jueves, 19 de mayo de 2022

Pues sí, ya llegan a los tribunales casos de despido por ejercicio del derecho al permiso de paternidad. Una nota a la sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de abril de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Cataluña el 4 de abril  , de la que fue ponente el magistrado Felipe Soler.

La resolución judicial estima parcialmente (la modificación se produce en la cuantía de la indemnización solicitadas por daños) el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Reus.

El órgano judicial de instancia había desestimado la demanda, mientras que, por el contrario, el TSJ la estima, declarando la existencia de cesión ilegal entre las empresas codemandadas. Temporal Quality ETT SL y Unio Nuts SCCL, y la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con fijación de una indemnización de 6.251 euros por daños morales (la petición de la recurrente era de 12.000 euros).

A la espera de un posible recurso de casación para la unificación de doctrina por la parte empresarial, cabe destacar que el especial interés de la resolución judicial, y que motiva esta nota, es la vinculación de la nulidad al ejercicio del derecho al permiso de paternidad, regulado en el art. 48 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por parte del trabajador, y a la consideración de una discriminación por dicho ejercicio que estaría vedada por el art. 14 de la Constitución, si bien la causa formal de la extinción del contrato es por “finalización de obra”.

Se trata, además, de un supuesto, en el que confluye la existencia de contrataciones temporales que no se ajustaban a derecho, junto con la ya citada cesión ilegal, entre la ETT y la sociedad cooperativa, y una serie de indicios que apuntaban, a juicio del TSJ, a la existencia de una discriminación al trabajador por el disfrute del permiso de paternidad y que no fue desvirtuada por las demandadas.

En esta nota sólo deseo destacar los hechos probados y la argumentación jurídica que guarda directa relación con la vulneración de un derecho de la parte trabajadora a poder ejercerlo en los términos expresamente regulados en la normativa vigente. En cualquier caso, es obvio que hay una estrecha relación entre todas las causas que han llevado finalmente al TSJ a declarar la nulidad, y por ello recomiendo la lectura íntegra de la sentencia.

2. El trabajador había sido contratado por la citada ETT y puesto a disposición a la citada cooperativa, con un primer contrato eventual por circunstancias de la producción, y una posterior por obra o servicio determinado, con fecha de inicio el 3 de junio de 2019 y finalización el 31 de julio “por finalización de la vigencia”.

También tenemos conocimiento (¿dos contratos?) de que al trabajador se le entregó en la misma fecha, un contrato de trabajo “de interinidad por sustitución”, que se daría por extinguido cuando acaeciera el “fin proceso selección” (hecho probado octavo).

El 25 de junio el trabajador había comunicado a la empresa que su esposa “estaba embarazada de 37 semanas”. El 18 de julio, al comunicarle la empresa que el contrato se extinguía el día 31, también le indicó que “debía traer la documentación para poder tramitar el permiso de paternidad”. En fin, poco después de extinguirse el contrato, la ETT publicó, el 3 de agosto, dos ofertas de empleo como mozo de almacén, es decir, para puesto de trabajo con requisitos semejantes a los solicitados al demandante y con funciones semejantes.

Tendrá especial importancia la modificación de los hechos probados, solicitada por la parte recurrente en el recurso de suplicación, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, por aceptar la Sala la prueba documental aportada, dada la trascendencia que podía tener para la modificación del fallo.

Aquí está el hecho probado sexto de la sentencia y la modificación tras la aceptación por el TSJ:

Sentencia JS

Sentencia TSJ

SEXTO.- NUTS tiene entre 70-80 trabajadores según el periodo del año y entre 2-4 trabajadores cedidos por ETT también según necesidades productivas de la campaña (testifical Sra. Andrea y Sr. Pascual ). Al tiempo de la cesión del actor también estaba cedido otro trabajador. NUT se planteó incorporar a su plantilla a uno de ellos efectuando una valoración a los dos trabajadores cedidos. El actor tenía peor evaluación que el otro candidato, el cual presentaba conocimientos de mecánica, se le consideraba muy limpio en el trabajo(documentos 17 a 22 NUTS). Igualmente ante una situación de eventual conflicto con otros compañeros el actor presentaba tendencia a utilizar vías no institucionales de resolución (testifical Sra. Andrea ).

"(...) UNIO NUTS realizó proceso selectivo en la segunda quincena del mes de julio de 2019, para proceder a la contratación directa de trabajadores que realizarían trabajos similares a los realizados por el actor.

A dicho proceso selectivo se presentó el actor siendo valorado su perfil entre otros elementos, atendiendo a su estado civil y su paternidad, constando anotaciones de la empresa en el currículum del actor tales como: "dona paraguaya, 1 filla 9ª y otra en camino (folio 194-documental aportada por UNIO NUTS).

En el currículum de otro trabajador que así mismo se postuló para dicha contratación directa, constan comentarios ilustrativos sobre su estado civil, escritos a mano sobre el mismo, como "vive con sus padres".(folio 95-documental aportada por UNIO NUTS)"

 

También se acepta la modificación del hecho probado noveno, con la adición de un segundo párrafo.

Sentencia JS

Sentencia TSJ

NOVENO.- El hijo del actor nació el NUM000 /2019 (documento 13 parte actora). El actor mantuvo una conversación con la ETT en que manifestaba que NUTS iba a contratarlo la primera semana de agosto, lo que causó extrañeza a la ETT ya que según sus datos de contratación la incorporación de trabajadores se producía desde la última semana de agosto de cada año y en función de la evolución de la campaña (grabación de sonidotrascrita en documento 28 parte actora).

NOVENO.- El hijo del actor nació el NUM000 /2019 (documento 13 parte actora). El actor mantuvo una conversación con la ETT en que manifestaba que NUTS iba a contratarlo la primera semana de agosto, lo que causó extrañeza a la ETT ya que según sus datos de contratación la incorporación de trabajadores se producía desde la última semana de agosto de cada año y en función de la evolución de la campaña (grabación de sonido trascrita en documento 28 parte actora).

 

"En dicha conversación con la Sra. Loreto , ésta manifestó lo siguiente:

 

Es un 99%, estamos a día 24/07/2019, todo puede cambiar mucho. La idea es contar contigo, sin que yo esté por. Porque si estoy yo por medio le sales un poco más caro a ellos. Ya te han probado y en principio en tu puesto funcionas. Entonces el próximo contrato ya sería con ellos directamente. ¿Esto te lo pueden garantizara 24/07/2019? NO ¿Qué es la intención? Sí ¿Qué se puede quemar UNIO? También... (folio 114)".

 

3. EL TSJ, en contra del criterio de la sentencia de instancia, concluirá que los contratos celebrados no cumplían con los requisitos requeridos por el art. 15.1, apartados a) y b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y consecuencia de ello declarará existencia de cesión ilegal  de mano de obra “por cuanto la empresa UNIO NUTS utilizó la subcontratación a partir de la ETT demandada para proceder a la contratación del trabajador para la realización de trabajos plenamente estructurales, por lo que la sentencia incurre también en infracción de la normativa contenida en los arts. 6 de la Ley 14/1994 y 43 del ET”.

