miércoles, 31 de julio de 2024

Aprobación definitiva del Proyecto de Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres (Actualización a 2 de agosto).

 

1. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados ha publicado el miércoles 31 de julio el texto definitivamente aprobado el día 23 por la Cámara Baja del Proyecto de Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres.        , que entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE. El texto fue aprobado por 178 votos a favor y 171 votos en contra. La publicación en el BOE ha tenido lugar e l viernes 2 de agosto. 

La explicación del texto aprobado en primera lectura, o más exactamente de su contenido laboral, fue realizada por mi parte en una entrada publicada el pasado día 5  

En la tramitación del Senado, en el que recordemos que tiene mayoría absoluta el grupo popular, se introdujeron una serie de enmiendas      que alteraban, o más correcto sería decir suprimían, algunas de las novedades de contenido laboral incorporadas al proyecto de ley original durante su tramitación en la Cámara Baja.

En efecto, en el texto aprobado por el Senado se introdujeron estas enmiendas 

“9. Se suprime el Capítulo VIII del texto remitido por el Congreso de los Diputados, continente del artículo decimotercero, relativo a la modificación de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, como consecuencia de la aprobación de la enmienda n.º 48 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado.

“10. Se suprime el Capítulo IX del texto remitido por el Congreso de los Diputados, continente del artículo decimocuarto, relativo a la modificación del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como consecuencia de la aprobación de la enmienda n.º 49 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado.

21. Se añade una nueva disposición adicional quinta, titulada «Participación equilibrada de mujeres y hombres en los órganos directivos y de representación de los agentes sociales», como consecuencia de la aprobación de la enmienda n.º 58 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado, aportándose como justificación de su incorporación al texto la siguiente: 

La utilización de códigos de buen gobierno de carácter voluntario junto con el principio de «cumplir o explicar» son un sistema útil para lograr una composición equilibrada en los órganos directivos, como ha quedado acreditado con el establecido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde 2006 para las sociedades cotizadas, resaltando su flexibilidad en el modo de ser aplicado y la posibilidad de constituirse en una referencia de buenas prácticas de gobierno corporativo.

26. Se suprime la disposición final segunda del texto remitido por el Congreso de los Diputados, como consecuencia de la aprobación de la enmienda n.º 63 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado”.

2. Por fin, el 23 de julio el Pleno del Congreso aprobaba el texto definitivo, con la incorporación de algunas modificaciones al texto enviado al Senado que no afectan a su contenido laboral al haber sido rechazadas las enmiendas aprobadas en la Cámara alta a iniciativa del grupo popular. Según la nota de prensa  del gabinete de comunicación del Congreso, se aprobaron “enmiendas de corrección gramatical, enmiendas al Preámbulo (en concreto, en sus apartados II y VIII), al capítulo II (artículos segundo y cuarto), al capítulo V (artículo noveno, apartado 3.1), a la disposición transitoria segunda y a los apartados 3 y 5 de la disposición transitoria primera”.

Por consiguiente, sigue siendo plenamente válida la exposición que llevé a cabo en la entrada anterior, a la que me permito remitir a todas las personas interesadas.

Y ahora, a esperar, y desear, su plena y efectiva aplicación.

Buena lectura

 

martes, 30 de julio de 2024

UE. Discriminación en la percepción del complemento salarial por horas extras según se trabaje a tiempo completo o a tiempo parcial, con mayoritaria presencia femenina en el segundo grupo. Notas a la sentencia del TJUE de 29 de julio de 2024 (asuntos C-184/22 y C-185/22)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia     dictada por la Sala primera    del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 29 de julio (asuntos C-184/22 y C-185/22), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 de Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de lo Laboral de Alemania, mediante resolución   de 28 de octubre de 2021     

El litigio versa sobre la interpretación del art. 157 del TFUE, de los arts. 2.1 b) y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) ,  y la cláusula 4, apartados 1 y 2, del AcuerdoMarco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial anexo a la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES 

Encuentra su origen en sede judicial nacional con la presentación de demandas por parte de dos trabajadoras empleadas a tiempo parcial sobre el pago de un complemento salarial por las la horas extras realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria pactada en sus contratos de trabajo.

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto, es el siguiente:

“Procedimiento prejudicial — Política social — Artículo 157 TFUE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación — Directiva 2006/54/CE — Artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero — Prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo — Trabajo a tiempo parcial — Directiva 97/81/CE — Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial — Cláusula 4 — Prohibición de tratar a los trabajadores a tiempo parcial de manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables — Pago de un complemento salarial únicamente por las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores a tiempo parcial en exceso de la jornada laboral ordinaria fijada para los trabajadores a tiempo completo”

El abogado general, Athanasios Ramos, presentó sus conclusiones     el 16 de noviembre de 2023.

A petición del TJUE, tal como explica en el apartado 3, se centraron en el análisis de la segunda cuestión prejudicial, letra a) de ambos asuntos, referida a “la apreciación de la existencia de una discriminación indirecta, en el sentido de la Directiva 2006/54, y, más concretamente, a las modalidades de toma en consideración de los datos estadísticos para determinar si una disposición sitúa a las personas de un sexo en desventaja particular con respecto a las personas del otro sexo”.

La importancia del litigio, como bien apunta el abogado general en el apartado 4, es la de brindar al TJUE “la oportunidad de precisar en mayor medida la metodología adecuada, es decir, si procede examinar únicamente los datos estadísticos relativos al grupo de personas situadas en desventaja por la medida nacional controvertida o si procede referirse también a los datos relativos al grupo de personas que no está sujeto a dicha medida”. Merece destacarse a mi parecer que una de las sentencias que utiliza en su argumentación es la de sentencia de 24 de febrero de 2022 (asunto C- 389/20), que recordemos que se refiere a la  discriminación por razón de sexo del personal al servicio del hogar familiar en España y que fue objeto de mi atención en esta entrada  y de la que reproduzco un fragmento que guarda, como veremos, directa relación con el caso ahora enjuiciado:

“De los datos estadísticos aportados por la TGSS (ver apartado 45) se observa una abrumadora presencia femenina en el régimen especial de empleados de hogar, algo completamente diferente si nos acercamos a los datos generales de afiliación a la Seguridad Social: “a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96 % de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04 % de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384 175 trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres (el 95,53 % de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72 % de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47 % de los trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21 % de los trabajadores por cuenta ajena)”. El TJUE proporciona una orientación, o algo más a mi parecer, al órgano jurisdiccional nacional, ya que afirma que si estos datos son confirmador por aquel, “procedería considerar que el artículo 251, letra d), de la LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadore”, rechazando, en los mismos términos que hizo el abogado general, la alegación del gobierno español de no ser comparables los datos del personal empleado del hogar con los del conjunto de las personas trabajadoras afiliadas a la Seguridad Social, ya que no estamos en presencia de una discriminación directa sino de una indirecta”.

La tesis principal del abogado general es la siguiente:

“considero que, para apreciar la existencia de una desventaja particular respecto de las trabajadoras, en el sentido del artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, procede examinar únicamente el grupo de trabajadores situados en desventaja. Debo añadir que, puesto que el enfoque cualitativo dirigido a determinar si una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a las personas del otro sexo puede presentar dificultades de aplicación, me parece que la cuestión de la discriminación por razón del empleo a tiempo parcial, que es objeto de las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta en los presentes asuntos, puede constituir una base adecuada para garantizar la igualdad de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial (la negrita es mía)

La propuesta de fallo elevada al TJUE fue que El art.157 TFUE y los arts. 2.1, y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/ debían interpretarse en el sentido de que,

“en el marco de la apreciación de la existencia de una discriminación indirecta, para declarar que una disposición nacional aparentemente neutra sitúa “a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo”, el juez nacional debe examinar todos los elementos pertinentes de naturaleza cualitativa para determinar si existe tal desventaja. Por lo que respecta a los datos estadísticos, que solo constituyen un elemento entre otros, es preciso comprobar si existe una proporción significativamente mayor de personas de un determinado sexo en el grupo de trabajadores situados en desventaja por esta disposición nacional, sin que sea también necesario que el grupo de trabajadores que no está sujeto a dicha disposición comprenda una proporción significativamente mayor de personas del otro sexo” (la negrita es mía)  

La temática de la posible discriminación de las personas trabajadoras a tiempo parcial con respecto a quienes trabajan a tiempo completo ha llegado en varias ocasiones al TJUE. Me permito remitir a estas dos entradas:

Entrada “Protección reforzada del personal que trabaja a tiempo parcial para evitar trato desfavorable con el de tiempo completo. Notas a la sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2023 (asunto C-660/20)” Se trata de una sentencia muy ampliamente referenciada en la ahora analizada, por lo que me referiré a ella más adelante.

Entrada “Profesorado universitario a tiempo parcial. Bélgica. Posible discriminación en el acceso a la estabilidad laboral. Notas a la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-265/20)”  

2. Tanto en la sentencia, y en la resolución   del TS alemán  de elevación de la petición de decisión prejudicial, como en las conclusiones del abogado general, tenemos una amplia y detallada exposición de las razones del conflicto.

