sábado, 2 de diciembre de 2023

Posible neutralidad religiosa en la Administración Pública. El TJUE la admite, y deja a los tribunales nacionales que valoren las circunstancias concretas en cada caso. Notas a la sentencia de 28 de noviembre de 2023 (asunto C-148/22)


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la importante sentencia  dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 28 de noviembre (asunto C-148/22), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de lo Laboral de la ciudad belga de Lieja, mediante resolución de 24 de febrero de 2022, que tiene por objeto la interpretación del art. 2.2, a) y b), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación 

Recordemos que dichos preceptos disponen que: “a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica”.

La relevancia de la sentencia mereció una nota del gabinete de prensa, ampliamente reproducida en medios de comunicación y redes sociales, titulada “Uso de símbolos religiosos en el lugar de trabajo: una administración pública puede decidir prohibir el uso de dichos signos a todos sus empleados”   , acompañada del subtítulo “Los órganos jurisdiccionales nacionales examinan si las medidas adoptadas concilian la libertad de religión con las finalidades legítimas que subyacen a dicha prohibición”, en la que se efectúa una síntesis de su contenido más destacado, explicando que “Con el fin de establecer un entorno administrativo completamente neutro, una administración pública podrá prohibir el uso visible en el lugar de trabajo de cualquier signo que revele convicciones filosóficas o religiosas. Unanorma de este tipo no es discriminatoria si se aplica de forma general e indiferenciada a todo el personal de esa administración y se limita a lo estrictamente necesario”.

La sentencia ya ha merecido la atención de un reconocido experto sobre el derecho a la libertad religiosa en las relaciones de trabajo, el letrado y profesor Albert Toledo   , del que se recogen sus puntos de vista en un artículo publicado en la revista Alfa & Omega el 29 de noviembre por su redactor José Calderero titulado “La justicia europea avala que laadministración prohíba a sus empleados el uso visible de símbolos religiosos”  en estos términos: “Para Albert Toledo, abogado laboralista y experto en la materia, lo que hace el TJUE en la sentencia es dar «una especie de cheque en blanco» a los países para que establezcan los códigos de indumentaria que crean convenientes. «Admite que una Administración pública establezca que no se permite ningún símbolo religioso en cualquier circunstancia, como todo lo contrario, o incluso una posición intermedia”.

También en su cuenta de la red social LinkedIn  ha formulado algunas preguntas de mucho interés y que quedan para un debate tranquilo y sosegado sobre el impacto de la sentencia y que me permito reproducir: “¿Puede una Administración pública imponer la ausencia de símbolos religiosos en relación a la indumentaria de sus empleados (incluida la prohibición de usar el velo musulmán)? ¿Solo respecto a los empleados que están en contacto directo con la ciudadanía? ¿Afectaría exclusivamente a los símbolos que no sean de pequeño tamaño o claramente visibles? Y lo contrario: ¿Se puede autorizar que toda la plantilla lleve la simbología religiosa que tenga por conveniente de forma visible en el marco de un servicio público? ¿Cómo ha de entenderse la neutralidad religiosa en el ámbito del empleo público?”

2. Con ocasión de la celebración del día de Europa,  , la magistrada española del TJUE María Lourdes Arastey pronunció una conferencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona el 5 de mayo de este año, dedicada a “La jurisprudencia del TJUE en materia de discriminación”  , y en la última parte de su intervención se refirió al litigio entonces pendiente ante el TJUE, informando de la presentación de las conclusiones     del abogado general, Anthony M. Collins, justamente el día anterior, y manifestando que el asunto era de especial relevancia, ya que se abordaba por primera vez la posible neutralidad religiosa en el seno de las Administraciones Públicas, en cuanto que las sentencias anteriores habían abordado esta temática en el sector privado. Tuve oportunidad, poco después, de leer con la debida atención las conclusiones, que ciertamente daban a entender la magnitud del conflicto y el impacto del fallo del TJUE, y las he releído una vez que ya se ha dictado la sentencia que motiva el presente comentario, reiterándome en su importancia en parecidos términos a los manifestados por Albert Toledo.

A las citadas conclusiones dediqué mi atención en la conferencia  pronunciada  el 30 de octubre, en la  Jornada “Convicciones religiosas y relaciones laborales”, organizada por la Generalitat de Cataluña sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del TJUE y de nuestro Tribunal Constitucional, con el añadido de varias sentencias de tribunales laborales, y apuntando algunos retos actuales del mundo del trabajo ante la diversidad religiosa y la necesidad de políticas de inclusión.

En la introducción de dichas conclusiones, el abogado general exponía que “En los últimos años, se ha solicitado al Tribunal de Justicia en diversas ocasiones que examinara, desde el punto de vista de la prohibición de la «discriminación por motivos de religión o convicciones», en el sentido de los artículos 1 y 2 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, el caso de trabajadoras del sector privado, de confesión musulmana, a las que sus empleadores les habían prohibido llevar el pañuelo islámico en el lugar de trabajo”, y precisaba que “La presente petición de decisión prejudicial, planteada por el tribunal du travail de Liège (Tribunal de lo Laboral de Lieja, Bélgica), se enmarca en esta línea de asuntos, a la vez que presenta la particularidad de que, en esta ocasión, la prohibición de usar signos religiosos en el lugar de trabajo no viene impuesta por un empleador privado, sino por uno público, en el presente caso, un ayuntamiento. Es la primera ocasión en que se ha solicitado al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre tal supuesto, que suscita en particular la cuestión de si la naturaleza y las especificidades del servicio público, así como el contexto propio de cada uno de los Estados miembros, implican que se deba adoptar en el presente asunto una solución diferente de la adoptada en asuntos anteriores (la negrita es mía).

Pues bien, en su propuesta de fallo del conflicto ya apuntaba la tesis que será recogida por el TJUE en su sentencia:

“El artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE... debe interpretarse en el sentido de que

una disposición de un reglamento de trabajo de una entidad pública que prohíbe a los empleados, con el fin de organizar un entorno administrativo totalmente neutro, usar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo no constituye, respecto de los empleados que deseen ejercer su libertad de religión y de conciencia mediante el uso visible de un signo o de una prenda de vestir con connotaciones religiosas, una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, en el sentido de esta Directiva, siempre que esta disposición se aplique de manera general e indiferenciada”

El artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que

una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones resultante de una disposición de un reglamento de trabajo de una entidad pública que prohíbe a los empleados el uso de cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo puede justificarse por la voluntad de esta entidad de organizar un entorno administrativo totalmente neutro,

siempre que, en primer término, esta voluntad responda a una auténtica necesidad de dicha entidad, extremo que incumbe demostrar a esta última, en segundo término, que esta diferencia de trato sea adecuada para garantizar la correcta aplicación de esa voluntad y, en tercer término, que la mencionada prohibición esté limitada a lo estrictamente necesario”.

El amplio resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2000/78/CE — Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Prohibición de discriminación por motivos de religión o convicciones — Sector público — Reglamento de trabajo de una administración pública que prohíbe el uso visible de cualquier signo filosófico o religioso en el lugar de trabajo — Pañuelo islámico — Exigencia de neutralidad en los contactos con el público, los superiores jerárquicos y los compañeros de trabajo”.