De la argumentación del TSJ me interesa resaltar, a los efectos de mi exposición, la clara critica a la falta de causalidad de la extinción del primer contrato formalizado, por circunstancias de la producción,  cuando sólo tres días después se formaliza con el mismo trabajador un nuevo contrato de duración determinada, ahora por obra o servicio, “ por cuyo contenido se desprende que las tareas a realizar por el operario eran las mismas que venía realizando, como productor auxiliar, con el mismo salario, y en el que no se especifica e identifica suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto..”.

En definitiva, ninguno de los dos contratos se ajustaba a los requisitos requeridos por la LET, tratándose de un claro caso de fraude de ley que debería llevar, en principio, a la declaración de improcedencia del despido. Justamente la existencia de dos contratos “enturbia más”, en gráfica expresión de la Sala el motivo real de la extinción, ya que “... la carta extintiva no menciona como causa del mismo el fin de la campaña o del proceso de selección, limitándose a expresar que responde a la finalización de la vigencia del contrato suscrito”.

4. El especial interés del caso, reitero, aparece a partir del fundamento de derecho tercero, ya que la parte recurrente alegó que debía declararse la nulidad automática del despido, al amparo del art. 55.5 a LET (“Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos”). Para la parte trabajadora, el motivo real de la extinción del contrato era el hecho de haber manifestado que iba a ejercer su derecho al permiso por paternidad, siendo así además que la extinción se produjo cuando el trabajador ya se encontraba disfrutando de dicho permiso.

Pues bien, el TSJ aplica primeramente el citado precepto, y constatado que la extinción se produjo durante el permiso de paternidad, y siempre teniendo en consideración que los contratos celebrados no lo habían sido conforme a derecho, concluye que existe nulidad en cuanto que “el art. 55.1 a) ET opera en todo caso como una garantía objetiva y automática, que otorga la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio”.

¿Ha existido vulneración de derechos fundamentales del trabajador en el caso enjuiciado? Hay que acudir, evidentemente, a los arts. 177 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para, partiendo de los hechos probados tras las modificaciones introducidas, constatar que sí existen claramente “indicios suficientes” de tal vulneración, tal como lo planteaba la parte recurrente.

En primer lugar, la conexión temporal entre el inicio del disfrute del permiso y la fecha de extinción, habiendo tenido debido conocimiento la empresa usuaria de las circunstancias familiares del trabajador y haciéndolo constar en la valoración efectuada respecto a la posible selección, “anotaciones manuscritas... totalmente ajenas al puesto de trabajo a desempeñar”.

Más madera, si me permiten la expresión coloquial, la encuentra, con acertado criterio a mi parecer, el TSJ, cuando considera un posible indicio, a partir del modificado hecho probado noveno, que “habiendo el trabajador "funcionado en el puesto" y con expectativa de contratación directa por la usuaria, fuera despedido pocos días después de acogerse a la baja paternal”.

Estamos en suma ante una decisión empresarial que, además de las irregularidades restantes, produce una clara discriminación hacia la parte trabajadora por el ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, que bien puede integrarse dentro de la cláusula general del art. 14 de la Constitución de prohibición de discriminación por “razones de índole personal o social”.

Para el TSJ, que no entiende existente en esta caso la discriminación por razón de sexo, “El efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".  

Buena lectura.

martes, 17 de mayo de 2022

La protección reforzada de la garantía de indemnidad. Notas a la sentencia del TS de 18 de abril de 2022.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSupremo el 18 de abril  , de la que fue ponente la magistrada Rosa María Virolés, también integrada por los magistrados Ángel Blasco, Juan Molins e Ignacio García-Perrote, y la magistrada María Luz García.  

La resolución judicial estima, en contra del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por su improcedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 27 de febrero de 2019   , de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz.

La Sala autonómica había desestimado los recursos de suplicación interpuestos por la parte empresarial y la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid el 13 de octubre de 2017, en procedimiento por despido, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por la parte trabajadora y declarado la improcedencia de la extinción contractual operada por la empresa el 16 de diciembre de 2016 y con efectos desde el día 31 del mismo mes.

El interés de la sentencia del alto tribunal radica, una vez más, en el fortalecimiento jurídico que efectúa de la garantía de indemnidad, es decir la protección frente a actuaciones de represalia por el ejercicio de derechos legalmente reconocidos, algo que ocurre cuando la parte trabajadora ejerce uno de ellos y la reacción empresarial, aunque formalmente amparada en otras causas, es realmente una sanción.

El breve, pero claro, resumen oficial de la sentencia, es el siguiente: “CIEMAT. Despido Nulo por vulneración de la Garantía de Indemnidad. La trabajadora había adquirido judicialmente la condición de Indefinida no fija. Reitera doctrina”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda por despido. De los hechos probados en instancia interesa destacar, a los efectos de mi exposición, que la trabajadora demandante tenía una antigüedad de 12 de junio de 2006 y que desde dicha fecha hasta el momento de la extinción había formalizado cinco contratos de trabajo, de interinidad y por obra o servicio determinado. En el último contrato, del que no conocemos la fecha, pero sí que estaba formalizado de acuerdo al art. 1.6 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones públicas) se estipuló que la duración sería como máximo la de duración de proyecto, “que será el 31 de diciembre de 2016”.

También, y ello será determinante tanto para el TSJ (en sentido negativo para la pretensión de la parte trabajadora) como para el TS (en sentido positivo), es importante conocer que el 13 de abril de 2016 había iniciado las acciones administraciones, seguidas de las judiciales, en reclamación de derecho, más exactamente con la pretensión de que se reconociera el carácter indefinido del vínculo contractual que le unía con la empresa. El JS núm. 26 de Madrid estimó la demanda en sentencia dictada el 12 de junio de 2016, confirmada en suplicación por el TSJ de la Comunidad de Madrid el 21 de juniode 2017    , de la que fue ponente el magistrado Fernando Muñoz, de la que reproduzco un párrafo del fundamento de derecho único:

“... debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, resulta indudable que se ha de rechazar la pretensión de la recurrente, habida cuenta de que en los contratos de interinidad, en todo caso, se ha de identificar con la necesaria precisión y detalle la plaza vacante ocupada, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos, en que, según pone de relieve la sentencia de instancia, se trata de un Departamento de Tecnología que tiene múltiples plazas de Titulado Superior Nivel D y, en consecuencia, con arreglo a lo expuesto, la contratación se habría realizado en fraude de ley, debiendo presumirse celebrado ya el primer contrato por tiempo indefinido y siendo la relación laboral "ab initio" indefinida no fija, lo que no puede ceder ante la suscripción de posteriores contratos para obra o servicio determinados ( art. 3.5 ET ), el primero de los cuales se celebró antes de que entrara en vigor la Ley 14/2011, citada por la recurrente, habiéndose incumplido además lo dispuesto en los artículos 15.1.a) ET y 2 del RD 2720/1998 , en tanto en cuanto la actora ha venido realizando tareas que son permanentes en el tiempo y que exceden de la obra o servicio objeto del contrato”.