La empresa demandada prestaba servicios de diálisis ambulatorios, siendo de aplicación el convenio colectivo general al que más adelante me referiré, Las dos trabajadoras demandantes prestan sus servicios a tiempo parcial como auxiliares de clínica, con una jornada laboral que representa, respectivamente, el 40 % y el 80 % de la jornada laboral semanal ordinaria de un empleado a tiempo completo.

Según la información facilitada por la parte demandas (véase apartado 19 de las conclusiones) sobre el número total de su personal, que asciende a más de 5 000 personas, “el 76,96 % son mujeres y el 52,78 % del total de su plantilla trabaja a tiempo parcial. En el caso de las personas que trabajan a tiempo parcial, el 84,74 % son mujeres y el 15,26 % son hombres, mientras que, entre los trabajadores a tiempo completo, el 68,20 % son mujeres y el 31,80 % hombres.” (la negrita es mía)

El núcleo central del conflicto queda recogido en estos términos:

El demandado lleva cuentas de horas de trabajo, en particular de las demandantes. La cuenta de IK presentaba, a finales del mes de marzo de 2018, un saldo favorable de 129 horas y 24 minutos y la de CM, a finales del mes de febrero de 2018, un saldo favorable de 49 horas, correspondientes a las horas trabajadas fuera de la jornada laboral pactada en los contratos de trabajo de las demandantes. El demandado no les pagó un complemento salarial por horas extraordinarias con arreglo al artículo 10, apartado 7, segunda frase, del MTV (en lo sucesivo, «disposición nacional controvertida») ni registró un crédito de horas correspondiente a los complementos salariales en sus cuentas de horas de trabajo.

Las demandantes interpusieron un recurso en el que solicitaban, en particular, que se registrara un crédito de horas correspondiente a los complementos salariales en sus cuentas de horas de trabajo y que se les abonara una indemnización con arreglo al artículo 15, apartado 2, de la AGG. A este respecto, alegaron que, al no pagarles un complemento salarial por horas extraordinarias ni registrar un crédito de horas correspondiente a los complementos salariales en sus cuentas de horas de trabajo, el demandado las había discriminado ilícitamente por su condición de trabajadoras a tiempo parcial con respecto a los trabajadores a tiempo completo. Además, adujeron que habían sido discriminadas indirectamente por razón de su sexo, ya que el demandado contrata a tiempo parcial principalmente a mujeres. El demandado, por su parte, alegó que la disposición nacional controvertida no constituye una discriminación ilícita por razón del trabajo a tiempo parcial ni por razón de sexo”

Conocidas las demandas por el Tribunal Regional de lo Laboral, se declaró la existencia de discriminación por razón de la prestación de servicios a tiempo parcial, siendo condenada la empresa “a registrar en sus cuentas de horas de trabajo un crédito de horas correspondiente a los complementos por horas extraordinarias”, y se desestimó la petición de indemnización, por lo que las demandantes interpusieron recurso de casación para obtener respuesta satisfactoria a su segunda pretensión. Por su parte, la demandada manifestó su oposición a la condena a imputar los complementos salariales en las cuentas de horas de trabajo de las demandantes.

Las dos dudas sobre las giran las cuestiones prejudiciales que planteará el órgano jurisdiccional nacional remitente, quedan muy bien recogidas en los apartados 26 y 27 de las conclusiones, en esto términos:

... el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el artículo 157 TFUE y los artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54 deben interpretarse en el sentido de que, en tal caso, para considerar que la diferencia de trato afecta a un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres, basta con que entre los trabajadores a tiempo parcial haya un número considerablemente mayor de mujeres que de hombres, o si a esto se ha de añadir que entre los trabajadores a tiempo completo haya un número considerablemente mayor de hombres o bien un porcentaje considerablemente mayor de hombres.

27.      El órgano jurisdiccional remitente subraya que esto último no sucede en los litigios principales, ya que, entre los trabajadores a tiempo completo, el 68,20 % son mujeres y solo el 31,80 % son hombres. De este modo, indica que las mujeres están considerablemente más representadas en la plantilla del demandado, tanto en el grupo de los trabajadores a tiempo parcial como en el de los trabajadores a tiempo completo. Dicho órgano jurisdiccional afirma que no está en condiciones de juzgar con la necesaria seguridad cómo, en tal contexto, procede apreciar si la diferencia de trato afecta a un número considerablemente mayor de mujeres que de hombres, en el sentido del Derecho de la Unión” (la negrita es mía).

En definitiva, para el TS, para pronunciarse sobre el derecho a indemnización de las demandantes en los litigios principales, era preciso saber si han sido objeto de una discriminación por razón de sexo, y también que para pronunciarse sobre la adhesión a la casación formulada por la parte demandada  litigios principales contra su condena era determinante saber si las demandantes habían sido objeto de discriminación por estar empleadas a tiempo parcial

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

“1.    ¿Deben interpretarse el artículo 157 TFUE y los artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE 1 en el sentido de que una normativa convencional nacional con arreglo a la cual el pago de los complementos por horas extraordinarias solo está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria de un trabajador a tiempo completo constituye una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial?

2.    En caso de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la primera cuestión:

¿Deben interpretarse el artículo 157 TFUE y los artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE en el sentido de que, en tal caso, para considerar que la diferencia de trato afecta a un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres, no basta con que entre los trabajadores a tiempo parcial haya un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres, sino que a esto se ha de añadir que entre los trabajadores a tiempo completo haya un número considerablemente mayor de hombres, es decir, que exista una proporción sustancialmente mayor de hombres que de mujeres?

¿Se extrae, en cambio, también respecto al artículo 157 TFUE y la Directiva 2006/54/CE, otra conclusión de las consideraciones formuladas por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 26 de enero de 2021, Szpital Kliniczny im. dra J. Babińskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, 1 C-16/19, EU:C:2021:64, apartados 25 a 36, según las cuales una diferencia de trato que se produce dentro de un grupo de personas aquejadas de una discapacidad también puede estar comprendida en el «concepto de discriminación» contemplado en el artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE?

3.    En caso de que el Tribunal de Justicia responda afirmativamente a la primera cuestión y responda a las letras a) y b) de la segunda cuestión en el sentido de que, en un caso como el del procedimiento principal, es posible considerar que la diferencia de trato en la retribución afecta a un número considerablemente más elevado de mujeres que de hombres:

¿deben interpretarse el artículo 157 TFUE y los artículos 2, apartado 1, letra b), y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE en el sentido de que puede constituir una finalidad legítima que las partes de un convenio colectivo, con una normativa como la expuesta en la primera cuestión, por un lado, persigan disuadir a los empresarios de ordenar horas extraordinarias, compensando con un complemento por horas extraordinarias la utilización de los trabajadores en exceso de la jornada laboral acordada, pero, por otro lado, persigan también evitar un trato desfavorable de los trabajadores a tiempo completo frente a los trabajadores a tiempo parcial y, por ello, dispongan que el complemento se abone solo por las horas extraordinarias realizadas en exceso de la jornada laboral mensual de un trabajador a tiempo completo?

4.    ¿Debe interpretarse la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial que contiene el anexo de la Directiva 97/81/CE 1 en el sentido de que una normativa convencional nacional con arreglo a la cual el pago de los complementos por horas extraordinarias solo está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria de un trabajador a tiempo completo constituye una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo completo y los trabajadores a tiempo parcial?

5.    En caso de que el tribunal responda afirmativamente a la cuarta cuestión:

¿debe interpretarse la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial que contiene el anexo de la Directiva 97/81/CE en el sentido de que puede constituir una razón objetiva que las partes de un convenio colectivo, con una normativa como la expuesta en la cuarta cuestión, por un lado, persigan disuadir a los empresarios de ordenar horas extraordinarias, compensando con un complemento por horas extraordinarias la utilización de los trabajadores en exceso de la jornada laboral acordada, pero, por otro lado, persigan también evitar un trato desfavorable de los trabajadores a tiempo completo frente a los trabajadores a tiempo parcial y, por ello, dispongan que el complemento se abone solo por las horas extraordinarias realizadas en exceso de la jornada laboral mensual de un trabajador a tiempo completo?”.