3. La temática de la libertad religiosa en las relaciones de trabajo y la jurisprudencia del TJUE ha sido seguido con mucho interés por mi parte en este blog, habiendo procedido a la recopilación de las entradas publicadas sobre sus sentencias en el artículo “Libertad religiosa y relaciones de trabajo. Estudio de la jurisprudencia del TJUE, TEDH y tribunales españoles (recopilación 2015-2022)”   ,     al que me permito remitir  a todas las personas interesadas, y en que ya exponía lo siguiente:

“Desde luego, en próximas fechas esta recopilación necesitará nueva actualización, al menos con dos sentencias que debe dictar el TJUE, y en la que se plantean importantes cuestiones prejudiciales que ahora solo dejo reseñadas:

En primer lugar, el asunto C-148/22 (OP contra Commune d’Ans,habiendo sido planteada la petición de decisión prejudicial por el Tribunal de lo Laboral de la ciudad belga de Lieja, siendo dos las cuestiones planteadas:

“¿Puede interpretarse el artículo 2, apartado 2, letras a) y b), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, 1 en el sentido de que autoriza a una Administración pública a organizar un entorno administrativo totalmente neutro y, por ende, a prohibir el uso de signos propios de cualquier tipo de convicción a todos los miembros del personal, estén o no en contacto directo con el público?

¿Puede interpretarse el artículo 2, apartado 2, letras a) y b), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en el sentido de que autoriza a una Administración pública a organizar un entorno administrativo totalmente neutro y, por ende, a prohibir el uso de signos propios de cualquier tipo de convicción a todos los miembros del personal, estén o no en contacto directo con el público, aun cuando esta prohibición neutra parece afectar mayoritariamente a las mujeres y, en consecuencia, podría constituir una discriminación encubierta por razón de género?”.

Ya adelanto que la segunda cuestión judicial será declarada inadmisible, tanto por razones formales (falta de justificación de la necesidad de intervenir el TJUE para poder dar respuesta el órgano jurisdiccional nacional a la cuestión planteada, o por decirlo con las propias palabras del TJUE, “la resolución de remisión no contiene indicaciones que permitan delimitar el supuesto fáctico en el que se basa la segunda cuestión ni las razones por las que una respuesta a esta cuestión, que se añadiría a la respuesta a la primera cuestión, sería necesaria para la solución del litigio principal”) como sustantiva o de fondo (la existencia de una eventual discriminación indirecta por razón de sexo, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/54/CE, art. 2.1 b, y no en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, “único acto al que se refiere dicha cuestión”).

4. Pongamos orden en la explicación y conozcamos primeramente los hechos que dieron lugar a la presentación de una demanda en sede judicial con alegación de discriminación por la trabajadora demandante. Los encontramos en los apartados 12 a 16, antes de conocer los argumentos del tribunal belga que le llevarían a plantear las dos cuestiones prejudiciales, ya referenciadas, en el apartado 20.

“12      La demandante en el litigio principal trabaja para el Ayuntamiento desde el 11 de abril de 2016 y ocupa, desde el 11 de octubre de 2016, el puesto de «jefa de oficina», función que ejerce prácticamente sin ningún contacto con los usuarios del servicio público (back office). Ha venido desempeñando sus funciones sin llevar ningún signo que pudiera revelar sus convicciones religiosas ni formular ninguna reivindicación escrita a tal efecto hasta el 8 de febrero de 2021, fecha en la que solicitó poder llevar el «velo en el trabajo» a partir del 22 de febrero de 2021.

13      Mediante resolución de 18 de febrero de 2021, la corporación municipal (en lo sucesivo, «corporación municipal») denegó dicha solicitud y prohibió provisionalmente a la demandante en el litigio principal llevar, en el ejercicio de su actividad profesional, signos que revelaran sus convicciones religiosas, hasta la adopción de una normativa general relativa al uso de tales signos dentro de la Administración municipal.

14      El 26 de febrero de 2021, tras haber oído a la demandante en el litigio principal, la corporación municipal adoptó una segunda resolución, confirmando la prohibición de que se trata hasta la adopción de tal normativa general.

15      El 29 de marzo de 2021, el pleno del Ayuntamiento modificó su reglamento de trabajo introduciendo en él una obligación de «neutralidad exclusiva» en el lugar de trabajo, entendida en el sentido de que prohíbe a todos los trabajadores del Ayuntamiento llevar, en dicho lugar, cualquier signo visible que pueda revelar sus convicciones, en particular, religiosas o filosóficas, estén o no en contacto con el público. De este modo, el artículo 9 de dicho reglamento establece, en particular:

«El trabajador goza de libertad de expresión, dentro del respeto del principio de neutralidad, de su obligación de reserva y de su deber de lealtad.

El trabajador deberá respetar el principio de neutralidad, lo que implica que deberá abstenerse de toda forma de proselitismo y que tiene prohibido exhibir cualquier signo ostensible que pueda revelar su pertenencia a una corriente ideológica o filosófica o sus convicciones políticas o religiosas. Esta norma afecta al trabajador tanto en sus contactos con el público como en sus relaciones con sus superiores jerárquicos y sus compañeros de trabajo.

[…]»

16      La demandante en el litigio principal inició varios procedimientos con el fin de que se declarara que se había vulnerado su libertad religiosa, en particular una acción de cesación ejercitada ante el órgano jurisdiccional remitente contra las dos resoluciones individuales mencionadas en los apartados 13 y 14 de la presente sentencia y contra la modificación del reglamento de trabajo controvertido en el litigio principal. En apoyo de esta acción, alega que fue discriminada por razón de su religión”.

Conocemos más adelante que el tribunal belga considera que existe una discriminación directa hacia la trabajadora demandante, apoyándose por una parte en que existe tolerancia hacia otros signos de distintas convicciones religiosas “llevados discretamente”, y por otra en que no tiene sustento jurídico en el art. 8 de la Ley nacional general contra la discriminación, pues la trabajadora desarrollaba sus funciones principalmente sin estar en contacto con el público, y por ello difícilmente podía justificarse la prohibición “por exigencias profesionales esenciales y determinantes” en el sentido de la Directiva 2000/78. Por tal motivo “consideró fundada la acción de la demandante en el litigio principal por el período comprendido entre el 18 de febrero de 2021, fecha de adopción de la primera de esas resoluciones individuales, y el 29 de marzo de 2021, fecha de adopción de la modificación del reglamento de trabajo controvertido en el litigio principal”.

Se plantea a continuación el tribunal cuál es la razón de ser, la finalidad de la modificación del reglamento, guardar la neutralidad religiosa por parte de quienes prestan sus servicios como personal en el sector público, tanto en sus actos como en el cumplimiento de las formalidades requeridas, si bien inmediatamente añade que en realidad provoca, al menos aparentemente, una discriminación indirecta, tesis que sustenta, volviendo sobre un argumento anterior, en que el Ayuntamiento “se rige por una geometría variable”, ya que aplica la neutralidad religiosa de forma “exclusiva excluyente” a la trabajadora, mientras que es “«más inclusiva» para sus colegas con otras convicciones”. Añadiendo que la Administración “permitió provisionalmente a la demandante en el litigio principal llevar un signo visible que pudiera revelar sus convicciones religiosas, pero únicamente cuando trabaja en back office y no cuando está en contacto con los usuarios o cuando ejerce una función de autoridad”.