3. Pues bien, como ya he indicado el TSJ desestimará ambos recursos.

Con respecto al interpuesto por la parte empresarial, rechaza la modificación de un hecho probado instado por la parte recurrente al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, por no poderse inferir de la prueba documental “de forma directa, inmediata e incontestable” la pretensión formulada.  Al quedar inalterados los hechos probados, hay que estar al salario percibido en el momento del despido y no al establecido en el convenio (tesis de la recurrente) “al no aparecer que le corresponda legalmente una retribución superior, conforme establece una reiterada jurisprudencia”, por lo que desestimará el segundo motivo del recurso, que al amparo del apartado c) del citado precepto legal denunciaba la infracción de los arts. 14 CE, 1258 del Código Civil, y 70.4 del III Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en relación con los arts. 56.1 y 26, apartados 1 y 2, de la Ley del Estatuto de los trabajadores, con acompañamiento de jurisprudencia que avalaba a su parecer esa tesis.

En cuanto al recurso de la parte trabajadora, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se solicitaba la declaración de nulidad del despido. Su tesis era que la decisión empresarial estaba estrechamente conectada con las acciones administrativas y judiciales llevadas a cabo varios meses antes en defensa de su derecho a ser considerada trabajadora con contrato indefinido, y que al haber actuado la empresa en represalia por dicha actuación, había vulnerado la garantía de indemnidad integrada en el contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

La tesis de la sentencia de instancia no consideró la existencia de una represalia, sino que la parte actora había “anticipado” el ejercicio de la acción declarativa al tener conocimiento de que su (último) contrato finalizaba varios meses después, el 31 de diciembre de 2016. Tesis del JS que se confirma por el TSJ con una dura crítica jurídica a la tesis de la parte trabajadora (“sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas”), ya que instó las acciones tendentes a reclamar el carácter indefinido de su contrato unos meses de antes de la prevista extinción, fecha que conocía perfectamente la recurrente, por lo que la Sala concluye que “no existió conexión alguna entre el cese y la reclamación previa formulada, pudiendo obedecer ésta más bien a la finalidad de la actora de tratar de blindar su situación anticipándose en el ejercicio de la acción declarativa, tal como pone de relieve la sentencia de instancia”.

En apoyo de su tesis, y a mi parecer basándose en unas consideraciones muy generales del Tribunal Constitucional que no impiden en modo alguno el ejercicio de los derechos reconocidos en la vida laboral, acude a la sentencia núm.38/1986 de 21 de marzo , de la que fue ponente el magistrado Ángel Latorre, y transcribe un fragmento “el demandante es el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre lesea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando se alega la existencia de una discriminación".

Mucho más correcto a mi parecer hubiera sido acudir tanto al párrafo anterior como al texto completo del párrafo en el que se incluye dicho fragmento, siendo entonces bastante distinta la manera como hubiera debido enfocarse la cuestión. Esos dos párrafos son los siguientes:

“a) En los supuestos en que se alegue una discriminación, este Tribunal ha mantenido que la dificultad probatoria que esa conducta siempre comporta impone en ocasiones la necesidad de aliviar su prueba, si es preciso, mediante la inversión de las reglas que regulan su carga (STC 38/1981, 23 de noviembre, fundamento juridico 3.°), porque así lo impone «un principio de justicia, que opera en el tratamiento de las reglas de la prueba», que puede ser deducido en otros supuestos distintos de aquellos que originaron la citada resolución, puesto que sin él, en ocasiones, probar una discriminación real y existente puede originar dificultades casi insalvables que el Juez no puede permitir que contribuyan a perpetuar una situación contraria a la Constitución Española.

b) No obstante, lo anterior debe coordinarse con que es el demandante el principal gestor de su propio derecho, de ahí que siempre le sea exigible la diligencia suficiente, también en el terreno probatorio, incluso cuando alega la existencia de una discriminación. Esa actividad probatoria ha de recaer, sobre la existencia real y efectiva de una diferenciación de trato, y por lo menos, sobre la existencia de indicios racionales de los que pueda deducirse que esa desigualdad está vinculada a algún factor prohibido de diferenciación (STC 34/1984, de 9 de marzo, fundamento jurídico 3.°). Ello es así porque la mera alegación de una diferencia de trato «que no se vincula por el actor a ninguna de las causas previstas en la Constitución y la ley no puede servir (...) como presunta prueba de la discriminación”.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte trabajadora, aportándose como sentencia de contraste la dictada por el TSJ deMadrid el 18 de junio de 2018 , de la que fue ponente el magistrado Benedicto Cea.

La existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJS es clara e indubitada. Se trata, tal como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia:

“Las trabajadoras prestaban servicios para el Centro de Investigaciones Energéticas Medioambientales y Tecnológicas, en condiciones sustancialmente iguales.

En ambos casos les unía la entidad un contrato temporal con una fecha de finalización determinada.

Las trabajadoras interpusieron demanda, y en ambos casos las sentencias las reconocieron como personal indefinido no fijo en el Centro.

En ambos casos el centro comunicó a las actoras la resolución del contrato por finalización del mismo.

Los fallos son contradictorios, ya que la sentencia referencial declara la nulidad del despido al entender que se había producido una violación de la garantía de indemnidad al existir una sentencia en la que se declaró a la actora como personal indefinido no fijo en el Centro demandado, y procediendo la empleadora a continuación a extinguir el contrato de la trabajadora, se crea una sospecha razonable de que la decisión extintiva está conectada con la reclamación. En la recurrida, en cambio, la Sala de suplicación razonó a pesar de tener la trabajadora una antigüedad de junio de 2006, que formuló reclamación de indefinición de su relación laboral el 13 de abril de 2016, unos meses antes de la extinción, circunstancia que lleva a la Sala de suplicación a no apreciar violación de la garantía de indemnidad, y declara la improcedencia del despido”.

Pues bien, para llegar a la estimación del RCUD la Sala procede primeramente a un amplio y detallado recordatorio de su consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad. El TS presta especial atención a la sentencia de 24 de junio de 2020    , de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, que mereció detallada atención por mi parte en la entrada “Despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Sigue lasaga universitaria (ahora del personal de administración y servicios). Notas ala sentencia del TS de 24 de junio de 2020 y de la del TSJ de Murcia de 17 demayo de 2017”  en la que me manifesté en estos términos: “ en el FD quinto se realiza un muy detallado y riguroso repaso y recordatorio de la jurisprudencia del TS, basada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, así como también de la normativa laboral sustantiva y procesal que la ha incorporado, toda ella citada tanto, con diferente perspectiva, por ambas partes a lo largo de la vía judicial. Para la Sala, muy correctamente a mi parecer, hay que recordar que la calificación de un despido llevado a cabo en vulneración de la garantía de indemnidad es la de nulidad y no la de la improcedencia, y por otra parte hay la obligatoriedad de aportar un indicio, es decir un principio de prueba “que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido”.

Con acertado criterio a mi parecer, la Sala aplica sus tesis anteriores al caso ahora analizado, partiendo del inalterado relato de hechos probados. Con planteamiento radicalmente diferente del sostenido por el TSJ en la sentencia recurrida, se expone que “Sin lugar a dudas estamos ante un evidente indicio de que se ha producido la vulneración de la garantía de indemnidad, por la actuación de la demandada a modo de represalia respecto a la trabajadora que evidencian una sospecha razonable de la conectividad de la decisión de extinción con la reclamación. Con lo cual se ha producido la inversión de la carga de la prueba, sin que la demandada haya aportado prueba alguna que desvirtúe tales indicios”.

