El derecho a disfrutar de permiso por matrimonio no se extiende a las parejas de hecho. Notas a la sentencia del TS de 22 de octubre de 2019, con voto particular discrepante de tres magistradas.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial el 22 de octubre, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, y que cuenta con el voto particular discrepante de la magistrada Concepción Rosario Ureste, al que se adhieren las magistradas María Luisa Segoviano y Rosa Virolés.

El personal cedido por una empresa de trabajo temporal tiene derecho a que le apliquen los planes de igualdad de la empresa usuaria. Una nota a la sentencia del TS de 13 de noviembre de 2019 y amplio recordatorio de la sentencia de la AN de 11 de diciembre de 2017.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 13 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco y que estuvo integrada también por los magistrados José Manuel López y Sebastián Moralo, y las magistradas María Lourdes Arastey y Concepción Rosario Ureste. 

Se trata de una resolución judicial que, al igual que ocurrió con la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 11 de noviembre de 2017 y que es ahora confirmada, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, ha merecido una amplia difusión en medios de comunicación y redes sociales desde que fue conocida el martes 26. Ya ha merecido un muy interesante comentario de la profesora Amanda Moreno en el blog del Foro de Labos, titulado "¿Pueden disfrutar los trabajadores de las ETT de las medidas recogidas en los planes de igualdad de las empresas usuarias?

Justamente, ese día el gabinete de comunicación publicó una amplia nota de prensa  titulada “El Tribunal Supremo fija que los trabajadores de las ETT tienen derecho al plan de igualdad de la empresa usuaria”. Si bien en el subtítulo se efectúa una referencia a una sola de las empresas afectadas, en el texto de la nota ya se incluye la referencia todas ellas, las ETT Randstad, Adecco y Crit, y la empresa Qualytel Teleservices.  Reproduzco unos párrafos de la nota que ya permiten conocer el núcleo central del caso debatido:

“La Audiencia Nacional, en una sentencia que dio la razón a varios sindicatos, recogió que Qualytel es una empresa con unos 6.500 trabajadores repartidos en cinco comunidades autónomas, en la cual los contratos a través de ETTs representa en torno al 25 por ciento del total. Los recurrentes pedían que se aplicase a todos ellos el Plan de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres de dicha empresa, de 2012, lo que fue estimado en la sentencia ahora confirmada.

Las empresas recurrieron al Supremo al entender que la decisión de la Audiencia infringía el artículo 11.1 de la Ley que regula las ETTs, que no hace una referencia expresa a que a los trabajadores cedidos a las empresas usuarias se les aplique los Planes de Igualdad de las mismas.

El Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Ángel Blasco Pellicer, explica que tal argumento no puede ser compartido ni siquiera utilizando la literalidad como único criterio hermenéutico, ya que “el tenor literal del párrafo cuarto del artículo 11.1 dispone que los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a que se les apliquen las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir discriminaciones basadas en el sexo”.

El resumen oficial de la sentencia del TS, lógicamente con idéntico, aunque mucho más breve, contenido al de la nota de prensa, es el siguiente: “ETT. QUALYTEL TELESERVICES, S.A. Puesta a disposición de Qualytel de trabajadores por diversas empresas de trabajo temporal. Conflicto Colectivo. Interpretación del artículo 11 LETT. Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria. Se confirma sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional”.

2. La sentencia de la AN fue objeto de detallada atención por mi parte en una entrada anterior. 

Dado que es plenamente confirmada por el alto tribunal, procedo a efectuar un amplio recordatorio de su contenido, ya que nos permitirá conocer los hechos que dieron lugar al litigio en sede judicial, a las argumentaciones de las partes, siendo las de las empresas afectadas sustancialmente mantenidas en casación, y a la fundamentación jurídica con la que la AN llegó a su conclusión de aplicación del plan de igualdad de Qualytel a todo el personal cedido por las tres ETTS referenciadas.

“La sentencia estima las demandas, acumuladas por la Sala, presentadas, vía procedimiento de conflicto colectivo, por CCOO (8 de agosto), USO (4 de octubre) y CGT (22 de noviembre) contra la empresa Qualytel Teleservices SA (en la que prestan servicios los trabajadores cedidos), y las empresas de trabajo temporal Adecco TT ETT, Randstat Empleo ETT SA, y Crit Interim España ETT SL, y declara  “el derecho del personal contratado a través de las empresas de trabajo temporal a que se les apliquen las medidas acordadas en el Plan de Igualdad de Qualytel Teleservices, ya sean de nueva creación o por ampliación de las recogidas en el Convenio Colectivo de Contact Center, y condenamos a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración”.  