En cualquier caso, manifiesta fundadas dudas, que son las que le llevarán a plantear las dos cuestiones prejudiciales, de la conformidad a la Directiva del reglamento referenciado, al imponer este “una obligación de «neutralidad exclusiva» a todos los trabajadores de una administración pública, incluso a aquellos que no están en contacto con los usuarios”.  

5. EL TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera son referenciados de la Directiva 2000/78 los arts. 1 (objeto) , 2 (concepto de discriminación), y 3 (ámbito de aplicación).

Del derecho belga, la ley relativa a la lucha contra determinadas formas de discriminación de 10 de mayo de 2007, que traspone la Directiva comunitaria, en concreto sus art. 4 (qué se entiende por relaciones laborales, la protección de las convicciones religiosas, distinción directa, discriminación directa, distinción indirecta, discriminación indirecta), 5 (ámbito de aplicación, tanto al sector privado como al público), 7 (justificación de una distinción directa), 8 (la distinción, entre otras, por convicciones religiosas, “solo podrá justificarse sobre la base de exigencias profesionales esenciales y determinantes”, que existirá cuando una característica determinada “sea esencial y determinante debido a la naturaleza de las actividades profesionales específicas de que se trate o al contexto en el que estas se lleven a cabo, y la exigencia se base en una finalidad legítima y sea proporcionada en relación con esta”), y 9 (justificación de la distinción indirecta basada en un criterio protegido, como es el de las convicciones religiosas), cuando “la disposición, el criterio o la práctica aparentemente neutros en los que se basa esa distinción indirecta puedan justificarse objetivamente por una finalidad legítima y los medios para alcanzar esa finalidad sean adecuados y necesarios…”).

6. Al entrar en la resolución de la primera cuestión prejudicial, el TJUE procede a recordar los elementos más relevantes de su jurisprudencia al respecto, basándose en dos de sus sentencias anterior y que fueron objeto de detallada atención por mi parte en entradas anteriores, y de las que ahora sólo efectúo una breve síntesis antes de abordar el que a mi parecer es el núcleo duro de la sentencia, la flexibilidad dejada a cada Administración para la adopción de la decisión que considere más adecuada respecto al ejercicio del derecho de libertad religiosa en su seno.

A) Sentencia de 14 de marzo de 2017 (asunto C-157/15)   

El litigio se suscita entre una trabajadora (de confesión musulmana) y una empresa, y guarda relación con la prohibición impuesta a todos sus trabajadores de “llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas y de observar cualquier rito relacionado con dichas convicciones en el lugar de trabajo”. Dicha empresa... presta servicios de recepción y acogida a clientes de los sectores público y privado.

La empresa negó a la trabajadora la posibilidad de uso del pañuelo por ser contrario a la política de neutralidad seguida por la misma, no permitiendo “ostentar signos políticos, filosóficos o religiosos”.  Despido por la negativa a cumplir con las órdenes emanadas de la empresa.

Cuestión prejudicial: ¿¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 en el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo como musulmana en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la norma en vigor en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas?”.

Se pregunta el TJUE si puede establecer una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o convicciones, y por ello contraria al art. 2.2 b)

La decisión de proceder al despido de la trabajadora por negarse a no usar un pañuelo islámico en el trabajo, considerando que esa decisión vulneraría su derecho de libertad religiosa, puede ser conforme a derecho…,

pero ello tras que el órgano jurisdiccional nacional compruebe si “… tomando en consideración las limitaciones propias de la empresa y sin que ello representara una carga adicional para ésta, (la empresa) tenía la posibilidad, ante tal negativa, de ofrecer a la (trabajadora) un puesto de trabajo que no conllevara un contacto visual con los clientes en lugar de proceder a su despido”,

correspondiendo al tribunal remitente, “… a la luz de todos los elementos de los autos, sopesar los intereses presentes y limitar las restricciones de las libertades de que se trata a lo estrictamente necesario”.

B) Sentencia del TJUE de 15 de julio de 2021 (asuntos C-804/18 y C-341/19)   

Para el TJUE, no basta solo con el deseo de garantizar la neutralidad, sino que la parte empresarial debe demostrar una “necesidad real” que permita justificar el “carácter objetivo” de su decisión.

Y en el caso concreto enjuiciado, la Sala afirma que para valorar esa necesidad “pueden tenerse en cuenta, en primer lugar, los derechos y las expectativas legítimas de los clientes o de los usuarios. Es el caso, por ejemplo, tanto del derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas, reconocido en el artículo 14 de la Carta, como del deseo de aquellos de que sus hijos sean supervisados por personas que no manifiesten su religión o sus convicciones cuando estén en contacto con los niños para, en particular, «garantizar el libre desarrollo individual de los niños en cuanto a religión, filosofía y política», como establecen las instrucciones de servicio adoptadas por WABE

El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que una discriminación indirecta basada en la religión o las convicciones, dimanante de una norma interna de una empresa que prohíbe llevar signos visibles de convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo con el objetivo de garantizar un régimen de neutralidad en el seno de dicha empresa, solo puede justificarse si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de las convicciones políticas, filosóficas o religiosas”.

Una prohibición limitada al uso de signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas que sean vistosos y de gran tamaño puede constituir una discriminación directa basada en la religión o las convicciones, que, en cualquier caso, no puede justificarse sobre la base de esa disposición”.

7. Llega el momento, a partir del apartado 31, de aplicar la teoría general sobre la protección del derecho de libertad religiosa y los posibles límites que pueden establecerse al respecto en el sector público, facilitando el TJUE unas orientaciones al órgano jurisdiccional nacional para que pueda resolver correctamente el litigio, “basadas en los autos del asunto principal y en las observaciones escritas y orales que se le han presentado”. A mi parecer, son bastante más que meras orientaciones, ya que faculta al órgano jurisdiccional a resolver con libertad en cada caso, y, eso sí, con  pleno reconocimiento de la posible neutralidad religiosa excluyente si la autoridad pública, más concretamente la local en esta ocasión, puede demostrar que se ajusta a los requisitos previsto tanto legal como jurisprudencialmente.

A) En primer lugar, el TJUE repasa el contenido del reglamento de trabajo, en particular de su art. 9, resaltando que, según el Ayuntamiento demandado, tiene por finalidad, al establecer la neutralidad religiosa excluyente, “aplicar el principio de neutralidad del servicio público, que encuentra su fundamento jurídico en los artículos 10 y 11 de la Constitución belga, en el principio de imparcialidad y en el principio de neutralidad del Estado”.

Muy relevante, tal como ha subrayado Albert Toledo en sus manifestaciones sobre la sentencia, es el apartado 33, en que el se reconoce a cada Estado “incluidas, en su caso, sus entidades infraestatales, dentro del respeto de las competencias que tienen encomendadas, un margen de apreciación en la concepción de la neutralidad del servicio público que aquel pretende promover en el lugar de trabajo”, añadiendo aún con mayor precisión (y recuérdese que la sentencia tendrá indudable impacto en todas las Administraciones de los Estados miembros) que “la política de «neutralidad exclusiva» que una administración pública, en este caso municipal, pretende imponer a sus trabajadores, en función del contexto que le es propio y en el marco de sus competencias, con vistas a instaurar en su seno un entorno administrativo totalmente neutro, puede considerarse que está objetivamente justificada por una finalidad legítima, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78, y que puede estar igualmente justificada “la elección de otra administración pública, en función del contexto que le sea propio y en el marco de sus competencias, de abogar por otra política de neutralidad, como una autorización general e indiferenciada del uso de signos visibles de convicciones, en particular, filosóficas o religiosas, también en los contactos con los usuarios, o por una prohibición del uso de esos signos limitada a las situaciones que impliquen tales contactos” (la negrita es mía).

