martes, 12 de julio de 2016

La protección social y las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Notas a la sentencia del TC de 7 de julio sobre la Ley 3/2015 de medidas fiscales, administrativas y financieras. Sobre la agencia catalana de protección social (I).



1. El objeto de la presente entrada es analizar la sentencia recientemente dictadapor el Tribunal Constitucional, de fecha 7 de julio y que fue objeto de publicación y difusión oficial en la página web del TC el mismo día, con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el gobierno español contra diversos preceptos de la  Ley autonómica 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financierasy administrativas,  en concreto los artículos 69 y 95, y las disposiciones adicionales vigésima segunda a vigésima sexta. Conviene señalar que la Ley 3/2015 se dicta como complemento de la Ley 2/2015,de 11 de marzo, de Presupuestos de la Generalitat de Cataluña para dicho año.


Más exactamente, mi intención es analizar el pronunciamiento del alto tribunal sobre la disposición adicional vigésimo quinta, que regula la creación de la agencia catalana de protección social. Baste ahora indicar que la nota deprensa del gabinete de la presidencia del TC indicaba lo siguiente:

“La disposición adicional 25ª, por la que el Parlamento de Cataluña dirige a la Generalitat un mandato para la creación de la Agencia Catalana de Protección Social, es declarada constitucional siempre y cuando sus apartados 2 y 3 se interpreten en el sentido que indica la sentencia.

El inciso final del apartado 2 establece que la estructura de la Agencia “debe prever una eventual asunción de las competencias que en el momento de entrada en vigor de esta ley ejerce la Administración del Estado”. Según la demanda, ese apartado es una “afirmación competencial (…) sobre ámbitos respecto de los que la Comunidad Autónoma no ostenta poder alguno”, por lo que resulta “lesiva de las actuales competencias del Estado sobre la Seguridad Social”. Sin embargo, explica la sentencia, esa no es la única interpretación posible que puede hacerse del apartado 2 “sin forzar los términos del precepto”. De hecho, puede entenderse que se refiere a una eventual asunción de funciones que la Comunidad Autónoma “aún no ejercería en plenitud, pero que se corresponderían, sin embargo, con competencias que la Generalitat sí ostenta positivamente conforme al Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC)”. Sólo de acuerdo con esa interpretación, el apartado número 2 puede ser declarado constitucional.

El apartado tercero de la misma disposición adicional prevé la presentación por la Generalitat de un plan director de la protección social que “debe constituir el instrumento de planificación estratégica del futuro modelo de gestión de las prestaciones sociales en Cataluña”. También en este caso puede realizarse una interpretación respetuosa con la Constitución: el genérico enunciado “prestaciones sociales” puede referirse “tanto a las de asistencia social como a las que son propias del sistema de la Seguridad Social”, siendo la gestión de estas últimas competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.17 CE). Ese carácter “inespecífico de la expresión ‘prestaciones sociales’” permite ver “una referencia estricta y exclusiva a las prestaciones ‘con finalidad asistencial’ para las que la Generalitat es sin duda alguna competente (…)”. Esa competencia se extiende también, añade la sentencia, “a la planificación y definición de su ‘modelo de gestión’”. Por tanto, así interpretado, este apartado puede ser declarado constitucional”.

Mi explicación partirá primeramente de algunas referencias a la Ley 3/2015 y la tramitación parlamentaria que llevó a su aprobación, con referencias específicas al Dictamen 3/2015 de 26 de febrero, del Consejo de Garantías Estatutarias (CGE) sobre un artículo del proyecto de ley y varias enmiendas presentadas por el grupo parlamentario de Esquerra Republicana de Catalunya (ERC). A continuación, me detendré en lasentencia del TC y cómo y de qué manera responde a la alegación de inconstitucionalidad planteada por el gobierno respecto a la creación de la agencia. Finalmente, me referiré a la plasmación concreta de lo previsto en la disposición adicional vigesimoquinta, si bien no se ha efectuado por vía de proyecto de ley sino de proposición de ley presentada conjuntamente por losgrupos parlamentarios de JxS y la CUP, así como a la enmienda a la totalidad,con texto alternativo, que ha sido presentada por los grupos parlamentarios SOCy CSP. La proposición de ley no ha sido aún debatida, por lo que respecta a su admisión a trámite, en el Parlament cuando redacto este texto, previéndose que pueda serlo en el último pleno del mes de julio y antes del inicio del período vacacional.