  

El caso ciertamente plantea un debate jurídico de mucho interés, cuál es el de aplicación de (todas) las medidas contenidas en el plan de igualdad de una empresa (usuaria) en la que prestan servicios trabajadores cedidos, al amparo de la normativa vigente, por ETTs. En efecto, en la empresa Qualytel, según consta en el hecho probado cuarto, la contratación de personal a través de ETTs “es una práctica habitual en todos los centros de trabajo, representando ese tipo de contratos aproximadamente el 25 % del total…”.

En el debate jurídico entrará en juego la aplicación de la normativa legal europea y estatal, es decir la Directiva 2008/104/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajoa través de ETTs, y la Ley 14/1994, de 1 de junio, varias veces modificada, una de ellas justamente para transponer la Directiva europea. Igualmente, será debatida la aplicación de la normativa convencional, estando en juego el convenio colectivo estatal de Contact Center y el Plan de Igualdad de la empresa usuaria demandada. Queda constancia en hechos probados de que dos de las empresas codemandadas tienen sus propios planes de igualdad.

La primera demanda fue interpuesta por CCOO, con una pretensión que será sustancialmente la misma que será acogida en el fallo de la sentencia. Su argumentación se centró (vid antecedente de hecho segundo) en que diversas medidas del plan de igualdad de Qualytel, listadas en el hecho probado quinto, no se estaban aplicando al personal de las ETTs que prestan sus servicios, como personal cedido, en aquella, y que tal situación ya había sido denunciada con anterioridad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de diversas provincias, quedando constancia en el hecho probado octavo de diversas respuestas por parte de las respectivas Inspecciones, ya que en algunas se habían realizado requerimientos a la empresa para que aplicara “de manera inmediata”, la totalidad de las medidas contenidas en el plan de igualdad, mientras que otras habían declarado su incompetencia para conocer del conflicto por entender que las cuestiones suscitadas debían ser resueltas en sede judicial.

A partir de aquí, la base jurídica de la pretensión se argumentó con la redacción del art. 11 de la Ley 14/1994 tras la modificación operada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre para transponer la Directiva europea de 2008, siendo la tesis de la parte demandante que el texto normativo estatal vigente debe llevar a concluir que hay que garantizar el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo entre personal de plantilla y personal cedido por ETTs, concretándose dicha tesis en la aplicación de las normas o medidas sobre igualdad en la empresa para todo el personal que preste sus servicios, siendo aquellas las recogidas “ya sea en convenios colectivos, ya en cualesquiera otros instrumentos acordados con carácter general como son los planes de igualdad”. 

A las tesis del sindicato primer demandante (por orden cronológico de presentación de las demandas) se adhirieron USO y CGT, añadiendo la primera que debía llegarse a una conclusión jurídica consistente en “una interpretación proclive a la aplicación del principio de igualdad en las relaciones laborales”. Igualmente, se adhirieron UGT y CSI_F

La oposición a la demanda por parte de la empresa Qualytel se centró en una interpretación alternativa, por contraria, a la mantenida por las demandantes respecto al art. 11 (modificado) de la Ley 14/1994, al defender que en modo alguno implicaba que se debieran aplicar a los trabajadores cedidos por ETTs todas las medidas recogidas en el plan de igualdad de la empresa, sino únicamente las que estaban relacionadas con “los cuatro bloques de materias introducidos en el mismo al transponer la Directiva 2008/104”. Las tesis de las ETTs codemandadas fueron coincidentes en esta argumentación, además de exponer que cada una de ellas tenía su propio plan de igualdad para su personal, y por parte de las defensas de Adecco y Crit que realmente aquello que pretendían los demandantes era “un espigueo proscrito por la jurisprudencia” y que además el plan de igualdad de la empresa usuaria no se había efectuado “evaluando la situación de los trabajadores cedidos por ETTs”.