Supongo, y no creo que me equivoque, que el TJUE, a partir de las manifestaciones realizadas en la vista, está pensando en las circunstancias concretas de cada Administración en este caso las locales, y la mayor o menor importancia que puede tener el que haya un más o menos porcentaje de su ciudadanía que practique una determinada creencia religiosa (el supuesto litigioso ahora analizado, la musulmana).

B) Enfatiza el TJUE que la Directiva establece “un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación” dejando a cada Estado, y dentro de su organización territorial, un amplio margen para la apreciación de las circunstancias que concurren en cada caso, aceptando que puede haber diversidad de planteamientos, si bien siempre deberá haber control judicial para determinar si la decisión adoptada está justificada y cumple el principio de proporcionalidad. Acudiendo una vez más a la sentencia de 15 de julio de 2021 (asuntos C-804/18 y C-341/19), se recuerda que la norma deja a los Estados miembro la regulación de cómo conciliar el respeto al derecho de libertad religiosa con su posible limitación si existe una causa debidamente justificada, aceptando que la normativa interna cuestionada es válida en cuanto que persigue “una finalidad legítima, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78”.

C) Debe dar respuesta la Sala a la alegación de una posible discriminación indirecta apuntada por el tribunal belga al actuar, según su parecer, la administración local demandada con una “geometría variable” que implicaría permisibilidad para unos signos religiosos y prohibición total para el de la trabajadora demandante.

No alberga dudas el TJUE de la obligación de un trato semejante para todas las creencias religiosas y sus manifestaciones si se quiere evitar que se produzca una discriminación indirecta hacia una de ellas, y es aquí cuando aparece plenamente el llamado “cheque en blanco” al tribunal nacional, para que, en el ámbito de sus competencias, compruebe si la Administración local demandada trata de manera semejante a todo su personal, si bien apuesta claramente, reiterando la tesis expuesta en la citada sentencia de 2021, por la neutralidad religiosa excluyente, no sólo cuando las y los trabajadores estén en contacto con el público, sino también cuando se relacionan entre ellos, lo que parece dejar relegado el ejercicio del derecho a la libertad religiosa a los supuestos en el que la persona trabajadora tena nulo o mínimo contacto con otro personal de la empresa. La tesis del TJUE es muy clara: “la finalidad legítima consistente en garantizar, mediante un régimen de «neutralidad exclusiva» como el establecido por el artículo 9 del reglamento de trabajo controvertido en el litigio principal, un entorno administrativo totalmente neutro solo puede perseguirse eficazmente si no se admite ninguna manifestación visible de convicciones, en particular, filosóficas o religiosas, cuando los trabajadores estén en contacto con los usuarios del servicio público o estén en contacto entre ellos, puesto que el hecho de llevar cualquier signo, incluso pequeño, pone en peligro la aptitud de la medida para alcanzar la finalidad supuestamente perseguida y pone en entredicho de ese modo la propia congruencia de ese régimen…”-

En este “juego cruzado” de planteamiento general de posible limitación a la libertad religiosa y control estricto del tribunal nacional para velar por la inexistencia de cualquier discriminación indirecta, el TJUE vuelve sobre sus pasos para permitir a aquel que adopte su decisión con una adecuada ponderación de los intereses en juego “a la luz del conjunto de elementos característicos del contexto en el que se adoptó esta norma”, debiendo tener bien presente, por una parte, la normativa en juego (arts. 10 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE), y por la otra el tan reiterado principio de neutralidad religiosa que persigue el objetivo, que deberá probar en su caso la Administración afectada, limitar el derecho en el marco de la relación de trabajo, en el lugar de prestación de servicios, a fin y efecto de “garantizar a los usuarios de sus servicios y a los miembros de su personal un entorno administrativo sin manifestaciones visibles de convicciones, en particular, filosóficas o religiosas.”.

8. Como he dicho con anterioridad, el TJUE declarará inadmisible la segunda cuestión prejudicial planteada-

Repárese en que el tribunal belga cuestionaba la posibilidad de aplicar la neutralidad religiosa excluyente cuando en realidad, de ahí la importancia de los datos fácticos, la prohibición parecería “afectar a una mayoría de mujeres y, por tanto, puede constituir una discriminación indirecta por razón de sexo”.

La Gran Sala se manifestará de esta forma apoyándose en varias sentencias anteriores.

En primer lugar, la de 27 de febrero de 2018 (asunto C-64/16), enfatizando que del espíritu de cooperación que debe presidir el funcionamiento del procedimiento prejudicial “se desprende que es indispensable que el órgano jurisdiccional nacional exponga, en la resolución de remisión, las razones precisas por las que considera que una respuesta a sus cuestiones sobre la interpretación de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión resulta necesaria para resolver el litigio de que conoce”. Unas breves anotaciones a dicha sentencia se encuentran en mi entrada “Reducción salarial y afectación a la judicatura. No haydiscriminación por razón de edad y de antigüedad, y no atenta a laindependencia judicial. Notas a la sentencia del TJUE de 7 de febrero de 2019(asunto C-49/18)” 

Recuerda la Gran Sala que el juz o tribunal nacional debe respetar, “escrupulosamente” cuando plantee una cuestión prejudicial, los requisitos regulados en el art. 94 del Reglamento de procedimiento del tribunal  , que recordemos que son los siguientes: “a) una exposición concisa del objeto del litigio y de los hechospertinentes, según se hayan constatado por el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una exposición de los datos fácticos en que se basan las cuestiones; b) el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente; c) la indicación de las razones que han llevado al órgano jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la relación que a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable en el litigio principal”. Trae a colación en este punto la sentencia de 19 de abril de 2018 (asunto C-152/17) 

Sobre el cumplimiento, o mejor dicho el incumplimiento en esta ocasión, de los citados requisitos versa la argumentación posterior de la Gran Sala, que concluye, como ya he apuntado antes, que “la resolución de remisión no contiene indicaciones que permitan delimitar el supuesto fáctico en el que se basa la segunda cuestión ni las razones por las que una respuesta a esta cuestión, que se añadiría a la respuesta a la primera cuestión, sería necesaria para la solución del litigio principal”, conclusión que ha llevado a Albert Toledo a manifestar que “en esta ocasión el tribunal ha descartado, por motivos formales, analizar la controversia desde la perspectiva de género (¡otra vez será!)”.

9.Por todo lo anteriormente expuesto, la Gran Sala del TJUE declara que el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse en el sentido de que

“una norma interna de una administración municipal que prohíbe, de manera general e indiferenciada, a los miembros del personal de dicha administración el uso visible, en el lugar de trabajo, de cualquier signo que revele, en particular, convicciones filosóficas o religiosas puede estar justificada por la voluntad de dicha administración de establecer, teniendo en cuenta el contexto que le es propio, un entorno administrativo totalmente neutro, siempre que dicha norma sea adecuada, necesaria y proporcionada, a la luz de ese contexto y habida cuenta de los diferentes derechos e intereses en juego”.

En definitiva, y con ello concluyo este comentario, será el órgano jurisdiccional nacional el que deberá resolver atendiendo a todas las circunstancias concurrentes en el caso…, pudiendo ser distintas las respuestas dadas. Esperaremos a conocer cómo resuelve el Tribunal de Lieja.