Como puede comprobarse, en las cuestiones prejudiciales hay una mención concreta a la de 26 de enero de 2021 (asunto C-16/19), sin duda relevante para la resolución del presente litigio que fue objeto de mi atención en la entrada “Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe discriminación”     , en la que el conflicto versaba sobre “.. si cabe que exista una diferencia de trato dentro de un grupo de personas (discapacitados), conceptuado como colectivo frente a los que toda actuación empresarial que los colocara de peor condición que quienes no tengan esa condición sería contraria a la Directiva 2000/78, salvo que pudiera demostrarse la existencia de una justificación objetiva y razonable. Por consiguiente, el debate se centra, no entre personas con discapacidad y sin esa condición, sino entre personas que la tienen, por tratarse de forma diferente a unas de ellas con respecto a otras...” (la negrita es mía). Al respecto el TJUE responde que no es pertinente para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, ya que en el asunto que dio lugar a dicha sentencia “la diferencia de trato afectaba únicamente a los miembros de un mismo grupo protegido en el sentido de la Directiva 2000/78, concretamente los trabajadores con discapacidad” mientras que, en los litigios ahora analizados “esta diferencia afecta a las trabajadoras frente a los trabajadores” .  No está de más recordar la mención que efectúa la sentencia a una anterior dictada el 12 de mayo de 2021 (asunto C-130/20) 

 3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

A) De la primera, y en concreto de la Directiva 2006/54, son referenciados el considerando núm. 30 (reglas sobre la carga de la prueba), art. 1 (finalidad) art 2, a) y b) (definiciones de discriminación directa e indirecta), y art. 4 (prohibición de discriminación para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye el mismo valor, y las condiciones... de retribución, respectivamente).

 Del Acuerdo Marco, las cláusulas 1, a) (objetivo), 2.1 (ámbito subjetivo de aplicación) , 3.1 y 2 (conceptos de trabajador a tiempo parcial y de trabajador a tiempo completo comparable), y 4.1 y 2 (principio de no discriminación)

B) Del derecho alemán, la primera referencia es a la Ley General de Igualdad de Trato, de 14 de agosto de 2006, art. 1 (finalidad), art. 7 (prohibición de discriminación), art. 15 (indemnización y resarcimiento).

A continuación, la Ley de Promoción de la Transparencia Salarial entre Mujeres y Hombres de 30 de junio de 2017, art. 3.1 (prohibición de discriminación salarial directa e indirecta por razón de sexo), art. 7 (principio de igualdad salarial)

Y en tercer lugar, la Ley relativa al Trabajo a Tiempo Parcial y a los Contratos de Trabajo de Duración Determinada de 21 de diciembre de 2000, que establece en el art. 4 la prohibición de discriminación con carácter general entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial.

Del marco jurídico convencional, el Convenio Colectivo General), celebrado entre el sindicato ver.di y la empresa demandada el 8 de marzo de 2017, art. 10, que regula la jornada de trabajo, cuyo apartado 7 dispone que “Las horas extraordinarias son horas de trabajo realizadas por orden del empresario fuera de la jornada laboral ordinaria establecida con arreglo al apartado 1, párrafos primero y tercero, conforme al programa de servicio o de manera habitual en la empresa. Procederá el pago del complemento salarial previsto en el artículo 13, apartado 1, por las horas extraordinarias realizadas fuera de la jornada laboral mensual de un trabajador a tiempo completo y que no puedan compensarse con tiempo de descanso en el mismo mes natural en que se realicen…” (la negrita es mía).

4. Al entrar en la resolución del conflicto  el TJUE aborda en primer lugar, y de manera conjunta, las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, que versan sobre la interpretación de la clausula 4, apartados 1y 2 del Acuerdo Marco en relación con el caso concreto ahora examinado, para lo que procede en primer lugar a un amplio recordatorio general de su jurisprudencia sobre aquella (apartados 30 a 36), basándose en la reciente sentencia de 19 de octubre de 2023 (asunto C-660/20), y con apoyo igualmente en la de 3 de junio de 2021 (asunto C-624/19), examinada en la entrada “Igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo. Efecto directo del art. 157 del TFUE en litigios entre particulares”    , y en la que el TJUE efectúa una manifestación de indudable importancia jurídica y que en definitiva será la que se recogerá en el fallo, cual es que la redacción del citado precepto, al disponer que todo Estado miembro “garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”, “impone, de manera clara y precisa, una obligación de resultado y tiene carácter imperativo tanto en lo que respecta a un «mismo trabajo» como a un «trabajo de igual valor”.

La primera sentencia fue objeto de atención detallada por mi parte, como ya he indicado, en una entrada anterior  , de la que recupero ahora amplios fragmentos:

“... la sentencia, en su argumentación y por supuesto en el fallo, se alinea con las tesis defendidas por la parte trabajadora que inició el litigio en sede judicial nacional alemana, y también por la Comisión Europea, y parcialmente por el gobierno alemán, ya que este último admite la existencia de una diferencia de trato, si bien considera que “está justificada por el objetivo de compensar una particular carga de trabajo”..

“... ¿Qué criterios deben tomarse en consideración para poder efectuar una comparación entre quien trabaja a tiempo completo y quien lo hace a tiempo parcial? La respuesta viene dada por la consolidada jurisprudencia del TJUE, de la interpretación de las cláusulas 3.2 y 4.1 del Acuerdo Marco: naturaleza del trabajo, requisitos de formación, condiciones laborales, mismas funciones o mismo puesto de trabajo

En el caso concreto examinado, y partiendo de los datos remitidos por el TS alemán, se concluye que existe la posibilidad de tal comparación, siempre sin perjuicio, en función del reparto o distribución competencial entre el TJUE y los tribunales nacionales, de que el órgano jurisdiccional remitente llegue a esa conclusión tras efectuar “una última comprobación”. En apoyo de esta tesis acude a la sentencia de 15 de diciembre de 2022 (asuntos C-40/20 y C-173/20), analizada en la entrada “UE. ¿Cuánto tiempo puede durar la contratación temporal del profesorado y del personal investigador universitario?” , de la que reproduzco un fragmento que guarda directa relación con el caso ahora enjuiciado.

“... Será el órgano jurisdiccional nacional quien deberá averiguar si existe identidad entre las funciones del personal con contrato indefinido y las del temporal, apuntando ya la respuesta que puede dar el tribunal italiano, ya que concluye que de la petición de decisión prejudicial se desprende que este “parece considerar que las funciones encomendadas a las diferentes categorías de investigadores son idénticas”. Ciertamente, podría existir una justificación objetiva que permitiera la diferencia de trato, acudiendo el TJUE a su sentencia de 17 de marzo de 2021 (asunto C-652/19), objeto de estudio en “Despido colectivo no ajustado a derecho (en Italia). 349 trabajadoras y trabajadores readmitidos, 1indemnizada ... , y es válido y no hay discriminación para el TJUE”  , en la que expuse que el TJUE reitera “... su consolidada jurisprudencia sobre que la tan citada cláusula 4.1 no permite diferencia entre trabajadores contratados temporales y trabajadores fijos comparables “por el hecho de que aquella esté prevista por una norma general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo”. También, que para que pueda darse esa diferencia deben existir “ elementos precisos y concretos, que caractericen la condición de trabajo de que se trate, en el contexto específico en que se enmarque y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”, y que tales elemento “pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”.

... En quinto y último lugar, antes de dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, el TJUE examina si existe diferencia de trato, llegando, con acierto a mi parecer, a una conclusión afirmativa. La Sala parte de los datos disponibles y expuestos en la resolución remitida por el TS: “... un piloto a tiempo parcial percibe la retribución complementaria no por la primera hora que supera el primer nivel de su umbral de activación individual, sino únicamente cuando supera el primer nivel del umbral de activación aplicable a los pilotos a tiempo completo. Ello es aplicable, por analogía, a los niveles segundo y tercero de los umbrales de activación”. Ello lleva a concluir al TJUE que “en estas circunstancias, los pilotos a tiempo parcial no alcanzan los umbrales de activación exigidos para percibir la retribución complementaria o la probabilidad que tienen de alcanzarlos es significativamente inferior a la de los pilotos a tiempo completo”, y que la posibilidad de percibir la remuneración complementaria implica “una carga de trabajo mucho mayor que la de los pilotos a tiempo completo”, por lo que la regulación cuestionada “produce consecuencias desfavorables para los pilotos a tiempo parcial en lo que respecta a la relación entre el servicio prestado y la contraprestación de este”.

En definitiva, y partiendo de todo lo anteriormente expuesto, y con el añadido final didáctico de que los trabajadores a tiempo parcial “cumplen con mucha menor frecuencia los requisitos para tener derecho a una retribución complementaria”, el TJUE responde a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco debe interpretarse “en el sentido de que una normativa nacional que supedita el pago de una retribución complementaria, de manera uniforme para los trabajadores a tiempo parcial y para los trabajadores a tiempo completo comparables, a la superación del mismo número de horas de trabajo de una actividad determinada, como la actividad de vuelo de un piloto, constituye trato «menos favorable» de los trabajadores a tiempo parcial en el sentido de dicha disposición”.

