que estimó sus argumentos, “la controversia habría de centrarse en el motivo que fue alegado por la empresa en la carta de despido y, concretamente, en la utilización indebida de los medios empresariales para realizar comentarios políticos”.

Se rechaza esta tesis, ya que, en primer lugar, los restantes preceptos constitucionales alegados como infringidos por la parte recurrente han sido objeto de atención con anterioridad por los órganos jurisdiccionales laborales, y en segundo término, siendo esta conclusión la especialmente relevante a mi parecer, porque el objeto del proceso constitucional actual “lo constituye determinar, precisamente, si su participación en tal acto fue la causa real de su despido”, tesis recogida y debidamente argumentada y fundamentada en la sentencia de instancia.

7. Repasa a continuación la Sala el derecho al honor de las personas jurídicas y su protección en sede constitucional y legal, ya que justamente su argumentación fue el daño que le había producido las manifestaciones del trabajador en su cuenta, abierta, de Facebook y por ello aportó en su defensa la tesis expuesta por el TC en la antes citada sentencia 93/2011 de 10 de mayo, habiendo sido citada otra sentencia en la del TSJ, la núm. 85/1992 de 8 de junio  , de la que fue ponente el magistrado Eugenio Díaz, para abundar en la misma línea. Tras repasar ampliamente su doctrina constitucional al respecto, el TC concluye que “aunque las afirmaciones del empleado despedido, de haber sido ofensivas, podrían haber afectado a la consideración pública de la empresa que no, en modo alguno, menoscabar su dignidad, sin embargo, hemos de insistir en que el conflicto traído ante esta sede constitucional no es el eventualmente producido entre dos derechos fundamentales, a saber, la libertad de expresión del trabajador y la pretendida reputación de la empresa, como pretende esta, sino que queda circunscrito exclusivamente al materializado entre la libertad ideológica de aquel (en un entorno ajeno al trabajo) y el poder disciplinario empresarial. Nuestra función ha de limitarse a examinar, entonces, si la sanción de despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual ha vulnerado aquel derecho fundamental, y también la sentencia dictada en suplicación, en la medida en que no reparó la lesión, o si, por el contrario, su participación en la manifestación controvertida, por las connotaciones políticas asociadas a la misma, excedió de los límites constitucionalmente admisibles, siendo proporcionada y adecuada la medida disciplinaria adoptada por la empresa”.  

8. Repasa muy ampliamente el TC, en su fundamento jurídico 8, la “doctrina constitucional aplicable”, es decir la protección que otorga al derecho fundamental a la libertad ideológica, y también cuales pueden ser sus límites, en el bien entendido que estos han de ser, valga el juego de palabras, limitados al tratarse de un derecho fundamental, y lo hace tanto desde una perspectiva general como desde la más concreta, y que interesa especialmente al litigio ahora analizado, que es su afectación al ámbito laboral (véase apartado b del fundamento jurídico 3), centrándose en la problemática del profesorado de religión y enfatizando la dificultad de trasladarla miméticamente a realidades laborales distintas. Por decirlo con las palabras del propio TC, no puede trasladarse “so pena de alterar su originario y legítimo significado, a los casos en los que, o bien el trabajador, a pesar de estar contratado en una empresa con ideario realiza dentro de ella una actividad “neutra”, o bien es la propia empresa la que se dedica a una actividad calificable como tal, al no estar vinculada a un ideario...”.

Se detiene a continuación el TC en las reglas procesales sobre la inversión de la carga de la prueba “para la efectividad de los derechos fundamentales en el ámbito laboral”, con una muy bien cuidada recopilación de las numerosas sentencias dictadas a respecto, bastando ahora resaltar por mi parte la necesidad de aportar por el recurrente indicios que permitan trasladas al recurrido la carga de la prueba de la inexistencia de vulneración de tales derechos. Aborda a continuación la problemática de los llamados “despidos pluricausales”, a la que también es aplicable la regla general sobre las traslación o inversión de la carga de la prueba, trayendo a colación su sentencia 125/2008 de 20 de octubre  , de la que fue ponente el magistrado Eugeni Gay. Sobre dicha temática, remito al artículo “Despidopluricausal. Malos tratos (sexismo) de palabra y actuaciones del trabajadordespedido que dañan las relaciones laborales en la empresa. Notas a lasentencia del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2022”

9. Llega ya el momento procesal de abordar el enjuiciamiento del caso del que está conociendo el TC, para el que parte de una consideración previa de especial importancia y que le llevará ya a una conclusión jurídica también de especial relevancia, basándose en su consolidada jurisprudencia: estamos en presencia de una empresa “que no es ideológica”, o lo que es lo mismo, que pueda exigir a su personal el respeto a su ideario.

Aquí y ahora, estamos ante un conflicto que se produce en una empresa financiera, que realiza una actividad calificable por el TC como “neutra”, y acudiendo a su sentencia 106/1996 de 12 de junio   , de la que fue ponente el magistrado Diego González Campos, subraya que “la prestación laboral que el actor cumple en la oficina bancaria, meramente técnica y, por lo tanto, totalmente neutra respecto de la ideología de la empresa sitúa a esta respecto de aquel en un plano de legalidad laboral, “no permitiendo al empresario exigir al trabajador más que el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato laboral que las une”. No hay, en suma, ninguna “ideología empresarial” que pueda condicionar la actividad laboral del trabajador, no entrando dentro de dicha “ideología” a los efectos constitucionales el hecho de estar la entidad bancaria “próximo a la monarquía marroquí”, y poseer “unos valores radicalmente opuestos a los del recurrente”.