Mientras tanto, buena lectura.

 

miércoles, 29 de noviembre de 2023

Incumplimiento de aprobación del Plan de igualdad. Importante sanción económica a la empresa, manteniéndose hasta que se cumpla la sentencia. Notas a la dictada por la Audiencia Nacional el 17 de noviembre de 2023 (asunto ASPY PREVENTION S.L.U.)


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 17 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada Ana Sancho.

El interés especial de la sentencia radica, acogiendo prácticamente en su integridad las pretensiones de la parte demandante, en la imposición de una importante sanción económica por no haber cumplido la empresa demandada con la obligación de implantar el Plan de Igualdad, con toda una serie de obstáculos que acabarían vulnerando el derecho de libertad sindical, en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva del sindicato demandante, y muy especialmente a mi parecer por la fijación de una cuantía diaria que la empresa deberá seguir abonando hasta que, según dispone el apartado 3 del fallo, “concluya el procedimiento de negociación y se apruebe el definitivo Plan de Igualdad”.

La sentencia fue difundida por el Colectivo Ronda, cuya letrada Esther Comas asumió de la defensa de la parte demandante, el Colectivo Independiente de Trabajadores de Prevención y Salud (CITPS) (vid Resolución de 1 de julio de 2015, de la Dirección General de Empleo por la que se anuncia el depósito de los estatutosdel sindicato ) , el día 23. Para la letrada, la sentencia “acredita que los planes de igualdad son un derecho de negociación colectiva destinada no solo a satisfacer una obligación legal, sino de "habilitar todos los mecanismos que permitan alcanzar el objetivo ineludible que acabar con toda forma de discriminación laboral" 

La resolución judicial mereció inmediatamente una amplia difusión en medios de comunicación y redes sociales. Una buena síntesis puede leerse en el artículo la redactora de eldiario.es Laura Olías “Condena a una empresa a pagar una indemnización creciente de más de 80.000 euros hasta aprobar el plan de igualdad”    , acompañado del subtítulo “La Audiencia Nacional concluye que Aspy Prevención ha tenido una conducta “inadmisible” e impone una sanción creciente a razón de 145 euros al día desde la sentencia hasta que tenga lista esta medida”, así como también en el artículo del redactor de El Periódico, Gabriel Ubieto, “Multa de 73.000 euros (y subiendo) auna empresa por negarse a tener un plan de igualdad” 

El amplio resumen oficial de la sentencia, que permite tener un excelente conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “: La Audiencia Nacional estima la demanda interpuesta por el sindicato CITPS declarando vulnerado su derecho fundamental de libertad sindical, en  su vertiente de negociación colectiva, al frustrar la empresa demandada ASPY  PREVENCIÓN S.L.U la obligación de aprobar un Plan de Igualdad al no presentar la  documentación pertinente para ello pese a las reiteradas solicitudes de la RLT. Se impone  una indemnización progresiva, dada la gravedad de la vulneración apreciada, la reiteración  en el incumplimiento, el tiempo transcurrido, la desprotección de los trabajadores y la  necesidad de conseguir una respuesta adecuada al fin perseguido: la aprobación del Plan de Igualdad”.

2. Agradezco a la letrada Pilar Caballero, que asumió la defensa de la sección sindical de CCOO en la empresa, como parte interesada, la amabilidad de enviarme el texto de la sentencia, que aún no está disponible en CENDOJ. Dicho sindicato emitió un comunicado el mismo día 23, titulado “La Audiencia Nacional estima la demandajudicial contra ASPY”  , en el que manifestaba que consideraba de suma importancia la sentencia, “… ya que, además de estimar el objeto del conflicto defendido por la parte social, en tanto en cuanto se demuestra la existencia de una conducta empresarial en la que, existiendo mala fe negocial, ha venido impidiendo desde hace ya casi 3 años el correcto desarrollo del procedimiento de negociación necesario para elaborar el tan necesario -a la par que obligatorio- PLAN DE IGUALDAD en ASPY-atrys; este alto tribunal pone en valor y empodera la negociación colectiva y la legitimación de los sindicatos para con la misma, frente a la potencial subestimación que por parte de nuestra dirección, hacia los mismos y sus derechos fundamentales, pudiera existir al respecto”.

3. La temática de la negociación del plan de igualdad, y la obligación de su aprobación en el plazo previsto por la normativa aplicable según el tamaño de la empresa, ha merecido mi atención con anterioridad. Véase “Obligación empresarial denegociar el plan de igualdad. Vulneración del derecho de libertad sindical.Notas a la sentencia del TS de 5 de abril de 2022”  , 

y “Los planesde igualdad sí pueden ser negociados en una empresa por las organizacionessindicales más representativas y representativas del sector al que pertenezcaesta. Notas a la importante sentencia del TS (C-A) de 28 de marzo de 2022” 

Dicho sea incidentalmente, el mismo día que era difundida la sentencia, el Parlament de Cataluña aprobaba una moción presentada por el grupo parlamentario socialista, con enmiendas de Junts Per Catalunya y ERC, sobre las condiciones salariales en el mercado laboral, que dedicaba sus tres primeros apartados a los planes de igualdad en estos términos (traducción del original catalán):

“El Parlamento de Cataluña insta al Gobierno a:

a) Trabajar conjuntamente con los agentes sociales para establecer líneas estratégicas destinadas a ayudar a las empresas que están obligadas a negociar y registrar planes de igualdad, facilitándoles formación y asesoramiento de calidad con el objetivoque aceleren la negociación, la presentación y el registro de los planes de igualdad, así comotrabajar en la concienciación empresarial sobre los planes de igualdad como herramientas quefuncionan para erradicar las desigualdades en la empresa, para incrementar el compromiso social y la transparencia, y para fomentar la igualdad de oportunidades y la paridad.

b) Incrementar los recursos destinados a los sindicatos para que se puedan dotar de personal formado en materia de planes de igualdad y de perspectiva de género y pueden formar parte tanto de las comisiones negociadoras de los planes de igualdad como de las comisiones de seguimiento.

c) Reforzar, mediante el incremento de recursos directos y específicos, el papel de la Inspección de Trabajo ante los programas propios que impliquen el seguimiento del cumplimiento del registro de los planes de igualdad y del registro retributivo y la auditoría salarial, que son herramientas absolutamente necesarias para luchar contra la brecha salarial,y reforzar también su papel proactivo, para garantizar el cumplimiento de la legislación  en materia de igualdad”

4. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas el día 7 de septiembre, habiéndose  fijado el día 17 de octubre para los actos de conciliación y juicio, no habiéndose alcanzado acuerdo en el primero.

La parte actora se ratificó en las pretensiones contenidas en su demanda, con una amplia explicación y justificación de su contenido en el acto de la vista para sostener sus tesis. Las pretensiones de la demanda eran las siguientes:

“1.- Se declare la existencia de vulneración del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical del art. 28 CE, en su vertiente de negociación colectiva, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes.