5. Situándose ya en el litigio que ha de resolver, y partiendo de los datos fácticos facilitados por el órgano jurisdiccional nacional remitente, en los que no parece haber negativa por parte de la demandada de que las demandantes, trabajadoras a tiempo parcial, llevan a cabo un trabajo “comparable” con el de quienes prestan servicios a tiempo completo, el TJUE constata que “... las auxiliares de clínica a tiempo parcial solo perciben un complemento salarial por horas extraordinarias por las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral semanal ordinaria de quienes trabajan como auxiliares de clínica a tiempo completo, que, en el caso de autos, según el artículo 10, apartado 1, del MTV, asciende a 38,5 horas”, y que por consiguiente “... para disfrutar del complemento salarial por horas extraordinarias, (deberán) efectuar el mismo número de horas de trabajo que quien trabaja como auxiliar de clínica a tiempo completo, independientemente de la jornada laboral ordinaria individualmente pactada en el contrato de trabajo de quien trabaja como auxiliar de clínica a tiempo parcial, de modo que no podrá alcanzar, o lo hará con una probabilidad claramente inferior a quien trabaja como auxiliar de clínica a tiempo completo, el número de horas de trabajo requerido para disfrutar de dicho complemento salarial (la negrita es mía). Dicho de forma más clara: sin cuestionar que el complemento por horas extras es idéntico en su cuantía para todas las personas que realicen horas extras, quienes trabajan a tiempo parcial tienen más dificultades para acceder a este    que quienes trabajan a tiempo completo, produciéndose un trato desigual.

Al respecto, véase la sentencia     de 27 de mayo de 2004, asunto C-285/02 , en la que el TJUE declaró que

“Los artículos 141 CE y 1 de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional por la que los profesores a tiempo parcial no perciben –ni tampoco los que trabajan a tiempo completo– ninguna retribución por las horas extraordinarias que realizan cuando éstas no superan tres horas al mes, si esta diferencia de trato afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres y si tal diferencia de trato no puede justificarse por un objetivo ajeno a la pertenencia a un determinado sexo o no es necesaria para alcanzar el objetivo perseguido”) .

La conclusión es que existe un trato menos favorable para quienes trabajan a tiempo parcial, por lo que el siguiente paso es examinar si existe una “razón objetiva” para ello, algo que corresponde al tribunal nacional y sin perjuicio de que el TJUE pueda facilitarle “todas las indicaciones necesarias para guiarle en esa apreciación”, que son en esta ocasión a mi parecer muy claras respecto al trato desigual no justificado de quienes trabajan a tiempo parcial.

Para llegar a este resultado, la Sala recuerda el contenido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco (“Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”, y acude nuevamente a la sentencia de 19 de octubre de 2023 (asunto C-660/20) para identificar cuándo puede existir dicha diferencia de trato”, y responde a las dudas del tribunal nacional que, recordemos, eran

“... “si, por una parte, el objetivo de disuadir a los empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias en exceso de la jornada laboral individualmente pactada para dichos trabajadores y, por otra parte, el objetivo de evitar que los trabajadores a tiempo completo sean objeto de un trato menos favorable en comparación con los trabajadores a tiempo parcial...”.

La respuesta es también muy clara a mi parecer, y será de aplicación también a la que dé el TJUE más adelante a las cuestiones prejudiciales primera y tercera. En realidad, la norma cuestionada “anima” a la parte empresarial a que quienes trabajan a tiempo parcial sean las que hagan horas extras, ya que no empezarán a cobrar el complemento salarial hasta que lleguen a la jornada de quienes trabajan a tiempo completo, siendo contundente el TJUE en su afirmación de que “la fijación de un umbral uniforme para los trabajadores a tiempo parcial y para los trabajadores a tiempo completo, en lo relativo a la concesión de un complemento salarial por horas extraordinarias, no permite alcanzar, por lo que respecta a los trabajadores a tiempo parcial, el objetivo de disuadir a los empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias”.

La misma respuesta, negativa, se da con respecto al segundo objetivo que se alegaba perseguido por la normativa, cual sería evitar un trato supuestamente desfavorable de los trabajadores a tiempo completo frente a los trabajadores a tiempo parcial. Para el TJUE,

“... El razonamiento que subyace a este objetivo se basa en la premisa de que el hecho de obligar a un empresario que pide a un trabajador a tiempo parcial que realice horas extraordinarias a abonar a dicho trabajador un complemento salarial por horas extraordinarias desde la primera hora de trabajo realizada por ese trabajador en exceso de la jornada laboral individualmente pactada en su contrato de trabajo, como hace para los trabajadores a tiempo completo, daría lugar a un trato menos favorable de estos últimos trabajadores. Pues bien, esta premisa es errónea, dado que, en tal supuesto, se trataría a los trabajadores a tiempo completo, por lo que respecta a las horas extraordinarias, del mismo modo que a los trabajadores a tiempo parcial, sin perjuicio de la aplicación del principio de pro rata temporis”.

6. Una vez respondidas las cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, el TJUE vuelve sobre sus pasos y aborda las tres primeras, examinado ahora por mi parte cuál es su respuesta respecto a una parte, ya que la otra, si existe una razón objetiva para la diferencia de trato, ya ha sido analizada en el apartado anterior.

Se trata de examinar por el TJUE, que sintetiza las cuestiones prejudiciales, si el art. 157 del TFUE y los arts. en segundo lugar, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 157 TFUE y los arts. 2.1 b), y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54

“deben interpretarse en el sentido de que... una normativa nacional en virtud de la cual el pago de un complemento salarial por horas extraordinarias para los trabajadores a tiempo parcial solo está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria fijada para los trabajadores a tiempo completo que se encuentren en una situación comparable constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, aun cuando exista una proporción considerablemente mayor de mujeres que de hombres entre los trabajadores a tiempo completo...”.

Tras repasar el contenido de dichos preceptos, y hacer suya la tesis del abogado general de no existir una discriminación directa, ya que la normativa en cuestión se aplica de manera indistinta a trabajadores y trabajadoras, afirma, como ya había hecho con anterioridad, que sí estamos ante una discriminación indirecta, y que por lo que respecta a las diferencias no justificadas por razón de sexo debe situar a las personas de uno de ellos en “desventaja particular” con respecto a las del otro, acudiendo a la sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-274/18) para poner de manifiesto, entre otras tesis, que se puede demostrar dicha discriminación por cualquier medio, “incluidos los estadísticos” , abordando esta problemática con todo detalle en los apartados 59 a 70.  

La citada sentencia fue objeto de un detallado análisis por el profesor José Luis Monereo y la profesora Sara Guindos en el artículo   “Precariedad laboral y doble discriminación por el tipo normativo de modalidad contractual y por razón de género”, publicado en la Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE) 1/2020 , en la que concluyeron que

“... el TJUE ha declarado que, efectivamente, se ha producido, en primer lugar, una discriminación de la trabajadora en base a la mayor duración determinada de su contrato de trabajo a tiempo parcial en comparación con la menor duración determinada de los contratos de trabajo a tiempo completo que se realizan en dicha Universidad, sin que quepa la aplicación en este caso concreto del principio pro rata temporis y, en segundo lugar, una diferencia de trato por razón de sexo/género, al afectar de manera negativa dicho tipo de contratos a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres.

Además de dejar claro que la persona que considere que está sufriendo una discriminación en el ámbito de la relación laboral es la que debe fundamentar la presunción de dicha diferencia de trato. Ahora bien, lo anterior, mediante información -hechos o datos- más general si no puede acceder a una más particular o ello le genera grandes complicaciones”.

Más exactamente, cuando el tribunal nacional disponga de los datos estadísticos, “... el mejor método de comparación consiste en comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la norma controvertida entre la mano de obra masculina y las mismas proporciones entre la mano de obra femenina”. Y yendo ya al caso enjuiciado, y tras recordar los datos fácticos de la composición del personal en la empresa, en la que tanto en quienes trabajan a tiempo completo como en quienes lo hacen a tiempo parcial es mayoritaria la presencia femenina, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia (apartado 61) “.. las trabajadoras son mayoritarias tanto en el grupo «situado en ventaja» como en el grupo «situado en desventaja» por la legislación nacional controvertida en los litigios principales”, el TJUE debe dar respuesta   la duda suscitada por el tribunal nacional de “... si cabe apreciar una discriminación indirecta, aun cuando el grupo de trabajadores a tiempo completo, que no sufre esa desventaja, no esté constituido por un número considerablemente mayor de hombres que de mujeres” (la negrita es mía).

El tribunal nacional “debe examinar el conjunto de los elementos pertinentes de carácter cualitativo para determinar si existe tal desventaja considerando todos los trabajadores sometidos a la normativa nacional en la que se basa la diferencia de trato en cuestión”

¿ Son importantes los datos estadísticos? Sí. ¿Son determinantes de manera exclusiva? No. Para el TJUE, con remisión a su sentencia   de 5 de mayo de 2022 (asunto C-405/20), “los datos estadísticos solo constituyen un elemento entre otros al que el juez puede recurrir y al que el Tribunal de Justicia se refiere, cuando existen, para apreciar la existencia de una discriminación indirecta en el contexto de la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres”.