2. Paremos, pues, nuestra atención en el proyecto de ley de medidas fiscales, administrativas yfinancieras, publicado en el Boletín Oficial del Parlamento Catalán el 28 de enero de 2015, siquiera sea sólo para señalar que no había ninguna referencia, en el texto articulado y en las disposiciones adicionales (un total de 23), a la creación de una agencia catalana de “Seguridad Social” o de “Protección social”.  

Las referencias a la agencia aparecen en la enmienda núm. 429 de ERC, con el título “Ley de creación de la agencia catalana de la Seguridad Social”, previendo en su primer párrafo que el gobierno enviaría al Parlamento un proyecto de ley de creación de dicha agencia, “en un plazo de seis meses a contar a partir de la entrada en vigor de esta ley”. Su párrafo segundo, que tenía a mi parecer muchos puntos de conexión con el informe número 15 del Consejo Asesor para la TransiciónNacional, dedicado a “La Seguridad Social catalana”, al que me referiré más adelante, disponía que la agencia asumiría “de forma inmediata” las competencias sobre las prestaciones de protección social propias o transferidas por el Estado que se gestionan por las diversas consejerías autonómicas, “añadiendo las prestaciones o mejoras que eventualmente se decidiera incorporar”. En la clave política del grupo defensor de la enmienda ha de entenderse que la disposición adicional estipulara que la estructura de la agencia “ha de prever la futura asunción de las competencias que actualmente son ejercidas por la Administración del Estado”.  

En el debate parlamentario previo a la aprobación definitiva de la norma, tras el dictamen del CGE al que me referiré más adelante, el representante de ERC, Josep Lluís Salvadó,  defendió así sus tesis: “...I, finalment, el quart bloc seria el bloc de la preparació de les estructures d’estat, un bloc que, com ja he dit abans, pretén reflectir un compromís polític entre dos formacions polítiques, un bloc que pretén reflectir el consens en uns projectes, en unes prioritats, en uns terminis per a portar-los a terme, i un bloc que s’adapta, com no podia ser d’altra manera, al contingut del dictamen del Consell de Garanties Estatutàries, i que s’adapta també..., adaptem també unes esmenes presentades el mes de desembre en un context determinat, les adaptem a un nou context, a una nova cooperació entre Convergència i Unió i Esquerra Republicana, i, per tant, adaptem també el contingut d’aquelles esmenes al calendari que mos fixa el fet que hi hagen unes eleccions el proper mes de setembre. I allí on parlàvem de lleis incorporem plans directors, plans que han de projectar estes noves estructures d’estat i definir el seu model, i definir els passos que s’haurien de seguir per a desplegar-les en un futur. I plantegem, en estos plans directors, passar de reflexions genèriques i molt importants en el seu moment que va fer el Consell Assessor per a la Transició Nacional..., i el que plantegem és aterrar aquelles reflexions genèriques a projectes executius que són absolutament imprescindibles per a poder continuar avançant de forma decidida en la creació de les estructures d’estat”.

En el preámbulo de la ley 3/2015 no encontramos ninguna referencia concreta a la agencia. Sólo hay una referencia a las “últimas disposiciones adicionales” (entre ellas la de la Agencia catalana de protección social), de las que se afirma que “determinan la elaboración de varios planes directores y demás instrumentos de planificación”.