La trabajadora podía tener razonables (más que razonables, a mi entender) expectativas de que su relación laboral era indefinida por la suma de contratos temporales que habían convertido una inicial relación laboral regular en otra irregular con el transcurso del tiempo, y por ello ejerció su derecho, aun cuando ello pudiera considerarse, como así lo conceptúa el TSJ, una estrategia jurídica para blindar su estatus contractual ante la más que posible extinción de su último contrato varios meses más tarde. Por ello, la Sala concluye que la empresa no podía actuar de la forma que lo hizo, ya que estábamos en presencia de una relación indefinida no fija, y no temporal, por lo que hubiera debido seguir los tramites legalmente previstos para poner fin a aquella.

En suma. la estimación del RCUD conlleva casar y anular la sentencia del TSJ y revocar en parte la sentencia de instancia, declarando la nulidad del despido y condenando a la empresa a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación. Para la Sala, y con ello concluyo este comentario, “Sin cuestionarse la doctrina general sobre la vulneración de la garantía de indemnidad antes referida, atendiendo a las circunstancias concretas del caso ahora examinado, se observa que la actora ha aportado claros indicios de la vulneración de la garantía de indemnidad, que crea una apariencia objetiva de represalia. Y no obstante ello, y partiendo de la adecuada distribución de la carga de la prueba que recae sobre la empresa, ésta no ha aportado prueba alguna que desvirtúe los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad aportados por la trabajadora”.

Buena lectura.

La incorporación del contrato indefinido adscrito a obra al VI Convenio Colectivo General del sector de la construcción. Texto comparado con el art. 2 del RDL 32/2021.

 

1. El Boletín Oficial del Estado publica hoy martes, 17 de mayo, la Resolución   del día 3 de este mes, de la Dirección General del Trabajo, por la que se registra y publica el Acta de 18 de marzo de la 22ª reunión de la comisión negociadora del VI convenio colectivo general delsector de la construcción   , en la que se acordó incorporar a dicho convenio un nuevo art. 24 bis que regula el contrato indefinido adscrito a obra, con estricto respeto, es decir literalidad, de gran parte del art. 2 del Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, y regulando aquellos contenidos que el citado precepto remitía justamente al convenio colectivo estatal, básicamente los apartados relativos a la formación del personal y los criterios de prioridad o permanencia en la empresa. Así se recoge en el apartado 1 del acta, manifestando las partes firmantes que “... en su compromiso con el sector esta Comisión Negociadora entiende necesario para la aplicación de esta nueva regulación llevar a cabo el mencionado desarrollo convencional”.

El acuerdo fue adoptado por la representación empresarial y la de los sindicatos CCOO del Hábitat y UGT-FICA. No compareció el representante de ELA, y el representante de FCM-CIG hizo constar en acta que reiteraba “respecto del fondo de la propuesta la posible anticonstitucionalidad de la reforma laboral (incluyendo el contrato indefinido adscrito a obra)”, y dejaba constancia en el acta que “– Las circunstancias extintivas resultan difíciles de incluir como «inherentes a la persona trabajadora». – La posible vulneración del principio de extinción. – Una vulneración de la Directiva 98/59, de despidos colectivos”.

Para un exhaustivo estudio de esta modalidad contractual me parece obligado remitir al artículo de la profesora Susana Rodríguez Escanciano   , “El nuevo contrato indefinido adscrito a obra en el sector de la construcción”, publicado en la obra colectiva “La reforma laboral de 2021: estudio técnico de su régimen jurídico”    , dirigida, juntamente con la citad autora, por los profesores José Luis Monereo Pérez y Guillermo Rodríguez Iniesta, y coordinado por el profesor Francisco Ortiz Castillo. La profesora Rodríguez destaca en su muy riguroso estudio,  y tras poner de manifiesto que ”si bien es cierto que las obras tienen una duración determinada, también lo es que las empresas realizan consecutivamente diferentes obras”, dicha circunstancia “hace necesario reformulas la configuración tradicional del contrato fijo de obra, eliminando su componente temporal”, para concluir que “Así, el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, apuesta por un nuevo modelo contratación, bajo el principio de estabilidad en el empleo”.

Adjunto a continuación el texto comparado del art. 2 del RDL 32/2021 y el nuevo art. 24 bis del VI convenio colectivo general del sector de la construcción, destacando en negrita las modificaciones operadas.

Buena lectura.

 

 

RDL 32/2021

Convenio colectivo general del sector de la construcción.

Artículo segundo. Modificación de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

 

Se modifica la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, que queda redactada del siguiente modo:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

«Disposición adicional tercera. Extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción.

 

1. Sin perjuicio de lo previsto en la sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores, los contratos de trabajo indefinidos adscritos a obra celebrados en el ámbito de las empresas del sector de la construcción, podrán extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora conforme a lo dispuesto en la presente disposición, que resultará aplicable con independencia del número de personas trabajadoras afectadas.

 

 

Tendrán la consideración de contratos indefinidos adscritos a obra aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional del Convenio General del Sector de la Construcción.

 

La extinción regulada en este artículo no resultará aplicable a las personas trabajadoras que formen parte del personal de estructura.

 

 

 

 

 

 

2. La finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación.

 

Este proceso, que será siempre a cargo de la empresa, podrá realizarse directamente o a través de una entidad especializada, siendo preferente la formación que imparta la Fundación Laboral de la Construcción con cargo a las cuotas empresariales.

 

La negociación colectiva de ámbito estatal del sector de la construcción determinará los requisitos de acceso, duración y modalidades de formación adecuadas según las cualificaciones requeridas para cada puesto, nivel, función y grupo profesional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


El indicado proceso de formación podrá desarrollarse con antelación a la finalización de la obra.

 

3. A efectos de lo previsto en esta disposición, se entenderá por finalización de las obras y servicios la terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por esta.

 

 

Asimismo, tendrán la consideración de finalización de obra la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada, así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad.

 

La finalización de la obra deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras, en su caso, así como de las comisiones paritarias de los convenios de ámbito correspondiente o, en su defecto, de los sindicatos representativos del sector, con cinco días de antelación a su efectividad y dará lugar a la propuesta de recolocación prevista en esta disposición.

 

4. La propuesta de recolocación prevista en esta disposición será formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo.

 

Esta cláusula, que deberá precisar las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto, será sometida a aceptación por parte de la persona trabajadora con quince días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios.

 

5. Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

 

a) La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación.

 

b) La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en estas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones.

 

La negociación colectiva de ámbito estatal del sector correspondiente precisará los criterios de prioridad o permanencia que deben operar en caso de concurrir estos motivos en varias personas trabajadoras de forma simultánea en relación con la misma obra.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

c) La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación.

 

En el supuesto a) anterior, la persona trabajadora deberá notificar por escrito a la empresa la aceptación o rechazo de la propuesta en el plazo de siete días desde que tenga conocimiento de la comunicación empresarial. Transcurrido dicho plazo sin contestación se entenderá que la persona trabajadora rechaza la propuesta de recolocación.

