domingo, 31 de enero de 2010

Un repaso (incompleto) del marco normativo de las cláusulas sociales en la contratación pública (y III).

c) Si nos fijamos a continuación en el País Vasco, la referencia obligada es la Resolución 6/2008, de 2 de junio, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno “sobre incorporación de criterios sociales ambientales y otras políticas públicas en la contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma y de su sector público”.

El Acuerdo, publicado en el Boletín Oficial autonómico del 19 de junio, se adoptó por el Consejo de Gobierno el 29 de abril, y encuentra su origen en la proposición no de ley aprobada por el Parlamento vasco el 8 de junio de 2007 en la que se instaba al gobierno autonómico a que utilizara la contratación pública, en el marco jurídico vigente y dentro de sus límites, “como un eficaz instrumento de lucha contra la exclusión social, en sus diversas manifestaciones, y de incorporación laboral de personas con discapacidad, o especiales dificultades de acceso al empleo, de forma que contribuya a reducir el riesgo de exclusión”.

La Instrucción publicada en el anexo del acuerdo, y que es el texto aprobado, es susceptible de ser aplicada a cualquier objeto contractual según la tipología del contrato, y se incorporará a los modelos tipo de pliegos de cláusulas administrativas particulares aprobadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de mayo de 2007. En cuanto a sus criterios de aplicación, el apartado quinto de la Instrucción dispone que deberá aplicarse “sin menoscabo de los principios de eficacia y eficiencia que rigen la ejecución del gasto público; asimismo, la incorporación de criterios sociales, medioambientales o relativos a otras políticas públicas no podrá suponer en ningún caso la atribución a los órganos de contratación de una libertad incondicionada para la selección de la oferta ni la infracción de los principios generales aplicables a la actividad contractual de la Administración, en especial los de concurrencia, igualdad y no discriminación y las libertades de prestación de servicios y circulación de bienes”.

De especial interés para la política de empleo y de fomento de acceso al mercado de trabajo de los colectivos desfavorecidos me parece el apartado IV que regula la reserva anual (cuya cuantía global y sectorial se fijará anualmente por el Departamento de Hacienda y Administración Pública) de determinados contratos a empresas de inserción sociolaboral, a centros especiales de empleo, o a la ejecución de dichos contratos en el marco de programas de empleo protegido. Con carácter general, y a salvo de las matizaciones del apartado 6, la reserva a empresas de inserción se aplicará a través de contratos menores o procedimientos negociados por razón de la cuantía, y para los centros especiales de empleo o la ejecución en el marco de programas de empleo podrá aplicarse a contratos de cualquier cuantía.

De especial interés me parece también el bloque IX, que contempla las previsiones a incorporar en los pliegos particulares de los contratos sobre previsión de condiciones especiales de ejecución de carácter social, medioambiental y otras políticas públicas, en las que se pueden incluir referencias medidas que se consideren adecuadas al cumplimiento de la normativa comunitaria y de la Estrategia Europea para el Empleo, así como también para “garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. También cabe destacar que en el pliego de cláusulas administrativas pueden incorporarse cláusulas tendentes a facilitar la inserción laboral de personas que se encuentren con especial dificultad de acceso al empleo, en un porcentaje de un mínimo del 20 %, y en ese colectivo la Instrucción incluye a las personas inmigrantes extracomunitarias desempleadas con un período mínimo de 6 meses continuados. La previsión de una plantilla equilibrada por razón de sexo también puede contemplarse en los pliegos, entendiéndose por plantilla desequilibrada aquella que cuente con una representación o presencia de mujeres inferior al 40 % del total de la misma.

d) Por último, quiero referirme a la reciente proposición no de ley aprobada el 3 de diciembre de 2009 por la Comisión de Asuntos Sociales del Parlamento de las Islas Baleares, que sólo introduce ligeras modificaciones al texto presentado por el grupo parlamentario “Bloc per Mallorca i PSM-Verds” el mes de noviembre.

En el texto aprobado, se insta al gobierno autonómico, y siempre dentro del obligado respeto a la legislación vigente, a la utilización de cláusulas sociales en o los pliegos de condiciones de la contratación pública para favorecer la incorporación al mundo laboral de colectivos desfavorecidos como pueden ser las personas con discapacidad, ya que se considera que esta medida puede ser eficaz en la lucha contra la exclusión social. Igualmente, se pide la incorporación de criterios sociales y medioambientales en la contratación que lleven a cabo la administración autonómica y sus entidades públicas.

En la misma línea, y con una nueva referencia al respeto al marco normativo que está en vigor, el parlamento autonómico insta al gobierno balear a desarrollar todas las posibilidades que concede el ordenamiento jurídico (básicamente la Ley 30/2007, añado yo ahora y me remito a la explicación efectuada con anterioridad), para incorporar cláusulas sociales en la adjudicación y en la ejecución de los contratos de las administraciones públicas, y a establecer los mecanismos más adecuados para “promover” (obsérvese el carácter de recomendación y no coercitivo de la propuesta) la incorporación de tales cláusulas sociales en las contrataciones que se lleven a cabo en todo el ámbito empresarial autonómico, a fin y efecto de favorecer el desarrollo de la responsabilidad social corporativa en sede empresarial.

Un repaso (incompleto) del marco normativo de las cláusulas sociales en la contratación pública (II).

4. Normativa autonómica.

A) Examino en primer lugar el marco normativo de Cataluña.

a) La Ley 31/2002 de 30 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, reguló el fomento de los objetivos sociales en la contratación, subrayándose en la exposición de motivos que con las nuevas medidas se pretendía fomentar la contratación pública con centros inserción laboral de personas con discapacidad y con entidades sin ánimo de lucro que tuvieran por finalidad la integración de personas con riesgo de exclusión social, y todo ello “en el marco de la normativa vigente”. A tal efecto se reguló la obligación para las Consejerías, los organismos autónomos y las empresas públicas de la Generalidad de reservar determinados contratos administrativos de obras, suministros o servicios, a los centros y entidades referenciados, siempre y cuando lógicamente sus finalidades o actividades tuvieran relación directa con el objeto del contrato, y se posibilitaba igualmente que las Administraciones locales, mediante decisión adoptada por sus órganos competentes, “puedan aplicar la reserva social establecida en este artículo”.

b) Por su parte, la Ley 7/2004 modifica ligeramente el texto anterior, mejorando el ámbito de aplicación subjetivo de la norma e incorporando a las empresas de inserción sociolaboral junto a los centros de inserción laboral de personas con discapacidad y las entidades sin ánimo de lucro que persigan la integración laboral o social de personas en riesgo de exclusión. En concreto, el artículo 19 de la Ley 7/2004 de 16 de julio, modifica el artículo 35 de la Ley 31/2002 y pasa a regular el fomento de los objetivos sociales de la contratación en los siguientes términos:

“1. En los términos establecidos por el presente artículo, los departamentos, los organismos autónomos y las empresas públicas de la Generalidad deben reservar determinados contratos administrativos de obras, suministros o servicios a centros de inserción laboral de disminuidos, empresas de inserción sociolaboral reguladas por la Ley 27/2002 de 20 de diciembre, sobre medidas legislativas para regular las empresas de inserción sociolaboral, o a entidades sin afán de lucro que tengan como finalidad la integración laboral o social de personas con riesgo de exclusión social, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por las normas del Estado y de la Generalidad que los sean aplicables y que su finalidad o su actividad, de acuerdo con sus normas reguladoras, estatutos o reglas fundacionales, tenga relación directa con el objeto del contrato.

2. Los objetos contractuales susceptibles de reserva son las obras y servicios de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles; los servicios de mensajería, correspondencia y distribución, de artes gráficas, de limpieza y lavandería, de restauración y de recogida y transporte de residuos, y los servicios y suministros auxiliares para el funcionamiento de la Administración. Sin embargo, los órganos de contratación pueden ampliar la reserva a otros objetos contractuales, dependiendo de la adecuación de las prestaciones a las peculiaridades de los centros, empresas y entidades a que se refiere el presente artículo.

3. Los contratos reservados son exclusivamente los adjudicados como contrato menor o por procedimiento negociado por razón de la cuantía económica, de acuerdo con los umbrales establecidos por la legislación de contratos de las administraciones públicas. Con los mismos límites cuantitativos aplicables a los procedimientos negociados, los órganos de contratación pueden no utilizar los procedimientos derivados del sistema de contratación centralizada cuando se pretenda adjudicar, mediante reserva social, alguna de las prestaciones a que se refiere el apartado 2.

4. Los contratos reservados deben someterse siempre al régimen jurídico establecido por la normativa vigente reguladora de la contratación pública, sin que en ningún caso pueda requerirse la constitución de garantías provisionales o definitivas.

5. Las entidades a que se refiere el apartado 1 que quieran ser contratadas en cumplimiento de las medidas reguladas por este artículo deben inscribirse previamente en el Registro de Licitadores de la Generalidad.

6. El Gobierno debe fijar, al inicio de cada ejercicio, la cuantía económica de la reserva social que debe aplicar cada departamento, incluyendo los organismos o empresas públicas vinculadas o dependientes. El importe fijado no debe superar el 20% del importe contratado en el ejercicio anterior mediante contratos menores o procedimientos negociados por razón de la cuantía en los contratos que tienen por objeto las prestaciones a que se refiere el primer inciso del apartado 2.

7. Las entidades que integran la Administración local de Cataluña pueden aplicar la reserva social establecida por el presente artículo en los términos que establezca el acuerdo correspondiente del pleno de la corporación”.