Si comparamos el texto de la disposición adicional vigésimo quinta (producto de un acuerdo entre CiU y ERC) con la enmienda del grupo republicano observaremos algunas diferencias. Por ejemplo, si en la enmienda se hablaba de proyecto de ley y se daba un plazo de seis meses para su presentación al Parlamento, ahora sólo se habla de la elaboración de un anteproyecto de ley, para el que se dispondrá de cinco meses (plazo como es bien sabido incumplido). Desaparece la referencia a la asunción “de forma inmediata” de las competencias por parte de la agencia que tienen actualmente las diversas consejerías. Por último, se añade un nuevo párrafo en el que se ordena la aprobación por parte del gobierno, en un plazo de cinco meses, de un “plan director de protección social”, que deberá constituir “el instrumento de planificación estratégica de futuro del modelo de gestión de las prestaciones sociales de Cataluña”.

3. El CGE tuvo queemitir dictamen sobre el proyecto de ley y en concreto, en la cuestión objeto de esta entrada, sobre la enmienda de ERC relativa a la creación de una agencia catalana de Seguridad Social, y lo hizo tras la petición de más de una décima parte de los refugiados, en concreto del grupo popular. En su petición de dictamen se hizo especial hincapié en que se deseaba que el CGE se pronunciara sobre varias enmiendas de ERC, entre ellas de la Agencia, ya que a su parecer “la enmienda …tiene como propósito impulsar la creación de la seguridad social de la Generalitat, en sustitución del sistema de seguridad social y de la Tesorería General de la Seguridad Social de la Administración general del Estado. Entiende que la Generalitat es competente para crear agencias u otros entes que gestionen las prestaciones que le son propias, de acuerdo con la distribución competencial actual que atribuye al Estado la capacidad de establecer la legislación básica y el régimen económico (art. 149.1.17 CE) y a la Generalitat las facultades de ejecución de los servicios relativos a la seguridad social (art. 125 y 165 EAC). Estima, sin embargo, que no es constitucional que la Generalitat, a través de estas agencias, asuma y gestione competencias que no le son propias de acuerdo con la Constitución y el Estatuto”.

El CGE pone de manifiesto que en la cuestión analizada hay dos títulos competenciales diferenciados, el de los servicios sociales y el de la Seguridad Social, contemplados en los arts. 166 y 165 de la Ley 6/2006 de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, ya que “en la Agencia Catalana de la Seguridad Social, a pesar de la denominación que expresamente se le otorga, le serían atribuidas genéricamente competencias sobre las «prestaciones de protección social», de manera que esta expresión incluiría tanto las que forman parte de los servicios sociales como las de la seguridad social”. 

 Sobre las competencias en materia de servicios sociales, el CGE se remite a su Dictamen 13/2012 de 13 de septiembre, así como también a la doctrina del TC (por todas, vid. Sentencia 239/2012 de 11 de diciembre), que diferencia claramente, a efectos jurídicos y competenciales, las nociones de asistencia social y seguridad social. Respecto a la competencia en materia de Seguridad Social, remite a sus Dictámenes  “8/2013, de 8 de agosto (FJ 2), 14/2013, de 15 de octubre (FJ 2.4) y  10/2014, de 27 de febrero (FJ 2)”, si bien reitera algo que ya expuso en el segundo dictamen citado, cual es que las competencias estatutarias de la Generalitat en materia de seguridad social comprenden:

«un amplio abanico de facultades de las que se exceptúan, igual que lo hacía el artículo 17.2 EAC 1979, “las normas que configuran el régimen económico” y “[l]a gestión del régimen económico de la seguridad social”, materia, ésta última, en la que las potestades de la Generalitat se limitan a la esfera ejecutiva (STC 195/1996, de 28 de noviembre, FJ 10, y 51/2006, de 16 de febrero, FJ 4).