Para un más amplio análisis de la utilización de datos estadísticos para demostrar la existencia de una discriminación indirecta, me permito remitir al artículo  “Transparencia retributiva y principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres. Retos del Derecho español en la transposición de la Directiva (UE) 2023/970 de 10 de mayo de 2023”, que publiqué en la Revista Fémeris núm. 2/2024 

Un dato importante para llegar a la conclusión de la existencia de una discriminación indirecta es que el porcentaje de trabajadores masculinos que trabajan a tiempo parcial es del 35 %, por lo que el de las trabajadoras es muy superior. Este es un dato que hay que tomar en consideración y sin que sea preciso “que haya, entre los trabajadores a tiempo completo, un número considerablemente mayor de hombres que de mujeres”. 

Precisión importante del TJUE, por último, que  hace suyas las conclusiones del abogado general: la normativa de aplicación no se refiere a un criterio cuantitativo para definir la discriminación indirecta, sino que utiliza uno cualitativo, el de “desventaja particular”, que existe en esta ocasión ya que las trabajadoras a tiempo parcial, mayoritarias en número, sufren un perjuicio económico, siendo los datos estadísticos un elemento relevante para su prueba.     

7. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que

1)      La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial debe interpretarse en el sentido de que

“una normativa nacional en virtud de la cual el pago de un complemento salarial por horas extraordinarias para los trabajadores a tiempo parcial solo está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria establecida para los trabajadores a tiempo completo que se encuentran en una situación comparable constituye un trato «menos favorable» de los trabajadores a tiempo parcial, en el sentido de la citada cláusula 4, punto 1, que no puede justificarse por el objetivo, por un lado, de disuadir a los empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias en exceso de la jornada laboral individualmente pactada en sus contratos de trabajo y, por otro lado, de evitar que los trabajadores a tiempo completo sean objeto de un trato menos favorable en comparación con los trabajadores a tiempo parcial.

2)      El artículo 157 TFUE y los artículos 2.1 b), y 4, párrafo primero, de la Directiva 2006/54/CE deben interpretarse en el sentido de que,

“por un lado, una normativa nacional en virtud de la cual el pago de un complemento salarial por horas extraordinarias para los trabajadores a tiempo parcial solo está previsto para las horas de trabajo realizadas en exceso de la jornada laboral ordinaria fijada para los trabajadores a tiempo completo que se encuentren en una situación comparable constituye una discriminación indirecta por razón de sexo si se demuestra que esa normativa sitúa en desventaja a una proporción significativamente mayor de mujeres que de hombres, sin que sea asimismo necesario que el grupo de trabajadores al que dicha normativa no sitúa en desventaja, concretamente los trabajadores a tiempo completo, esté constituido por un número considerablemente mayor de hombres que de mujeres, y, por otro lado, tal discriminación no se justifica por el objetivo de disuadir a los empresarios de obligar a los trabajadores a realizar horas extraordinarias en exceso de la jornada laboral individualmente pactada en sus contratos de trabajo y de evitar que los trabajadores a tiempo completo sean objeto de un trato menos favorable en comparación con los trabajadores a tiempo parcial” (la negrita es mía).

Buena lectura.

 

lunes, 29 de julio de 2024

La gestió de l'Ingrés Mínim Vital

 El Diari de Girona publica avui l'article que reprodueixo a continuació

El recent acord entre el govern espanyol i el de la Generalitat de Catalunya sobre el traspàs de la gestió de l'Ingrés Mínim Vital em sembla el moment idoni per recordar que el Tribunal Constitucional va dictar dues sentències, números 19 i 32/2024, de 31 de gener i 28 de febrer, en què va donar resposta, desestimatòria en totes dues, als recurs d'inconstitucionalitat interposats per més de cinquanta diputats i diputades de VOX i del Partit Popular, respectivament, respecte de la disposició addicional cinquena de la Llei 19/2021, de 20 de desembre i la disposició final trentena de la Llei 22/2021, de 28 de desembre, de pressupostos generals de l'Estat per a l'any 2022, que va donar una nova redacció al primer paràgraf de la disposició esmentada, que van atribuir funcions a la Comunitat Autònoma del País Basc i a la Comunitat Foral de Navarra en relació amb l'IMV.

Es pot observar que els recursos, i per tant les sentències, es refereixen a la gestió per part de dues comunitats autònomes de règim foral, i ja s'ha publicat per a una d'elles, el País Basc, l'Acord de la Comissió Mixta de Transferències d'establiment del conveni per a l'assumpció per la comunitat autònoma esmentada de la gestió de la prestació no contributiva de l'IMV.

D'altra banda, la normativa aplicable de l'IMV diferencia entre les CCC AA de règim foral i les de règim comú, si ens atenim al que disposen les disposicions finals quarta i cinquena de la Llei 19/2021 de 20 de desembre, per la qual s'estableix l'IMV.

Les dues sentències del TC, si bé en realitat el fonament jurídic de la segona es remet al de la primera, han obert novament el debat sobre les competències autonòmiques en matèria de “gestió de la Seguretat Social”, tot i que en absolut es tracta de una cosa nova, ja que es va plantejar des de l'aprovació de l'Estatut d'Autonomia del País Basc i va continuar amb els d'altres autonomies diverses, entre elles la de Catalunya, ja fos en la redacció inicial o en la modificació en la primera meitat de la primera dècada d'aquest segle XXI.

Va ser especialment important la modificació operada a la disposició final quarta de la Llei de l'IMV pel RDL 8/2023 de 27 de desembre, pel qual es van adoptar mesures per afrontar les conseqüències econòmiques i socials derivades dels conflictes a Ucraïna i el Pròxim Orient, així com per pal·liar els efectes de la sequera. La modificació es va operar per l'art. 81, sent ja clara la seva rellevància pel canvi de títol, que va passar a ser de “fórmules de gestió” a “gestió de la prestació de l'IMV per les CC AA de règim comú”, disposant que “Les comunitats autònomes de règim comú podran assumir, en el seu àmbit territorial, la gestió de la prestació no contributiva de l'ingrés mínim vital que correspon a l'Institut Nacional de la Seguretat Social, que inclogui la iniciació, la tramitació, la resolució i el control per part de la Comunitat Autònoma, mitjançant la celebració del corresponent conveni amb l’Administració de l’Estat, que haurà de respectar el caràcter unitari del règim econòmic de la Seguretat Social i el principi de solidaritat. En aquest conveni, que podrà tenir una durada determinada o caràcter indefinit, s’establiran els procediments, terminis i compromisos necessaris per a una ordenada gestió de la dita prestació”.

És a dir, pel que fa a les autonomia de règim comú, i així expressament ho reconeix el TC en les sentències abans esmentades, la tramitació i el reconeixement de l'IMV no afecta la “caixa única” de la Seguretat Social, “perquè la normativa que hauran d'aplicar és íntegrament estatal i l'Estat es reserva funcions (com la fixació de criteri, la gestió del sistema de la “targeta social digital”, el control financer posterior, etc.) que garanteixen el manteniment del model unitari i el funcionament econòmic uniforme” . Així doncs, la diferència amb les autonomies de règim foral, com la del País Basc, és que aquestes seran les responsables de tota la gestió de l'IMV, inclòs el pagament de la prestació, i això sense perjudici de romandre a l'àmbit de l'Administració General de l'Estat “les funcions i les actuacions que corresponen a l'Estat respecte a la legislació bàsica i règim econòmic de la Seguretat Social”. El TC, després d'un repàs molt ampli i detallat de la seva jurisprudència, conclou d'acord amb ella que les CCAA que assumeixen als seus Estatuts d'Autonomia competència de “gestió del règim econòmic de la Seguretat Social”, i tal és el cas de les comunitats de règim foral (no em refereixo a les de règim comú ja que no van entrar als conflictes resolts pel TC), “podran realitzar, previ conveni amb l'Estat, aquells actes de gestió de les prestacions de la Seguretat Social que no comprometin la caixa única ni el model unitari de Seguretat Social”.

De tot això exposat anteriorment, cal concloure que la gestió de l'IMV és perfectament assumible per les comunitats autònomes, tant les de règim comú com les de règim foral, i es tracta les funcions assumides de l'execució d'una normativa íntegrament estatal. Una qüestió diferent és el pagament de la prestació, que el TC vol deixar clar que només afecta les segones... a no ser que es produeixi la modificació de la normativa sobre règim de finançament en alguna de les primeres, que fins ara no s'ha produït.


Existencia de un despido colectivo de hecho y consiguiente nulidad de la decisión empresarial. Notas a la sentencia de la AN de 27 de junio de 2024 (caso Cruz Roja)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala Social de la Audiencia nacional el 27 de junio de 2024, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo.


La resolución judicial estima la demanda interpuesta por UGT-Servicios, FSC-CCOO y CCOO-Servicios, declarando nulo el despido colectivo llevado a cabo por Cruz Roja Española y la consiguiente nulidad de las extinciones producidas por causas no inherentes a la persona de los trabajadores en el período del 10 de octubre de 2023 al 10 de octubre de 2024, y el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse a su puesto de trabajo.


