1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea el 29 de julio (asuntos C-184/22 y C-185/22), con ocasión de la
cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 de Tratado de
funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania,
mediante resolución de 28 de octubre de 2021
El litigio versa
sobre la interpretación del art. 157 del TFUE, de los arts. 2.1 b) y 4, párrafo
primero, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5
de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo
y ocupación (refundición) ,
y la cláusula 4, apartados 1 y 2, del AcuerdoMarco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial anexo a la Directiva 97/81/CE del
Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo
a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES
Encuentra su
origen en sede judicial nacional con la presentación de demandas por parte de
dos trabajadoras empleadas a tiempo parcial sobre el pago de un complemento
salarial por las la horas extras realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria
pactada en sus contratos de trabajo.
El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto, es el
siguiente:
“Procedimiento
prejudicial — Política social — Artículo 157 TFUE — Igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación — Directiva 2006/54/CE —
Artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero — Prohibición de
discriminación indirecta por razón de sexo — Trabajo a tiempo parcial —
Directiva 97/81/CE — Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial — Cláusula
4 — Prohibición de tratar a los trabajadores a tiempo parcial de manera menos
favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables — Pago de un
complemento salarial únicamente por las horas extraordinarias realizadas por
los trabajadores a tiempo parcial en exceso de la jornada laboral ordinaria
fijada para los trabajadores a tiempo completo”
El abogado
general, Athanasios Ramos, presentó sus conclusiones el 16
de noviembre de 2023.
A petición del
TJUE, tal como explica en el apartado 3, se centraron en el análisis de la
segunda cuestión prejudicial, letra a) de ambos asuntos, referida a “la
apreciación de la existencia de una discriminación indirecta, en el sentido de
la Directiva 2006/54, y, más concretamente, a las modalidades de toma en
consideración de los datos estadísticos para determinar si una disposición
sitúa a las personas de un sexo en desventaja particular con respecto a las
personas del otro sexo”.
La importancia del
litigio, como bien apunta el abogado general en el apartado 4, es la de brindar
al TJUE “la oportunidad de precisar en mayor medida la metodología adecuada, es
decir, si procede examinar únicamente los datos estadísticos relativos al grupo
de personas situadas en desventaja por la medida nacional controvertida o si
procede referirse también a los datos relativos al grupo de personas que no
está sujeto a dicha medida”. Merece destacarse a mi parecer que una de las
sentencias que utiliza en su argumentación es la de sentencia de 24 de febrero
de 2022 (asunto C- 389/20), que recordemos que se refiere a la discriminación por razón de sexo del personal
al servicio del hogar familiar en España y que fue objeto de mi atención en
esta entrada y de la que
reproduzco un fragmento que guarda, como veremos, directa relación con el caso
ahora enjuiciado:
“De los datos
estadísticos aportados por la TGSS (ver apartado 45) se observa una abrumadora
presencia femenina en el régimen especial de empleados de hogar, algo
completamente diferente si nos acercamos a los datos generales de afiliación a
la Seguridad Social: “a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por
cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7
770 798 eran mujeres (el 48,96 % de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el
51,04 % de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de
trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados
de Hogar contaba con 384 175 trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres
(el 95,53 % de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el
4,72 % de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47 % de los
trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21 % de los
trabajadores por cuenta ajena)”. El TJUE proporciona una orientación, o algo
más a mi parecer, al órgano jurisdiccional nacional, ya que afirma que si estos
datos son confirmador por aquel, “procedería considerar que el artículo 251,
letra d), de la LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con
respecto a los trabajadore”, rechazando, en los mismos términos que hizo el
abogado general, la alegación del gobierno español de no ser comparables los
datos del personal empleado del hogar con los del conjunto de las personas
trabajadoras afiliadas a la Seguridad Social, ya que no estamos en presencia de
una discriminación directa sino de una indirecta”.