 

En los supuestos recogidos en los apartados b) y c) precedentes, la empresa deberá notificar la extinción del contrato a la persona trabajadora afectada con una antelación de quince días a su efectividad.

 

 

 

 

 

 

6. La extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato, o la superior establecida por el Convenio General del Sector de la Construcción.»

 

 

Incorporar al VI Convenio General del Sector de la Construcción el siguiente artículo:

 

 

 

«Artículo 24 bis. Contrato indefinido adscrito a obra.

 

 

1. El artículo dos del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, modifica la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción regula la posibilidad de la extinción del contrato indefinido adscrito a obra por motivos inherentes a la persona trabajadora en el sector de la construcción.

 

 

 

 

 

 


De acuerdo con la citada disposición adicional tercera, sin perjuicio de lo previsto en la sección 4.ª del capítulo III del título I del Estatuto de los Trabajadores, los contratos de trabajo indefinidos adscritos a obra celebrados en el ámbito de las empresas del sector de la construcción, podrán extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora conforme a lo dispuesto en el presente artículo, que resultará aplicable con independencia del número de personas trabajadoras afectadas.

 


Tendrán la consideración de contratos indefinidos adscritos a obra aquellos que tengan por objeto tareas o servicios cuya finalidad y resultado estén vinculados a obras de construcción, teniendo en cuenta las actividades establecidas en el ámbito funcional de este Convenio General del Sector de la Construcción.

 

No es de aplicación la extinción por causas inherentes aquí regulada respecto de las personas trabajadoras que forman parte del personal de estructura. Del mismo modo no será de aplicación para todas aquellas personas trabajadoras con contratos indefinidos suscritos con la empresa con anterioridad al 31 de diciembre de 2021. En estos supuestos la finalización de la relación laboral se regirá por las condiciones generales previstas en el Estatuto de los Trabajadores.

 

2. La finalización de la obra en la que presta servicios la persona trabajadora determinará la obligación para la empresa de efectuarle una propuesta de recolocación, previo desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación.

 

Este proceso será siempre a cargo de la empresa y podrá realizarse directamente o a través de una entidad especializada, siendo preferente la formación que imparta la Fundación Laboral de la Construcción con cargo a las cuotas empresariales.

 

Dicha formación se impartirá dentro de la jornada ordinaria de las personas trabajadoras siempre que las circunstancias organizativas de la empresa lo permitan. Cuando las circunstancias organizativas de la empresa no lo permitan se efectuará fuera de la jornada ordinaria pero el tiempo empleado en las horas efectivas de formación del curso tendrá la consideración de tiempo de trabajo ordinario siendo retribuido a valor de hora ordinaria de la tabla del convenio aplicable o compensado en tiempo de descanso equivalente, no teniendo en ningún caso la consideración de horas extraordinarias.

 

En el caso de que la recolocación lo requiera, el proceso de formación tendrá una duración de un máximo de 20 horas, según lo previsto en los apartados 1 y 2 del Anexo XII del presente Convenio colectivo, y dicho proceso se adecuará al puesto, nivel, función y grupo profesional que corresponda a la persona trabajadora, constituyendo requisito básico de acceso a dicha formación que ésta resulte necesaria en función, tanto de la propuesta formulada como del hecho de que no concurran cualquiera de los motivos de extinción establecidos en el apartado 5 de la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

 

El indicado proceso de formación podrá desarrollarse con antelación a la finalización de la obra.

 


3. A efectos de lo previsto en este artículo se entenderá por finalización de las obras y servicios la terminación real, verificable y efectiva de los trabajos desarrollados por la persona trabajadora.

 

Asimismo, tendrán la consideración de finalización de obra la disminución real del volumen de obra por la realización paulatina de las correspondientes unidades de ejecución debidamente acreditada, así como la paralización, definitiva o temporal, de entidad suficiente, de una obra, por causa imprevisible para la empresa y ajena a su voluntad.

 

La finalización de la obra deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras, en su caso, así como de las comisiones paritarias de los convenios de ámbito correspondiente o, en su defecto, de los sindicatos representativos del sector, con cinco días de antelación a su efectividad y dará lugar a la propuesta de recolocación prevista en este artículo.

 

4. La propuesta de recolocación prevista en este artículo será formalizada por escrito mediante una cláusula que se anexará al contrato de trabajo.

 


Esta cláusula, que deberá precisar las condiciones esenciales, ubicación de la obra y fecha de incorporación a la misma, así como las acciones formativas exigibles para ocupar el nuevo puesto, será sometida a aceptación por parte de la persona trabajadora con quince días de antelación a la finalización de su trabajo en la obra en la que se encuentre prestando servicios.

 

5. Una vez efectuada la propuesta de recolocación, el contrato indefinido adscrito a obra podrá extinguirse por motivos inherentes a la persona trabajadora cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

 

a) La persona trabajadora afectada rechaza la recolocación.

 

b) La cualificación de la persona afectada, incluso tras un proceso de formación o recualificación, no resulta adecuada a las nuevas obras que tenga la empresa en la misma provincia, o no permite su integración en éstas, por existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar sus mismas funciones.

 

Los criterios de prioridad o permanencia que deben operar en caso de existir un exceso de personas con la cualificación necesaria para desarrollar las mismas funciones dentro del mismo área funcional, nivel, función, grupo profesional y características de este (criterios generales, formación y tareas) según lo contenido en el Anexo X y XI del presente convenio colectivo, seguirán el siguiente orden:

 

A) Persona trabajadora con más tiempo de servicio y experiencia en la empresa para el mismo puesto a ocupar en la nueva obra.

 

B) Persona trabajadora con más tiempo de antigüedad en la empresa.

 

c) La inexistencia en la provincia en la que esté contratada la persona trabajadora de obras de la empresa acordes a su cualificación profesional, nivel, función y grupo profesional una vez analizada su cualificación o posible recualificación.

 

En el supuesto a) anterior, la persona trabajadora deberá notificar por escrito a la empresa la aceptación o rechazo de la propuesta en el plazo de siete días desde que tenga conocimiento de la comunicación empresarial. Transcurrido dicho plazo sin contestación se entenderá que la persona trabajadora rechaza la propuesta de recolocación.

 

En los supuestos recogidos en los apartados b) y c) precedentes, la empresa deberá notificar la extinción del contrato a la persona trabajadora afectada con una antelación de quince días a su efectividad. No obstante, la empresa podrá sustituir este preaviso por un importe equivalente a los días de preaviso omitidos calculado sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. El citado importe deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

 

La extinción del contrato indefinido por motivos inherentes a la persona trabajadora deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras con una antelación de siete días a su efectividad y dará lugar a una indemnización del siete por ciento calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo que resulte de aplicación y que hayan sido devengados durante toda la vigencia del contrato.»

 

 

 


lunes, 16 de mayo de 2022

Siguen los debates sobre el empleo público y la estabilización, y unas notas a propósito del auto del TJUE de 26 de abril de 2022 (asunto C-464/21).