… Es importante, antes de entrar en el análisis jurídico del caso, conocer cuáles fueron las argumentaciones de la empresa usuaria demandada con ocasión de las actuaciones practicadas por diversas Inspecciones provinciales tras denuncias de parte sindical por no aplicación a los trabajadores cedidos de diversos permisos reconocidos al personal de plantilla en las medidas 4.2.4 a 4.2.16 del área 4 (“Conciliación de la vida personal y familiar”) del plan de acción incluido en el plan de igualdad. Por su interés las reproduzco literalmente tal como aparecen recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia: la empresa argumentó que los citados permisos acordados en el Plan de Igualdad no se aplicaban ya que: “Por la propia naturaleza del permiso no lo podemos encuadrar como medida protectora, ya que si se incluye en el plan de igualdad de Arvato se hace por remisión de la previsión del convenio colectivo sectorial a las personas que tengan esa necesidad, asumiendo la minoración de carga horaria que supone como una retribución más. Hacer extensivo este permiso a personas por el simple hecho de prestar servicios en una empresa de contact center desvirtúa el espíritu que persigue al utilizar la fórmula de contratación de empresa de trabajo temporal, facultando de forma automática y sin necesidad de justificación un permiso finalista que se incluyó en un plan de igualdad de empresa por pertenecer a un determinado sector con un determinado convenio.

Un segundo motivo que justifica nuestra decisión es evitar el agravio comparativo que supone para los trabajadores de Qualytel respecto de los contratados por ETT, ya que los segundos, también en posesión de su Plan de Igualdad (p. Ej, remisión al plan de Randstad) y un convenio colectivo propio (CC de empresas de trabajo temporal), dispondrían, además de sus medidas protectoras, este tipo de permiso se vendría a solapar y mejorar a aquél que tengan previsto para este fin, mientras que los primeros no tendrían derecho a optar entre aquellas medidas protectoras que ofrezcan más garantías para otro tipo de contingencias.

El tercer motivo es porque en aplicación de la normativa legal que regula los trabajadores de ETT, se recogen los permisos que les son de aplicación tanto en la Ley 14/1994, como en el Convenio colectivo de ETT”.

Además de todo lo expuesto con anterioridad, conviene señalar, para una mejor comprensión del conflicto, que las tesis de la parte demandante CCOO ya fueron expuestas en reuniones de la comisión de igualdad de la empresa, creada para el seguimiento y evaluación de implantación del plan, en concreto en las de 17 de diciembre de 2014 y de 3 de febrero de 2016, con respuestas negativas de la empresa por ser del parecer que no eran de aplicación a los trabajadores cedidos “de igual modo que no se aplica el convenio colectivo”, y que en todo caso “se regirán por los planes de igualdad que tengan en cada empresa de trabajo temporal”.  Igualmente, también ha de dejarse constancia de la afirmación efectuada por la responsable de relaciones laborales de la empresa demandada, en prueba testifical en el acto del juicio, del hecho de haberse elaborado el plan de igualdad “teniendo en cuenta a los trabajadores contratados directamente por la misma, y no a los trabajadores que prestan servicios a través de contratos de puesta a disposición con ETTs”.

… Con prontitud centra la Sala la cuestión litigiosa a debate, cual es de la determinar si los trabajadores cedidos por las ETTs codemandadas “tienen derecho a que se les aplique en su totalidad las medidas adoptadas en el Plan de igualdad de dicha entidad”.

¿Cuál es la normativa aplicable al caso? Partimos del hecho de encontrarnos ante una empresa encuadrada en el sector de Contact Center, por lo que les de aplicación el II convenio colectivo estatal vigente en el momento en que se planteó el conflicto, cuyo capítulo XX lleva por título “Igualdad de oportunidades”, dedicando el art. 87 a “garantía de igualdad de oportunidades y planes de igualdad”, en buena medida transcripción de las previsiones contenidas al respecto de los citados planes en la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, parala igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Más concretamente, la sentencia hace referencia en el hecho probado primero a su párrafo 4, apartado 5, que dispone que “Para la consecución de los objetivos fijados, los planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar, y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo”.

En segundo lugar, y aunque sea cronológicamente bastante anterior, hay que referirse al Plan deigualdad de la empresa, publicado en el BOE del 20 de marzo de 2013 (Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se ordenó su registro y publicación), en cuya parte introductoria se incluyó una referencia expresa al art. 88 del entonces vigente I convenio colectivo estatal de Contact Center, de redacción idéntica al del actualmente vigente, y cuyo ámbito personal de aplicación es el de “toda la plantilla perteneciente a la compañía Qualytel Services  SA”. La referencia a “la plantilla” se encuentra en numerosos apartados del documento.  

Vayamos ahora a la normativa estatal aplicable, la Ley 14/1994, tras la modificación operada en el art. 11 por la Ley 35/2010. Adjunto a continuación una tabla comparativa de la redacción originaria de dicho precepto y de las modificaciones operadas en 1999 y en 2010, esta última, recuerdo, para transponer la Directiva 2008/104.