B) Me refiero ahora a la Comunidad Foral de Navarra, que ha sido justamente la que ha motivado esta entrada del blog.

a) La Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, regulaba en su redacción original la reserva de contratos a entidades de carácter social (artículo 9) en los siguientes términos:

“1. Las entidades sometidas a la Ley Foral podrán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a talleres protegidos o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.

2. Igualmente podrán ser beneficiarios de la reserva las empresas que tienen por objeto la integración de personas con riesgo de exclusión social. 3. El importe de los contratos reservados no podrá superar el 20 por 100 del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior. 4. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición”.

El texto ha sido modificado por la Ley Foral 13/2009, de 9 de diciembre. En la exposición de motivos se pone de manifiesto que las personas con discapacidad o en riesgo de exclusión social constituyen un colectivo que soporta unas dificultades especiales para su incorporación al empleo, y que dicha situación “exige una implicación especial de las Administraciones y de la sociedad en general. Los poderes públicos tienen la obligación de crear y financiar las medidas e instrumentos necesarios para garantizar el derecho al trabajo de este colectivo en condiciones de igualdad”, al mismo tiempo que se aportan algunos datos cuantitativos de mucho interés sobre los centros especiales de empleo, un total de 16 en el ámbito autonómico que ocupan a 1.300 personas, y los centros de inserción sociolaboral, 11 que proporcionan empleo a 130 personas “inmersas o en riesgo de exclusión social”.

La razón de ser de la modificación del artículo 9 es, según el legislador, que la reserva potestativa del 20 % de los contratos públicos para entidades de carácter social ha sido “nula”, justamente por la nota de voluntariedad que deja en manos de las entidades públicas su efectiva aplicación. De ahí que el Parlamento navarro haya aprobado la modificación de la norma en términos de fijación de la obligación de su cumplimiento y la fijación de un mínimo del 6 % de reserva del importe de los contratos adjudicados. Por consiguiente, la nueva redacción del artículo 9, que entró en vigor el mismo día de publicación de la norma (11 de diciembre de 2.009) es la siguiente:

“1. Las entidades públicas sometidas a la Ley Foral deberán reservar la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo sin ánimo de lucro y Centros de Inserción Sociolaboral o reservar su ejecución a determinadas empresas en el marco de programas de empleo protegido cuando la mayoría de los trabajadores afectados sean personas discapacitadas o en situación de exclusión social que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias y/o carencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.
2. El importe de los contratos reservados será de un 6 por 100 como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior.
3. Los anuncios de licitación de los contratos objeto de esta reserva deberán mencionar expresamente la presente disposición”.

La modificación operada en la norma autonómica ha sido valorada positivamente por el CERMI, tal como he indicado al principio de mi exposición, que pide a las restantes autonomías que sigan el ejemplo. En una nota valorativa de fecha 20 de enero y suscrita por el director de los servicios jurídicos del CERMI, D. Miguel Ángel Cabra de Luna, se califica de “muy satisfactoria” la imposición de un porcentaje mínimo que deberán respetar todas las entidades, así como también que dicha reserva sea sólo para centros especiales de empleo sin ánimo de lucro y se excluye a los que sí lo tienen, para concluir que “cabe calificar como muy satisfactoria la modificación introducida en la Ley Foral de Contratos Públicos por lo que debe seguirse instando a que el resto de las Comunidades Autónomas adopten igualmente medidas similares a la realizada por la Comunidad Foral de Narrara, estableciendo topes mínimos y obligatorios de reserva de participación en los procedimientos de adjudicación a favor de Centros Especiales de Empleo o Centros de Inserción sociolaboral”.

b) Con anterioridad a esta reciente modificación, la Ley foral 6/2006 ya había sufrido otra importante modificación pocos meses antes, en concreto por la Ley foral 1/2009, de 19 de febrero. El artículo 51 de la Ley foral 6/2006, que regula los requerimientos de carácter social o medioambiental en la ejecución de los contratos, disponía lo siguiente en su versión original:

“1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán: a) Exclusivamente el precio ofertado; b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, la posibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes.

2. Los órganos de contratación utilizarán los criterios más adecuados al interés público al que responde el contrato. El precio ofertado se empleará como criterio de adjudicación con carácter exclusivo, cuando aquel constituya el único elemento determinante. En todo caso, los contratos de concesión se adjudicarán a la oferta más ventajosa.

3. Cuando por la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se produjera empate en la puntuación entre dos o más licitadores, éste se dirimirá a favor de la empresa que tenga un mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad, siempre que éste no sea inferior al 3 por 100; en su defecto o persistiendo el empate, a favor de la empresa con un menor porcentaje de trabajadores eventuales, siempre que éste no sea superior al 10 por 100 y, en su defecto o persistiendo empate, a favor de la empresa que acredite la realización de buenas prácticas en materia de género. A tal efecto, la Mesa de Contratación o la unidad gestora del contrato requerirán la documentación pertinente a las empresas afectadas, otorgándoles un plazo mínimo de cinco días para su aportación. En los casos en que en aplicación de los criterios anteriores persistiera el empate, éste se resolverá mediante sorteo”.

La importante modificación que se realiza de este precepto se justifica en la exposición de motivos de la Ley 1/2009 por la necesidad y conveniencia de reforzar los mecanismos que permitan la incorporación al mundo laboral de los colectivos inmersas o en riesgo de exclusión social, ya que se asume que un elemento eficaz de lucha contra la exclusión social es justamente el poder acceder a una actividad económica remunerada, y que es necesario un esfuerzo especial por parte de los poderes públicos para conseguir ese objetivo, pero no sólo en materia de información, orientación o asesoramiento en la búsqueda de empleo, constatándose por el legislador autonómico que la mayoría de las medidas puestas en marcha para estos colectivos “procuran acceso al empleo interviniendo en el punto de partida, esto es, removiendo obstáculos, mejorando habilidades y capacidades, etc., cuestión importante, pero sigue faltando un aspecto fundamental, esto es, el punto de llegada o el acceso a un empleo concreto”, y de ahí la necesidad de modificar el artículo 51, en concreto su apartado 2 para introducir características sociales en los criterios de adjudicación de los contratos públicos, con prioridad en la contratación para personas discapacitadas, colectivos desfavorecidos, trabajadores precarios, y medidas para garantizar la igualdad entre mujeres y hombres. A tal efecto, la redacción del nuevo precepto resultante de la modificación operada por la Ley foral 1/2009 es la siguiente:

“1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán: a) Exclusivamente el precio ofertado. b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato como la calidad o sus mecanismos de control, el precio, el valor técnico de la oferta, la posibilidad de repuestos, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o ejecución, u otras semejantes.

2. Los órganos de contratación utilizarán los criterios más adecuados al interés público al que responde el contrato. Y así:
a) El precio ofertado se empleará como criterio de adjudicación con carácter exclusivo, cuando aquel constituya el único elemento determinante. En todo caso, los contratos de concesión se adjudicarán a la oferta más ventajosa. b) De acuerdo con los requerimientos recogidos en el artículo 49, y previa definición en los pliegos de cláusulas administrativas, podrán incorporar criterios referidos a las características sociales de la oferta presentada. c) También previa definición en los pliegos de cláusulas administrativas, y con la finalidad de satisfacer las necesidades de categorías de población especialmente desfavorecida que figuren como usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar, se incorporarán criterios que respondan a dichas necesidades, tales como los dirigidos a las personas discapacitadas, las desfavorecidas del mercado laboral, las precarizadas laboralmente, las dirigidas a favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, al cumplimiento de las Convenciones de la Organización Internacional del Trabajo o a garantizar los criterios de accesibilidad y diseño universal para todas las personas”.

Un repaso (incompleto) del marco normativo de las cláusulas sociales en la contratación pública.

1. A través de una nota del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) he tenido conocimiento de la reciente reforma de la normativa de la Comunidad Foral Navarra sobre incorporación de cláusulas sociales en la contratación del sector público (Ley foral 13/2009, de 9 de diciembre), y en este caso más concretamente referidas a las personas con discapacidad, valorándose positivamente por el CERMI el carácter imperativo, y no meramente potestativo, de las cláusulas introducidas, como más adelante explicaré.

Tras esta importante modificación, creo que es un buen momento para recapitular y reordenar el marco normativo de dichas cláusulas sociales en los ámbitos territoriales comunitario, estatal y de algunas autonomías, en concreto de Cataluña, Navarra, País Vasco y Baleares; soy consciente, por su conocimiento, de que dejo de lado en esta ocasión otras autonomías que han avanzado bastante en este terreno, y no descarto por ello volver sobre el mismo asunto más adelante.

Por consiguiente, esta entrada no tiene en modo alguno vocación de comentario de cada texto ni de saber el grado de aplicación de cada norma, sino simplemente de intentar conocer cuál es el marco jurídico que regula dichas cláusulas. Me ha parecido interesante volver sobre esta cuestión a la que ya tuve oportunidad de referirme en una conferencia pronunciada en Burgos el 14 de octubre de 2004 en las Jornadas regionales sobre las empresas de inserción en la economía social, en la que realicé las siguientes propuestas:

“Debe preverse la incorporación de cláusulas sociales en los pliegos de condiciones de los contratos de las administraciones públicas, en el sentido de recoger expresamente como condición a tener en cuenta el hecho de que la empresa que concurse tenga en su plantilla o vaya a tener a trabajadores en situación de exclusión, tal como en su momento propuso el Consejo Económico y Social en su Dictamen 5/1998. La normativa estatal ya permite esta posibilidad; en efecto, la disposición adicional octava del Real Decreto Legislativo 2/2000 de de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE, 21) permite que los órganos de contratación puedan señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, “siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato”, y que su proposición “iguale en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base para la adjudicación”. El órgano administrativo podrá requerir de estas entidades “la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes”. En el ámbito comunitario europeo la posibilidad de tomar en consideración los aspectos sociales (ej.: lucha contra el desempleo) para adjudicar un contrato público no tiene cabida aún en la normativa vigente de forma expresa, pero sí ha sido aceptada su toma en consideración por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 26 de septiembre de 2000 (asunto núm. 225/98, Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa)”.