La tesis principal del
abogado general es la siguiente:
“considero que, para
apreciar la existencia de una desventaja particular respecto de las
trabajadoras, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra b), de la
Directiva 2006/54, procede examinar únicamente el grupo de trabajadores
situados en desventaja. Debo añadir que, puesto que el enfoque cualitativo
dirigido a determinar si una disposición, criterio o práctica aparentemente
neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con
respecto a las personas del otro sexo puede presentar dificultades de
aplicación, me parece que la cuestión de la discriminación por razón del
empleo a tiempo parcial, que es objeto de las cuestiones prejudiciales cuarta y
quinta en los presentes asuntos, puede constituir una base adecuada para
garantizar la igualdad de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los
trabajadores a tiempo parcial (la negrita es mía)
La propuesta de fallo
elevada al TJUE fue que El art.157 TFUE y los arts. 2.1, y 4, párrafo primero,
de la Directiva 2006/54/ debían interpretarse en el sentido de que,
“en el marco de la
apreciación de la existencia de una discriminación indirecta, para declarar que
una disposición nacional aparentemente neutra sitúa “a personas de un sexo
determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo”, el
juez nacional debe examinar todos los elementos pertinentes de naturaleza
cualitativa para determinar si existe tal desventaja. Por lo que respecta a
los datos estadísticos, que solo constituyen un elemento entre otros, es
preciso comprobar si existe una proporción significativamente mayor de personas
de un determinado sexo en el grupo de trabajadores situados en desventaja por
esta disposición nacional, sin que sea también necesario que el grupo de
trabajadores que no está sujeto a dicha disposición comprenda una proporción
significativamente mayor de personas del otro sexo” (la negrita es mía)
La temática de la
posible discriminación de las personas trabajadoras a tiempo parcial con
respecto a quienes trabajan a tiempo completo ha llegado en varias ocasiones al
TJUE. Me permito remitir a estas dos entradas:
Entrada “Protección
reforzada del personal que trabaja a tiempo parcial para evitar trato
desfavorable con el de tiempo completo. Notas a la sentencia del TJUE de 19 de
octubre de 2023 (asunto C-660/20)” Se trata de una sentencia muy ampliamente
referenciada en la ahora analizada, por lo que me referiré a ella más adelante.
Entrada “Profesorado
universitario a tiempo parcial. Bélgica. Posible discriminación en el acceso a
la estabilidad laboral. Notas a la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022
(asunto C-265/20)”
2. Tanto en la
sentencia, y en la resolución del TS
alemán de elevación de la petición de
decisión prejudicial, como en las conclusiones del abogado general, tenemos una
amplia y detallada exposición de las razones del conflicto.
La empresa demandada prestaba servicios de diálisis
ambulatorios, siendo de aplicación el convenio colectivo general al que más
adelante me referiré, Las dos trabajadoras demandantes prestan sus servicios a
tiempo parcial como auxiliares de clínica, con una jornada laboral que representa,
respectivamente, el 40 % y el 80 % de la jornada laboral semanal
ordinaria de un empleado a tiempo completo.
Según la información facilitada por la parte demandas
(véase apartado 19 de las conclusiones) sobre el número total de su personal,
que asciende a más de 5 000 personas, “el 76,96 % son mujeres y
el 52,78 % del total de su plantilla trabaja a tiempo parcial. En el
caso de las personas que trabajan a tiempo parcial, el 84,74 % son mujeres
y el 15,26 % son hombres, mientras que, entre los trabajadores a tiempo
completo, el 68,20 % son mujeres y el 31,80 % hombres.” (la negrita
es mía)
El núcleo central del conflicto queda recogido en
estos términos:
“El demandado lleva cuentas de horas de trabajo, en
particular de las demandantes. La cuenta de IK presentaba, a finales del mes de
marzo de 2018, un saldo favorable de 129 horas y 24 minutos y la de
CM, a finales del mes de febrero de 2018, un saldo favorable de 49 horas,
correspondientes a las horas trabajadas fuera de la jornada laboral pactada en
los contratos de trabajo de las demandantes. El demandado no les pagó un
complemento salarial por horas extraordinarias con arreglo al artículo 10,
apartado 7, segunda frase, del MTV (en lo sucesivo, «disposición nacional
controvertida») ni registró un crédito de horas correspondiente a los
complementos salariales en sus cuentas de horas de trabajo.
Las
demandantes interpusieron un recurso en el que solicitaban, en particular, que
se registrara un crédito de horas correspondiente a los complementos salariales
en sus cuentas de horas de trabajo y que se les abonara una indemnización con
arreglo al artículo 15, apartado 2, de la AGG. A este respecto, alegaron que,
al no pagarles un complemento salarial por horas extraordinarias ni registrar
un crédito de horas correspondiente a los complementos salariales en sus
cuentas de horas de trabajo, el demandado las había discriminado ilícitamente
por su condición de trabajadoras a tiempo parcial con respecto a los
trabajadores a tiempo completo. Además, adujeron que habían sido discriminadas
indirectamente por razón de su sexo, ya que el demandado contrata a tiempo
parcial principalmente a mujeres. El demandado, por su parte, alegó que la
disposición nacional controvertida no constituye una discriminación ilícita por
razón del trabajo a tiempo parcial ni por razón de sexo”
Conocidas
las demandas por el Tribunal Regional de lo Laboral, se
declaró la existencia de discriminación por razón de la prestación de servicios
a tiempo parcial, siendo condenada la empresa “a registrar en sus cuentas de
horas de trabajo un crédito de horas correspondiente a los complementos por
horas extraordinarias”, y se desestimó la petición de indemnización, por lo que
las demandantes interpusieron recurso de casación para obtener respuesta
satisfactoria a su segunda pretensión. Por su parte, la demandada manifestó su
oposición a la condena a imputar los complementos salariales en las cuentas de
horas de trabajo de las demandantes.