2. Se ordene el cese inmediato de la actuación contraria a libertades públicas así como la nulidad de la conducta vulneradora, consistente el impedimento continuado del procedimiento negociador, mediante la no aportación de documentación preceptiva para la realización del diagnóstico. 3.- Así como, que se condene a la empresa ASPY PREVENCIÓN S.L.U. a la reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración del Derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva que en la presente se impugna, incluido el abono de una indemnización ex art 182 LRJS calculada en monto de:

- 74,72 Euros diarios para el período comprendido entre la finalización del plazo, el 1 de diciembre de 2019, para tener negociado, aprobado y presentada la solicitud de registro de su plan de igualdad ex art 4 del RD 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro, y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, y la presentación de esta demanda, por un total de 73000.

-113 Euros diarios para el período comprendido entre la interposición de esta demanda y la Sentencia.

-150,66 Euros diarios para el período comprendido entre la Sentencia y el definitivo establecimiento de un Plan de Igualdad válido”.

En el antecedente de hecho segundo hay una amplia explicación de las vulneraciones de la legalidad que había cometido la empresa a juicio de la demandante, básicamente la falta de información, o claramente deficiente, relativa a la realización del diagnóstico de situación para elaborar el plan de igualdad, aun cuando se llegaron a celebrar más de veinte reuniones durante los tres años que se debatió sobre la implantación del Plan. Tanto CCOO como UGT, partes interesadas, se adhirieron a la demanda.

Por la parte empresarial, si bien se reconoció que no se habían cumplido los plazos legalmente previstos para la puesta en marcha del Plan, se insistió en que se habían celebrado numerosas reuniones y que se había facilitado amplia información a la parte trabajadora, por lo que había existido una auténtica negociación aun cuando no se hubiera podido llegar a un acuerdo.

Es importante a mi parecer destacar que el Ministerio Fisal interesó la estimación de la demanda, incluido el montante económico solicitado para que se respetara el carácter preventivo y disuasorio de la sanción, rechazando la tesis empresarial de ser muy costosa la recopilación de los datos solicitados por la parte trabajadora y no poderlos aportar por dicho motivo.

5. En los hechos probados tenemos conocimiento de ser la parte demandante la organización sindical mayoritaria en la empresa, y también que, como consecuencia de procesos de cambios de titularidad empresarial una parte de la nueva empresa no disponía de Plan de Igualdad, habiéndose constituido rl 22 de septiembre de 2020 una Comisión de Igualdad de Oportunidades, que con carácter general se ocuparía de “de continuar promocionando la igualdad de oportunidades en la empresa Aspy Prevención SLU estableciendo las bases de una nueva cultura en la organización del trabajo que favorezca la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y que, además, dispondrá de las competencias que le otorga el art. 6 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro”.

Tenemos conocimiento (hecho probado segundo) de la celebración de 23 reuniones de la Comisión, siendo la primera el 6 de octubre de 2020, y la última el 9 de junio de 2023, es decir durante un período cercano a los tres años desde el inicio. Igualmente, sabemos que la parte demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 29 de abril de 2022 por reiterados incumplimientos empresariales, requiriéndose por esta una amplia documentación. No parece que la actuación inspectora tuviera mucho éxito si nos atenemos al escrito que la demandante dirigió un año más tarde a la Inspectora actuante, en la que informaba que la empresa “no ha aportado nada de lo solicitado y pendiente”. Igualmente, se da debida cuenta de la elaboración por parte de la consultora PwC, a petición empresarial, de una auditoria retributiva, cuyo borrador fue presentado a las secciones sindical y a la dirección de la empresa el 26 de julio, habiéndose formulado varias observaciones por la parte trabajadora, siendo una de ellas “su desacuerdo con la valoración de puestos de trabajo, al no aportarse datos ni descripción de dichos puesto, ni el alcance ni el criterio empleado para la valoración y puntuación de los diferentes factores y subfactores evaluados”. Con posterioridad, cada organización sindical hizo llegar sus observaciones concretas al contenido de la auditoría. En el hecho probado decimonoveno se recogen las “deficiencias” de las que adolece la auditoria, según las conclusiones a las que llega la Sala tras la presentación de informe pericial y prueba testifical, de las que me permito reproducir las dos primeras que, a mi parecer, son las más relevante:

“1.- No se aporta por la empresa registro retributivo válido, realizándose un análisis del año 2021 por complementos salariales y salario base. No se aportan las cantidades efectivamente percibidas. El formato y desglose de las diferentes aportaciones no permite su análisis ni cumplir su objetivo.

2.- Se sustenta en una metodología que no permite identificar las diferencias que pudieran existir: se han considerado a todas las personas trabajadoras que han estado de alta a 21-12-2021, cuando debió incluir el registro de las retribuciones satisfechas y percibidas en el periodo de referencia (año natural); los datos son del año 2021, cuando el plan de igualdad se aprobaría en 2024”.

6. Al entrar en la resolución del conflicto, la Sala repasa sucintamente el contenido de la demanda y posteriores alegaciones de la parte demandante, así como también las formuladas por la parte demandada para su oposición, para pasar inmediatamente a examinar la actuación empresarial respecto a la aprobación del Plan de Igualdad, acudiendo a lo dispuesto en el Real Decreto 901/2020 de 13 de octubre.

Aplicando dicha normativa, siempre a partir de los hechos probados, la conclusión de la Sala de estar en presencia de actuaciones empresariales que han vulnerado el derecho de negociación colectiva, obstaculizando de tal manera la aprobación del Plan de Igualdad hasta hacer inviable su aprobación, es clara e indubitada, afirmando que basta una lectura detenida de las veintitrés actas de las reuniones celebradas durante tres años para comprobar “como de forma reiterada y constante, las distintas Secciones Sindicales que componían la representación de las personas trabajadoras en la comisión negociadora del plan, solicitaron a la empresa se presentara la información necesaria para la elaboración del diagnóstico de situación y del plan de igualdad. No son una ni dos las actas que ponen de manifiesto las deficiencias e insuficiencias de la información solicitada, sin que se haya obtenido por la  empresa una respuesta satisfactoria a las indicaciones de la RLT”, desglosando la actuación empresarial en la mayor parte de las reuniones, en las que no daba, o lo hacía de forma muy deficiente, respuesta a  todas las peticiones formuladas por la parte trabajadora, formulando una contundente críticas a la parte empresarial tras dar cuenta del contenido de la reunión de 19 de abril de 2022 en esos términos:

“Véase el tiempo transcurrido ya no solo desde el inicio de las negociaciones, sino desde la reunión anterior, sin que por parte de la RLT se haya obtenido una respuesta por parte de la  empresa, atinente a la aportación de datos indispensables para elaborar el Plan de Igualdad.  Ni siquiera a esta fecha se han realizado alegaciones al documento entregado en la reunión de 1 de julio por el que la RLT mostraba las deficiencias del diagnóstico de situación. En  este momento, y como bien se indica en el acta, se plantea la posibilidad de acudir a la  Inspección de Trabajo y Seguridad Social para poner en conocimiento la situación existente en relación a la negociación del plan de igualdad”.