Partiendo de esta premisa, fundamental para resolver el conflicto, y con análisis de constitucional, y no de mera legalidad, tal como corresponde al TC, de la posible vulneración de derechos fundamentales, la Sala se adentra en el caso para, partiendo de los hechos probados inalterados de instancia, determinar si la parte recurrente aportó indicios suficientes de vulneración de alguno o algunos de aquellos, y en caso de ser así si la parte recurrida ha podido desvirtuarlos y probar que su actuación fue ajena a cualquier propósito discriminatorio.

Llegará a una conclusión afirmativa respecto a la existencia de indicios, ya que de aquellos hechos probado se deduce que el recurrente “desplegó una actividad alegatoria y probatoria suficientemente precisa en torno a la eventual violación de su derecho fundamental, habiendo aportado indicios razonables y suficientes sobre la posible conexión entre el ejercicio de su derecho a la libertad ideológica y el despido acordado”., bastando ahora recordar por mi parte que si el despido se basaba en las publicaciones y manifestaciones efectuadas por el trabajador, estas estaban disponibles (nada más ni nada menos, me permito añadir por mi parte) desde el 10 de enero, es decir, casi cinco meses antes de la fecha de la manifestación y el posterior “proceso de investigación” y, más adelante, apertura de expediente contradictorio, hasta concluir con la carta de despido el 10 de agosto.

Las sospechas de haber “construido” los motivos (aparentes) del despido para enmascaras el motivo real fueron claras para el juzgador de instancia, y lo son igualmente para el TC, siendo así además que el uso de imágenes corporativas en las redes sociales, que fue el motivo formal del despido, “solo fue descubierto en el curso de la investigación, tras la participación (del trabajador en la controvertida manifestación”. Para el TC, en la misma línea que la sentencia de instancia, es poco creíble que fuera necesario abrir un (largo) proceso de investigación cuando la participación del trabajador en la manifestación había sido difundida, y por tanto era conocida, a través de los medios de comunicación, y además ya se había dado el caso del despido de la compañera que había asistido a la manifestación, inmediatamente después de que esta se celebrara.

¿Pudo demostrar la parte recurrida que esta “razonable sospecha” de ser el despido debido a unos determinados hechos, la manifestación en la que el trabajador participó, fuera de horas de trabajo y en el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad ideológica en relación con los de reunión y manifestación, carecía de fundamento y que su decisión fue ajena a toda voluntad discriminatoria? En modo alguno, subraya, con pleno acierto a mi parecer, el TC, por cuanto que se centró en demostrar la existencia de un grave incumplimiento contractual referenciado en la carta de despido, y no realizó, son palabras del TC, “esfuerzo alguno para desvirtuar los claros indicios de discriminación aportados de contrario”, aunque en suplicación sus tesis fueran acogidas por el TSJ, que no entró en modo alguno en el conocimiento de las alegaciones de discriminación formuladas por la parte trabajadora y que habían sido acogidas por el JS.

El TC es concluyente al respecto: el TSJ “se limitó a abordar su enjuiciamiento desde el estricto plano de la legalidad ordinaria, como apunta el fiscal, ignorando la dimensión constitucional de la cuestión controvertida y abdicando, con ello, de la función tutelar que le correspondía como primer garante de los derechos fundamentales del trabajador”. En definitiva, el trabajador fue despedido por ejercer su derecho a la libertad ideológica, aunque sus convicciones pudieran ser diferentes a las de su empresa (que recordemos que no era una empresa de tendencia), y lo hizo fuera del ámbito de la relación contractual laboral, sufriendo una injerencia injustificada de la parte trabajadora en el ejercicio de sus derechos constitucionales laborales inespecíficos, no , ni mucho menos, de más el recordatorio que efectúa el TC, acudiendo a su sentencia 56/2008 de 14 deabril  , de la que fue ponente el magistrado Pascual Sala, de no existir “un deber genérico de lealtad con significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial”.

10. Concluyo esta entrada recordando aquello que expuse al inicio, es decir la declaración por el TC de la nulidad de la sentencia del TSJ y la confirmación de la firmeza de la dictada por el JS, por no ver cumplido la primera con las exigencias de la doctrina constitucional “sobre la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en que se invoca y acredita la existencia de indicios de lesión de derechos fundamentales por el trabajador en la actuación empresarial y, por consiguiente, no solo no reparó sino que también lesionó el derecho del recurrente a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), en conexión con aquellos otros derechos que también son cauce del principio democrático participativo como son los de libertad de expresión [art. 20.1 a) CE] y de reunión art. 21 CE), también afectados en el presente caso”.

Buena lectura.

jueves, 27 de julio de 2023

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del segon trimestre de 2023.

 

Segons les dades de l’enquesta de la població activa del segon trimestre de2023 , fetes públiques per l'INE el dijous 27 de juliol, la població activa estrangera estava integrada per 3.444.200 persones, amb 2.850.100 ocupades i 594.000 aturades, mentre que 1.560.600 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 5.004.800, amb un augment trimestral de 110.400 i en sèrie interanual de 440.600 persones.