Las
dos dudas sobre las giran las cuestiones prejudiciales que planteará el órgano
jurisdiccional nacional remitente, quedan muy bien recogidas en los apartados
26 y 27 de las conclusiones, en esto términos:
“...
el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el artículo 157 TFUE y
los artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero, de la
Directiva 2006/54 deben interpretarse en el sentido de que, en tal caso, para
considerar que la diferencia de trato afecta a un número considerablemente más
elevado de mujeres que de hombres, basta con que entre los trabajadores a
tiempo parcial haya un número considerablemente mayor de mujeres que de
hombres, o si a esto se ha de añadir que entre los trabajadores a tiempo
completo haya un número considerablemente mayor de hombres o bien un porcentaje
considerablemente mayor de hombres.
27. El órgano
jurisdiccional remitente subraya que esto último no sucede en los litigios
principales, ya que, entre los trabajadores a tiempo completo, el 68,20 %
son mujeres y solo el 31,80 % son hombres. De este modo, indica que las
mujeres están considerablemente más representadas en la plantilla del
demandado, tanto en el grupo de los trabajadores a tiempo parcial como en el de
los trabajadores a tiempo completo. Dicho órgano jurisdiccional afirma que no
está en condiciones de juzgar con la necesaria seguridad cómo, en tal contexto,
procede apreciar si la diferencia de trato afecta a un número considerablemente
mayor de mujeres que de hombres, en el sentido del Derecho de la Unión” (la
negrita es mía).
En
definitiva, para el TS, para pronunciarse sobre el derecho a indemnización de
las demandantes en los litigios principales, era preciso saber si han sido
objeto de una discriminación por razón de sexo, y también que para pronunciarse
sobre la adhesión a la casación formulada por la parte demandada litigios principales contra su condena era
determinante saber si las demandantes habían sido objeto de discriminación por
estar empleadas a tiempo parcial
Las cuestiones
prejudiciales planteadas fueron las siguientes:
“1. ¿Deben interpretarse el artículo 157 TFUE y
los artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero, de la Directiva
2006/54/CE 1 en el sentido de que una normativa convencional nacional con
arreglo a la cual el pago de los complementos por horas extraordinarias solo
está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada
laboral ordinaria de un trabajador a tiempo completo constituye una diferencia
de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial?
2. En caso de que el Tribunal de Justicia
responda afirmativamente a la primera cuestión:
¿Deben
interpretarse el artículo 157 TFUE y los artículos 2, apartado 1, letra b), y
4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE en el sentido de que, en tal
caso, para considerar que la diferencia de trato afecta a un número
considerablemente más elevado de mujeres que de hombres, no basta con que entre
los trabajadores a tiempo parcial haya un número considerablemente más elevado
de mujeres que de hombres, sino que a esto se ha de añadir que entre los
trabajadores a tiempo completo haya un número considerablemente mayor de
hombres, es decir, que exista una proporción sustancialmente mayor de hombres
que de mujeres?
¿Se extrae, en
cambio, también respecto al artículo 157 TFUE y la Directiva 2006/54/CE, otra
conclusión de las consideraciones formuladas por el Tribunal de Justicia en su
sentencia de 26 de enero de 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, 1 C-16/19,
EU:C:2021:64, apartados 25 a 36, según las cuales una diferencia de trato que
se produce dentro de un grupo de personas aquejadas de una discapacidad también
puede estar comprendida en el «concepto de discriminación» contemplado en el
artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE?
3. En caso de que el Tribunal de Justicia
responda afirmativamente a la primera cuestión y responda a las letras a) y b)
de la segunda cuestión en el sentido de que, en un caso como el del
procedimiento principal, es posible considerar que la diferencia de trato en la
retribución afecta a un número considerablemente más elevado de mujeres que de
hombres:
¿deben
interpretarse el artículo 157 TFUE y los artículos 2, apartado 1, letra b), y
4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE en el sentido de que puede
constituir una finalidad legítima que las partes de un convenio colectivo, con
una normativa como la expuesta en la primera cuestión, por un lado, persigan
disuadir a los empresarios de ordenar horas extraordinarias, compensando con un
complemento por horas extraordinarias la utilización de los trabajadores en
exceso de la jornada laboral acordada, pero, por otro lado, persigan también
evitar un trato desfavorable de los trabajadores a tiempo completo frente a los
trabajadores a tiempo parcial y, por ello, dispongan que el complemento se
abone solo por las horas extraordinarias realizadas en exceso de la jornada
laboral mensual de un trabajador a tiempo completo?
4. ¿Debe interpretarse la cláusula 4, apartado
1, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial que contiene el anexo de
la Directiva 97/81/CE 1 en el sentido de que una normativa convencional
nacional con arreglo a la cual el pago de los complementos por horas
extraordinarias solo está previsto para las horas de trabajo realizadas en
exceso de la jornada laboral ordinaria de un trabajador a tiempo completo
constituye una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo completo y
los trabajadores a tiempo parcial?