A los efectos de mi explicación tomo como punto de partida la definición de cláusulas sociales que se contiene en la exposición de motivos de la Ley foral 1/2009 de 19 de febrero: “Las cláusulas sociales se definen como la inclusión de aspectos de política social en los procesos de contratación pública, y concretamente la promoción de empleo para personas en situación o riesgo de exclusión social con el objetivo de facilitar su incorporación al mundo laboral. Lógicamente, estas cláusulas no pueden ser una herramienta aislada, sino complementaria a otras actuaciones. Precisamente, su valor deriva de la necesidad de cubrir la tradicional dificultad de completar el itinerario de inserción mediante el acceso al empleo. Así, las cláusulas sociales van a proporcionar la reserva de un determinado número de puestos de trabajo a las personas en situación o riesgo de exclusión social, aprovechando las sinergias de los dispositivos de empleo e incorporación laboral”.

2. Ámbito comunitario.

El punto de referencia es la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El artículo 26 regula las condiciones de ejecución del contrato y dispone que “Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental”.

3. Ámbito estatal.

A) Nuestra atención se ha de centrar en primer lugar en la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de contratos del sector público, y más concretamente en el artículo 102.1 sobre condiciones especiales de ejecución del contrato, que permite, pero no obliga, a la incorporación de cláusulas sociales en los siguientes términos:

“Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo”.

No podemos olvidarnos en este comentario normativo de dos importantes disposiciones adicionales que abundan en los mismos términos que el precepto anteriormente citado. La disposición adicional sexta se refiere a la contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro, indicando que “1. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por ciento, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.

Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por ciento, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

2. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por aquellas empresas dedicadas específicamente a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social, reguladas en la Disposición Adicional Novena de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, valorándose el compromiso formal del licitador de contratar no menos del 30 por ciento de sus puestos de trabajo con personas pertenecientes a los siguientes colectivos, cuya situación será acreditada por los servicios sociales públicos competentes:

a) Perceptores de rentas mínimas de inserción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma. b) Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior, por falta del periodo exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la unidad perceptora, o por haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido. c) Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de instituciones de protección de menores. d) Personas con problemas de drogadicción o alcoholismo que se encuentren en procesos de rehabilitación o reinserción social. e) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo, así como liberados condicionales y ex reclusos. f) Personas con discapacidad.

3. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes.

4. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación”.

Por su parte, la disposición adicional séptima menciona los contratos y faculta, pero no obliga, a reservar “la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos a Centros Especiales de Empleo, o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, cuando al menos el 70 por ciento de los trabajadores afectados sean personas con discapacidad que, debido a la índole o a la gravedad de sus deficiencias, no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición”.

B) Una mención a esta importante reforma normativa se encuentra, lógicamente, en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, cuya disposición adicional primera, sobre aplicación normativa de la Ley 30/2007, estipula que “las condiciones especiales de ejecución de los contratos podrán incluir consideraciones relativas a la situación de la exclusión social de los trabajadores vinculados a la realización del contrato, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos del sector público”.

viernes, 29 de enero de 2010

Una nota breve de algunos datos de la EPA del cuarto trimestre.

1. El propósito de esta entrada del blog es el de efectuar unos breves comentarios sobre algunos datos de la Encuesta de Población Activa del cuarto trimestre de 2.009, hecha pública esta mañana, y que creo que deben merecer nuestra atención para entender mejor como está cambiando el mercado de trabajo y cómo está afectando la crisis a las personas trabajadoras, ya sean asalariadas o que presten los servicios por cuenta propia.

2. Destaco la reducción de la población activa, 21.000 personas con respecto al trimestre anterior. Se mantiene, aunque atenuada, la caída de la población activa del tercer trimestre que fue de 89.000 personas. Ello implica que sigue bajando, aunque muy levemente, la tasa de actividad.

Ahora bien, este dato va de la mano con otro que merece ser objeto de atención y que afecta sin duda a las políticas de empleo: el incremento de la población femenina (50.000) y el continuado descenso de la población masculina (- 71.000). Más llamativo aún es el dato en serie interanual: el descenso de 92.000 activos tiene una doble lectura, la disminución de la población masculina en 196.300 personas y el importante incremento de la femenina en 104.100.

Si se quiere ver de otra forma, el importante descenso de la población ocupada en los últimos doce meses se ha cebado en los varones (- 900.000) casi tres veces más en número que la reducción de la población femenina (310.800). Un dato estadístico que tiene una indudable lectura sociológica es el del incremento del aumento de las mujeres ocupadas de más de 40 años, mientras que la población masculina disminuye en todos los grupos de edad. ¿Se incorporan a la vida laboral muchas mujeres de mediana edad como consecuencia de la pérdida de empleo de sus parejas masculinas? Así parece que puede deducirse del dato apuntado.

3. La crisis del empleo, otro dato relevante, afecta ya prácticamente por igual a la población autóctona que a la población extranjera, ya que la primera disminuye su número de ocupados en 119.300 personas mientras que la segunda lo hace en 104.900 y reduce su porcentaje de participación en el total de la población ocupada, que pasa del 14,05 % del trimestre anterior al 13,66 % actual. La crisis impacta de pleno en la población laboral extranjera, ya que el crecimiento del desempleo en el cuarto trimestre ha sido realmente importante (69.000 personas) si lo comparamos con el de la población autóctona (133.600), que ha llevado a que la tasa de desempleo de los extranjeros se haya incrementado en 2,19 puntos y alcance el 29,70 %, mientras que el crecimiento de la población autóctona ha sido mínimo con respecto al trimestre anterior, 68 centésimas que lo colocan en el 16,80 %.

4. Por otra parte, parece que las medidas puestas en marcha por el Real Decreto-Ley 2/2009 de apoyo a la suspensión de los contratos de trabajo y de incentivación de la contratación a tiempo parcial se reflejan en los datos de la EPA de este trimestre. De esta manera, el porcentaje de personas ocupadas a tiempo parcial se ha incrementado casi un punto sobre el trimestre anterior (13,25 y 12,27 %, respectivamente), habiéndose incrementado la población que presta sus servicios a tiempo parcial en 154.600 personas y reducido la ocupación a tiempo completo en 378.800.

5. Por último, pero no menos importante, hay que reseñar que la Comunidad Autónoma de Cataluña sufre con especial virulencia la difícil situación económica y social. En serie interanual, Cataluña ha perdido 75.300 activos y 262.600 ocupados, y ha “ganado” 187.300 personas desempleadas, con presencia mayoritaria masculina entre la misma.

La immigració laboral a Espanya segons l’enquesta de població activa del quart trimestre de 2009.

Segons les dades de l’Enquesta de Població Activa del quart trimestre del 2009, fetes públiques aquest matí, la població activa estrangera estava integrada per 3.623.500 persones, amb 2.547.200 ocupades i 1.076.200 aturades, mentre que 1.137.700 persones estaven conceptuades com inactives. El nombre de persones estrangeres de 16 i més anys és de 4.760.100, amb un increment en sèrie interanual de 18.100 persones.

Si comparem amb les dades del tercer trimestre, la població activa estrangera ha disminuït en 35.400 persones i en sèrie interanual la disminució es de 42.500. Si ens fixem en les dades de la població autòctona, la població activa s’ha incrementat en 14.300 persones sobre el trimestre anterior, però ha minvat en 49.700 en sèrie interanual.

La taxa d’activitat és del 76,12 %, més de 18 punts superior a la de la taxa de la població activa espanyola (57,44 %). En aquest trimestre, la taxa d’activitat dels estrangers ha baixat un 0,47 %, mentre que el creixement de la població espanyola ha estat del 0,01 %. En sèrie interanual la taxa d’activitat de la població autòctona es redueix en un 0’27 %, i la de la població estrangera en un 1,19 %.

La taxa d’atur és del 29,70 %, es a dir més d’12 punts per sobre de l’espanyola (16,80 %). Durant el tercer trimestre la desocupació autòctona va créixer en 133.600 persones, i l’estrangera en 69.600. En sèrie interanual la població ocupada estrangera disminueix en 339.200 persones, la població aturada s’apuja en 296.800 i la inactiva en 60.500. Per la seva part, la població ocupada espanyola disminueix en 871.600 persones, la població aturada s’incrementa en 821.900, i la inactiva creix en un nombre de 118.400 persones.

Segons aquestes dades, el 13,66 % del total de persones ocupades era de nacionalitat estrangera. Durant el quart trimestre, el nombre de treballadors autòctons ocupats ha experimentat un descens de 119.300 persones, i el d’estrangers ha estat de 104.900 en relació amb el trimestre anterior.

miércoles, 27 de enero de 2010

El Comité de las Regiones de la Unión Europea ante el post-Lisboa y la mejora de la empleabilidad de la población trabajadora.