 

Cal fer esment del fet que l’EPA es calcula amb la base de població que incorpora la informació actualitzada dels censos de població i habitatge de 2011. L’Institut Nacional d’Estadística publicà el dijous 24 d’abril de 2014 una nota metodològica sobre la nova base poblacional i posant en relleu que segons el cens de 2011 la població de 16 i mes anys supera en 373.700 persones la població que es prenia anteriorment en consideració per a la mostra, més concretament “estaba infravalorada en 585.700 españoles, y en cambio el número de extranjeros estaba sobrevalorado en 212.100”.

 

També cal fer esmen de l’adaptació de l’EPA al Reglament (UE) 2019/1700, del Parlament Europeu i del Consell, de 10 d’octubre de 2019 i del Reglament (UE) 2019/2240 de 16 de desembre de 2019. Els canvis que suposa aquesta adaptació es van explicar en la nota de premsa on s’informava de les dades del primer trimestre del 2021, posant en relleu que no s‘apreciaven canvis significatius en la continuïtat de les principals sèries de resultats.

 

Fetes aquestes precisions, si comparem amb les dades del primer trimestre del 2023, l’augment de la població activa estrangera ha estat de 110.400  persones i en sèrie interanual de 440.600. Si ens fixem en les dades de la població autòctona, la població activa ha tingut un augment de 184.600 persones sobre el trimestre anterior, i de 178.700 en sèrie interanual.

 

La taxa d’activitat és del 68,82 %, 11,24 punts superior a la de la taxa de la població activa espanyola (57,58 %). En aquest trimestre, la taxa d’activitat dels estrangers ha experimentat una disminució del 0,45 %, mentre que la de la població espanyola ha experimentat un creixement del 0,51 %. En sèrie interanual la taxa d’activitat de la població autòctona experimenta una millora del 0,3%, i la de la població estrangera un descens del 1,10 %.

 

La taxa d’atur de la població estrangera és del 17,25 %, es a dir  6,61 per sobre de l’espanyola (10,64 %). Durant el segon trimestre del 2023 la desocupació autòctona va disminuir en 284.500 persones, i la estrangera en 80.100.

 

Durant el segon trimestre del 2023 cal fer esment del fet que el nombre de treballadors autòctons ocupats ha experimentat un augment de 469.200, i el d’estrangers un augment de 134.800. En sèrie interanual la població ocupada estrangera creix en 262.800 persones, la població aturada disminueix en 9.700 i la inactiva creix en 187.600, mentre que la població ocupada espanyola experimenta un creixement de 325.900 persones, la població aturada disminueix en 147.200, i la inactiva baixa en 59.700.

miércoles, 26 de julio de 2023

Sobre el (muy limitado) alcance del derecho de información de la representación del personal ante el despido objetivo de un trabajador. Notas a la sentencia del TS de 5 de julio de 2023

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 5 de julio , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, integrada también por los magistrados Antonio V. Sempere e Ignacio García-Perrote, y la magistrada Concepción Rosario Ureste

La resolución judicial desestima, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su procedencia,  el recurso de casación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 19 de octubre de 2021 (no consta ningún resultado en la búsqueda en CENDOJ con el número de recurso citado en la sentencia del alto tribunal, salvo error por mi parte).

La Sala autonómica había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia el 12 de febrero de 2021, que había desestimado la demanda interpuesta en procedimiento por despido.

El interés de la sentencia radica en conocer cuál es el criterio de alto tribunal sobre la eficacia de la actuación de la representación del personal en el ejercicio de sus funciones y competencias (art. 64 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), y más concretamente de defensa de los intereses de sus representados. Como en las buenas películas y novelas de intriga, no será hasta el final cuando se conozca dicho criterio, después de un amplio análisis de esas funciones y competencias que pudieran hacer llegar al lector o lectora, muy razonablemente a mi parecer, a la convicción de que el resultado final, el fallo de la sentencia, pudiera ser bien diferente de aquel que finalmente lo será. Por decirlo en términos cinéfilos y novelísticos, un final inesperado, al menos para mí, aun cuando sea el mismo que en las sentencias dictadas en instancia y suplicación.

2. En esta ocasión, los hechos probados de la sentencia de instancia no tienen relevancia para abordar por mi parte el núcleo central de la sentencia, la conformidad a derecho de la extinción del contrato por causas objetivas, salvo en un contenido muy concreto cuál es la fecha de dicha extinción, en primer lugar, y la comunicación de la decisión empresarial a la representación del personal para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 53. 1 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, que dispone que la adopción del acuerdo de proceder al despido por causa o causas objetivas requiere “... Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento” (la negrita es mía).

Y en efecto, la extinción se produjo por las causas enumeradas en el citado art. 52 c) (“Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo”), es decir económicas, técnicas, organizativas o de producción.   Más concretamente, en los hechos probados tenemos conocimiento de la muy extensa comunicación de la dirección de la empresa a la trabajadora las razones organizativas que la llevaban a la decisión de extinguir el contrato para adaptarse a los cambios habidos en el sector de actividad de la empresa, con reorganización de departamentos y asunción del trabajo que anteriormente realizaba la trabajadora despedida por otra trabajadora que prestaba sus servicios en otro departamento.

La comunicación empresarial se produjo mediante escrito de 25 de septiembre de 2020, y con efectos del mismo día. O dicho de otra forma, la empresa hizo uso de la posibilidad prevista en el art. 53.4, último párrafo (“No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan”).

Y para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 53.1 c), la empresa comunicó el día 30 de septiembre, cinco días después la extinción que surtió efectos el mismo día 25 en que fue comunicada a la trabajadora, su decisión, y no solo de la que después sería demandante sino también de otras tres extinciones. Queda constancia de la firma de la comunicación recibida por firma del legal representante el 22 de octubre.