5. En caso de que el tribunal responda
afirmativamente a la cuarta cuestión:
¿debe
interpretarse la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo a
tiempo parcial que contiene el anexo de la Directiva 97/81/CE en el sentido de
que puede constituir una razón objetiva que las partes de un convenio
colectivo, con una normativa como la expuesta en la cuarta cuestión, por un
lado, persigan disuadir a los empresarios de ordenar horas extraordinarias,
compensando con un complemento por horas extraordinarias la utilización de los
trabajadores en exceso de la jornada laboral acordada, pero, por otro lado,
persigan también evitar un trato desfavorable de los trabajadores a tiempo
completo frente a los trabajadores a tiempo parcial y, por ello, dispongan que
el complemento se abone solo por las horas extraordinarias realizadas en exceso
de la jornada laboral mensual de un trabajador a tiempo completo?”.
Como
puede comprobarse, en las cuestiones prejudiciales hay una mención concreta a
la de 26 de enero de 2021 (asunto C-16/19), sin duda relevante para la
resolución del presente litigio que fue objeto de mi atención en la entrada “Diferencia
de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe
discriminación” ,
en la que el conflicto versaba sobre “.. si cabe que exista una diferencia de
trato dentro de un grupo de personas (discapacitados), conceptuado como
colectivo frente a los que toda actuación empresarial que los colocara de peor
condición que quienes no tengan esa condición sería contraria a la Directiva
2000/78, salvo que pudiera demostrarse la existencia de una justificación
objetiva y razonable. Por consiguiente, el debate se centra, no entre
personas con discapacidad y sin esa condición, sino entre personas que la
tienen, por tratarse de forma diferente a unas de ellas con respecto a otras...”
(la negrita es mía). Al respecto el TJUE responde que no es pertinente para dar
respuesta a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, ya que en el asunto
que dio lugar a dicha sentencia “la diferencia de trato afectaba únicamente a
los miembros de un mismo grupo protegido en el sentido de la Directiva 2000/78,
concretamente los trabajadores con discapacidad” mientras que, en los litigios ahora
analizados “esta diferencia afecta a las trabajadoras frente a los trabajadores”
. No está de
más recordar la mención que efectúa la sentencia a una anterior dictada el 12 de
mayo de 2021 (asunto C-130/20)
3. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
A) De la primera,
y en concreto de la Directiva 2006/54, son referenciados el considerando núm.
30 (reglas sobre la carga de la prueba), art. 1 (finalidad) art 2, a) y b)
(definiciones de discriminación directa e indirecta), y art. 4 (prohibición de
discriminación para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye el
mismo valor, y las condiciones... de retribución, respectivamente).
Del Acuerdo Marco, las cláusulas 1, a)
(objetivo), 2.1 (ámbito subjetivo de aplicación) , 3.1 y 2 (conceptos de trabajador
a tiempo parcial y de trabajador a tiempo completo comparable), y 4.1 y 2 (principio
de no discriminación)
B) Del derecho alemán, la primera
referencia es a la Ley General de Igualdad de Trato, de 14 de agosto de 2006,
art. 1 (finalidad), art. 7 (prohibición de discriminación), art. 15
(indemnización y resarcimiento).
A continuación, la Ley de Promoción de la
Transparencia Salarial entre Mujeres y Hombres de 30 de junio de 2017, art. 3.1
(prohibición de discriminación salarial directa e indirecta por razón de sexo),
art. 7 (principio de igualdad salarial)
Y en tercer lugar, la Ley relativa al Trabajo
a Tiempo Parcial y a los Contratos de Trabajo
de Duración Determinada de 21 de diciembre de 2000, que establece en
el art. 4 la prohibición de discriminación con carácter general entre
trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial.
Del
marco jurídico convencional, el Convenio Colectivo General), celebrado entre el
sindicato ver.di y
la empresa demandada el 8 de marzo de 2017, art. 10, que regula la jornada de
trabajo, cuyo apartado 7 dispone que “Las horas extraordinarias son horas de
trabajo realizadas por orden del empresario fuera de la jornada laboral
ordinaria establecida con arreglo al apartado 1, párrafos primero y tercero,
conforme al programa de servicio o de manera habitual en la empresa. Procederá
el pago del complemento salarial previsto en el artículo 13, apartado 1, por
las horas extraordinarias realizadas fuera de la jornada laboral mensual de un
trabajador a tiempo completo y que no puedan compensarse con tiempo de descanso
en el mismo mes natural en que se realicen…” (la negrita es mía).
4.