Tras ir analizando con posterioridad el contenido de las siguientes reuniones, la Sala califica de “inadmisible” la conducta empresarial, con apoyo en la sentencia del TribunalSupremo de 13 de septiembre de 2018  , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “Unísono Soluciones de Negocio, SA. Libertad sindical. Plan de Igualdad que se negocia con la representación de los trabajadores y que, ante la falta de acuerdo, es impuesto unilateralmente por la empresa. Nulidad del Plan”). En suma, para la Sala “la actividad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, se ha visto frustrada por una conducta empresarial ausente de justificación que ha malogrado la aprobación del Plan de Igualdad en el plazo legalmente previsto. Plazo, que como se resaltó anteriormente, se declara imperativo por el RD 901/2022 y que ha sido incumplido a todas luces. Véase que reunión tras reunión, la RLT reiteró y requirió hasta la saciedad a la parte empresarial a que presentara los datos necesarios e imprescindibles para elaborar el diagnóstico de situación, pieza imprescindible del puzle para elaborar el plan de igualdad. Y reunión tras reunión, solo se obtuvo respuestas evasivas, amparadas en supuestas dificultades técnicas, informáticas, de cambios de gestoría o atinentes a la actividad de la empresa contratada para elaborar el registro retributivo. O se presentaba una excusa o directamente, no se aportaba la información requerida”.

La Sala subraya que ni siquiera la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social hizo cambiar la forma de actuar de la empresa, que siguió dilatando sus respuestas a las peticiones de la parte trabajadora. Sí que queda suficientemente probada la voluntad de esta parte de avanzar en la negociación, con formulación de propuestas, advertencias y recomendaciones varias que constataban las deficiencias observadas en los documentos empresariales, sin que fueran tomadas en consideración, llegando la Sala a manifestar que la conducta empresarial era “evasiva y contraria al principio de buena fe negocial”, y rechazando igualmente su tesis de estar las y los trabajadores protegidos, ya que una parte no lo estaba, tras la fusión empresarial, y a la otra se le estaba aplicando un plan de igualdad “absolutamente desactualizado”,

8. A idénticas conclusiones llega la Sala al examinar la información facilitada para elaborar el registro retributivo y la valoración de puestos de trabajo para dar  correcto cumplimiento al Real Decreto 902/2022 de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, siempre partiendo del contenido de las reuniones tal como quedó reflejado en las actas y que lleva  a la Sala a concluir que “se advierte una conducta empresarial alejada en todo punto de obtener un diagnóstico fidedigno de la situación en estas materias”, encontrando su punto básico de apoyo en el informe pericial ratificado en el acto de juicio por su autor, en el que se listan (véase fundamento de derecho tercero) hasta siete importantes deficiencias en la auditoria presentada, siendo especialmente relevante que, “emitiéndose en 2023, se parte de datos de 2021, por ende desactualizados”,

Baste citar, entre aquellas, que “Se carece de la información relativa a la descripción de puestos de trabajo que ha  servido de base para su realización; se han anualizado los conceptos tanto al año completo como al 100% de la jornada”, y “Falta información sobre: a) dimensión de la empresa, estructura de la misma y dispersión geográfica; b) en materia de selección y contratación, el nivel jerárquico al que se incorporan las personas trabajadoras en el último año; c) en materia de promoción profesional; d) en caso de formación, no se especifica el horario de impartición o las medidas adoptadas para la adaptación de jornada ordinaria para asistencia a cursos de formación profesional”.

9. Tras todo lo anteriormente expuesto, y quedando probado que la empresa ha vulnerado el derecho de libertad sindical de la parte demandante en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva, se impone la estimación de la demanda, que incluye “el inmediato cese de la conducta vulneradora (de tal derecho)”.

El fundamento de derecho cuarto recoge la explicación de la letrada de la parte demandante respecto a las pretensiones económicas formuladas, que como ya he indicado con anterioridad serán estimadas casi íntegramente.

En aplicación del art. 183, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la jurisdicción social, y acudiendo en apoyo de su tesis a la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2022     , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco (resumen oficial: “RCO. Impugnación del IV Convenio único de la Administración General del Estado. Tipos y funciones de la comisión paritaria. Vulneración del Dº Libertad Sindical y criterios de cuantificación de la indemnización por daños morales”), que acepta que el criterio orientador de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social para fijar la cuantía de las sanciones “debe ir acompañado en algunos casos, y ceder en otros, ante una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto”, la Sala aceptará, en los mismos términos que la petición formulada por el Ministerio Fiscal, la formulada en la demanda con reconocimiento de diversos tramos indemnizatorios, tal como he expuesto con anterioridad. Por su importancia, me permito reproducir el último párrafo del fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala justifica su decisión:

“a) la reiteración de la conducta empresarial, pese a las advertencias constantes de la RLT; b) el tiempo transcurrido desde la constitución de la comisión negociadora hasta la fecha de interposición de la demanda; c) la imposibilidad de aprobarse un plan de igualdad en plazo; d) la desprotección de parte de los trabajadores de la plantilla que no disponen de un Plan de Igualdad actualizado, y aplicable a toda la plantilla, por el que puedan resultar amparados; e) la inutilidad de una indemnización única, siendo la expuesta en demanda adecuada tanto a la reparación del daño como al fin anhelado que no es otro que negociar y obtener el instrumento perseguido de forma rápida y eficaz siendo proporcional a la entidad y resultados de la empresa (véase los resultados de la misma al ordinal vigésimo). Todo ello con la indicación expresa a esta última que en su mano se encuentra dar respuesta efectiva y con premura de la obligación que le incumbe, obteniendo también así la reducción de la indemnización que se anuda al plazo que se inicia a partir del dictado de la presente resolución”

9. Cabe pensar (aunque desconozco si será así) que la empresa interpondrá recurso de casación. Mientras tanto, la importancia de la sentencia de la AN es mucha, y en especial por la obligación impuesta de sanción permanente mientras no se dé debido cumplimiento al fallo. Habrá que estar, pues, muy atentos a la actuación empresarial.

Mientras tanto, buena lectura.

domingo, 26 de noviembre de 2023

Los salarios en España. El decil de salarios del empleo principal en 2022

 

 

1. El Instituto Nacional de Estadística publicó el jueves 24 de noviembre el decil de salarios delempleo principal en 2022    , a partir de los datos obtenidos en la Encuesta de Población Activa.

 

La remuneración a la persona trabajadora es una obligación asumida por el sujeto empleador en virtud de la formalización de un contrato de trabajo, es decir una obligación que es de entrega periódica de cantidades de carácter económico, y que se abona por la prestación profesional de servicios por un trabajador cuenta ajena.

 

Para delimitar qué es el salario, en el ámbito internacional hemos de hacer referencia  al Convenio núm. 95 de la OIT, de 1949    ,  sobre protección del salario, que lo define como “La remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

 

En el ámbito territorial europeo nos hemos de referir al Tratado de funcionamiento de laUnión Europea    , cuyo art. 157 dispone que “1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”, entendiendo por igualdad de retribución, que “la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida” y que “la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo”. EL TFUE conceptúa como retribución “el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo”.

 

Si nos acercamos a la realidad jurídica española podemos dar este concepto del salario: una percepción económica (en dinero o especie), que es una contraprestación empresarial por la prestación de servicios laborales por cuenta ajena, y que retribuye tanto el trabajo efectivo como los períodos de descanso computables como de trabajo. En el marco constitucional (arts. 14 y 35) nos encontramos con el reconocimiento del derecho de todos los españoles a una remuneración suficiente, con su vinculación a una prestación laboral, que debe servir para satisfacer las necesidades propias y las familiares, y que en ningún caso debe implicar discriminación por razón de sexo. La concreción legal del texto constitucional, y ahora ya referido a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena (arts. 4.2 c, 4.2 f, 17.1, 26 a 33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores ), reconoce el derecho del trabajador a percibir puntual y regularmente la remuneración, en los términos convencionalmente pactados o legalmente establecidos, como contraprestación por la actividad laboral.