 

1. Desde que se aprobó la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público   no han cesado los debates, críticas, comentarios y análisis, sobre cómo hacer realmente efectivos los procesos de estabilización regulados en dicha norma, concretamente en sus disposiciones adicionales sexta (“Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma”) y octava (“Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016”).

Los más recientes datos disponibles sobre el empleo público son los recogidos en la Encuesta de Población Activa  del primer trimestre de este año. Hay 3.468.200 personas ocupadas, con una disminución de 7.400 sobre el trimestre anterior y un incremento de 70.700 en serie interanual.

Un amplio análisis de los datos ha sido efectuado por la Federación de Servicios a la Ciudadaníade CCOO  En su examen de la calidad del empleo, destaca estos datos: “Con respecto a hace un año, el personal temporal ha crecido un 9 % (93.300 personas), mientras que la plantilla fija ha bajado un punto (- 22.500 personas)...; La tasa de temporalidad de las mujeres en la Administración es del 38,5 %, mientras que la de los hombres es del 24 %.; La temporalidad entre el personal más joven baja 8 décimas aunque sigue siendo muy alta: alcanza el 77,5 %”.

2. Conviene señalar primeramente que el 1 de abril se dictó la Resolución de la Secretaría de Estado de la Función Pública   “sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”.

En su introducción se expone que “Dado el carácter básico de la Ley 20/2021 y por tanto de los procesos de estabilización que se van a desarrollar en todas las Administraciones Públicas, con la finalidad de dar un tratamiento armonizado a estos procesos en todo el territorio, previa consulta y debate con los representantes de las Comunidades Autónomas y de la Federación Española de Municipios y Provincias en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público, así como con las organizaciones sindicales más representativas de las Administraciones Públicas en el seno de la Comisión de seguimiento del Acuerdo sindical relativo al Plan de choque para reducir la temporalidad en las Administraciones Públicas de 5 de julio de 2021, se da difusión a las siguientes orientaciones que pueden servir de guía a las diferentes Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la competencia corresponda en todo caso a la Administración convocante y respetando la potestad de autoorganización de cada Administración” (la negrita es mía).

Las citadas orientaciones versan, en el apartado 1, “Finalidad y objeto de los procesos de estabilización”, sobre la finalidad de los procesos, cómputo de las plazas objeto de convocatoria, concepto de ocupación ininterrumpida, concepto de plazas de naturaleza estructural, personal indefinido no fijo (“Los procesos de estabilización de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre podrán incluir las plazas ocupadas por personas que hayan sido declaradas como personal indefinido no fijo por sentencia judicial siempre que las plazas cumplan con la necesaria naturaleza temporal, de ocupación ininterrumpida y carácter estructural que fija la Ley), aplicación sectorial de la tasa de estabilización, personal temporal sin puesto de referencia, articulación de las distintas ofertas de empleo público, y contabilización del objetivo de tasa de temporalidad estructural, entendiendo por tal “las plazas temporales correspondientes a la modalidad prevista por el artículo 10.1.a) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), así como en la modalidad correspondiente del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral”.

En el apartado 2, “Características de las plazas a computar”, se trata sobre no incremento del gasto público, plazas a tiempo parcial (“computarán igualmente en el proceso de estabilización en este mismo formato”), y plazas que incluir en el proceso de la disposición adicional sexta, en virtud de la disposición adicional octava.

En el apartado 3, “requisitos del proceso selectivo”, se abordan los requisitos temporales, la prohibición de convocatorias restringidas (“... en ningún caso cabe que se apruebe una oferta de empleo público o que se convoque un proceso que restrinja la participación en el mismo únicamente a aquellos que estuvieran o hubieran estado ocupando previamente esas plazas, ni a cualquier otro requisito que suponga una merma de la posibilidad de que otras personas puedan acceder en los mismos procedimientos que se convoquen...”), exigencia de titulación académica, sistemas selectivos a utilizar (en el apartado de “valoración de méritos” se expone que “... Dadas las características del proceso de estabilización previsto por el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate, de modo que deberá existir una graduación que permita valorar en mayor medida los servicios prestados en la misma categoría o cuerpo...”), los procesos derivados de la disposición adicional sexta y octava, aplicación de los turnos específicos, posible ofrecimiento previo de las plazas en concurso o promoción interna, identificación en la convocatoria de las plazas a ofertar, orden de prelación para ser ofertadas entre las plazas ocupadas de forma interina o temporal, elección de plaza entre los aspirantes que superen el proceso, toma de posesión de la plaza y cese del personal laboral temporal o personal funcionario interino  (“Dado que la vinculación del personal interino o temporal es exclusivamente con la plaza desempeñada debe procederse al cese, sin perjuicio de la posibilidad de que aquellas personas que no superen el proceso selectivo puedan ser incluidas en bolsas de personal funcionario interino o de personal laboral temporal específicas o su integración en bolsas ya existentes”), criterios desempate, negociación del desarrollo de los procesos, compensación económica derivada de la no superación de los procesos de , articulación sectorial y coordinación de los procesos, y  aplicación al sector público (“En aplicación de la D.A. 7ª de la Ley 20/2021, por la que lo previsto en la misma es de aplicación a las “sociedades mercantiles públicas, entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios del sector público, sin perjuicio de la adecuación, en su caso, a su normativa específica”, las presentes orientaciones se adaptarán en igual sentido por éstas para una efectiva aplicación en dichas organizaciones de lo previsto en la Ley, pudiendo coordinarse con sus Administraciones de referencia”). 

3. Ya disponemos de amplia información, por poner dos ejemplos bien significativos, sobre cómo se están desarrollando las negociaciones en las mesas generales de las Administraciones de Cataluña y del País Vasco.

En la primera, según acuerdo de 9 de mayo   , se aprobarán y publicarán, antes del 1 de junio, una oferta de 46.828 plazas, de las que 11.759 corresponden al sector de administración y servicios, 27.433 de cuerpos docentes y personas laboral docente de la Consejería de Educación, y 7.636 plazas de personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud.

El acuerdo ha sido valorado positivamente por los tres sindicatos presentes en la Mesa general de negociación. La UGT subraya que con su aportación se ha conseguido que “46.828 trabajadores y trabajadoras consoliden su puesto de trabajo”  . añadiendo que “... este acuerdo no puede ser el final de ningún camino, nosotros sólo somos parte de la solución y todo esto debe comportar el inicio de una nueva negociación de la siguiente fase que es el contenido de las convocatorias, y cómo se lleva a cabo el proceso para respetar el derecho a la movilidad voluntaria y la promoción interna de los funcionarios de carrera”. 

Para la Intersindical Alternativa de Cataluña (IAC)   se trata de un “acuerdo histórico”, añadiendo que “...la lucha no finaliza aquí, ahora queda el siguiente paso, más importante aún, que es la negociación de los baremos de los méritos. Desde la IAC consideramos que la experiencia debe ser el punto más importante a valorar, por eso hemos propuesto que sea un 80% de estos méritos”.