Al entrar en la resolución del conflicto
el TJUE aborda en primer lugar, y de manera conjunta, las cuestiones
prejudiciales cuarta y quinta, que versan sobre la interpretación de la
clausula 4, apartados 1y 2 del Acuerdo Marco en relación con el caso concreto
ahora examinado, para lo que procede en primer lugar a un amplio recordatorio general
de su jurisprudencia sobre aquella (apartados 30 a 36), basándose en la
reciente sentencia de 19 de octubre de 2023 (asunto C-660/20), y con apoyo igualmente
en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-624/19), examinada en la entrada “Igualdad
de retribución, sin discriminación por razón de sexo. Efecto directo del art.
157 del TFUE en litigios entre particulares” , y en la que el TJUE efectúa una
manifestación de indudable importancia jurídica y que en definitiva será la que
se recogerá en el fallo, cual es que la redacción del citado precepto, al
disponer que todo Estado miembro “garantizará la aplicación del principio de
igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo
o para un trabajo de igual valor”, “impone, de manera clara y precisa, una
obligación de resultado y tiene carácter imperativo tanto en lo que respecta a
un «mismo trabajo» como a un «trabajo de igual valor”.
La
primera sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte, como ya he
indicado, en una entrada anterior , de la que recupero ahora amplios fragmentos:
“...
la sentencia, en su argumentación y por supuesto en el fallo, se alinea con las
tesis defendidas por la parte trabajadora que inició el litigio en sede
judicial nacional alemana, y también por la Comisión Europea, y parcialmente
por el gobierno alemán, ya que este último admite la existencia de una
diferencia de trato, si bien considera que “está justificada por el objetivo de
compensar una particular carga de trabajo”..
“...
¿Qué criterios deben tomarse en consideración para poder efectuar una
comparación entre quien trabaja a tiempo completo y quien lo hace a tiempo
parcial? La respuesta viene dada por la consolidada jurisprudencia del TJUE, de
la interpretación de las cláusulas 3.2 y 4.1 del Acuerdo Marco: naturaleza del
trabajo, requisitos de formación, condiciones laborales, mismas funciones o
mismo puesto de trabajo
En
el caso concreto examinado, y partiendo de los datos remitidos por el TS
alemán, se concluye que existe la posibilidad de tal comparación, siempre sin
perjuicio, en función del reparto o distribución competencial entre el TJUE y
los tribunales nacionales, de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a
esa conclusión tras efectuar “una última comprobación”. En apoyo de esta tesis
acude a la sentencia de 15 de diciembre de 2022 (asuntos C-40/20 y C-173/20),
analizada en la entrada “UE. ¿Cuánto tiempo puede durar la contratación temporal
del profesorado y del personal investigador universitario?” , de la que
reproduzco un fragmento que guarda directa relación con el caso ahora
enjuiciado.
“...
Será el órgano jurisdiccional nacional quien deberá averiguar si existe
identidad entre las funciones del personal con contrato indefinido y las del
temporal, apuntando ya la respuesta que puede dar el tribunal italiano, ya que
concluye que de la petición de decisión prejudicial se desprende que este
“parece considerar que las funciones encomendadas a las diferentes categorías
de investigadores son idénticas”. Ciertamente, podría existir una justificación
objetiva que permitiera la diferencia de trato, acudiendo el TJUE a su
sentencia de 17 de marzo de 2021 (asunto C-652/19), objeto de estudio en
“Despido colectivo no ajustado a derecho (en Italia). 349 trabajadoras y
trabajadores readmitidos, 1indemnizada ... , y es válido y no hay
discriminación para el TJUE” , en la que
expuse que el TJUE reitera “... su consolidada jurisprudencia sobre que la tan
citada cláusula 4.1 no permite diferencia entre trabajadores contratados
temporales y trabajadores fijos comparables “por el hecho de que aquella esté
prevista por una norma general y abstracta, como una ley o un convenio
colectivo”. También, que para que pueda darse esa diferencia deben existir “
elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de trabajo de que
se trate, en el contexto específico en que se enmarque y con arreglo a
criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad
responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido
y si resulta indispensable al efecto”, y que tales elemento “pueden tener su
origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya
realización se celebran los contratos de duración determinada y en las
características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de
un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.
...
En quinto y último lugar, antes de dar respuesta a la primera cuestión
prejudicial, el TJUE examina si existe diferencia de trato, llegando, con
acierto a mi parecer, a una conclusión afirmativa. La Sala parte de los datos
disponibles y expuestos en la resolución remitida por el TS: “... un piloto a
tiempo parcial percibe la retribución complementaria no por la primera hora que
supera el primer nivel de su umbral de activación individual, sino únicamente
cuando supera el primer nivel del umbral de activación aplicable a los pilotos
a tiempo completo. Ello es aplicable, por analogía, a los niveles segundo y
tercero de los umbrales de activación”. Ello lleva a concluir al TJUE que “en
estas circunstancias, los pilotos a tiempo parcial no alcanzan los umbrales de
activación exigidos para percibir la retribución complementaria o la
probabilidad que tienen de alcanzarlos es significativamente inferior a la de
los pilotos a tiempo completo”, y que la posibilidad de percibir la
remuneración complementaria implica “una carga de trabajo mucho mayor que la de
los pilotos a tiempo completo”, por lo que la regulación cuestionada “produce
consecuencias desfavorables para los pilotos a tiempo parcial en lo que
respecta a la relación entre el servicio prestado y la contraprestación de
este”.