Precisamente, con respecto al alcance de las competencias ejecutivas del artículo 165.1.a y b EAC, podemos afirmar que la Generalitat las tiene atribuidas con carácter general, especialmente si se tiene en cuenta que, como hemos visto, el apartado 2 del citado precepto señala que la Generalitat podrá organizar y administrar, dentro de su territorio, todos los servicios relacionados con las materias expuestas en el apartado 1 (seguridad social), además de ejercer la tutela de las instituciones, entidades y fundaciones en materia de sanidad y seguridad social, y el Estado se reservará la alta inspección, con el límite conocido de respetar los “principios de unidad económico-patrimonial y solidaridad financiera de la Seguridad Social”.» (FJ 2)”

Tras referirse a las competencias estatales y autonómicas, el CGE se pronuncia sobre la petición formulada en la solicitud de dictamen. En apretada síntesis, ¿qué dice el CGE?

“De entrada, nada se puede oponer al hecho de que, al amparo de sus competencias sustantivas (art. 165 y 166 EAC) y de organización y gestión de los servicios públicos (art. 71.6 y 150 EAC), se prevea la creación en el seno de la Generalitat de una entidad que actúe con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa y económica y plena capacidad de obrar.

En el caso que ahora nos ocupa, estimamos, se trataría de gestionar de forma concentrada las distintas prestaciones de protección social, de acuerdo con las tendencias organizativas más recientes del sector público, combinando las diversas técnicas de derecho público y de derecho privado que ofrece el ordenamiento jurídico, en un sector que se caracteriza por una compleja trama organizativa del sistema de seguridad y servicios sociales (interdepartamental, territorial e interinstitucional).

Asimismo, tampoco es merecedor de ninguna crítica de constitucionalidad ni de estatutariedad el hecho de que la Agencia asuma competencias sobre las prestaciones de protección social que actualmente gestionan los departamentos de la Generalitat y las mejoras que estén conectadas con ellas. Y eso, tanto con respecto a las competencias sobre servicios sociales, que como hemos visto son exclusivas de la Generalitat (art. 166 EAC), como a las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de la legislación estatal sobre seguridad social, incluyendo la gestión de su régimen económico (art. 165.1.a y b EAC)”.

Conviene recordar en este punto la existencia, del Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales (ICASS), actuando como entidad gestora de las prestaciones de asistencia social y los servicios sociales de la seguridad social en todo el territorio catalán, hasta su supresión por la Ley 2/2014, de 27 de enero, demedidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público.

Respecto a la denominación propuesta para la nueva agencia, el CGE sugiere que adoptara otra denominación que no indujera “a ningún tipo de confusión en la esfera competencial de ambas administraciones”, ya que, conviene hacer énfasis en este punto, “tanto el marco constitucional y estatutario como la propia doctrina constitucional han identificado esta expresión con el ámbito competencial de titularidad exclusiva del Estado”.

Sin duda los solicitantes del dictamen pusieron el acento en que la enmienda incorporaba no sólo referencias a la gestión de las prestaciones competenciales autonómicas, sino que debería estar preparada, y disponer del personal necesario, por consiguiente, para la asunción de las competencias actualmente de titularidad estatal según lo dispuesto en el art. 149.1º.17ª y de acuerdo a una consolidada doctrina del TC.

El CGE soslaya la objeción de los solicitantes con una argumentación muy jurídico formalista y de pleno respeto al marco competencial estatal y autonómico, cual es que la creación de la agencia, más exactamente de la ley que pueda aprobar su creación y puesta en funcionamiento, “no se erige en la norma por la que la Generalitat asumirá directamente competencias correspondientes a una materia de titularidad estatal, ya que, como hemos dicho, esta posibilidad solo se puede operar a través de los correspondientes mecanismos de transferencia o delegación a las comunidades autónomas, mediante una ley orgánica ex artículo 150.2 CE”, concluyendo que “Por todos estos motivos consideramos que la enmienda reservada número 429, interpretada en los términos y con el alcance expuestos, no es contraria a la Constitución ni al Estatuto”.