Por su parte, CCOO   ha valorado que el acuerdo alcanzado va en el camino de “la estabilización del personal en abuso de temporalidad”, añadiendo que “Ahora se trata de conseguir el segundo objetivo de nuestro sindicato: simplificar los procesos para facilitar, con las máximas garantías jurídicas, la estabilización de las personas que han estado sufriendo el abuso de temporalidad. Por eso continuaremos con las reuniones del grupo de trabajo, para definir las características generales de estos procesos de estabilización, tanto de los concursos de méritos, que afectarán a 27.584 plazas, como de los concursos oposición, que afectarán a 19.244. Un trabajo que también debe cumplir el derecho a concursos de provisión de puestos y traslados de los miles de personas funcionarias de carrera y laborales indefinidas, de las que nuestro sindicato no se ha olvidado en ningún momento durante todos estos meses de negociaciones”.

Por el contrario, desde el sindicato Intersindical-Confederació Sindical Catalana   , se ha criticado muy duramente el acuerdo, del que se ha afirmado que abre las puertas al “Expediente de regulación de empleo más importante de la historia de Cataluña”, emplazando al gobierno autonómico, y más concretamente a Función Pública, a “Empezar la negociación de cero fijándose como objetivo la estabilización de las personas y no de las plazas. Abrir la negociación a todos los sindicatos representativos entre el colectivo interino. Fijar unos baremos por el concurso de méritos que valoren el trabajo realizado en el puesto de trabajo actual. Hacer públicas el número (y su código) de plazas total para poder identificarlas y que todo el mundo tenga toda la información” 

En el País Vasco,  el gobierno autonómico comunicó a los sindicatos representados en la Mesa Sectorial de la Administración General de Euskadi, el 5 de mayo, que convocará 3.108 plazas para funcionarios a lo largo de este año en diferentes convocatorias, conociéndose, en la nota de prensaoficial  , que  “Del total de plazas para personal funcionario, 1.884 se resolverán por concurso de méritos y las 1.219 restantes por concurso-oposición, es decir, en un 60,6% de los puestos ofertados las personas aspirantes accederán mediante la valoración únicamente de los méritos y se tendrá especialmente en cuenta los años de prestación de servicios en la administración convocante, así como la formación profesional y académica, entre otros. Las escalas profesionales ofertadas rondan el medio centenar y, entre otras, abarcan al personal administrativo, juristas, atención socio-laboral, estadística, normalización lingüística, salud pública o epidemiología. Las convocatorias ponen en valor la necesidad de tener en cuenta, mayoritariamente, la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate”.

4. Mientras sigue el debate en España sobre la citada estabilización, con duras críticas de diversas asociaciones de personal interino (funcionario y laboral) por ser del parecer que no se está aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, y más en concreto su cláusula 5, que regula las “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva” de la contratación temporal, ya disponemos de una nueva resolución judicial de TJUE, dando respuesta, mediante auto, a la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Francesc Xavier Gonzáles de Rivera, mediante auto de 27 de julio de 2021.

Se trata del autode 26 de abril (asunto C-464/21), notificado el 2 de mayo y publicado poco después en la página web del TJUE  . Recordemos que el art. 99 del Reglamento de procedimiento del TJUE dispone que cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, “el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado”.

Tuve oportunidad de leer el comentario que, en exclusiva primicia, efectuó el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog el día 3 de mayo, en su entrada “El TJUE respondea la primera de las cuatro cuestiones prejudiciales sobre los indefinidos nofijos (ATJUE 26/4/22)”  , calificando la respuesta dada de “muy superficial”.

Las tesis del profesor Beltrán eran las siguientes: “Quizás, (aunque no sea mucho) lo único que pueda extraerse de esta escueta argumentación es que el TJUE afirme que la conversión en INF no supone una modificación de la naturaleza temporal de los contratos precedentes.

No obstante, el hecho de que no añada valoración alguna a esta conclusión deja la controversia en una especie de «punto muerto», pues (lamentablemente), deja a todas las opciones interpretativas al alcance incólumes: en efecto, puede entenderse que es un contrasentido que la sanción al abuso en la temporalidad sea la conversión del contrato en un nuevo contrato temporal. Pero también, a pesar de esta (al menos, «aparente») contradicción, podría defenderse que el TJUE se siente «cómodo» con esta «plasticidad» característica de la figura de los INF. Y, por consiguiente, como expuso en IMIDRA, puede también defenderse que esta solución interpretativa de la Sala IV es respetuosa con el mandato comunitario.

Por otra parte, parece que entre las opciones del TJUE para el caso español, la «fijeza» es una alternativa que permanece (cuanto menos) en la lejanía”.

Cuando leí el artículo del profesor Beltrán no había tenido acceso aún al auto del TJUE, habiendo procedido a su lectura poco después. Conviene recordar que las dos cuestiones prejudiciales planteadas eran la siguientes: “«1)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración determinada” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?

2)      ¿Puede entenderse conforme a la definición de “trabajador con contrato de duración indefinida comparable” establecida en la cláusula 3 del [Acuerdo Marco] la figura del contrato “indefinido no fijo”, de acuerdo con la interpretación de la doctrina jurisprudencial interna, según la cual el contrato de trabajo se extingue en el momento en que se cubre la vacante que ocupa este trabajador con contrato de trabajo “indefinido no fijo”, teniendo en cuenta que obligatoriamente se cubrirá esta vacante aunque no se conozca la fecha exacta?”

La atenta lectura de la breve resolución judicial me confirma que las tesis del profesor Beltrán iban en dirección correcta, a la par que añado ahora por mi parte  la duda de si el TJUE va a dictar en el próximo futuro sentencias “novedosas” con respecto a las muchas ya dictadas sobre la aplicación de la normativa española sobre empleo público, en las restantes cuatro peticiones de decisión prejudicial que tiene pendientes de conocer y resolver. Y digo cuatro porque a las tres planteadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha unido muy recientemente la presentada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Federico Vidal Grasas y en la que se cuestiona frontalmente la conformidad de la Ley 20/2021 con la Directiva comunitaria 

Y tengo esa duda ya que en el debates sobre el acceso a la fijeza laboral o funcionarial, y la correcta aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, el TJUE ha sido bastante claro al respecto, por lo que está por ver qué novedades puede aportar en sus próximas resoluciones, en especial sobre la citada conformidad, o no, al derecho comunitario, de la Ley 20/2021. Es una duda que dejo aquí planteada para debate, desde la perspectiva de que el acogimiento de la fijeza para el personal laboral en situación de abuso de temporalidad parece más factible de ser acogida, o más exactamente propuesta al órgano jurisdiccional nacional remitente, que la referida al personal funcionario interino.

El auto del TJUE sólo tiene ocho apartados dedicados a fundamentar el fallo al que se llegará.  

Primeramente, el TJUE recuerda que el juzgado remitente consideraba que la Universidad de Barcelona “recurrió de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos de duración determinada”, de modo que la relación laboral entre la parte demandante y dicha universidad debía “ser convertida, como sanción, en «indefinida no fija», de conformidad con la jurisprudencia nacional”, y que el juzgador albergaba dudas en cuanto a “si el trabajador que se halle en una situación de este tipo está comprendido en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco y, por tanto, puede acogerse a las medidas que este establece”.