En
definitiva, y partiendo de todo lo anteriormente expuesto, y con el añadido
final didáctico de que los trabajadores a tiempo parcial “cumplen con mucha
menor frecuencia los requisitos para tener derecho a una retribución
complementaria”, el TJUE responde a la primera cuestión prejudicial que la
cláusula 4.1 del Acuerdo Marco debe interpretarse “en el sentido de que una
normativa nacional que supedita el pago de una retribución complementaria, de
manera uniforme para los trabajadores a tiempo parcial y para los trabajadores
a tiempo completo comparables, a la superación del mismo número de horas de
trabajo de una actividad determinada, como la actividad de vuelo de un piloto,
constituye trato «menos favorable» de los trabajadores a tiempo parcial en el sentido
de dicha disposición”.
5. Situándose ya en el litigio que ha de resolver, y
partiendo de los datos fácticos facilitados por el órgano jurisdiccional
nacional remitente, en los que no parece haber negativa por parte de la
demandada de que las demandantes, trabajadoras a tiempo parcial, llevan a cabo
un trabajo “comparable” con el de quienes prestan servicios a tiempo completo, el
TJUE constata que “... las auxiliares de clínica a tiempo parcial solo perciben
un complemento salarial por horas extraordinarias por las horas de trabajo
realizadas en exceso de la jornada laboral semanal ordinaria de quienes
trabajan como auxiliares de clínica a tiempo completo, que, en el caso de
autos, según el artículo 10, apartado 1, del MTV, asciende a 38,5 horas”,
y que por consiguiente “... para disfrutar del complemento salarial por horas
extraordinarias, (deberán) efectuar el mismo número de horas de trabajo que
quien trabaja como auxiliar de clínica a tiempo completo, independientemente de
la jornada laboral ordinaria individualmente pactada en el contrato de trabajo
de quien trabaja como auxiliar de clínica a tiempo parcial, de modo que no
podrá alcanzar, o lo hará con una probabilidad claramente inferior a quien
trabaja como auxiliar de clínica a tiempo completo, el número de horas de
trabajo requerido para disfrutar de dicho complemento salarial (la negrita
es mía). Dicho de forma más clara: sin cuestionar que el complemento por horas
extras es idéntico en su cuantía para todas las personas que realicen horas
extras, quienes trabajan a tiempo parcial tienen más dificultades para acceder
a este que quienes
trabajan a tiempo completo, produciéndose un trato desigual.
Al respecto, véase la sentencia de 27 de mayo de 2004, asunto C-285/02 , en la
que el TJUE declaró que
“Los artículos 141 CE y 1 de la Directiva
75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del
principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y
femeninos, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa
nacional por la que los profesores a tiempo parcial no perciben –ni tampoco los
que trabajan a tiempo completo– ninguna retribución por las horas extraordinarias
que realizan cuando éstas no superan tres horas al mes, si esta diferencia de
trato afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres y si tal
diferencia de trato no puede justificarse por un objetivo ajeno a la
pertenencia a un determinado sexo o no es necesaria para alcanzar el objetivo
perseguido”) .
La conclusión es que existe un trato menos favorable
para quienes trabajan a tiempo parcial, por lo que el siguiente paso es
examinar si existe una “razón objetiva” para ello, algo que corresponde al
tribunal nacional y sin perjuicio de que el TJUE pueda facilitarle “todas las
indicaciones necesarias para guiarle en esa apreciación”, que son en esta ocasión
a mi parecer muy claras respecto al trato desigual no justificado de quienes
trabajan a tiempo parcial.
Para llegar a este resultado, la Sala recuerda el
contenido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco (“Por lo que respecta a las
condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de
una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables
por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se
justifique un trato diferente por razones objetivas”, y acude nuevamente a la
sentencia de 19 de octubre de 2023 (asunto C-660/20) para identificar cuándo
puede existir dicha diferencia de trato”, y responde a las dudas del tribunal
nacional que, recordemos, eran
“... “si, por una parte, el objetivo de disuadir a los
empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias en
exceso de la jornada laboral individualmente pactada para dichos trabajadores
y, por otra parte, el objetivo de evitar que los trabajadores a tiempo completo
sean objeto de un trato menos favorable en comparación con los trabajadores a
tiempo parcial...”.