Queda claro, en definitiva, que los títulos competenciales en materia de Seguridad Social en sentido estricto, y de protección social en sentido amplio, no pueden verse alterados por una ley que proceda a la creación de la agencia catalana de “protección social”, y que una hipotética ampliación de competencias en materia de Seguridad Social, en los términos del art. 149.1ª17ª, sólo puede llevarse a cabo por las vías constitucionales establecidas en la actualidad, señaladamente el art. 150.2 CE (“2. El Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado”).

4. Mi atención se centra a continuación en el examen de la sentencia del TC de 7 de julio, de la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares y que fue aprobada con la unanimidad de todos sus miembros.

Destacaré en primer lugar las tesis defendidas por la abogacía del Estado y por las representaciones letradas del gobierno catalán y del parlamento autonómico, para entrar a continuación en el análisis de la cuestión competencial nuclear en esta entrada, la de las competencias que puede asumir en la actualidad la agencia catalana de protección social si llega finalmente a crearse. 

A) Para el gobierno español, la crítica general que se formula a las enmiendas incorporadas en la última fase de tramitación parlamentaria de la que después sería la Ley 3/2015, una vez emitido el dictamen por el CGE y habiendo consensuado la nueva redacción los grupos parlamentarios de ERC y CiU, es que nos encontramos “con disposiciones legales aprobadas por el Parlamento catalán que encomiendan a la Administración catalana la elaboración de planes, inventarios, catálogos y propuestas legislativas en materias que no son de su competencia y para la “desconexión” del Estado. 

Esto es, atribuyen a la Administración de Cataluña la potestad de planificación y de promoción legislativa sobre materias que no son de su competencia y sin que quepa una competencia implícita para ello, como tampoco para la preparación de la transición nacional”.

Si paramos ya la atención en la disposición adicional vigésima quinta, relativa a la creación de la Agencia Catalana de Protección Social, a juicio del gobierno español “se pretende aprobar un plan director con la previsión de incorporar competencias que ejerce la Administración del Estado”, y de ahí que “la literalidad del precepto determina su inconstitucionalidad”. La dicción de la disposición adicional deja claro, siempre a juicio del gobierno, que se pretende ir más allá del marco normativo, constitucional y estatutario, vigente, de tal manera que la agencia pueda asumir “las competencias sobre Seguridad Social que ejerce la Administración del Estado, así como a las prestaciones de la Seguridad Social, ya que se refiere a las prestaciones sociales en Cataluña y entre éstas están las de la Seguridad Social”. Según este entendimiento del precepto cuestionado se infringiría los arts .149.1.17 y 149.1.1 de la CE y los arts. 165 y 166 del EAC, siendo en consecuencia “contraria al orden constitucional de distribución de competencias en materia de Seguridad Social y asistencia social”, trayendo el gobierno a colación la doctrina constitucional sentada en varias de las sentencias del TC 195/1996 de … de (FJ 6), que ha precisado que “el régimen público de la Seguridad Social ha de ser único y unitario (STC 195/1996, FJ 6) y que su atribución como función exclusiva del Estado trata de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social y no solo la unidad de su regulación jurídica, impidiendo diversas políticas territoriales de seguridad social en cada una de las Comunidades Autónomas (STC 124/1989, FJ 3). con la del sistema de la Seguridad Social”.

Conforme a lo dicho en la STC 239/2002 (FJ 7), la posibilidad de actuación por las Comunidades Autónomas referida en una zona asistencial junto con el Estado, “exige que la Comunidad Autónoma aprecie una situación real de necesidad en la población beneficiaria de las ayudas asistenciales de la Seguridad Social y además encuentra su límite en que no interfiera ni en el régimen jurídico básico de la Seguridad Social ni en su régimen económico (art. 149.1.17 CE)”.

B) Las tesis de los letrados de la Generalitat girarán alrededor del contenido del dictamen del CGE y de la tesis de no estar en presencia de mandatos vinculantes para el ejecutivo. Más exactamente se defiende que “las disposiciones adicionales vigésima segunda a vigésima sexta, … contienen simples mandatos del Parlamento de Cataluña al Gobierno de la Generalitat, mandatos que no tienen eficacia jurídica alguna para terceros…”.