A continuación, tras recordar sucintamente las dos cuestiones prejudiciales, procede a responder conjuntamente a ambas, para exponer que el concepto de trabajador temporal o más exactamente con contrato relación laboral de duración determinada, debe ser el acogido en la normativa de cada Estado, siendo indiferente que se trate de empleo público o privado, así como también de la calificación que le hayan otorgado las partes, trayendo a colación la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-492/19, caso Servicio Aragonés de Salud.

La citada sentencia fue objeto de un muy detallado análisis por mi parte en la entrada “Sobre laextinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantienela línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examende la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 deseptiembre de 2019”   En la recapitulación final de la entrada me manifesté en estos términos:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero     sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público”.   

Del auto de remisión de la petición de decisión prejudicial queda claro para el TJUE (ciertamente, no cabe duda alguna al respecto, a mi parecer) que la vinculación de la parte demandante con la UB fue de diversos contratos de duración determinada, por lo que el tribunal concluye que se trata de una situación jurídica que está comprendida dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Marco en virtud de lo dispuesto en sus cláusulas 2 y 3.

Hasta aquí, nada, al menos a mi parecer, que no estuviera ya expresamente recogido en anteriores sentencias o autos. Pues bien, el TJUE no le da importancia alguna (vid apartado 25) y acabará concluyendo en la “irrelevancia” de que la normativa española anude la sanción de la conversión del contrato en situación abusiva de temporalidad en contrato indefinido no fijo.  Se basa para ello, y ciertamente aquí nuevamente cabe resaltar la importancia de cuáles son en cada caso concreto las cuestiones prejudiciales planteadas y cuál es la fundamentación de las mismas que se traslada al TJUE, en su convicción de que el juzgador español “parece considerar que el concepto de «trabajador indefinido no fijo», tal como lo define la jurisprudencia nacional, está incluido, en realidad, en la definición de trabajador con contrato de duración determinada que figura en el Acuerdo Marco, puesto que la relación laboral se extingue por la producción de un hecho o acontecimiento determinado, concretamente la decisión de la Administración de cubrir la plaza de que se trate, en particular mediante un proceso selectivo, decisión que depende exclusivamente de la voluntad de la propia Administración”, concluyendo que “de ello resulta, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al juzgado remitente, que la conversión de la relación laboral entre las partes en el litigio principal en «indefinida no fija» es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, pero no modifica la propia naturaleza de estos contratos” (la negrita es mía).

Se apoya en el auto del auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14, caso León Medialdea, que fue objeto de mi atención en la entrada “Sobre la aplicación de la Directiva UE de 1999 relativa a la contratación de duración determinada a los trabajadores con contratos indefinidos no fijos en las Administraciones Públicas españolas”  , en la que me manifesté en estos términos:

“La primera cuestión es sin duda la más relevante a mi parecer, y versa en síntesis sobre la inclusión, o no, de los trabajadores con contratos indefinidos no fijos, en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, ya que en caso afirmativo deberán preverse por el legislador las medidas oportunas para evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada en el seno de las Administraciones Públicas.

Pues bien, el TJUE es claro y contundente al respecto, en estricta aplicación de la doctrina contenida en anteriores sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la aplicación de la Directiva de 1999 y del Acuerdo marco, recordando que ambos, con carácter general, “se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador”. Esa vinculación, y no ha sido objeto de debate en el juicio en el JS, existe claramente en el caso analizado como se desprende de todos los datos aportados, con la formalización de dos contratos de duración determinada y la posterior conversión de la relación laboral “en una «relación laboral de carácter indefinido no fijo», con arreglo a la normativa nacional”. O dicho de otra forma, no importa la denominación del contrato sino la existencia de relaciones temporales previas que han llevado, por incumplimiento de la normativa legal del Estado, a su conversión; por decirlo con las propias palabras del auto del TJUE,  “carece de importancia a este respecto que el contrato de trabajo se denomine tras su conversión «contrato indefinido no fijo», dado que, como se desprende del auto de remisión, tal conversión es una sanción por el recurso abusivo a sucesivos contratos de trabajo de duración determinada y no modifica la propia naturaleza de estos contratos”. En definitiva, la trabajadora que presta sus servicios para una Administración Pública en los términos que lo hace la del ayuntamiento granadino “está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco”.  

5. Voy concluyendo esta nueva entrada sobre el empleo público, a la espera de conocer en su día cómo resolverán los juzgados y tribunales los litigios que se planteen con ocasión de la aplicación de la normativa regulada tanto en el Real Decreto-ley 32/2021 de 28 de diciembre como de la Ley 20/2021 de la misma fecha que la anterior.

Bueno, como he dicho antes, ya tenemos un conflicto que merece a juicio del magistrado el planteamiento de petición de decisión prejudicial al TJUE, el ya citado auto de 6 de mayo, del que se ha dado amplia información tanto en el blog de APISCAM como en el diario jurídico electrónico Confilegal en el artículo de su redactor Luis Javier Sánchez “Un juez de lo contencioso eleva una cuestión prejudicial alTJUE sobre la ley de interinos y la doctrina del Supremo”  , y a cuya atenta lectura remito a todas las personas interesadas.

El auto consta de 62 páginas y contiene doce cuestiones prejudiciales, de las que me permito reproducir dos de ellas, la primera y la décimoprimera, ya que reflejan extraordinariamente bien a mi parecer cómo aborda el magistrado el conflicto y cómo desea que resuelva el TJUE. Ahora, o más exactamente dentro de varios meses, toca esperar una vez más cómo se pronunciará el TJUE, mientras que el TS (C-A) se mantiene firme e inamovible en su tesis de imposibilidad de adquisición de fijeza funcionarial o estatutaria por la vía de previos nombramientos que conlleven un abuso de temporalidad, siendo una sentencia de obligada referencia la dictada el   10 de diciembre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Luis María Díez-Picazo.

Aquí están las dos cuestiones prejudiciales citadas.

PRIMERA.- Si las medidas acordadas en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, cuyo criterio se mantiene hasta el día de hoy (30 de noviembre de 2021, ) -consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en el mismo régimen de precariedad abusiva en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera-, son medidas que cumplen con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70

O si por el contrario, estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad y de desprotección hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo, cuyo resultado es incierto, pues estos procesos también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni que garanticen el cumplimiento de sus objetivos”.

DECIMO PRIMERA.- Si la Ley 20/2021 al fijar las indemnizaciones favor de la victimas que no superen un proceso selectivo, en 20 días por año de servicio, con un límite de 12 mensualidades, vulnera los principios comunitarios de compensación adecuada en integra y de proporcionalidad, al excluir e lucro cesante, y otros conceptos indemnizatorios o compensatorios, como son, por ejemplo, los derivados de la perdida de oportunidades (concepto que utiliza la STJUE Santoro); de la imposibilidad de adquirir la condición de fijos al no convocarse procesos selectivos en los plazos fijados por la normativa interna o no poder promocionarse, ni ascender; de daños morales derivados de la falta de protección que deriva toda situación de precariedad en el empleo; de un cese de la víctima de un abuso, en condiciones de edad y de sexo (por ejemplo, mujeres mayores de 50 años) en los que no existe un mercado de trabajo alternativo; o de la minoración de las pensiones de jubilación.?”.

Continuara, seguro. Mientras tanto, buena lectura.