La
respuesta es también muy clara a mi parecer, y será de aplicación también a la
que dé el TJUE más adelante a las cuestiones prejudiciales primera y tercera. En
realidad, la norma cuestionada “anima” a la parte empresarial a que quienes
trabajan a tiempo parcial sean las que hagan horas extras, ya que no empezarán
a cobrar el complemento salarial hasta que lleguen a la jornada de quienes
trabajan a tiempo completo, siendo contundente el TJUE en su afirmación de que
“la fijación de un umbral uniforme para los trabajadores a tiempo parcial y
para los trabajadores a tiempo completo, en lo relativo a la concesión de un
complemento salarial por horas extraordinarias, no permite alcanzar, por lo que
respecta a los trabajadores a tiempo parcial, el objetivo de disuadir a los
empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias”.
La
misma respuesta, negativa, se da con respecto al segundo objetivo que se
alegaba perseguido por la normativa, cual sería evitar un trato supuestamente
desfavorable de los trabajadores a tiempo completo frente a los trabajadores a
tiempo parcial. Para el TJUE,
“...
El razonamiento que subyace a este objetivo se basa en la premisa de que el
hecho de obligar a un empresario que pide a un trabajador a tiempo parcial que
realice horas extraordinarias a abonar a dicho trabajador un complemento
salarial por horas extraordinarias desde la primera hora de trabajo realizada
por ese trabajador en exceso de la jornada laboral individualmente pactada en
su contrato de trabajo, como hace para los trabajadores a tiempo completo,
daría lugar a un trato menos favorable de estos últimos trabajadores. Pues
bien, esta premisa es errónea, dado que, en tal supuesto, se trataría a los
trabajadores a tiempo completo, por lo que respecta a las horas
extraordinarias, del mismo modo que a los trabajadores a tiempo parcial, sin
perjuicio de la aplicación del principio de pro rata temporis”.
6.
Una vez respondidas las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, el TJUE
vuelve sobre sus pasos y aborda las tres primeras, examinado ahora por mi parte
cuál es su respuesta respecto a una parte, ya que la otra, si existe una razón
objetiva para la diferencia de trato, ya ha sido analizada en el apartado
anterior.
Se
trata de examinar por el TJUE, que sintetiza las cuestiones prejudiciales, si el
art. 157 del TFUE y los arts. en segundo lugar, el tribunal remitente pregunta,
en esencia, si el artículo 157 TFUE y los arts. 2.1 b), y 4, párrafo primero,
de la Directiva 2006/54
“deben
interpretarse en el sentido de que... una normativa nacional en virtud de la
cual el pago de un complemento salarial por horas extraordinarias para los
trabajadores a tiempo parcial solo está previsto para las horas de trabajo
realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria fijada para los
trabajadores a tiempo completo que se encuentren en una situación comparable
constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, aun cuando exista
una proporción considerablemente mayor de mujeres que de hombres entre los
trabajadores a tiempo completo...”.
Tras
repasar el contenido de dichos preceptos, y hacer suya la tesis del abogado
general de no existir una discriminación directa, ya que la normativa en cuestión
se aplica de manera indistinta a trabajadores y trabajadoras, afirma, como ya
había hecho con anterioridad, que sí estamos ante una discriminación indirecta,
y que por lo que respecta a las diferencias no justificadas por razón de sexo
debe situar a las personas de uno de ellos en “desventaja particular” con
respecto a las del otro, acudiendo a la sentencia de 3 de octubre de 2019
(asunto C-274/18) para poner de manifiesto, entre otras tesis, que se puede
demostrar dicha discriminación por cualquier medio, “incluidos los estadísticos”
, abordando esta problemática con todo detalle en los apartados 59 a 70.
La
citada sentencia fue objeto de un detallado análisis por el profesor José Luis
Monereo y la profesora Sara Guindos en el artículo “Precariedad
laboral y doble discriminación por el tipo normativo de modalidad contractual y
por razón de género”, publicado en la Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE)
1/2020 , en la que concluyeron que
“...
el TJUE ha declarado que, efectivamente, se ha producido, en primer lugar, una
discriminación de la trabajadora en base a la mayor duración determinada de su
contrato de trabajo a tiempo parcial en comparación con la menor duración
determinada de los contratos de trabajo a tiempo completo que se realizan en
dicha Universidad, sin que quepa la aplicación en este caso concreto del
principio pro rata temporis y, en segundo lugar, una diferencia de trato por
razón de sexo/género, al afectar de manera negativa dicho tipo de contratos a
un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres.
Además
de dejar claro que la persona que considere que está sufriendo una
discriminación en el ámbito de la relación laboral es la que debe fundamentar
la presunción de dicha diferencia de trato. Ahora bien, lo anterior, mediante
información -hechos o datos- más general si no puede acceder a una más
particular o ello le genera grandes complicaciones”.