Ley 14/1994, de 1 de junio	Ley 29/1999, de 16 de julio.	Ley 35/2010, de 17 de septiembre.
Artículo 11. Derechos de los trabajadores. 1. Sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho: a) A ser remunerado, según el puesto de trabajo a desarrollar, de conformidad con lo que se establezca en el convenio colectivo aplicable a las empresas de trabajo temporal o, en su defecto, en el convenio colectivo correspondiente a la empresa usuaria. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional de pagas extraordinarias, festivos y vacaciones. b) A recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio. 2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo indefinido se aplicará la normativa de carácter general.	Artículo 11. Derechos de los trabajadores. 1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deberá consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador. 2. Sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio.»	Artículo 11. Derechos de los trabajadores. 1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto. A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos. La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador. Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. 2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.»

La última modificación del art. 11 de la Ley 14/2010 tiene que ver con la transposición del art. 5 de la Directiva 2008/104/CE, incluido en el capítulo II, que regula las condiciones de trabajo y empleo, y que versa concretamente sobre el principio de igualdad de trato, en el que se dispone que “Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto”, e inmediatamente a continuación se concreta que a efectos de la aplicación del párrafo anterior, “las normas vigentes en la empresa usuaria relativas: a) a la protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual”, deberán respetarse, “tal como establezcan las disposiciones legislativas, reglamentarias, administrativas, los convenios colectivos y demás disposiciones de alcance general”.

… La misma redacción que la contenida en el párrafo primero del art. 11 se encuentra en el considerando 14 de la Directiva. Es decir, queda claro, a mi parecer, que el objetivo de la norma comunitaria, transpuesto a la estatal más adelante, es del garantizar el cumplimiento estricto del principio de igualdad de trato en general, y más en particular con respecto a las prescripciones establecidas en el párrafo segundo, yendo más lejos incluso la Sala cuando afirme que la pauta interpretativa del precepto europeo es que su finalidad sea “la equiparación total en derechos” entre todos los trabajadores, es decir tanto los de plantilla como los cedidos por las ETTs.

Es en este punto cuando la Sala vincula la transposición de la normativa europea a la estatal con la regulación vigente en la Ley orgánica de igualdad, y en concreto el art. 46, que regula el “Concepto y contenido de los planes de igualdad de las empresas”, en el que se los define como “un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo”, debiendo fijarse en ellos que los planes “fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados”. Si la igualdad de trato es un objetivo declarado tanto de la normativa europea como estatal, es decir la búsqueda de la equiparación de derechos entre todos los trabajadores que prestan sus servicios (sean de plantilla o cedidos) en la empresa, la conclusión a la que llega la Sala es que la pretensión de las partes demandantes tiene fundamento jurídico, no teniéndola por el contrario la argumentación empresarial de querer limitar el ámbito de aplicación del precepto cuestionado.

Esta tesis, que parte de la defensa general y absoluta del principio de igualdad de trato, se concreta aún más para la Sala a partir de la interpretación literal de los preceptos cuestionados, es decir del art. 11 de la Ley 14/1994 (modificada) y de la Directiva 2008/104, a partir de un razonamiento que es semejante al que he expuesto con anterioridad, es decir partir de una regla o principio general de igualdad para después efectuar algunas especificas concreciones respecto a determinados aspectos que el legislador considera relevante destacar de manera específica.

Para fundamentar aún más la tesis anterior, la Sala expondrá las razones jurídicas que llevan a rechazar las tesis expuestas por la empresa principal demandada. No se acepta, por considerarlo contrario al principio general del derecho de no poder ir contra los propios actos, que la Sala vincula al genérico deber de buena fe (art. 6.1 Código Civil en relación con el art. 1258, en el ámbito de las relaciones contractuales, y art. 89 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en el terreno jurídico concreto de la negociación colectiva) que una empresa, como la demandada, que ha suscrito un plan de igualdad, dirigido, como se afirma en la normativa antes referenciada, a garantizar el principio de igualdad de trato, pueda después sostener, argumentar, que “determinadas medidas incluidas en el mismo resultan ajenas a dicho objeto”.