3. Tras la desestimación de la demanda en instancia, y el posterior rechazo del recurso de suplicación, la parte trabajadora interpuso RCUD, con aportación como sentencia de contraste  de la dictada por la SalaSocial del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 29 de junio de2020  , de la que fue ponente la magistrada Marina Mas.   

Con prontitud centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que sintetiza en estos términos: “(el) momento del cumplimiento del requisito de comunicación de la decisión extintiva a los representantes de los trabajadores en los supuestos de despido objetivo al amparo de las causas previstas en el artículo 52.c) ET; en concreto se controvierte si dicha comunicación debe ser anterior o simultánea a la notificación al trabajador despedido, o, por el contrario, puede efectuarse con posterioridad” (la negrita es mía).

Conocemos en el fundamento de derecho primero 2 de la sentencia del TS que el JS consideró que la comunicación efectuada a la representación del personal “cuatro días” después de la remitida a la trabajadora despedida “cumplía las exigencias formales derivadas del artículo 53 ET”, y que la sentencia del TSJ “confirmó íntegramente la sentencia recurrida”.

En aquello que interesa al objeto de mi explicación, la Sala analiza si concurre la contradicción, obligatoriamente requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, entre las sentencias recurrida y la aportada de contraste, que aprecia, muy correctamente a mi parecer, existente, ya que el punto de contradicción, así lo afirma, “gira sobre el momento en que debe producirse la comunicación, a saber, si la misma debe realizarse de forma previa o simultánea a la notificación al trabajador afectado, o cabe asimismo la notificación en un momento inmediatamente posterior. En la sentencia recurrida se tiene por cumplido dicho presupuesto, aun cuando se efectúa en momento posterior a la fecha de efectos del despido; en la decisión de contraste, se alcanza solución diversa, al sostener que el retraso en la entrega de la copia de comunicación extintiva a representación legal de los trabajadores, aunque sea el día después. determina la improcedencia del despido”.

Para un mejor conocimiento del conflicto, reproduzco dos fragmentos de la sentencia del TSJ de Canarias:

“Y en relación al tiempo en que ha de verificarse esta formalidad , esta Sala en sentencia de 12 diciembre 2014 (rec. 1176/2014) negó la posibilidad de que fuera postergado a un momento posterior a la notificación del despido al trabajador, ofreciendo en su justificación las razones siguientes: 1. La tardanza en el cumplimiento de la exigencia podría frustrar la finalidad que con ello se persigue. 2. Erigiéndose en requisito formal para la validez de la medida extintiva, su cumplimiento no puede diferirse a un momento ulterior a la fecha en que aquella se comunica al afectado. 3. El Legislador, para los despidos colectivos, ha establecido expresamente que, haya mediado o no acuerdo en el periodo de consultas, se efectúe dicha comunicación a la representación efectiva previamente a la notificación a los trabajadores...

... En este caso, efectivamente consta la comunicación de la extinción un día después de su fecha de efectos, mediante remisión de una nota al Comité de empresa en la que se identifica a la trabajadora afectada, fechade entrega de la carta de extinción, fecha de efectos de la misma, y la alusión a ser causas de organización y producción de la empresa conforme al art. 52.1.c) ET. Pese a que el retraso en la comunicación es breve, la infracción se produjo, por lo que de acuerdo con el criterio de esta Sala se debe estimar el motivo. Y como en el caso de la sentencia arriba citada y parcialmente reproducida, no procede entrar en los argumentos de fondo que la actora desarrolla en el segundo de los motivos formulados al amparo de la letra c) del art.193 LRJS, por infracción del artículo 52.c ET, insistiendo en que el despido carece de justificación, ya que, apreciado el incumplimiento del requisito formal de entregar en tiempo de copia de la comunicación extintiva a la representación legal de los trabajadores, debe declararse la improcedencia del despido”.

4. Una vez apreciada la existencia de contradicción, el TS entra a resolver el RCUD, previa desestimación de dos causas de impugnación procesales formales, una relativa a la inadmisión del recurso por plantear una cuestión nueva que no habría sido alegada ni en instancia ni en suplicación, y otra sobre la aportación de un documento nuevo al amparo de la posibilidad ofrecida por el art. 233 LRJS (remito a la lectura del fundamento de derecho tercero).

Y en el fundamento de derecho cuarto, la Sala efectúa un amplio repaso de cómo ha sido interpretado el art. 53.1 c), la obligación de comunicar el despido (individual o plural) por causas objetivas a la representación del personal, por su jurisprudencia, con menciones también a la aportación de la doctrina jurídica laboralista, con referencias a las sentencias de 18 de abril de 2007     , de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado (resumen oficial: “Despido objetivo económico. Nulidad del despido por no comunicar el cese a la representación de los trabajadores. Interpretación del artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores”), y a la más reciente de 17 de mayo de 2022      , de la que fue ponente  el mismo magistrado que la sentencia ahora objeto de comentario (resumen oficial: “RCUD. Despido objetivo por causas organizativas y productivas. Requisito formal de entregar una copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores. Efectos del incumplimiento, improcedencia. Reitera doctrina”).