1. En la sesión plenaria del Comité de las Regiones de la Unión Europea celebrada los días 3 y 4 de diciembre de 2009 se aprobó un importante dictamen sobre “El futuro de la Estrategia de Lisboa después de 2.010”, texto que es la conclusión de un amplio proceso de consultas abiertas en marzo del mismo año para que todos los entes locales y regionales que así lo desearan pudieran manifestar su parecer sobre qué líneas y qué objetivos debe tener la nueva estrategia de desarrollo sostenible que sustituirá a la Estrategia de Lisboa.

El resultado de gran parte de las respuestas recibidas durante el período de consulta se ha recogido en un extenso documento que fue presentado públicamente el día 6 de octubre. Buena parte de sus aspectos más destacados han sido recogidos en el Dictamen del CR, por lo abordaré el examen de este último, básicamente desde la perspectiva de su contenido laboral, sin perjuicio de acudir al texto que efectúa la síntesis de las respuestas cuando ello sea conveniente para clarificar o ampliar algún punto concreto del Dictamen.

2. Pero antes de acudir a los documentos comunitarios, formulo unas reflexiones propias de carácter conceptual sobre la mejora de la empleabilidad de la población trabajadora para entender mejor después algunas de las propuestas presentadas por los entes regionales y locales.

Una parte importante del ordenamiento jurídico laboral regula las condiciones de trabajo de aquellas personas trabajadoras que ya han formalizado el vínculo contractual con el sujeto empleador, mientras que otra no menos importante del régimen jurídico de protección social regula la protección, básicamente económica, que se concede a las personas afectadas por la extinción de dicho vínculo con independencia de la causa que lo haya provocado, aunque no es menos cierto que esa protección puede extenderse a quienes aún no han accedido al mercado de trabajo y a quienes anteriormente no estaban vinculados por una relación contractual asalariada pero que se han visto obligados a cesar en su actividad por cuenta propia.

En el primer supuesto nos encontramos ante el supuesto de un trabajador por cuenta ajena que debe permanentemente, y mucho más en el proceso acelerado de cambio económico que estamos viviendo desde hace varios años, mejorar y fortalecer su empleabilidad, tanto para incrementar sus perspectivas de permanencia en la empresa para la que presta sus servicios como para poder incorporarse a otra empresa, del mismo o distinto sector de actividad, en el supuesto de que se viera obligado a abandonar la primera. En el segundo, ya estamos ante una situación socialmente más complicada, cual es la de una persona desempleada que también necesita de una mejora de su empleabilidad en la mayor parte de las ocasiones para poder tener expectativas razonadas y razonables de reincorporarse a la vida laboral.

Es cierto que los proceso de mejora de la empleabilidad deben darse en cualquier momento de la vida laboral de una persona, y mucho mejor si ello se produce mientras esta forma parte de la población ocupada, pero no lo es menos que su importancia se acrecienta cuando nos encontramos ante procesos de crisis y reestructuraciones empresariales que en la mayor parte de las ocasiones pueden provocar reajustes de plantilla, aunque no necesariamente en términos de reducción de empleo. Los ejemplos recientes de modificación de la normativa laboral española para dar un mayor espacio de intervención a las medidas que privilegian la suspensión contractual o la reducción de la jornada de trabajo frente al mecanismo extintivo son un claro ejemplo de ello.

Es por todo ello que la mejora de la empleabilidad debe predicarse tanto a favor de los trabajadores asalariados que permanecen, y desean permanecer, en el mercado de trabajo, como de quienes se han visto expulsados del mismo y desean reincorporarse. Es tarea básica de los poderes públicos, con la contribución de otros sujetos colectivos, sentar las bases para que ello sea posible, en unas ocasiones a través de la incentivación de las medidas formativas preventivas mientras se desarrolla la actividad laboral, y en otras mediante la justa y adecuada combinación del derecho que le asiste a una persona desempleadas de percibir una prestación económica, contributiva o asistencial, para proteger temporalmente su falta de percepción de una remuneración por el trabajo que ha dejado de realizar, con la obligación de los poderes público de adoptar las medidas adecuadas para posibilitar que estas personas que perciben prestaciones puedan formarse adecuadamente para volver a la vida laboral.

Por consiguiente, se trata de examinar cómo puede mejorarse la empleabilidad de un trabajador, o de una persona desempleada, como vía para facilitar tanto un incremento de sus competencias, conocimientos y aptitudes profesionales como, y ello es especialmente importante, para lograr su participación en la vida laboral, y también un uso lo más eficiente posible de los recursos públicos destinados a cubrir las necesidades de las personas desempleadas. Aquí es donde quiero destacar que es cada vez más creciente la implicación de las Administraciones Locales en la aplicación, ejecución y desarrollo de políticas de empleo, aunque estén dotadas de un mínimo marco legal propio para llevar a cabo dicha actividad. Las Administraciones Locales cada vez tienen más que hacer y decir sobre las políticas de empleo, y en el ámbito español véase, a título de ejemplo significativo, la importante intervención de tales administraciones en la ejecución de las políticas de empleo puestas en marcha en el marco de las acciones llevadas a cabo a partir de la creación del Fondo especial del Estado para la dinamización de la economía y del empleo, así como también las que se pondrán en marcha con el nuevo fondo estatal para el empleo y sostenibilidad local.

3. Una idea clave del Dictamen del CR es la necesidad de poner en marcha, en el marco de un amplio proceso de cambios estructurales que requiere la economía europea, “unas políticas activas en el sector del mercado laboral que fomenten la transición hacia una economía ecológica”. Igualmente, hay que conseguir que la nueva estrategia comunitaria apueste por la consecución de un elevado nivel de calidad de vida y el bienestar de toda la ciudadanía comunitaria, para lo que el empleo constituye un componente fundamental aunque no único; la apuesta firma por el desarrollo de políticas educativas y formativas durante toda la vida de la persona, es decir la potenciación del aprendizaje permanente, así como también la lucha contra el desempleo, en especial del juvenil, son elementos fundamentales de la propuesta del CR, que enfatiza igualmente la conveniencia de adoptar políticas inclusivas en materia de empleo y protección social para combatir la pobreza y el aumento de las desigualdades en la Europa comunitaria, así como la defensa del modelo social europeo. Justamente, la celebración en 2.010 del año europeo de lucha contra la pobreza y exclusión social debe ser el punto de referencia para que la UE apueste más firmemente, si cabe, por reforzar los mecanismos de cohesión e inclusión social, dado que de esta forma podrá lucharse contra varios de los problemas existentes en el mapa comunitario, como son el incremento del desempleo, los desequilibrios regionales, la exclusión social, la falta de trabajo y la inactividad económica.

Con carácter más general, el dictamen del CR identifica varios desafíos a largo plazo que la nueva Estrategia comunitaria deberá tomar en consideración muy seriamente por su impacto sobre el bienestar económico y social, como son el cambio demográfico, el cambio climático, la seguridad energética, la globalización y la cohesión territorial. Una idea central se encuentra en todo el documento, cual es la necesidad de que las políticas formativas y los recursos económicos que se dediquen a ellas pongan el acento en cuestiones ecológicas y de economía sostenible, prestando especial atención a que ello posibilite el desarrollo de pequeñas y medianas empresas “nuevas dinámicas e innovadoras”. En este ámbito general también cobra especial valor la puesta en práctica de políticas que apuesten por mejorar la situación de la mujer en el mercado de trabajo europeo, mediante la adopción de políticas que posibiliten tanto la permanencia como la incorporación al mundo laboral, en la línea de mejora de la empleabilidad a la que me he referido con anterioridad.

5. En la memoria de las respuestas recibidas de entes locales y regionales se destaca que la Estrategia de Lisboa tuvo el valor positivo de unir los pilares económico, social y ambiental en una única política marco, pero que no se dio el mismo valor a los dos últimos que al primero. Además se enfatiza la necesidad de aprobar objetivos más concretos y realistas que en la Estrategia 2000, que tengan en cuenta las diferencias territoriales y que permitan armonizar los objetivos de crecimiento y cohesión.

Lógicamente, se pide que en la elaboración de la nueva estrategia comunitaria los entes locales y regionales tengan un papel mucho más destacado del que tuvieron en el año 2000, o dicho en otros términos que la gobernanza del nuevo modelo comunitario tenga en cuenta las diferencias territoriales y que los entes citados puedan participar tanto en su elaboración y diseño cono en su aplicación, así como también disponer de la financiación comunitaria y nacional adecuada para enfrentarse a nuevos retos a los que la Estrategia de Lisboa no ha sabido, o podido, dar respuestas adecuadas, como son las nuevas tendencias demográfica, la inmigración o la seguridad energética; en especial me interesa destacar la reflexión que se realiza sobre la necesidad de que la inmigración sea objeto de una regulación y gestión adecuadas “para que tenga un papel positivo en el mercado laboral europeo y no se vea como fuente de mano de obra barata”, con especial atención a fenómenos como el de la inmigración irregular que es muy difícil de determinar si sólo se utilizan indicadores cuantitativos.

En todo este marco, el empleo, la protección social y las políticas educativas se configuran como partes esenciales de una nueva política comunitaria que debe apostar por la mejora de la calidad de vida y la integración social, en el marco de una política de innovación que abarque todo tipo de actividades, es decir no sólo bienes y servicios de alta tecnología, y que contribuya al incremento de la productividad en el ámbito de una economía sostenible. Los entes regionales y locales quieren y desean contribuir al desarrollo de la nueva estrategia y jugar un papel relevante en el ámbito de sus competencias, poniendo de manifiesto que pueden jugar un rol destacado en el ámbito de las políticas de mercado de trabajo, señaladamente las de formación profesional, las de integración de la población inmigrada, y de apoyo a la pequeña y mediana empresa siempre y cuando se reformen los sistemas financieros y crediticios y se facilite el acceso al crédito y al capital para las mismas.