Más exactamente, cuando el tribunal nacional disponga de
los datos estadísticos, “... el mejor método de comparación consiste en
comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los
que no afecta la norma controvertida entre la mano de obra masculina y las
mismas proporciones entre la mano de obra femenina”. Y yendo ya al caso enjuiciado,
y tras recordar los datos fácticos de la composición del personal en la
empresa, en la que tanto en quienes trabajan a tiempo completo como en quienes
lo hacen a tiempo parcial es mayoritaria la presencia femenina, o por decirlo
con las propias palabras de la sentencia (apartado 61) “.. las trabajadoras son
mayoritarias tanto en el grupo «situado en ventaja» como en el grupo «situado
en desventaja» por la legislación nacional controvertida en los litigios
principales”, el TJUE debe dar respuesta
la duda suscitada por el tribunal
nacional de “... si cabe apreciar una discriminación indirecta, aun cuando
el grupo de trabajadores a tiempo completo, que no sufre esa desventaja, no
esté constituido por un número considerablemente mayor de hombres que de
mujeres” (la negrita es mía).
El tribunal nacional “debe examinar el conjunto de los
elementos pertinentes de carácter cualitativo para determinar si existe tal
desventaja considerando todos los trabajadores sometidos a la normativa
nacional en la que se basa la diferencia de trato en cuestión”
¿ Son importantes los datos estadísticos? Sí. ¿Son determinantes
de manera exclusiva? No. Para el TJUE, con remisión a su sentencia de 5 de mayo de 2022 (asunto C-405/20), “los
datos estadísticos solo constituyen un elemento entre otros al que el juez
puede recurrir y al que el Tribunal de Justicia se refiere, cuando existen,
para apreciar la existencia de una discriminación indirecta en el contexto de
la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres”.
Para un más amplio análisis de
la utilización de datos estadísticos para demostrar la existencia de una
discriminación indirecta, me permito remitir al artículo “Transparencia retributiva y principio
de igualdad de retribución entre hombres y mujeres. Retos del Derecho español
en la transposición de la Directiva (UE) 2023/970 de 10 de mayo de 2023”, que
publiqué en la Revista Fémeris núm. 2/2024
Un dato importante para llegar
a la conclusión de la existencia de una discriminación indirecta es que el
porcentaje de trabajadores masculinos que trabajan a tiempo parcial es del 35
%, por lo que el de las trabajadoras es muy superior. Este es un dato que hay
que tomar en consideración y sin que sea preciso “que haya, entre los
trabajadores a tiempo completo, un número considerablemente mayor de hombres
que de mujeres”.
Precisión importante del TJUE, por último, que hace suyas las conclusiones del abogado
general: la normativa de aplicación no se refiere a un criterio cuantitativo para
definir la discriminación indirecta, sino que utiliza uno cualitativo, el de “desventaja
particular”, que existe en esta ocasión ya que las trabajadoras a tiempo
parcial, mayoritarias en número, sufren un perjuicio económico, siendo los
datos estadísticos un elemento relevante para su prueba.
7.
Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que
1) La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo
Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial debe interpretarse en el sentido de que
“una
normativa nacional en virtud de la cual el pago de un complemento salarial por
horas extraordinarias para los trabajadores a tiempo parcial solo está previsto
para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria
establecida para los trabajadores a tiempo completo que se encuentran en una
situación comparable constituye un trato «menos favorable» de los
trabajadores a tiempo parcial, en el sentido de la citada cláusula 4, punto
1, que no puede justificarse por el objetivo, por un lado, de disuadir a los
empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias en
exceso de la jornada laboral individualmente pactada en sus contratos de
trabajo y, por otro lado, de evitar que los trabajadores a tiempo completo sean
objeto de un trato menos favorable en comparación con los trabajadores a tiempo
parcial.
2) El artículo 157 TFUE y los artículos 2.1 b),
y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE deben interpretarse en el
sentido de que,
“por
un lado, una normativa nacional en virtud de la cual el pago de un complemento
salarial por horas extraordinarias para los trabajadores a tiempo parcial solo
está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada
laboral ordinaria fijada para los trabajadores a tiempo completo que se
encuentren en una situación comparable constituye una discriminación
indirecta por razón de sexo si se demuestra que esa normativa sitúa en
desventaja a una proporción significativamente mayor de mujeres que de hombres,
sin que sea asimismo necesario que el grupo de trabajadores al que dicha
normativa no sitúa en desventaja, concretamente los trabajadores a tiempo
completo, esté constituido por un número considerablemente mayor de hombres que
de mujeres, y, por otro lado, tal discriminación no se justifica por el
objetivo de disuadir a los empresarios de obligar a los trabajadores a realizar
horas extraordinarias en exceso de la jornada laboral individualmente pactada
en sus contratos de trabajo y de evitar que los trabajadores a tiempo completo
sean objeto de un trato menos favorable en comparación con los trabajadores a
tiempo parcial” (la negrita es mía).
Buena
lectura.