El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del fallo, es el siguiente: “Despido. La Audiencia Nacional estima la demanda de CCOO y UGT y considera que Cruz Roja Española ha llevado a cabo un despido colectivo de hecho. Las extinciones por causas objetivas en un periodo de 90 días deben computarse en totalidad y a nivel empresa aunque obedezcan a causas diversas que solo afecten a determinados centros de trabajo. Igualmente se considera fraudulento la resolución de al menos 28 contratos por no superación del periodo de prueba”.


2. La sentencia fue recibida con lógica satisfacción por los sindicatos demandantes. En la página web de UGT se publicaba la noticia poco después de ser conocida la sentencia, en el artículo   titulado “La Audiencia Nacional da la razón a UGT: Cruz Roja hizo un despido encubierto”, en el que además de dar cuenta del fallo de la sentencia, se efectuaba una dura crítica a la dirección de la entidad y se pedía que no recurriera aquella porque ello “... podría acarrear un ingente desembolso económico que comprometería algunos de los muy necesarios programas que desarrolla la entidad”. En los mismos términos, CCOO explicaba en un artículo   que “La Audiencia Nacional da la razón a CCOO y UGT en el conflicto por el ERE encubierto de Cruz Roja”. 


Cuando escribo este artículo, desconozco si Cruz Roja Española, institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público (art. 1 de sus Estatutos ) recurrirá la sentencia


En los medios de comunicación, la sentencia fue objeto de detallada explicación en el artículo publicado en eldiario.es por su redactor David Noriega, titulado “La Audiencia Nacional ordena a Cruz Roja que readmita a 149 trabajadores despedidos en un ERE encubierto” , y fue también después objeto de comentario en el artículo  de la redactora de Economist&Jurist Sara Zarzoso, titulado “Condenada la Cruz Roja a readmitir a unos 150 trabajadores despedidos en un ERE encubierto”.


3. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en procedimiento de despido colectivo por parte de los sindicatos antes referenciados, el 14 de enero, explicando la UGT en un artículo  publicado en su web  que juntamente con CCOO denunciaban “la realización de un ERE encubierto por parte de Cruz Roja”, en el que exponía que “En los últimos meses del año, Cruz Roja despidió a un elevado número de personas en varios territorios. Al tratarse de una misma empresa, como  demuestra el hecho de que todos los despidos se realizan con el mismo CIF, nos encontramos sin duda ante un despido colectivo.  Por esta razón solicitamos en la demanda que todas las extinciones sean declaradas NULAS, ya que deberían haberse tramitado según el procedimiento recogido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa no ha dado oportunidad de negociación a la representación de las personas trabajadoras como obliga la ley (art 51.2 ET) para paliar o reducir tanto el número como los efectos de los despidos”.


En el diario.es también era difundida la presentación de la demanda, en el artículo  de su redactora Laura Olías “Los sindicatos denuncian un ERE encubierto En Cruz Roja Es llamativo que una ONG incumpla la legalidad” , recogiendo las declaraciones de los responsables de ambos sindicatos y sin que aquella se manifestara al respecto.


Tras una suspensión de los actos de conciliación y juicio fijados para el día 20 de marzo a petición de las partes, “al objeto de concretar el detalle y número de extinciones para lo que se acordó requerir a la demandada para que aportase determinada documentación y a los actores a que ampliasen su demanda”, se celebró el juicio el 6 de junio al no ser posible la conciliación.


En el antecedente de hecho cuarto conocemos los argumentos de ambas partes para defender sus respectivas tesis, por lo que me parece conveniente su reproducción:


“La letrada de FESS- CCOO tras afirmarse y ratificarse en su demanda y escrito de ampliación de la misma solicitó se dictase sentencia en la que se declare la nulidad de las extinciones producidas entre el 10 de octubre de 2023 y el 10 de enero de 2023 por constituir un despido colectivo de hecho sin haber respetado la tramitación conforme al art. 51 del ET, con las consecuencias inherentes a tal declaración.


En dicha demanda las organizaciones actoras refieren ostentar la condición de sindicatos más representativos a nivel nacional, así como de ostentar fuerte implantación en la demandada.


Se refiere que la entidad demandada es una institución humanitaria de carácter voluntario y de interés público que conforme a sus estatutos actúa en España con personalidad jurídica única, ostentando un único CIF.


Se denuncia que en el periodo de referencia la demandada ha llevado a cabo un total de 149 extinciones entre extinciones por causa objetiva del art. 52 c), despidos disciplinarios, resoluciones contractuales derivadas de MSCT y no superaciones del periodo de prueba (todas en los centros de Madrid y Tenerife).


El resto de letrados que suscribieron la demanda se afirmaron y ratificaron en la misma.


La Letrado de Cruz Roja Española solicitó la desestimación de la demanda.


Tras reconocer que dicha institución actúa como un único empleador, precisó que el número de empleado sen el periodo de referencia supera los 14.300.


En cuanto a las extinciones que se dicen como computables precisó que el trabajador al que se le asigna el número 100 no tiene contrato extinguido y continúa de alta en la institución (Guillermo).


Se adujo que hay tres trabajadores cuyas extinciones están fuera del periodo de referencia D. Heraclio (38) extingue el 14-1-2.024, Raimunda (83) se desvincula 15 de enero de 2024 y Rita (137) el día 11 de enero de 2.024.


Reconoció que hay 13 extinciones a-causales o que se reconoce la improcedencia 32, 56, 54, 15, 24, 70, 72,110, 142, 94, 98, 112 y 122.


Con relación a los 132 restantes:


Precisó que en el periodo de referencia se producen 27 no superaciones del periodo de prueba, no es ni masivo ni fraudulento, ni vinculado con resolución de contrata en paralelo y no resultan fraudulentos.


Señaló que en Tenerife no se ha resuelto contrato alguno, y en Madrid donde hay unos 2300 empleados solo hay 14 no superaciones de periodo de prueba.


Indicó que hay 4 despidos disciplinarios no impugnados y 2 pendientes de resolución judicial.


Añadió que las extinciones objetivas estaban vinculadas a la resolución de 40 proyectos distintos con autonomía y sustantividad propia, sin que nadie haya cuestionado las mismas.


Consideró que cada causa organizativa o productiva producida por cada causa debía ser examinada en una mesa de negociación distinta.


Refirió que el modo de operar de Cruz Roja es en función de proyectos.


Excepcionó la falta de litisconsorcio pasivo necesario pues a cada despido colectivo debía acudir un comité distinto”.


En cuanto a los hechos probados, me interesa destacar el quinto, en el que se constata que en las fechas antes indicadas, la entidad procedió a notificar la extinción de sus contratos a 109 personas trabajadoras, con enumeración de todas ellas, “por causas organizativas de tipo organizativo productivo”, así como también “los centros de trabajo en los que se produjeron, la causa y en su caso el reconocimiento de la causalidad”.


4. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala debe dar respuesta primeramente a la alegación procesal formal de la parte demandada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterando en el fundamento de derecho tercero la tesis de esta, que sostuvo que “considerando que el ámbito de las causas organizativas y productivas del art. 52. C) se extiende a cada uno de los centros de trabajo y no a la empresa, por lo que los comités de empresa o los delegados de personal de cada centro donde ha concurrido cada causa deberían haber sido traídos a la presente causa”.


La alegación será rápidamente desestimada, por considerar, que la demandada pretendía “... ya desde el punto de vista de constitución de la litis, (que) la Sala asuma los postulados que de fondo esgrime para descartar la existencia de un despido colectivo de hecho”, trayendo a colación la primera sentencia  de la Sala Social del Tribunal Supremo, dictada el 25 de noviembre de 2013 y de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado, que abordó el despido colectivo de hecho tras la reforma laboral del art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores operadas primero por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero , y después, tras su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, por la Ley 3/2012 de 6 de julio (resumen oficial: “Despido colectivo de hecho por número acumulado de despidos. Nulidad de los despidos disciplinarios y por causas objetivas que superan los umbrales del colectivo en periodo de 90 días. Adecuación de procedimiento. Sentencia declarativa y no de condena”).


Dicha importante sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “ERE. Extinciones contractuales que deben computarse para determinar si se alcanza o no el umbral del artículo 51 de la LET. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre” y de la que recupero, por su directa relación con el caso ahora analizado, unos amplios fragmentos:


“El TS resuelve, por unanimidad, el recurso de casación interpuesto por la empresa Cobra Instalaciones y Servicios SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de 27 de julio de 2012 en demanda de impugnación de despido colectivo por la Federación de Industria de Comisiones Obreras. Ya adelanto que el TS desestima el recurso interpuesto en impugnación de despido colectivo, y en los mismos términos se había manifestado el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. En su momento, realicé en el blog un breve comentario a la sentencia dictada el 27 de julio de 2012 por la AN, del que recupero ahora su contenido más destacado:


“La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de julio  versa sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.


Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET,  y en concreto al siguiente párrafo del apartado 1: “Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la doctrina de sentencias de varios Tribunales Superiores de Justicia, la AN afirma que “parece evidente que los despidos por causas objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial”. Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial  no altera en modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la acción para impugnar el despido colectivo “corresponde únicamente a los representantes legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo”...


... Para poder analizar con mayor conocimiento de causa la resolución del TS es necesario en primer lugar reproducir parte del fallo de la sentencia de la AN, cuyo texto íntegro se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia del alto tribunal. Tras estimar parcialmente la excepción alegada por la parte empresarial de inadecuación de procedimiento en aquello referido a la nulidad de los despidos individuales, desestimar la misma alegación respecto de la pretensión colectiva, y desestimar igualmente la alegación de cosa juzgada sostenida por la representación empresarial, la AN estima parcialmente la demanda y declara “la nulidad del despido colectivo, entendiéndose incluidos en el mismo todos los despidos producidos en los noventa días anteriores al 15-05-2012 por causas no imputables a los trabajadores y en consecuencia condenamos a la empresa C, SA a estar y pasar por dicha declaración, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".


... El TS entra a resolver en primer lugar el motivo del recurso de casación (art. 207 de la Ley reguladora de la jurisdicción social) en el que se alega “interpretación errónea” del art. 124 de dicha norma, en la redacción vigente en el momento en que se sustanció el conflicto, esto es el RDL 3/2012 de 10 de febrero. La parte recurrente alega que la AN erró en su interpretación y aplicación del art. 124 ya que la empresa “en ningún momento promovió un despido colectivo, ni se ha iniciado el preceptivo período de consultas”.


El razonamiento de la Sala para desestimar el motivo alegado por la parte empresarial es interesante no sólo desde la perspectiva concreta de resolución del caso enjuiciado, sino también desde el plano doctrinal en cuanto que se trata de la primera sentencia dictada en aplicación de la reforma laboral que debe pronunciarse sobre qué extinciones contractuales se computan a efectos de determinar si son de aplicación los umbrales del art. 51.1 de la LET, o lo que es lo mismo si la empresa está obligada a instar un procedimiento de despido colectivo cuando extingue un determinado número de contratos, ya que si bien hay ya dos sentencias que se pronunciaron sobre esta cuestión, de 3 y 8 de julio de 2012, las mismas resolvieron litigios en los que aún no era de aplicación la reforma del mismo año. Recordemos que los citados umbrales son “a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores”, y que para el cómputo de dicho número de extinciones contractuales, “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco”. 


La sentencia diferencia entre los despidos colectivos “de derecho”, es decir aquellos que se formalizan al amparo de la normativa vigente y con cumplimiento de la tramitación regulada al respecto (en el momento en que se adoptó la decisión empresarial que daría inicio al conflicto posterior, era el RDL 3/2012, en su nueva redacción del art. 51 de la LET, y el RD 801/2011 de 10 de junio), y los que la sentencia recurrida denomina “despido colectivo de hecho”, terminología que merece la aprobación de alto tribunal y que se concreta en una decisión empresarial  que se adopta al margen del procedimiento legal y reglamentariamente establecido (el incumplimiento de la tramitación del período de consultas sería el ejemplo más significativo), o bien ocultando el carácter colectivo para evitar tener que acudir a las reglas del art. 51 de la LET. Al respecto, conviene recordar que el art. 51.1 de la LET ya prevé esta posibilidad de actuación irregular por parte de la empresa, considerándola contraria a derecho, o dicho con las propias palabras de la norma  “Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.


La Sala desestima la argucia o estrategia de la recurrente, consistente en negar la aplicación del art. 124 de la LRJS porque no hubo período de consultas, ya que un posible despido colectivo de hecho por no haberse tramitado la misma también es susceptible de impugnación por la vía del citado precepto. Repárese, en efecto, y coincido con la tesis del tribunal, que el art. 124.2 b) permite la impugnación del despido colectivo cuando “no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores..”,  y que la sentencia que se dicte “declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores” (apartado 9 del art. 124 en la redacción del precepto dada por el RDL 3/2012, modificada después para convertirse en el número 11 por la Ley 3/2012, con la adición posterior de la palabra “únicamente” por el RDL 11/2013).


Una semejante argucia o estrategia empresarial, consistente en negar la existencia de un despido colectivo porque no ha existido “una decisión formalmente colectiva” es también rechazada con sólido argumento por la Sala, añadiendo por mi parte que la aceptación de una tesis como la defendida por la recurrente podría llevar, si no se entrara en el análisis del cumplimiento de la normativa por su parte, a una drástica reducción del número de despidos colectivos y a una actuación que pudiera ser constitutiva de fraude de ley en numerosas ocasiones si sólo bastara la manifestación empresarial de no querer ejecutar un despido colectivo, tesis rechazada también de forma clara por el art. 51 de la LET en los términos antes expuestos.


La Sala argumenta que la tesis empresarial debe someterse al respeto de la normativa vigente, es decir que debe analizarse si la decisión adoptada, bajo la apariencia de una actuación individual o plural (una o varias extinciones contractuales, ya sean por causas disciplinarias u objetivas), esconde en realidad un despido colectivo, y así lo expone la Sala al referirse al que denomina “despido colectivo tácito”, incluyendo dentro de esta terminología aquel que acaece cuando se procede al cierre de la empresa “sin ninguna decisión extintiva”, y también, y este es sobre el que versa el litigio resuelto en instancia y que ahora debe resolver el TS en casación, “el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobre pasar los umbrales del art. 51.1.1º del ET”..”


5. Regreso a la sentencia de la AN, en la que, siguiendo con el análisis de la existencia de un despido colectivo de hecho, se pasa revista a la manifestación de la sentencia del TS de ser el fallo “de carácter colectivo y carácter meramente declarativo”, según la redacción en aquel momento del art. 124.9 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, para explicar a continuación la actual redacción, resultado de la modificación operada en aquel apartado, que pasó a ser núm. 11, y cuya explicación la encontramos en la exposición de motivos de la Ley 1/2014 de 28 de febrero: “El artículo 11 modifica la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en relación con la modalidad procesal del despido colectivo para que la impugnación colectiva asuma un mayor espacio. Se aclaran las causas de nulidad del despido colectivo para dotarlo de mayor seguridad jurídica y se permite que las sentencias que declaren nulo un despido colectivo sean directamente ejecutables, sin necesidad de acudir a procedimientos individuales” (la negrita es mía).


Subraya la Sala que el fallo judicial, como consecuencias de las modificaciones operadas, “se proyecta sobre una decisión o práctica, expresa o tácita, empresarial de efectos colectivos”, para transcribir ampliamente a continuación, para confirmar sus tesis, la sentencia    del TS de 23 de septiembre de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Bodas (resumen oficial: “Despido colectivo de hecho. Lo constituye, cuando se despide improcedentemente a 34 trabajadores en una plantilla de 180 y se extinguen sin causa 6 contratos temporales. Abusiva la extinción simultánea de 25 contratos por no superar el periodo de prueba”), que se remite en buena medida a la sentencia de 25 de noviembre de 2013, así como también a la sentencia  de 24 de enero de 2020, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Despido Colectivo de hecho. Umbrales del art. 51 ET: se incluyen los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata mercantil que finaliza antes de la fecha prevista por reducción de su volumen (art. 17 CC Contac Center)”.


Esta última, e importante, sentencia, fue objeto de análisis en la entrada “AN, sí, TS no, AN, sí, y al final el TS sentó jurisprudencia. No conformidad a derecho del art. 17 del convenio colectivo de contact center. El convenio no puede regular una causa de extinción distinta de las previstas en la normativa legal. Notas a la sentencia de 24 de enero de 2020” , en la que expuse que


“... (el TS estima el recurso) ya que las extinciones de los contratos operadas al amparo del art. 17 del convenio colectivo respondió a una causa productiva y económica (la disminución del volumen y actividad de la contrata), no inherente a la voluntad del trabajador, y deben computarse para saber si estamos en presencia de despidos individuales o colectivos. Partiendo de los hechos probados y de las modificaciones incorporadas y que han sido explicadas con anterioridad, en el periodo de referencia tomado en consideración por la recurrente, los noventa días transcurridos desde el 1 de noviembre de 2018 al 29 de enero de  2019 se extinguieron 55 contratos, de ellos 27 por las causas productivas o económicas que posibilitaba el art. 17 del convenio, y los restantes 28 por otras causas que la sentencia califica como “no inherentes a la voluntad del trabajador”, catalogación que es ciertamente correcta siempre que no se olvide que los otros 27 lo han sido también por causas no inherentes a la voluntad del trabajador. Superado el umbral numérico fijado en el art. 51.1 de la LET, nos encontramos en presencia de un despido colectivo de hecho que no siguió la tramitación legalmente establecida, ya que, concluye con acierto la Sala, “…la empresa pretendió enmascarar las extinciones computables considerando que las producidas por finalización de contrato no obedecían a las causas productivas y económicas citadas”, debiendo ser declarada su nulidad “con las consecuencias inherentes a tal declaración”.