De especial interés son, a mi parecer, las propuestas formuladas para mejorar la difícil situación actual del mercado de trabajo y para mirar de cara al futuro de la nueva década, en las que se combina la protección para colectivos especialmente desfavorecidos (tanto en términos de creación de empleo como de protección social), la conciliación entre la vida familiar y laboral y el impacto positivo que para ello debe tener la prestación de servicios para menores y personas de edad avanzada; igualmente, la importante inversión que es necesaria en el desarrollo de nuevas capacidades y aptitudes para adaptarse a los nuevos retos del empleo que viene, o por decirlo en los mismos términos del documento, “fomentar y apoyar la flexibilidad de la mano de obra y políticas laborales más eficaces y activas mediante la inversión en el reciclaje y el desarrollo de nuevas capacidades”. En suma, la combinación de medidas que atiendan tanto al corto como al medio y largo plazo, con un muy destacado papel que han de jugar las tecnologías de la información y comunicación y las políticas de aprendizaje permanente.

martes, 26 de enero de 2010

El Gobernador del Banco de España sigue preocupado por “su” reforma laboral.

El Sr. Miguel Ángel Fernández Ordóñez, Gobernador del Banco de España ha pronunciado hoy martes una conferencia en el Club Financiero de Vigo con el título “Perspectivas de la economía española”, cuyo texto íntegro se encuentra ya publicado en la página web de dicha entidad.

Nuevamente el Sr. Ordóñez vuelve a la carga con “su” reforma laboral, y esta vez se centra en la reforma de la negociación colectiva, pidiendo la total libertad para convenir en el ámbito de la empresa. Me imagino que sus consideraciones no son casuales en estos momentos en los que el gobierno está preparando sus propuestas de posibles cuestiones de contenido laboral objeto de negociación, y entre ellas la de negociación colectiva, para que sean objeto de debate con los agentes sociales a partir del día 5 de febrero.

¿Qué quieren que les diga sobre la nueva intervención del gobernador del Banco de España? Pues que estoy cansado, como la mayor parte de quienes nos dedicamos al estudio, análisis y explicación del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de ver y oír como se culpabiliza permanentemente a nuestra disciplina y a sus instituciones nucleares, una de ellas la negociación colectiva, de los problemas de la economía española y del incremento del desempleo. Y además de cansado, harto de escuchar explicaciones simplistas de cómo mejoraría todo (más empleo, más calidad de vida, más bienestar, más….) si ponemos en práctica “su” reforma laboral. El profesor Antonio Baylos ha escrito recientemente un brillante artículo sobre “Creación de empleo, mercado de trabajo y Derecho del Trabajo en torno a la experiencia española” en el número doble 23-24 de 2009 de la revista Relaciones Laborales en el que desmonta mucho de los mitos falsamente preconstituidos sobre las maldades del ordenamiento jurídico laboral y su influencia nefasta, según algunos, sobre la creación de empleo y bienestar.

El próximo jueves se celebra una interesante sesión de debate organizada por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Madrid, una de cuyas mesas de trabajo está dedicada justamente a la reforma de la negociación colectiva, cuestión que ha sido abordada recientemente por su presidente, el profesor Fernando Valdés, con su acostumbrada rigurosidad intelectual en el número 1 de 2010 de Relaciones Laborales. Estoy seguro de que ese debate, con independencia de los pareceres de cada ponente, será mucho más rico y riguroso que la intervención del gobernador del Banco de España, aunque con casi toda seguridad no tenga, ni mucho menos, el eco mediático que le auguro a la conferencia del Sr. Ordóñez.

Reproduzco en esta entrada del blog los fragmentos de la intervención del Sr. Ordóñez dedicados al ámbito laboral y recomiendo la lectura íntegra de toda su conferencia. Pero si no lo hacen, no se preocupen porque mañana tendrán abundantes raciones o informaciones periodísticas sobre la misma. Y como estoy seguro que al Ministro de Trabajo e Inmigración, Celestino Corbacho, le van a martillear mañana en Barcelona, con ocasión de la reunión informal de Ministros de Empleo de la Unión Europea, yo animo al Sr Ministro a que siga defendiendo en voz alta y sin complejos aquello que ha dicho en anteriores ocasiones, que el origen de la crisis no está en el mercado de trabajo y que el gobernador debería preocuparse más por la reforma del sistema financiero.

“… El desempleo y la situación de las cuentas públicas son nuestros dos grandes retos. La reforma laboral y la política de consolidación presupuestaria son las dos reformas más necesarias y urgentes. El desempleo, porque está estrechamente relacionado con todos los demás desafíos que tenemos en la economía española: el crecimiento, la necesidad de recuperar un nivel de ingresos públicos que mantenga el estado del bienestar o la situación del sistema financiero. Por ello, la reforma de nuestras instituciones laborales es absolutamente imprescindible para salir de la situación en la que estamos.

Es un hecho más que evidente que España destaca en el mundo desarrollado por la singularidad de sus instituciones laborales y por los efectos perniciosos que esa singularidad produce.

La evidencia es rotunda si repasamos lo que en la escuela llamaban “Geografía e Historia”. Si observamos lo que dice nuestra Historia, es la tercera vez que España llega a cotas de desempleo del orden del 20%, tasas desconocidas en cualquier país desarrollado. Es verdad que a mediados del 2007 conseguimos la menor tasa de paro de los últimos 30 años: un 8%. Pero, si echamos un vistazo ahora a la Geografía, comprobaremos que otros países ni siquiera han alcanzado esa tasa de paro ahora, después de haber sufrido durante estos dos años la mayor crisis desde los años treinta. Tanto si miramos al pasado, pues, como si observamos qué pasa en otros países, sabemos que tenemos que cambiar lo que no funciona.

La reforma laboral supone revisar un conjunto numeroso de instituciones (contratación, negociación, servicios de empleo, formación, intervención administrativa etc.) en las que nos apartamos mucho de lo que hacen otros países. Hoy, por razones de brevedad, hablaré solamente de una, la negociación colectiva. De la reforma de la contratación, que sin duda es importante, pienso que algunas propuestas conocidas en los últimos meses, como por ejemplo el documento publicado por 100 de los mejores economistas del país, han servido para exponer con claridad las deficiencias y han puesto sobre la mesa algunas ideas interesantes sobre qué es lo que se puede hacer. Pero en este momento la reforma más urgente es la de la negociación colectiva porque puede ayudar mucho a detener la sangría del paro, recuperar algo de competitividad y mejorar la productividad y, de esta forma, aprovechar la recuperación que está iniciándose en la economía mundial.

Esta reforma es especialmente necesaria para las medianas y pequeñas empresas, que se ven particularmente afectadas por la falta de flexibilidad del sistema vigente en la actualidad. Con frecuencia, estas empresas no disponen de la capacidad y de los instrumentos para aprovechar las ventajas que ofrecen sistemas laborales complicados. Para las PYMES es muy importante que las reformas que se lleven a cabo conduzcan a soluciones sencillas y fáciles de implantar.

Habría que conseguir que, sin mayores complicaciones, los trabajadores de cualquier empresa pudieran acordar con sus empresarios lo que mejor les convenga. En la situación actual esto no es posible como consecuencia de los convenios sectoriales y regionales, que imponen un importante grado de rigidez tanto en la fijación de los salarios como en todos aquellos aspectos que tienen que ver con la organización interna del trabajo en las empresas. Como consecuencia de esta falta de flexibilidad, ante unas circunstancias tan adversas como las de los últimos trimestres, muchas empresas se ven obligadas a hacer justo lo contrario de lo que querrían sus trabajadores, como reducir la plantilla o incluso acabar cerrando y despedir al 100% de sus empleados. Para cambiar esto no sería necesario suprimir los convenios sectoriales o regionales acordados por los sindicatos y patronales. Estos convenios podrían servir de referencia o de red de seguridad para todos aquellos trabajadores y empresarios que no lograsen llegar a un acuerdo a nivel de empresa. La clave está en encontrar un mecanismo legal simple que permita a los trabajadores españoles alcanzar acuerdos con sus empresarios para mantener su puesto de trabajo. Además, para aquellas empresas que no están en dificultades, la negociación colectiva a nivel de empresa es un instrumento capital para posibilitar aumentos de productividad, que, no lo olvidemos, es lo que permite aumentar los salarios de forma duradera.

Y es que algunas reformas estructurales aportan mejoras para todos. Así, tanto la reforma de la negociación colectiva, como la reforma de la contratación, si se implantan sin alterar las condiciones de despido de los trabajadores actualmente contratados, favorecerían a todos los trabajadores, tanto a los desempleados como a los que tienen empleo.

… Interesa mucho que se entienda la importancia que para el supervisor del sistema bancario tienen el paro y la reforma laboral, porque tanto el déficit público como la situación de nuestro sistema financiero dependen en buena parte de la evolución del paro. Si el paro sigue aumentando tendremos más problemas. Si, por el contrario, se adoptan las reformas destinadas a mejorar rápidamente la situación del empleo, bancos y cajas podrán contribuir, tal como deben, a la recuperación de la economía. Y por cierto, aprovecho esta oportunidad, como hago siempre, para llamar a la responsabilidad a todas las entidades de crédito para que, por descontado, no den crédito nunca a quien no se lo vaya a devolver, pero también recordarles que, si dejan de prestar un solo euro a quien es solvente, están echando piedras sobre su propio tejado”.

domingo, 24 de enero de 2010

Nuevamente sobre el derecho a las vacaciones y la incidencia del proceso de baja (antes o durante el período de disfrute) (y II).