Si se leen con atención ambas sentencias, tanto la síntesis efectuada por la propia Sala en la ahora objeto de examen como en su integridad, la tesis a la que abocan es a mi parecer la de declaración de improcedencia de la decisión empresarial por el carácter extemporáneo de la comunicación, después de haberse producido el despido y sin que, por consiguiente, la representación del personal pueda asesorar a la persona trabajadora despedida, aun cuando ciertamente ese asesoramiento también queda muy diluido cuando el despido surte efectos el mismo día de la comunicación empresarial por hacer uso de la posibilidad de sustituir el período de preaviso por el abono del salario correspondiente a dichos días no trabajados.

De la sentencia de 18 de abril de 2007 creo importante reproducir este fragmento del fundamento de derecho tercero:

“De esta forma, estamos en el ámbito del apartado a) del número 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores y del apartado a) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral. Este último prevé que "la decisión extintiva será nula cuando ...no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa". El precepto utiliza el plural y en su apartado b) contiene una referencia específica a la puesta a disposición de la indemnización. Por tanto, las formalidades serán, por una parte, la propia comunicación escrita con expresión de la causa, así como la constancia de su recepción. Pero también debe incluirse entre esas formalidades la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo...”.

De la sentencia de 17 de mayo de 2022, me quedo con la reproducción del fundamento de derecho tercero que se realiza en la propia sentencia de 5 de julio, en el que se efectúa un correcto análisis, a mi parecer, de las competencias de los representantes del personal (derechos de información y consulta), regulados en el art. 64 LET. En dicho fundamento, se subraya la importancia de la entrega de la comunicación a la representación del personal, y que aunque no estuviera recogida expresamente, como sí lo está en el art. 51.3 a), sí debería darse a esta, ya que “aunque no existiera esa concreta precisión, la comunicación requeriría la entrega de copia para poder cumplir las previsiones del apartado 6 del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, para que los representantes puedan proceder al examen adecuado de la carta, las causas alegadas, en su caso, número de trabajadores afectados, finalidad que no se conseguiría mediante la mera presencia de un miembro del comité de empresa en el acto de entrega a los trabajadores de las cartas de despido y la suscripción de las mismas”. Y haciendo suyos los argumentos de la sentencia de 18 de abril de 2007, afirma que “Igual conclusión se alcanza atendiendo a la finalidad de esta exigencia, que no es otra que permitir a los representantes de los trabajadores conocer la situación de la empresa, en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo”.

5. Vamos llegando al final de la sentencia. A mi parecer, y como siempre lo someto a mejor criterio jurídico, la comunicación a la representación del personal deberá entregarse al mismo tiempo que la remitida a la parte trabajadora, si hemos de hace caso al objetivo perseguido por el art. 64 LET poniéndolo en relación con el art. 53.1 c) LET y siempre de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la obligatoriedad de que la información se facilite en tiempo útil.

No es este el parecer de la Sala, que manifiesta que “resulta obvio” y que “resulta evidente”, en primer lugar que la comunicación a la representación legal de los trabajadores “puede, por tanto, efectuarse, con posterioridad al acto mismo del despido, siempre y cuando se efectúe en un plazo prudencial que ni frustre las finalidades de la exigencia legal ni impida que los destinatarios, esto es, los representantes puedan ejercitar los derechos que puedan estar vinculados a la información facilitada, entre los que no cabe desconocer la posibilidad de asesorar al rabajador sobre las causas y circunstancias del despido en cuestión”, y en segundo término, como consecuencia lógica del argumento anterior, que “... en el caso examinado la comunicación efectuada cuatro días después del despido en nada perjudica ni afecta o condiciona ni los derechos de los representantes destinatarios de la información, ni los de la propia trabajadora despedida”.

Me pregunto, ¿cuándo se dará un plazo “no prudencial” que frustre las finalidades de la norma? De seguir por el camino abierto por el TS, supongo que sería cuando la parte trabajadora interpusiera la demanda por despido, aun cuando también cabría pensar que hasta que llegue el acto de juicio la representación del personal podría asesorar a la trabajadora, aun cuando me surge la duda razonable de si ello es posible cuando la trabajadora despedida ha dejado de ser personal de la empresa.

Y también me pregunto que hará, en el terreno práctico, el de la vida laboral real, la representación del personal cuando reciba varios días más tarde de la decisión empresarial, la comunicación de la copia del despido, o dicho de otra forma cómo podrá llevar a cabo su tarea de representación y defensa de los intereses de sus representados.

En definitiva, que no veo nada clara la decisión adoptada por el TS en esta ocasión, y así lo dejo planteado a los efectos jurídicos pertinentes.

Buena lectura.

 

 

martes, 25 de julio de 2023

Delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311.1.1º CP). Recomendable lectura de las sentencias de la AP de Álava de 17 de septiembre de 2021 y del TS de 5 de julio de 2023, desestimatoria del recurso de casación.


1. En esta ocasión, en el título de la entrada no hago mención, como es habitual en todas aquellas que analizo sentencias de los distintos tribunales, a que se trata de “notas” a la que es objeto de examen.

En efecto, aquello que pretendo es resaltar la importancia de ambas sentencias, en primer lugar la muy extensa, rigurosa y fundamentada, sentencia de la Audiencia Provincial deVitoria-Gasteiz de 17 de septiembre de 2021     , de la que fue ponente la magistrada Elena Cabero, y a continuación la dictada por la Sala Penal del TribunalSupremo el pasado 5 de julio     , de la que fue ponente el magistrado Vicente Magro, que desestima íntegramente, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte condenada por la AP “por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso real con un delito de estafa”. Mi explicación se centra sólo en la aplicación del art. 311.1.1º del Código Penal.