Igualmente, no se acepta la tesis de que la elaboración del plan de igualdad se hiciera, según la demandada, tomando en consideración sólo a los trabajadores de su plantilla, ya que en el momento en que se elaboró el plan ya había sido modificado el art. 11 de la Ley 14/1994, o lo que es  lo mismo, “que la equiparación en derechos existe en el derecho nacional desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010”; corolario de lo anteriormente expuesto es que no existe “espigueo normativo” alguno como el alegado por las demandadas, ya que el art. 11 de la Ley 14/1994 es el que resulta de aplicación y equipara expresamente a los trabajadores contratados por la empresa usuaria y los que han sido puestos a disposición por las ETTs. 

En fin, con un lenguaje un tanto críptico y de difícil comprensión, al menos para quienes sólo conocemos el litigio a partir de la información disponible en la sentencia, la Sala, al rechazar las tesis de la demanda principal, expone que “La no referencia explícita a los Planes de igualdad, no implica la no inclusión de los mismos, pues tal y como se configuran legislativamente los mismos en los arts. 46 de la LO 3/2.007 y 85.1, 2º párrafo del E.T, son disposiciones de carácter general, -debiendo referirse que la referencia expresa a los mismos, y no la genérica a “disposiciones” podría dejar fuera de la equiparación a las medidas adoptadas en el seno de aquellas empresas que por no alcanzar el número de 250 trabajadores no están obligadas a negociar Planes de igualdad”.

  

3. Terminaba mi exposición sobre la sentencia de la AN diciendo que “Tocará esperar, sin duda, el parecer del TS ante la presentación (más que previsible) de recursos de casación”, y que “mientras tanto, parece haber abierto la AN una puerta a la plena aplicación del principio de igualdad de trato entre todos los trabajadores que, obsérvese bien, prestan sus servicios en la empresa, con independencia de la existencia de un vínculo contractual directo con esta o bien de su existencia con otras que, legalmente, pueden ponerlos a disposición de aquellas”.

  

Pues bien, la sentencia del TS ya está aquí y confirma plenamente, con tesis que comparto, la dictada por la AN, y lo hace acogiendo también la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y en el que abogaba por la improcedencia de los recursos presentados.

  

¿Cuáles fueron las argumentaciones de las empresas recurrentes en los cuatro recursos de casación presentados? Todos ellos, que no cuestionan los hechos probados en instancia, tienen un hilo argumental común, cual es, al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la infracción del art. 11.1, cuarto párrafo, de la Ley 14/1994 (“Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual”), circunstancia que permitirá al TS, y en los mismos términos se pronunciaba el Ministerio Fiscal, a “abordar y dar contestación conjuntamente a los cuatro recursos presentados”; y ello, sin perjuicio de prestar atención a las vinculaciones que se establecen en cada recurso con otros preceptos de la normativa europea y estatal, tales como el art. 5 de la Directiva 2008/104/CE, relativo al principio de igualdad de trato en las condiciones de trabajo y empleo (recurso de Qualytel) y titulo IV del Plan de igualdad de Qualytel y art. 3.1 del Código Civil (recurso de CRIT INTERIM).

  

4. Con prontitud centra la Sala la cuestión a resolver, que es, enfatiza, “estrictamente jurídica”, y que consiste en determinar “si los trabajadores puestos a disposición por las empresas de trabajo temporal tienen derecho o no a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria”.

Pues bien, la Sala procede primeramente a recordar el contenido del ya transcrito párrafo cuarto del art. 11.1 de la Ley 14/2014, vinculándola muy correctamente con el primero, de carácter general y que ha de servir como punto de referencia en el análisis jurídico del caso, que dispone que “los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar  el mismo puesto”.

La Sala recuerda el origen de la norma cuya interpretación por parte de la AN se cuestiona por todas las recurrentes, y manifiesta con acierto que su razón de ser fue, y sigue siendo en la actualidad dado que su necesidad no ha desaparecido en modo alguno a mi parecer, “garantizar el principio de igualdad de trato entre los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal y los trabajadores de las empresas usuarias que realicen el mismo trabajo para evitar la precarización de las condiciones laborales de los trabajadores puestos a disposición”.

Dos interpretaciones contrapuestas del art. 11.1, cuarto párrafo, quedan plenamente puestas de manifiesto en este litigio: de una parte, la de las recurrentes, basada en la literalidad de la norma al no incluir una referencia expresa a los planes de igualdad; de otra, en sentido contrario, la del TS desde una perspectiva integradora de la normativa regulada en la Ley 14/1994, en la Ley Orgánica 3/2007 (art. 45) y en la LET (art. 85.1) y que le llevará a rechazar incluso que la interpretación literal propugnada por las recurrentes pudiera ser válida jurídicamente hablando.