 

2. La realidad salarial española puede observarse con mucho detalle en la encuesta del INE sobre el decil de salario de empleo principal según la EPA del año 2022, cuyos datos principales son los que recojo en esta entrada.

 

El concepto de salarios que se utiliza para esta encuesta es el recogido en el Reglamento (CE)nº377/2008 de la Comisión, de 25 de abril de 2008 , “salario mensual asociado al empleo principal”, empleo que es el que desarrolla la persona entrevistada en la semana de referencia. La nota metodológica del INE   explica además que

 

“Se ha acordado a nivel europeo el concepto de “salario mensual del empleo principal”, como una definición de referencia que permita la comparación entre los diversos países y sea a la vez flexible para que se pueda estimar por diferentes métodos. En el caso de España, esta definición se refiere al salario mensual del empleo principal realizado por la persona en la semana de referencia de la encuesta, incluidas las retenciones a cuenta de impuestos sobre la renta del empleo y las cotizaciones obligatorias del trabajador a sistemas de seguridad social (salario mensual bruto, por tanto).

 

Se han añadido criterios convencionales en relación con casos especiales. Así, las pagas extras y otros complementos anuales son considerados en la definición, dividiendo su cantidad por 12. También se incluyen los pagos por horas extras regulares, propinas y comisiones.

 

Además, si es un empleo eventual de duración inferior a un mes, el salario será una estimación del que se obtendría para una duración de todo el mes por un empleo similar (la persona, al menos en principio, podría realizar otros empleos de esa índole en el mismo mes). Pero en cambio, si es un empleo a tiempo parcial no debe transformarse al equivalente a tiempo completo (se trata del empleo principal y por tanto es el que proporciona los ingresos más significativos)”.

 

3. Así, el salario bruto medio mensual se sitúa en 2.128,4 euros, cuantía que no debe dejar pasar por alto que un 30 % de asalariados percibió menos de 1.440,1 euros, cantidad que se situó entre la citada y 2.373,7 para un 40 %, y superior para el restante 30 %., siendo las Comunidades Autónomas del País Vasco y Extremadura las más diferenciadas, ya que en la primera el 44,4 % de salarios se sitúa en la franja superior, mientras que en la segunda el  porcentaje en la franja inferior fue del 39,4 %. No conviene olvidar, por otra parte, que el salario mediano (el que divide al número de personas trabajadoras en dos partes iguales, las que tienen un salario superior y aquellas que perciben un salario inferior) es inferior, concretamente de 1.814,0 euros,

 

La brecha salarial de género se observa en la ubicación de trabajadoras y trabajadoras dentro de cada grupo, ya que en el de mayor cuantía salarial encontramos a un 32,7 % de varones y a un 27,2 de mujeres, mientras que el inferior se invierten los porcentajes, siendo el 40,0 % el de las mujeres y sólo un 20,7 % el de los trabajadores masculinos, por lo que ello nos lleva necesariamente a matizar la afirmación inicial de la cuantía del salario bruto medio mensual, ya que al desagregar los datos por razón de sexo se refleja que la media percibida por las trabajadoras es de 1.941,7 euros mensuales, subiendo hasta  los 2.303,5 euros para los hombres, diferencias que encuentran su razón de ser en buena medida en la mayor presencia femenina en los contratos a tiempo parcial y en ramas de actividad de bajos niveles de remuneración.

 

También la edad es un factor importante para ubicar a los asalariados en uno de los tres deciles, estando la mayor parte de los menores de 25 años ubicados en el de menor cuantía salarial, un porcentaje sensiblemente inferior al de los asalariados a partir de 55 años, siendo claramente al contrario los porcentajes se invierten al referirnos al decil de cuantía salarial superior. Ejemplo claro de esta diferencia es que el salario de las  y los jóvenes de 16 a 24 años es de 1.315,4 euros, incrementándose en franjas superiores hasta llegar a los 2.381,2 euros para la franja de 55 y más años.

 

Sigue siendo relevante a efectos salariales el nivel de formación alcanzado, bastando ahora aportar este dato significativo: mientras que el 41,9 % de las personas con nivel de estudio bajo  (quienes habían finalizado, como máximo, la enseñanza obligatoria) no percibió salario superior a 1.440,1 euros mensuales, un porcentaje más de siete puntos superior, el 49,5 %, percibió ingresos superiores a 2.373,7 euros disponiendo de un nivel formativo superior, y más concretamente “el salario medio percibido por los asalariados que como máximo tenían educación secundaria de primera etapa se situó en 1.465,5 euros, mientras el de los que tenían estudios superiores fue de 2.647,8 euros”.

 

Lógicamente, la duración de la jornada (completa o a tiempo parcial) influye en la cuantía salarial, siendo así que la gran mayoría de quienes trabajan a tiempo parcial se situaron en el decil inferior (87,4 %), porcentaje muy superior al de los trabajadores a tiempo completo (20,2 %), y por el contrario, sólo el 1,6 % de quienes prestan su actividad a tiempo parcial se ubicaron en el decil superior, porcentaje muy inferior al del 34,9 % de los asalariados a tiempo completo.

 

Tampoco sorprende que la distribución salarial por tipo de contrato (indefinido o de duración determinada) lleve a concluir que el primero implica un salario superior al del segundo, siendo el salario medio bruto mensual de 2.247,3 euros para el primero y 1.683,9 para el segundo. .

 

 

Por ramas de actividad, las diferencias son realmente importantes, ya que van desde los 3.498,0 en suministro de energía eléctrica, gas, vapor y aire acondicionado, hasta el trabajo laboral doméstico (981,0 euros), hostelería (1.389,9 euros), y agricultura, ganadería, silvicultura y pesca (1.477,3 euros), y por ocupación desde los 4.454,3 euros de directores y gerentes hasta los 1.308,3  de los trabajadores en ocupaciones elementales.

 

La influencia del número de trabajadores ocupados en la empresa o centro de trabajo en la cuantía salarial es fácilmente perceptible en los datos disponibles, siendo así que el porcentaje de trabajadores ubicados en el decil superior en establecimientos de 250 o más trabajadores (donde se concentra la mayor presencia y representación sindical) es de 52,7 %, porcentaje muy superior al del 11,6 % que se da en centro que ocupan hasta 10 trabajadores. En el decil inferior se encuentran el 11,6 % de los trabajadores en los centros de 250 o más ocupados, siendo el porcentaje sensiblemente superior, 51,3 % en aquellos centros que ocupan hasta 10 trabajadores.

 

Ultimo pero no menos importante, las diferencias salariales se ponen claramente de manifiesto si nos fijamos en el ámbito territorial, consecuencia de factores ya referenciados con anterioridad. Aquellas que cuentan con mayor porcentaje de trabajadores en la franja alta salarial son País Vasco (44,4 %), Comunidad Foral de Navarra (39,6 %), y Madrid (37,0 %), mientras que la mayor concentración de salarios de la franja menor se encuentra en Extremadura (39,4 %), Canarias (38,5) y Murcia (37,2 %) yendo las diferencias en el salario medio en el empleo principal desde los 2.545,8  euros del País Vasco a los 1.845,3 euros de Extremadura. La Comunidad Autónoma de Cataluña se sitúa ligeramente por encima de la media nacional, alcanzando los 2.281,3 euros

 

Buena lectura.