6. Vuelvo ahora a la importante STS de 24 de junio de 2.009, que califico como tal porque puede obligar a un replanteamiento de las políticas empresariales en materia de organización de los períodos vacacionales de su personal, o dicho de una forma más sencilla a tener en cuenta que puede haber trabajadores que disfruten de las vacaciones en fechas distintas de las inicialmente previstas, sea en el mismo o distinto año natural, por razón de encontrarse de baja cuando debían disfrutar de las mismas.

El TS entiende, después de un cuidadoso y muy complejo análisis jurídico de cómo debe adecuarse, y en qué términos, nuestro ordenamiento interno en materia de disfrute del período vacacional a la resolución del TJCE, que la legislación española debe ser interpretada de acuerdo a la doctrina que ha establecido el TJCE al interpretar el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Si hubiera que resumir en pocas líneas la tesis de la sentencia diría que a partir de ahora los responsables de personal de las empresas deberán tener presente que, a salvo de supuestos muy concretos, los trabajadores deberán disfrutar de vacaciones cuando se encuentren en condiciones físicas y mentales adecuadas, y que por ello “no cabe entender que un trabajador en situación de IT pueda disfrutar adecuadamente de la finalidad atribuida a las vacaciones”.

7. Recuerdo cuál fue el conflicto que llegó ante el TJCE y qué respuesta se le dio por el tribunal.

En primer lugar, nos encontramos con el supuesto de un trabajador que no acudía a su trabajo desde hacía varios meses por encontrarse en situación de baja por enfermedad de duración indeterminada, y que durante dicha baja comunicó al empresario su intención de disfrutar varios días de sus vacaciones anuales retribuidas dentro del plazo de dos meses posterior a la solicitud.

En segundo término, el litigo afectaba a trabajadores que se encontraban, antes de su despido, en situación de baja por enfermedad de larga duración, y que al no haber disfrutado las vacaciones anuales retribuidas durante el período de devengo de las mismas –único período en el que, según el Derecho británico aplicable al litigio, podían disfrutarse tales vacaciones –, reclamaron una compensación económica.

Reproduzco el fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia, cuya lectura detallada recomiendo para una mejor comprensión del caso.

“1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad.

2) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

3) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas”.

Además, en el apartado 25 de la sentencia se expone que claridad la diferencia de regulación existente entre el disfrute de vacaciones y la baja por enfermedad, que quedaría carente de contenido si no fuera diferenciada, ya que “la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas no es otra que permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere por esta razón de la finalidad del derecho a licencia por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad”.

8. Pasemos ahora al examen del asunto suscitado ante el TS, como consecuencia de sentencias desestimatorias de la pretensión planteada por un trabajador contra su empresa, primero ante el Juzgado de lo Social y después en trámite de Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior Justicia de la Comunidad de Madrid.

La Sala es del parecer que dado que el TJCE se ha pronunciado de forma distinta a como lo hizo el TS en las sentencias de 3 de octubre y 20 de diciembre de 2007, está en presencia de un litigio que debe resolverse tomando en consideración la nueva doctrina comunitaria, y que por ello “la cuestión afecta de forma directa a nuestro cuerpo de doctrina y -consiguientemente- a todo el numeroso colectivo de trabajadores en los se solapan la IT y el periodo vacacional fijado; afectación cuya generalidad -en razón a la naturaleza de la cuestión y a sus circunstancias- no puede por menos que calificarse de «notoria», siendo buena prueba de ello no sólo la abundancia continua de pleitos sobre tal extremo [así lo evidencian los repertorios jurisprudenciales], sino el cumplido eco que esa posible repercusión ha tenido y tiene tanto en la doctrina especializada como en los diversos medios de comunicación”.

Para el TS, la normativa interna (tanto constitucional como legal) debe interpretarse de acuerdo con el marco normativo internacional (convenio 132 de la OIT, cuyo artículo 6.2, recuérdese, dispone que “los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo”), y con el marco comunitario (Directiva 2003/88, interpretada por la sentencia citada del TJCE de 20 de enero de 2009), y teniendo en cuenta la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, en especial a mi parecer la sentencia número 324/2006 de 20 de noviembre, en la que se argumenta en el fundamento jurídico 5 que “«El derecho a vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social... Todo ello no quiere decir que tanto el legislador como la Administración no puedan poner límites al disfrute efectivo de las vacaciones, pero sí que la protección constitucional de las vacaciones sólo permite los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad», y la sentencia número 192/2003, en cuyo fundamento jurídico 7 se afirma que “la concepción del período anual de vacaciones como tiempo cuyo sentido único o principal es la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral supone reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente».

9. Después de todo lo expuesto cabe ya exponer que el TS estima el recurso interpuesto por el trabajador y declara en el fallo de la sentencia su derecho “a disfrutar del período de vacaciones frustrado por la situación de incapacidad temporal iniciada con anterioridad a aquel”.

De todas formas, el TS no quiere cerrar las puertas a las hipótesis en que puedan producirse situaciones que no permitan el disfrute de las vacaciones, y la revisión de la fecha de las vacaciones se efectuará siempre que “ello sea compatible con los legítimos intereses empresariales en juego”, y por ello será la parte empresarial quien deberá demostrar ante los tribunales la concurrencia de esta causa para denegar el derecho al disfrute posterior del período vacacional. Supongo que esta puerta abierta del TS generará litigiosidad judicial, y para ser coherentes con la doctrina del TS los juzgados y TSJ deberían de aplicar un criterio restrictivo a la hora de tomar en consideración el poder de organización empresarial que limite el ejercicio de un derecho reconocido a los trabajadores tanto en el marco jurídico internacional y comunitario como en el constitucional y legal español.

10. Habrá que seguir, en definitiva, con mucho interés el impacto de las sentencias del TS y de la AU (esta última al menos hasta que se resuelva el recurso de casación interpuesto contra la misma), tanto en la vida cotidiana de las empresas como en el uso que las partes afectadas puedan hacer en litigios que se susciten ante los juzgados de lo social.

Nuevamente sobre el derecho a las vacaciones y la incidencia del proceso de baja (antes o durante el período de disfrute) (I).

1. En entradas anteriores de este blog me he referido a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Supremo sobre reconocimiento del derecho a las vacaciones después de una situación de baja por incapacidad temporal. Más recientemente, el 23 de noviembre de 2009 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado una importante sentencia, al menos a mi parecer, en la que además de reiterar el criterio del TS sobre el disfrute del período vacacional después de la baja, va más allá y responde en sentido afirmativo a la pretensión de que se reconozca también el derecho cuando el trabajador ya ha iniciado el disfrute del período vacacional y sufre una enfermedad o accidente que le provoca la situación de baja.

He tenido conocimiento de la SAN en un artículo bastante crítico con la misma publicado el pasado 19 de enero en el diario económico Cinco Días por el catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba, Federico Durán López, y he encontrado una breve referencia en la página web de la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA). Debido al interés de la cuestión he procedido a la atenta lectura de la sentencia, publicada por el Consejo General del Poder Judicial.

2. El interés jurídico de esta sentencia, que puede ser (y que con toda seguridad así habrá sido, aunque no tengo constancia de ello) recurrida ante el TS radica justamente en la novedad antes referenciada, ya que en el fallo de la sentencia se estiman las pretensiones planteadas y se declara el derecho de los trabajadores incluidos en el convenio colectivo de grandes almacenes, tanto al disfrute íntegro del período vacacional cuando se vieran afectadas negativamente por un período de incapacidad temporal “al margen de la contingencia que la cause”, como también a la interrupción del período vacacional para el disfrute del período no completo “si la incidencia del proceso de incapacidad temporal aconteciera durante el período de su disfrute”, y en ambos casos el reconocimiento del derecho, en cumplimiento de la doctrina del Tribunal de Justicia comunitario, se mantiene después de la finalización del año natural.

El motivo que está en el origen del conflicto es la interpretación del artículo 37 del convenio colectivo de grandes almacenes para el período 2009-2012, del que me interesa ahora destacar su apartado 5 que dispone que “cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan”.

Pues bien, según los hechos probados de la sentencia la patronal interpreta el citado precepto convencional de forma que sólo reconoce el derecho a disfrutar vacaciones en un período posterior a la IT (si se encontrara en esa situación cuando le correspondiera su inicio) en los supuestos del apartado 5 pero en ningún otro, mientras que los demandantes entienden que ese disfrute debe aplicarse a todos los supuestos y que por ello la IT declarada antes de la vacaciones (y para UGT también durante ese período) suspende el disfrute del período vacacional. Dicho sea incidentalmente, la SAN desestima la tesis de la parte demandada de inadecuación de procedimiento ya que, en contra del parecer de la empresa, entiende que la modalidad procesal de conflicto colectivo, a la que se ha acudido por las partes demandantes, es la adecuada para resolver una diferencia jurídica que afecta a todos los trabajadores, en este caso concreto si existe el derecho al disfrute de vacaciones cuando colisiona con un período de IT y cualquiera que sea la causa (tesis, repito, no aceptada por la empresa).