Lo hago, retrocediendo en el tiempo durante unos momentos para ir a la publicación que coordiné en el ya lejano 1998 sobre justamente los “delitos contra los derechos de los trabajadores y contra la Seguridad Social”, publicado por la ya desaparecida editorial Bosch , es decir sobre los arts. 311 a 318 del Código Penal, incluidos en su título XV, y que contó con la participación de destacados y destacadas miembros de la comunidad jurídica laboralista, y en la que asumí también la redacción del art. 311, justamente el que ha sido objeto de atención en las dos sentencias referenciadas, y el art. 315 relativo al ejercicio del derecho de huelga y sus efectos penales cuando concurrieran las actuaciones recogidas en el (ahora ya derogado) apartado 3. Un libro que, me satisface decirlo, fue objeto de utilización por la doctrina penalista en sus actividades docentes, bastando como ejemplo el material bibliográfico de la asignatura de Derecho Penal del Trabajo en la Universidad de Granada el curso académico 2014-2015 

Y también lo hago para subrayar que la protección penal de los derechos de los trabajadores ha merecido especial atención por mi parte en entradas anteriores de este blog que me permito recordar:

Restricciones al derecho de huelga, restricciones a la democracia 

Vida laboral realy que debería no ser. Delitos contra los derechos de los trabajadores. Una notabreve a la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Almería de 17 de febrerode 2021 

Delitos contra losderechos de los trabajadores. Sentencias que merecen ser conocidas por loshechos probados. Una nota a la dictada por la Audiencia Provincial de Salamancade 21 de julio de 2021 

Por fin, conviene recordar, ya que se trata del precepto sobre cuya aplicación gira el conflicto que acabó ante la AP de Álava, primero, y el TS, después, el art. 311.1 del Código Penal, que dispone lo siguiente:

“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses:

1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual”.

2. La AP conoció de un procedimiento abreviado, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Amurrio, “seguido por un delito continuado contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el art. 311.1.1º y 74 del C.P., en concurso ideal de acuerdo con las reglas del art. 77 C.P., con un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 y 250.1.1ºy 6º y 74 del C.P. y un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto y penado en el art. 392.1 en relación con el art. 390.1.3º y 74 del C.P...”.

El eje fundamental de la sentencia se centra en los hechos probados por la AP y que fueron mantenidos inalterados por el TS. Tenemos conocimiento en ellos de que el acusado constituyó el 20 de abril de 2009 una sociedad cooperativa, “ movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de vulnerar las condiciones mínimas de vida profesional de los trabajadores, concretamente sus derechos sociales, al hacerles cotizar en el régimen de autónomos por ser más beneficioso para él y no en el régimen general”; una cooperativa que “si bien formalmente aparentaba ser una cooperativa de trabajo asociado, en realidad no funcionaba como tal, siendo una mera apariencia”.  

Siempre según tales hechos probados “ desde aproximadamente abril del año 2010 hasta diciembre de 2013, y a través de anuncios, “contactó con numerosas personas que se encontraban buscando empleo al estar en una situación de paro, y tras esa primera toma de contacto, concertaba una entrevista con los mismos en la que les aseguraba que podrían entrar a formar parte como socios en la cooperativa de trabajo asociado..., requiriéndoles, en algunos casos, para realizar una aportación económica a la misma no necesitando en ese supuesto periodo de prueba, mientras que, en otros casos, accedían a efectuar un periodo de prueba tras el cual se les prometía que podían pasar a formar parte de la cooperativa como socios cooperativistas.

El acusado pactaba de forma verbal con los diferentes trabajadores un sueldo o anticipo de una cantidad que rondaba los 1.800 euros al mes, del que descontarían las cuotas de las Seguridad Social que serían a cargo de la empresa. Los trabajadores únicamente firmaban la solicitud de incorporación en la cooperativa y la solicitud de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, desconociendo muchos de ellos que no eran trabajadores por cuenta ajena. Todas estas condiciones eran aceptadas por los trabajadores debido a su situación de necesidad económica al estar en desempleo”.

La realidad era bien distinta, ya que al comenzar a desempeñar su trabajo,” los trabajadores se encontraban con que las condiciones laborales no se correspondían con las que habían pactado, ya que o bien percibían una remuneración inferior a la acordada o bien ninguna remuneración por el trabajo desempeñado, no siendo abonadas por la cooperativa las cuotas de la Seguridad Social correspondientes, por lo que muchas veces las mismas tuvieron que ser posteriormente abonadas por los propios transportistas con el recargo correspondiente, al serles reclamadas por la Seguridad Social. Además, al aparentar formar parte de una cooperativa, los transportistas no cotizaban en el régimen general de los trabajadores, ni les era de aplicación el Estatuto General ni el convenio colectivo, lo que perjudicaba sus derechos laborales”.

En definitiva, concluían los hechos probados “el acusado ha venido utilizando fraudulentamente la fórmula de sociedad cooperativa para beneficiarse de sus ventajas imponiendo así a los trabajadores afectados unas condiciones inferiores a las que hubieran tenido derecho”, pasando a continuación a enumerar las circunstancias concretas que afectaban a cada uno de los trabajadores perjudicados por la conducta empresarial.