Para los letrados del gobierno autonómico, las disposiciones adicionales cuestionadas, y entre ellas, pues, la de la agencia catalana de protección social, sólo deben analizarse desde la perspectiva estrictamente jurídica, resaltando en especial que la redacción del texto definitivo difiere del de las enmiendas sometidas al dictamen del CGE, “… por lo que no cabe proyectar sobre él los reproches de inconstitucionalidad que pudieran formularse contras las enmiendas originales ni fundar este recurso en aquel Dictamen, puesto que se trata de textos sustancialmente distintos”.

Para el gobierno autonómico, las disposiciones adicionales no pueden ser tachadas en modo alguno de contrarias a la CE, enfatizando que “su efecto se agota en el orden interno de la Generalitat, sin efectos jurídicos para terceros ni modificación del ordenamiento jurídico”. Sólo expresan una relación interna de la Generalitat, que bien pudo haberse vehiculado mediante mociones o resoluciones del Parlamento dirigidas al Gobierno. En definitiva, “Estos planes, inventarios, catálogos o proyectos son esencialmente anteproyectos, actuaciones de recopilación y sistematización de información que afectan a elementos organizativos del ámbito interno de la Administración, carentes de eficacia jurídica para terceros y que no modifican el ordenamiento jurídico, siendo simple programación de hipotéticas futuras actuaciones o medidas, que sólo podrán llevarse a cabo o ser efectivas en el contexto constitucional y legal de futuros escenarios en los que finalmente puedan concretarse las legítimas aspiraciones políticas de mayor autogobierno para Cataluña”, concluyendo que tales disposiciones “no atribuyen potestades a la Administración de la Generalitat que no tuviera antes por efecto de su propio acervo competencial. Expresan simples mandatos del Parlamento al Gobierno y a la Administración para disponer de bases informativas, programar futuras posibles actuaciones y adaptar sus estructuras orgánicas para asumir en el futuro un eventual incremento de competencias”, por lo que no existe vulneración alguna del orden competencial vigente.

Trasladadas las consideraciones generales a la disposición adicional vigésimo quinta, por la que se crea la agencia, se observa en la argumentación del gobierno autonómico un elevado grado de sintonía con gran parte del Dictamen del CGE, y en los mismos términos aparecerá esta sintonía en las alegaciones del Parlamento autonómico, poniendo el acento en las competencias autonómicas en materia de servicios sociales y de Seguridad Social, y la posibilidad de auto organización de sus estructuras de funcionamiento para la mejor prestación de servicios a la ciudadanía. 

Con respecto al apartado más polémico del precepto, el de que la estructura de la agencia debe prever una eventual asunción de las competencias que en el momento de entrar en vigor de la ley ejerza la Administración del Estado, se recuerda cuál es el marco constitucional vigente, que es el art. 150 CE aunque no se cite de manera expresa, y se subraya que “la Constitución permite la transferencia, delegación o atribución del ejercicio de esas competencias estatales a la Generalitat y que no cabe presumir que tal eventual asunción competencial vaya a producirse por procedimientos ajenos o contrarios a los previstos en la Constitución. Por otro lado, esta disposición ni da unilateralmente eficacia a esa transferencia, delegación o atribución ni la contempla como un hecho cierto, sino simplemente como una futura eventualidad que, por tanto, en modo alguno altera, menoscaba ni afecta a las competencias del Estado”. Por consiguiente, añado yo ahora, la tesis de la representación del gobierno autonómico se centra en la hipótesis de que será posible pactar el traspaso de nuevas competencias en materia de Seguridad Social por la vía del art. 150.2 CE (¿prestaciones contributivas de la SS?), y que esta es la única vía existente en el marco constitucional y estatutario vigente.