3. La SAN considera que el conflicto es “de fácil solución” por aplicación de la doctrina del TJCE contenida en la STJE a la que más adelante me referiré, copiando prácticamente buena parte de su fundamentación jurídica, así como también al marco constitucional y legal español en la interpretación efectuada por el TS en su sentencia de 24 de junio de 2009 que ya he abordado en otra entrada del blog y de la que recuperaré las ideas más relevantes, Igualmente, se sustenta en el Convenio número 132 de la OIT sobre vacaciones anuales pagadas y a su interpretación por el TS. La primera conclusión, por consiguiente, de la sentencia, es que “aunque se encuentre prefijado el disfrute del período vacacional en el calendario, si antes de iniciar el período de vacaciones incide un proceso de incapacidad temporal el período de vacaciones se pospone para ser disfrutado en estado de sanidad del trabajador”.

Algo más complicada le parece a la SAN, o por utilizar sus propias palabras “ya no tan fácil”, la resolución de la pretensión suscitada por UGT y que es sin duda la parte más novedosa de la sentencia, y hasta donde mi conocimiento alcanza la primera que se pronuncia en términos de reconocimiento del derecho al “disfrute íntegro en perfecto estado de salud”. Ciertamente, puedo estar equivocado por la imposibilidad real de controlar toda las resoluciones judiciales que se dictan sobre la materia, alguna de la propia AN, por cierto, contraria a la tesis ahora sostenida, como la de 17 de abril de 2.006 (dictada antes de la sentencia del TJCE), en la que se dispone que “… el periodo o lapso temporal de IT coincidente con el prefijado generalmente para todos los trabajadores de forma colectiva es un periodo vacacional computable como tal, por lo que igual consideración desestimatoria se alcanza”. Recordemos también aquí que el Tribunal Constitucional se había pronunciado, siquiera fuera de forma accidental y como obiter dicta sobre el no disfrute, “en principio” (expresión enigmática que pudiera dar a entender que habrá que valorar las circunstancias concretas de cada supuesto para saber si se puede aplicar la regla general que se enuncia, o bien permite excepciones debidamente justificadas) del período vacacional cuando la enfermedad o accidente se produzca durante el período vacacional; en su sentencia 324/2006 de 20 de noviembre afirmó lo siguiente:

“La vinculación entre descanso y trabajo no sirve como justificación principal de las limitaciones temporales en cuanto al período de disfrute de las vacaciones anuales, sino que éstas traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos. Con carácter general las normas estatales y convencionales que regulan la materia suelen incluir dos limitaciones temporales: la fijación de un período concreto para las vacaciones, y el establecimiento del final del año natural como tope máximo para su disfrute.

El juego conjunto de ambos opera de tal manera que los trabajadores vienen obligados a disfrutar sus vacaciones durante unos días concretos del año, salvo fuerza mayor; en tal caso podrán disfrutarlas en otras fechas, dentro del mismo año o del período que se especifique.

Se trata de una restricción que responde esencialmente a intereses organizativos y cuya proporcionalidad, con carácter general, no ha sido puesta en duda en el presente recurso. Estas limitaciones basadas en el funcionamiento normal de empresas y servicios, permiten caracterizar las vacaciones anuales retribuidas como un derecho sometido a plazos de ejercicio y caducidad. De ese modo, en principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no pueda disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas”.

La tesis del TC fue acogida por sentencia de los Tribunales Superiores de Justicia, como por ejemplo la de 13 de marzo de 2008 del de la Comunidad Valenciana.


4. Ya recuerdo aquí que el TS dictó, con fecha 24 de junio de 2.009, una importante sentencia en materia de reconocimiento del derecho a disfrute de vacaciones después de una situación de baja por incapacidad temporal, acogiéndose a la doctrina sentada por una sentencia del TJCE de 20 de enero de 2009. Según los servicios jurídicos de la UGT, "a partir de este pronunciamiento del TS los trabajadores de nuestro país, cuando tengan programadas sus vacaciones, si cayesen enfermos o en incapacidad temporal y afectase al tiempo de sus vacaciones tendrán derecho a disfrutarlas una vez que recobren la salud y a lo que estarán obligados los empresarios". En contra de esta tesis encontramos una sentencia anterior de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 28 de febrero de 2.008, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia de instancia y declaró que

“Efectivamente la doctrina correcta es la que indica pero no aplica la sentencia impugnada de que si la situación de incapacidad temporal coincide en todo o en parte con las fechas válidamente previstas para disfrutar las vacaciones, el período de incapacidad por enfermedad o accidente incide negativamente sobre dicho disfrute, de forma que no supone una interrupción o suspensión del período vacacional con derecho a continuar disfrutándolo una vez conseguida el alta médica, salvo que el Convenio Colectivo de aplicación o el contrato individual así lo prevean expresamente”.

La sentencia del TSJ de Cataluña se apoya en la STS de 11 de julio de 2.006, siendo así que en ese conflicto las parte demandantes (UGT y CC.OO) suplicaban que se declarara la existencia de un derecho adquirido por los trabajadores de disfrutar posteriormente sus periodos vacacionales cuando, durante el periodo inicialmente previsto, se encontraran en situación de baja, y en la que el TS entiende que no procede extender la doctrina sentada por la sentencia del TJCE de 18 de marzo de 2004 en caso de disfrute del permiso por maternidad (vease un interesante artículo de la letrada Eva María Ces en la Revista del Ministerio número 77 de 2008) en la al caso del que debió conocer en autos, “relativo al derecho a disfrutar, en período distinto al establecido en el calendario vacacional, el permiso de vacaciones cuando se superpone una situación de incapacidad temporal que impide su disfrute en el tiempo, previamente, establecido en la empresa”. Además, el TS afirmó lo siguiente:

“En otro aspecto, no es dable desconocer que en la demanda origen de los presentes autos lo que se postuló fue el reconocimiento del derecho adquirido a disfrutar la vacación en otras fechas distintas a las establecidas en el calendario vacacional, cuando una incapacidad temporal impide hacerlo en dichas fechas, sin que, al respecto, quepa invocar nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2005 –recurso 4291/2004- por cuanto, la misma, aparece referida a un caso de baja por maternidad en el que las consideraciones que pudieron haberse hecho respecto a la incapacidad temporal no pasan de ser un mero "obiter dicta".


5. De forma totalmente esquemática, y sin una fundamentación mayor que hubiera sido del todo punto necesaria, la SAN acoge la tesis de la parte recurrente. Tras explicar que históricamente (y no tan lejano en el tiempo, añado yo ahora) se venía considerando que la obligación empresarial radicaba en la concesión del período de descanso, y obviamente no de garantizar la sanidad del trabajador, considera que la tesis ahora ha de cambiar porque “las vacaciones garantizadas son vacaciones retribuidas evidentemente por el empleador y no indemnizadas con prestaciones de Seguridad Social..”. y porque “la frase en todo o en parte de las sentencias del Tribunal Europeo y el propio tenor literal ya expuesto de la STS 24.6.2009, avalan la tesis estimatoria de la específica pretensión que la UGT incluye en su demanda”.


Se echa en falta, sin descartar ciertamente la importancia del fallo, un razonamiento jurídico que haga frente a la doctrina judicial existente hasta el momento presente en el TS, justamente contraria a la tesis de la SAN ahora examinada, y una mayor argumentación de la razón del apoyo de la jurisprudencia comunitaria a su tesis, y que proporcione algunas pistas de cómo y cuándo puede disfrutarse el período en el que el trabajador en período vacacional se ha visto afectado por un evento que le ha impedido el real y efectivo disfrute de los días restantes en perfectas condiciones físicas. ¿Cómo deberá y cuándo deberá disfrutarse el período restante? ¿Podrá disfrutarse, y creo que la respuesta debería ser que sí nos atenemos a la SAN, en una segunda ocasión si por casualidades de la vida el trabajador vuelve a sufrir una nueva enfermedad o accidente durante el primer período de prórroga? ¿Podrá exigirse que la baja no guarde relación con una enfermedad o accidente derivada de una conducta del trabajador en vacaciones que haya contribuido objetivamente a ella (la práctica de un deporte de alto riesgo, por ejemplo? Son algunas de las preguntas que me han surgido después de leer la parte más interesante, y esquemática, de la sentencia y para las que no he encontrado ninguna respuesta.

Algunas reflexiones sobre el caso Vic. ¿Todos los políticos leen las normas? (y II)

VIII. Las dudas sobre las restricciones que podría significar esta interpretación de la norma si nos ajustamos a lo dispuesto en la exposición de motivos y tomando en consideración el artículo 3.1 del Código Civil, fueron puestas de manifiesto con toda claridad por varias organizaciones sociales que trabajan con la población extranjera. En un comunicado de 16 de julio de 2009, CEAR, la red Acoge y Cáritas criticaban duramente las limitaciones al acceso al empadronamiento en los siguientes términos:

“Se restringe todavía más el acceso al Padrón ya que a tenor de lo dispuesto en la Exposición de Motivos, en el apartado siete, se establece que cuando en la Ley aparezca la palabra “residente” o “residencia” hemos de leer autorización de estancia o residencia legal.


Este mandato, aplicado al acceso al Padrón, recogido en el artículo 6.3 de la LOEX, implica directamente que los extranjeros que no estén en poder de una de estas autorizaciones, aunque esté documentado (tenga pasaporte), no va a poder empadronarse.


Por otro lado, la imposibilidad de empadronarse tiene otras consecuencias sobre el acceso, por ejemplo, a la tarjeta sanitaria o a la educación, con lo que –de hecho—se contradice el propio espíritu de la norma, que busca la extensión de los derechos fundamentales a todos los extranjeros.


Esta restricción no sólo supone una merma de derechos para el ciudadano extranjero, sino también para las entidades locales y autonómicas que verán como crece su población real (y por tanto sus necesidades de recursos) sin que puedan acreditarla. Se desvirtúa el objetivo del empadronamiento, que no es otro que dejar constancia de las personas que viven en un municipio, tal y como menciona la Ley de Bases de Régimen local”.