La Sala, tras un amplio y detallado recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre el art. 311.1. 1ª del CP, y teniendo en consideración la muy amplia prueba testifical practicada, y también la pericial, concluye que “está claro que en este caso se cumplen los requisitos establecidos para su aplicación conforme a los hechos que han sido declarados probados y por el resultado de la inferencia de la prueba que se ha realizado”, ya que “ la cooperativa era una mera falacia ... para lograr que los transportistas y sus antiguos empleados por cuenta ajena en la sociedad limitada de la que era máximo responsable...  prestaran sus servicios pero sin tener que cotizar por ellos en el régimen general, ni someterse a las condiciones del pago de una nómina o a las exigencias del convenio laboral, resultando de esta forma mucho más baratos los costes salariales y estando acreditado que todo ello se realizó consciente e intencionadamente por el acusado, quien tenía una amplia experiencia en el mundo mercantil...”.

Se cumplían, pues, los requisitos de ser los sujetos perjudicados trabajadores por cuenta ajena, y se daba el elemento de la "imposición" de las condiciones perjudiciales para los denunciantes “por las dos vías posibles, mediante el engaño y por la situación de abuso de necesidad”. Para la Sala se vulneraron gravemente los derechos laborales de los transportistas, al impedirles que cotizaran en debida forma a la Seguridad Social y que cobraran sus servicios profesionales, “casos típicos y que han sido contemplados en la casuística jurisprudencial de aplicación del artículo 311 del CP. Así mismo, con esta actuación el acusado impedía que pudiera ser de aplicación el convenio colectivo que mejoraba sus derechos laborales”.

La Sala concluye, con respecto a la inserción de la actuación del acusado en el tipo penal del art. 311.1.1º del CP que dicho precepto es aplicable y que no se trata de infracciones administrativas como se defendió por la parte acusada, ya que hubo “... gran cantidad de perjudicados; la forma en que el acusado realizaba los hechos con absoluto desprecio a las personas, a sus situaciones familiares y a los derechos laborales de los que prestaban sus servicios desde el primer momento, cuando convenció a... para no cobrar el finiquito y fundar la cooperativa; y teniendo en cuenta la operativa que ideó para llevar a cabo su finalidad lucrativa...”.

3. Se interpuso recurso de casación contra la sentencia de la AP, siendo uno de los motivos de casación, al amparo de lo dispuestos en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (“Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal”), por “la indebida aplicación del artículo 311.1ª del C, delito contra loa derechos laborales”.  

La primera alegación de vulneración de la presunción de inocencia del acusado por la sentencia de instancia es clara y tajantemente rechazada por la Sala Penal del TS a partir de los hechos probados en instancia y de las pruebas practicadas para llegar al fallo. Así, el TS concluye que “el recurrente ha llevado a cabo los actos ilícitos que se exponen en el relato de hechos probados con una contundente prueba que se ha expuesto con sumo detalle ante cada uno de los testigos y peritos que han declarado, así como la documental concurrente, siendo por todo ello los hechos probados una conclusión racional de la abundante prueba practicada y tenida en cuenta por el tribunal para el dictado de la condena. En modo alguno existe la carencia de prueba concurrente y de cargo que expone y cita el recurrente, sino, precisamente, todo lo contrario como se cita en los razonamientos que hemos reflejado en cuanto a la "dosis de prueba" suficiente y de cargo para el dictado de la condena”.

Es en el fundamento de derecho tercero cuando el TS entra en el examen de la alegación formulada por la parte recurrente de indebida aplicación del art. 311.1 CP, previa manifestación, con contenido procesal formal, de solo poder cuestionar el juicio de tipicidad, “esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatoriodel factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos”.

El TS recuerda con precisión los presupuestos que ha tenido en consideración la AN para dictar la condena y que son los siguientes:

“El tipo penal objeto de condena no se debe considerar un delito continuado ni por el número de trabajadores afectados, ni por el tiempo que se mantiene la actuación del sujeto activo del delito. Es delito permanente.

2.- Se incluyen en el tipo penal la imposición de condiciones de Seguridad Social que vulneren los derechos, entrando dentro de este supuesto el encuadramiento del trabajador en un régimen distinto al que le correspondería, con perjuicio de sus derechos, y se ha venido incluyendo el impago o retraso reiterado del pago del salario debido.

3.- De cara al concurso real con la estafa pueden confluir dos tipos de engaño en estos tipos delictivos, lo que hace que puede existir un concurso real con la estafa respecto a todos los transportistas, no sólo a los que efectuaron un desplazamiento patrimonial a favor del acusado como aportación a la cooperativa, porque:

A.- Por un lado, está el engaño típico requerido por el tipo del citado artículo 311 del CP, efectuado para vulnerar sus derechos laborales o bien sus derechos relativos a la Seguridad Social.

B.- Y por el otro puede existir coetáneamente un ardid para provocar una prestación del sujeto pasivo que cause un enriquecimiento del sujeto activo del delito.

4.- Se puede concluir que cabe el concurso real con la estafa, cuando junto a la realización del artículo311 a través del engaño se ocasiona un perjuicio patrimonial al trabajador, manteniendo la doctrina una interpretación amplia de lo que significa "perjuicio patrimonial", pudiendo ser considerado como tal la prestación de una actividad profesional que beneficie al sujeto activo del delito de estafa”.

Y a continuación pasa revista al “proceso de subsunción de los hechos probados” en el art. 311.1 del CP que ha llevado a cabo la AP, sosteniendo el TS la misma tesis que esta y rechazando todas las alegaciones de la parte recurrente, para pasar a continuación a un examen detallado de los presupuestos que deben darse para que se entienda cometido un delito como el regulado en el art. 311.1 CP y concluir que ha sido plenamente ajustada a derecho la subsunción que ha llevado a cabo la AP.