6. Tras esta amplia y detallada fundamentación, a partir de la construcción jurisprudencial del TS, se concluye con la desestimación de la alegación procesal formal de falta de litisconsorcio pasivo voluntario, ya que


“cuando, como sucede en el presente caso, los sujetos con legitimación activa ex art. 124 de la LRJS impugnan un despido colectivo no consensuado que se extiende a la totalidad de la empresa, la legitimación pasiva en el procedimiento le corresponde a la empresa y al Ministerio Fiscal, en aquellos casos en los que se invoque la vulneración de un derecho fundamental, estando facultados para intervenir con arreglo a los arts. 17.2 y 155 de la LRJS, aquellos sindicatos u órganos de representación de los trabajadores que tengan implantación en el seno de la empresa y que su ámbito de actuación sea superior al de la misma, característica esta última que no concurre en los órganos de representación unitaria de cada uno de los centros de trabajo con arreglo a lo señalado en los arts. 62 y 63.1 E.T” (la negrita es mía).


7. A continuación, y antes de abordar directamente ya la cuestión sustantiva o de fondo planteada en la demanda, la Sala deja constancia, “de cara a precisar la acción”, que aquello que va a resolver es si la empresa ha llevado a cabo un despido colectivo de hecho o encubierto, y no a “... verificar si todas o parte de las extinciones que se refieren por parte de los sindicatos accionantes estarían comprendidas en un posible fallo que declarase la nulidad de la sentencia- lo cual debería determinarse en sede de ejecución de sentencias-...”, aportando en apoyo de esta manifestación la sentencia   del TS de 19 de septiembre de 2023, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo (resumen oficial: “Despido colectivo. Deben contabilizarse siete extinciones de mutuo acuerdo durante el periodo de referencia de 90 días. Tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla”).


La citada resolución fue objeto de mi estudio en el artículo “Las bajas voluntarias incentivadas computan a efectos numéricos para el despido colectivo”, publicado en la Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE) núm. 9/2023, cuyo resumen fue el siguiente: “La sentencia objeto de estudio trata la problemática del número de trabajadores que deben computarse para que la empresa deba proceder a un despido colectivo, y más exactamente a si las bajas voluntarias que han sido incentivadas por esta pueden ser incluidas dentro del cómputo. El TS llega a una conclusión afirmativa tras repasar la jurisprudencia del TJUE y la normativa comunitaria y española aplicable, por considerar que tales bajas son por una causa que no responde a la voluntad del trabajador”.


8. Y llegamos ya al fundamento de derecho quinto, aquel en el que la Sala expondrá sus argumentos favorables a la estimación de la demanda, que completará en el sexto y en el séptimo. Centra muy correctamente a mi parecer la Sala la cuestión a debate, que no es otra que dilucidar si

“las extinciones objetivas ex art. 52 c) que se fundan en distintas causas organizativas y productivas que no se proyectan sobre el ámbito de la empresa son computables globalmente a efectos de la tramitación de un despido colectivo, como se sostiene por los sindicatos, o sólo en aquellos centros en los que concurren, como se sostiene por la empresa, la cual ha probado que en las cartas de extinción objetiva que remitió a los trabajadores afectados hizo referencia a la conclusión de un total de 41 proyectos y contratas, sin que una misma causa produzca en un periodo de referencia en la empresa más de 30 extinciones, ni en un mismo mes en un solo centro de trabajo más de 20”.


Para dar respuesta, la Sala recuerda primeramente el contenido del art. 51.1 de la LET y del art. 1 de la Directiva98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos   , para pasar inmediatamente a lo que califica de “evolución de la doctrina jurisprudencial”, con una primera mención a la sentencia del TS de 9 de marzo de 2009, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, a continuación a la sentencia  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015 (asunto C-392/13), para finalizar con la sentencia del TS de 17 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo.


Para un estudio detallado de esta evolución, remito a la entrada en que analicé la última sentencia citada: “Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015” Su conclusión de este repaso, acertada a mi parecer, es que no hay dos criterios (el del art. 51.1 LET y el del art. 1 de la Directiva) que queden al arbitrio de la parte empresarial, “sino que se trata de dos criterios alternativos, lo que implica que si el número de extinciones supera uno de los dos umbrales ya sea el fijado en el art. 51.1 E. T o ya el del art. 1 de la Directiva 98/50 el empresario tiene inexorablemente que abrir un periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores”, rechazando igualmente, con igual corrección jurídica a mi entender, la tesis de la entidad demandada de venir determinado el módulo por el ámbito geográfico en que cada concreta causa objetiva desplegaba sus efectos, “pues de la propia dicción de la Directiva comunitaria, en el párrafo último del su art. 1 hace referencia a "uno o varios motivos", lo que implican que son computables todas aquellas extinciones debidas a causas no inherentes a la persona del trabajador con independencia de que la causa sea distinta”, y en definitiva que las extinciones por causas objetivas llevadas a cabo por la entidad demandada debía ser computadas “a efectos de un despido colectivo de hecho”, sin que sea de aplicación la doctrina sentada en las sentencias de la propia Sala de 31 de octubre de 2019 y 31 de julio de 2020, y confirmada por el TS por sentencia de 9 de junio de 2021, y que fue aportada por la parte demandada, ya que en aquellos casos se respetaron los períodos de consulta, y en el supuesto ahora analizado no puede avalarse que “si cada causa de las 41 concurrentes en un periodos de referencia no superan los umbrales nacional o europeo, por sí sola, la empresa se encuentre facultada de prescindir del necesario periodo de consultas”.


Para el estudio de tale sentencias remito a la entrada “Dos despidos colectivos en centros de trabajo de dos Comunidades Autónomas. Causas productivas y organizativas, e inexistencia de una sola causa económica. Falta de competencias objetiva de la AN que confirma en casación el TS. Notas a la sentencia del TS de 9 de junio de 2021” de la que reproduzco estos breves fragmentos:


“La resolución judicial desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la Confederación General del Trabajo (CGT) contra la sentencia dictada el 31de octubre de 2019 por la Sala Social de la Audiencia Nacional  , de la que fue ponente la magistrada María Carolina Sanmartín, que apreció la excepción procesal formal, alegada por la empresa demandada (SITEL Ibérica Teleservices SA), de falta de competencia objetiva para conocer de la demanda, al tratarse de dos despidos colectivos instados en dos Comunidades Autónomas y por causas organizativas y productivas, no habiendo habido acuerdo en la negociación del primero y sí en la del segundo.


El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Sitel Ibérica Teleservices. No es competente la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional si la empresa promueve dos despidos colectivos por causas productivas y organizativas (pérdida de dos contratas en Sevilla y Barcelona), sin que estuviera obligada a promover un único despido colectivo basado en causa económica, como defiende el sindicato demandante. Se confirma la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional”. El resumen de la sentencia de la AN fue el siguiente: “DESPIDO La empresa pone en marcha, sucesivamente, dos procedimientos de despido colectivo en sendos centros de trabajo, motivados cada uno en la pérdida de adjudicación de específicas contratas. Se pretende su declaración de nulidad, por entender que se trata de una medida con causa única que debió tramitarse conjuntamente. Se aprecia excepción de falta de competencia objetiva de la Sala, pues no es una única medida sino dos distintas, justificadas por diferentes causas productivas y organizativas apreciables en cada centro de trabajo. Sobre: DESPIDO COLECTIVO”.


Igualmente, la Sala considera incluibles en el cómputo de extinciones contractuales por causa no inherente a la voluntad del trabajador, siguiendo la tesis de la sentencia del TS antes referenciadas del 23 de septiembre de 2021, las resoluciones contractuales por no superación del período de prueba de 28 trabajadores, “... no solo porque en este caso las 28 producidas sean superiores a lo que en la resolución citada se consideró fraudulento, sino porque además la propia demandada reconoce en sus escritos que se han producido más extinciones en dichas condiciones”, añadiendo que no obsta a la anterior conclusión “la comparativa que hace la empresa entre dichas resoluciones contractualesy el número de trabajadores que emplea la empresa regularmente, pues la estadística que quizá sería verdaderamente ilustrativa en el presente caso es la comparativa entre el número de contratos con periodo de prueba en vigor en ese periodo y el número de resoluciones llevadas a cabo, prueba esta que estaba en disposición de la parte, cobrando al respecto el principio de proximidad y disponibilidad de la prueba que consagra en el art. 217.7 de la LEC”, además de que  “...se  une el hecho de que las resoluciones por este motivo obrantes en las actuaciones obedecen todas a un mismo estereotipo "a-causal "en que no se concretan si quiera someramente las causas de la no superación del referido periodo”.


9. Concluyo aquí el comentario de esta sentencia. Buena lectura, y a esperar, en caso de presentación del recurso de casación, la que dicte en su día el TS.