En parecidos términos se manifestaba Amnistía Internaciona en su análisis y recomendaciones al proyecto de ley (septiembre 2009), en el que hacía constar que un aspecto negativo era “que no corrige los problemas de acceso al padrón, e incluso los agrava, al distinguir entre residentes y no residentes, y permitiendo su acceso sólo a los primeros”.

IX. A los efectos de mi explicación interesa destacar que se presentaron varias enmiendas al texto ahora objeto de atención, es decir relativas a la delimitación de qué personas pueden empadronarse y las consecuencias que se derivan de dicha actuación, y que no presentaron enmiendas en este punto ni el grupo popular ni en nacionalista catalán de Convergència i Unió. Las enmiendas números 141 del grupo nacionalista vasco (PNV), 250 de Esquerra Republicana de Catalunya y 390 de ERC-IU-ICV, eran idénticas en la modificación propuesta (sustituir “que residan” por “que vivan) y en la justificación, salvo en este segundo caso en la última enmienda, en la que sólo se exponía que se había presentado por considerar la redacción del precepto propuesta “más conveniente”. En todas ellas se planteaba la modificación por la precisión que ha efectuado la exposición del motivo respecto a que el término residencia y residente debe entenderse referido a una situación de estancia o residencia legal. Para ERC y el PNV, si no se aceptaba su enmienda y se mantenía el texto del proyecto “podría entenderse que los ayuntamientos no estarían obligados a incorporar al padrón a los extranjeros que viven en su municipio y no se encuentran en una situación de estancia o residencia legal, dejando vacios de contenido derechos reconocidos a estas personas en la LOEX, como el derecho a asistencia sanitaria pública, educación y prestaciones sociales básicas, que no creemos sea en ningún caso la intención del gobierno”.

En una línea semejante, pero bastante más depurada técnicamente, encontramos la enmienda del grupo socialista, número 719, con propuesta de modificación del apartado 3 del artículo 6 y sustitución del término “que residan” por “que tengan su domicilio habitual”; dicha enmienda se justificaba también por los criterios recogidos en el apartado VII de la exposición de motivos sobre estancia y residencia legal, “y toda vez que del acceso al padrón dimanan toda una serie de derechos reconocidos en la LO 4/2000, es necesaria esta modificación con el fin de mantener esos derechos”.

En el texto de la Ponencia, de 21 de octubre de 2.009 se acogió la enmienda del grupo socialista, quedando el nuevo texto inalterado hasta su definitiva aprobación por el Pleno del Congreso de los Diputados el día 26 de noviembre. Por consiguiente, el nuevo artículo 6.3 dispone que “Los ayuntamientos incorporarán al padrón a los extranjeros que tengan su domicilio habitual en el municipio y mantendrán actualizada la información relativa a los mismos”. En el número 2 del citado artículo (que no ah experimentado ningún cambio desde la presentación del anteproyecto), se expone que “los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la Ley de Bases de Régimen Local”. Apunto ya ahora que no hubo tampoco ninguna modificación del precepto en el Senado, ni tampoco debate alguno sobre esta cuestión (¿Cuál será la razón de que el debate parlamentario fuera tranquilo y que poco después de la entrada en vigor de la nueva ley se haya organizado un conflicto político, mediático y jurídico como el que hemos tenido en el Ayuntamiento de Vic?)

X. En el debate de las enmiendas a la totalidad del proyecto de ley orgánica que tuvo lugar en el Pleno del Congreso el 17 de septiembre sólo he encontrado una referencia expresa a la cuestión del empadronamiento en la intervención del Sr. Joan Herrera, de IU-ICV, con acogimiento por su parte de las peticiones de modificación del articulado formulado por diversas organizaciones no gubernamentales. El Sr. Herrera expuso que el proyecto dejaba bien claro en su Exposición de Motivos “que la persona legal, la persona residente será la que tenga los papeles legales, dejando precisamente en el limbo a aquellos que no los tienen y dificultando el empadronamiento, como han declarado todas las entidades que hoy nos acompañan. Eso significa un aumento, pero no un aumento de la cohesión…, sino de la precariedad, de la desprotección, de la vulnerabilidad. Se vacía de contenido el artículo 6.3 y eso tiene consecuencias sobre la sanidad, sobre la educación, etcétera. Está bien que reconozcamos esos derechos que ni la legislación del Partido Popular pudo quitar a los inmigrantes, no podíamos hacer otra cosa, pero lo cierto, precisamente, es que el redactado de la ley lo que hace es dificultar derechos elementos y básicos, lo que va a obstaculizar el trabajo de cohesión por parte de los ayuntamientos”.

XI. Y llegamos al final (al menos de momento). El pasado jueves se celebró un debate en la Diputación permanente del Congreso a raíz de la petición del grupo popular (no aceptada) de comparecencia del Ministro de Trabajo e Inmigración “para que explique las medidas que piensa adoptar el gobierno ante la situación generada por la decisión del ayuntamiento de Vic (Barcelona) de no inscribir en el padrón municipal a los inmigrantes que residen en ese municipio en situación irregular”. El debate giró tanto sobre la petición del grupo popular como sobre la necesaria financiación de las corporaciones locales para prestar correctamente sus servicios a todas las personas empadronadas, siendo el debate sobre la financiación el que sin duda seguirá con fuerza en los próximos meses.

1. En la presentación de la petición de comparecencia del Ministro Sr. Corbacho, el diputado del grupo popular Sr. Hernando Fraile afirmó con meridiana claridad la defensa por parte del grupo popular de la obligación que tienen los ayuntamientos de empadronar a todas las personas residentes en el municipio, para a continuación criticar de forma velada al gobierno de la nación por incumplir sus obligaciones en materia de control de la inmigración irregular, ya que “los ayuntamientos tienen que cumplir la legalidad empadronando, los inmigrantes tienen que cumplir la legalidad viniendo legalmente a nuestro país y el Gobierno tiene que cumplir la legalidad devolviendo a sus países y expulsado a aquellas personas que se encuentran de forma ilegal en nuestro país”. El día anterior, el Partido Popular ya había emitido un comunicado con la misma argumentación, y bajo el título de “Bases para una política de inmigración”, y con muy duras críticas al considerado claro fracaso de la política de extranjería del gobierno, sostenía que “Los ayuntamientos tienen que cumplir la Ley y están obligados por ello a empadronar a todas las personas que residan en su municipio estén o no en situación irregular, así como a cubrir sus necesidades sociales básicas, sanidad y educación”.

2. Mucho más claro y diáfano se mostró el diputado del grupo nacionalista vasco (PNV)Sr. Emilio Olavarría en su intervención, que calificó el conflicto suscitado de “manifiestamente absurdo” y se expresó en los siguientes términos:

“La legislación establece perfectamente cuáles son los derechos de los extranjeros en relación con la atención que una vez producido el empadronamiento en un municipio están expresados en el artículo 6 de la recientemente aprobada Ley de Extranjería. Habiendo aquí tantos ponentes de la Ley de Extranjería tampoco termino de comprender por qué hemos tenido que esperar a que el señor Roca emita un informe y el abogado del Estado un contrainforme y estemos aquí realizando una exégesis del contenido de ambos. Yo no necesito ni el informe ni la ilustración del señor Roca y sus letrados ni el informe del abogado del Estado, porque el artículo 6 de la Ley de Extranjería se debatió el mes pasado en esta Cámara y prevé que el acceso al padrón municipal —artículo 6.2, en concreto— se hace en virtud de los requerimientos de la Ley de Bases de Régimen Local y de ahí dimanan los derechos que el empadronamiento produce y que se consignan en forma taxativa por el propio precepto que estamos invocando, el artículo 6 de la Ley de Extranjería”.

3. ¿Cómo salvó la cara la fuerza política a la que pertenece el alcalde de Vic, Unió Democràtica de Catalunya? Pues refiriéndose a la necesidad de que los ayuntamientos dispongan de recursos suficientes para llevar a cabo sus obligaciones con la ciudadanía. El Sr. Sánchez Llibre reconoció (¡obviamente’) que su grupo político había votado a favor de la LO 2/2009, pero a continuación añadió que “no es menos cierto que existen problemas municipales importantes en ayuntamientos que no tienen los recursos suficientes para atender a inmigrantes ilegales que no van a disponer de papeles, y al no disponer de papeles no podrán trabajar, señorías, y al no poder trabajar tendrán que ir directamente a la economía sumergida porque no podrán vivir”. De forma mucho más matizada, el diputado nacionalista Sr. Campuzano afirma, en una entrevista publicada hoy domingo en El País y a la pregunta de si hay un vacío legal en cuanto al empadronamiento en la normativa de extranjería y de régimen local, que “El problema no está tanto en las leyes como en las políticas fallidas del Gobierno central, tanto del PP como del PSOE. Es necesario establecer criterios uniformes a la hora de empadronar, de forma que los ayuntamientos tengan capacidad para hacer frente a la sobreocupación de pisos y a las necesidades en materia de asistencia social. Eso quizás no exige reformas del marco legal, pero sí en el desarrollo reglamentario de la Ley de Extranjería. Sería un error atribuir a los ayuntamientos la capacidad de legalizar a los extranjeros”.

¿Seguiremos hablando de esta cuestión? Sin duda, pero esperemos que se haga desde posiciones racionales y tendentes a mejorar la cohesión social de nuestra sociedad, ya que en caso contrario saldremos perdiendo todos, autóctonos y extranjeros.