Para el TS, partiendo de los citados hechos probados, y en contra de las alegaciones realizadas por la parte recurrente, la realidad era la siguiente:

“1.- Existe una instrumentalización de la cooperativa para el fraude que despliega con los trabajadores. Se tratade un medio orquestado para dar apariencia de legalidad a lo que no era más que un instrumento al servicio del fraude respecto a las condiciones laborales de los trabajadores.

2.- Existe engaño y abuso de las situaciones de los trabajadores para el fin de que trabajaran en las condiciones que se citan, entendiendo los trabajadores que eran otras las circunstancias y condiciones.

3.- El recurrente era el empleador y los perjudicados los hacían por cuenta ajena. Trabajaban para él, pero ni pagaba sus seguros sociales, ni salarios en los casos que se citan.

4.- Se produce la "imposición" de las condiciones perjudiciales para los denunciantes por las dos vías posibles, mediante el engaño y por la situación de abuso de necesidad.

5.- La prueba pericial ha demostrado que no se trataba de "cooperativistas", sino de trabajadores sometidos acondiciones de trabajo irregulares con engaño y abuso de sus situaciones de necesidad.

6.- El recurrente en realidad efectuaba un contrato con el trabajador, pero con el "disfraz" de cooperativista para perseguir el beneficio personal y el perjuicio de los que, en realidad, trabajaban para su beneficio exclusivo, obligando a los trabajadores a tener que deber sus seguros sociales.

7.- No solo concurrió el engaño por el recurrente hacia los trabajadores, sino que se abusó de la situación de necesidad de los transportistas y de las personas con contrato laboral por parte del recurrente. Se incluyen en la conducta desplegada las dos fórmulas por las que se puede entender cometido este delito.

8.- La actuación del recurrente fue dolosa, ya que empleó la metodología del engaño y abuso de las circunstancias de los perjudicados para que entraran en su círculo sin poner traba alguna y aceptando lo que fuera con tal de trabajar, pero sin ser conscientes de que todo el entramado diseñado por el recurrente era un instrumento orquestado para el fraude a los que trabajaban para él, para el exclusivo beneficio del recurrente y corolario perjuicio de los perjudicados.

9.- Consta acreditado el perjuicio causado y el beneficio obvio para el recurrente del operativo diseñado. Se ahorraba gastos y los beneficios eran muy superiores que si se hubiera adaptado a la normativa laboral y de seguridad de los trabajadores, pero perjudicándoles en sus derechos sabía que su beneficio era mayor.

10.- No se trataba solo de una mera infracción administrativa, sino que los hechos probados permiten la subsunción de los mismos en el art. 311.1 CP”.

4. Más allá de la fundamentación jurídica que lleva al TS a confirmar la correcta aplicación del art. 311.1.1º del CP a los hechos probados en instancia, me interesa destaca las consideraciones que efectúa el alto tribunal, al confirmar la existencia del delito de estafa, sobre la consideración del trabajo como “un bien de primera necesidad”. Por decirlo con sus propias palabras, y con mención a sentencias anteriores, que “el trabajo en un mercado y situación económica de paro endémico y estructural, puede y debe ser considerado como un bien de primera necesidad al igual que la vivienda, que en la mayoría de los casos, está condicionada a que se pueda disponer de un puesto de trabajo más o menos rentable. Esas expectativas serían suficientes para mover la voluntad de determinadas personas”, añadiendo poco después, que  “No hay que olvidar que resulta totalmente admisible que hoy en día el "trabajo" es un "bien de primera necesidad", pero más aún teniendo en cuenta si las actividades de estafa se llevan a cabo en "épocas de crisis" donde la necesidad de trabajar es mayor aún todavía, que es lo que sucede en el presente caso, sucediéndoselos hechos en el periodo comprendido desde aproximadamente el mes de abril del año 2010 en adelante, momento de crisis económica. Pero en cualquier caso, en el momento temporal que sea, poner el trabajo como vía de atractivo para un determinado fin y utilizarlo como objetivo del estafado para llevar al fin personal de enriquecimiento ilícito del autor de la estafa lleva consigo necesariamente la agravación a la que se refiere elart. 250.1.1º CP, como acertadamente reconoce el tribunal de instancia”.

Resulta especialmente relevante a mi parecer que la Sala Penal acuda a la definición de “trabajo decente” de la OIT para entender vulnerado el art. 311.1 y, en concurrencia con este, los arts. 248 y 249 (delito de estafa), llegando a concluir que “Existió el desvalor del hecho y del resultado ante el volumen de perjudicados utilizados en su ideación del fraude para lucro personal utilizando transportistas para simular trabajos en beneficio propio y perjuicio de todos ellos a los que engañó aprovechando la necesidad de trabajo existente. El engaño se dirigió en la doble dirección ya referida sin importarle las consecuencias personales de las víctimas de su ilícito proceder, lo que hace merecedor del reproche penal fijado en la sentencia”.

4. Concluyo esta entrada con la petición, dirigida a todas las personas interesadas, de la lectura íntegra de las dos sentencias, ya que sólo he pretendido acercarme a la explicación de cómo fue vulnerado un artículo (311.1.1º) en el que se protege penalmente los derechos (lesionados) de los trabajadores.

Mientras tanto, buena lectura.