En efecto, si la LO 3/2007 se refiere a los planes de igualdad disponiendo que “Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral”, y el art. 85.1 de la LET dispone que sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, “en la negociación de los mismos existirá, en todo caso, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del título IV de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y siendo obligatorios en empresas de más de 250 trabajadores y trabajadoras en el momento en que se suscitó el litigio (recordemos que Qualytel tiene un número muy superior de personal, y que en su página web se indica que tiene “más de 6.000 empleados”), se ha de llegar a la conclusión, como bien enfatiza el TS, que en el párrafo cuarto del art. 11.1 de la Ley 14/1994 deben quedar incluidas “sin genero de dudas, las medidas que se contengan en el pan de igualdad de la empresa usuaria”.

Tesis, que encuentra su fundamento más general en la propia LO 3/2007 y en concreto en su art. 4, que dispone que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres “es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”, por lo que debe considerarse, y este es un aspecto relevante de la sentencia que deseo enfatizar por mi parte, “criterio hermenéutico jurídico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas”, y mucho más, como acierta el TS al indicarlo, al recordar que el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo ha reforzado las medidas tendentes a garantizar esa igualdad real y no meramente formal, por lo que no cabe otra interpretación de la norma cuestionada que no sea la adoptada por la AN y ahora confirmada por el alto tribunal, no siendo de recibo la admisión, por contrarias a ese principio, “interpretaciones sesgadas de las normas como las que pretenden los recurrentes”, dado que en tal no se cumplirían ni las previsiones de la Ley 14/1994 ni tampoco las de la LO 3/2007. Tampoco puede alegarse la vulneración de la normativa comunitaria, ya que el principio de igualdad entre mujeres y hombres, subraya con acierto la Sala, se configura como un principio fundamental de la política social europea, y “al menos desde el Tratado de Ámsterdam, la igualdad entre mujeres y hombres es un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros, tal como se expresa positivamente en las Directivas 2004/113/CE y 2006/54/CE”..

  

Un argumento de la empresa usuaria, Qualytel, fue que su plan de igualdad incluía medidas que no afectaban directamente al principio de igualdad entre mujeres y hombres, tesis que no comparte la Sala porque no consta probada en los hechos de la sentencia de instancia y tampoco se deducen “directamente del texto del plan”, siendo el plan en su conjunto, y a salvo de excepción expresa, una relación de medidas que deben aplicarse en términos que permitan potenciar la igualdad real de mujeres y hombres en la empresa. Tesis rechazada por la Sala, y que deja una puerta abierta a mi parecer sobre aplicación conjunta de dos o más normas cuando ello resulte favorable a la potenciación y refuerzo de los derechos laborales, por ser del parecer que el ejercicio de los derechos que se contienen en el plan de igualdad de la empresa usuaria “no impide ni restringe el disfrute de los que haya establecido  tal convenio”, es decir el de la ETT que contrata al trabajador para ponerlo a disposición de la empresa usuaria, si bien parece relativizar el alcance de mi manifestación anterior el hecho de que la sentencia se refiera a los planes de igualdad como “un conjunto ordenado de medidas”, que en cualquier caso, subrayo por mi parte, deben concretarse en medidas concretas. Por tanto, se rechaza la tesis de que la sentencia de instancia hubiera podido vulnerar el derecho reconocido en el art. 37.1 de la Constitución ni tampoco el contenido concreto del convenio de ETTs.

Buena lectura.

Sigue la saga universitaria. Extinción conforme a derecho del contrato de un profesor asociado. Inexistencia de discriminación y de fraude de ley. Una nota a la sentencia del TSJ de Madrid de 26 de septiembre de 2019.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 26 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Miguel Moreiras. La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid el 30 de noviembre de 2018.

A propósito del trabajo en las plataformas digitales de reparto. Volvamos a hablar de los riders y de los glovers.

1. El miércoles 27 de noviembre se celebra en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma deMadrid, una jornada de debate sobre el trabajo en las plataformas digitales de reparto, en el que será presentado el informeelaborado por la Unión General de Trabajadores  en el que se aborda, tal como puede leerse en la nota de prensa del sindicato “un análisis de la realidad del trabajo, su regulación o el impacto económico de plataformas como Glovo, Deliveroo, Ubereats y Stuart”. 

Nuevo horario. ¿Influye la vida familiar y personal en la concreción de que debe entenderse por modificación sustancial de condiciones de trabajo? Una nota a la sentencia del TSJ del País Vasco de 16 de julio de 2019.

1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social del TribunalSuperior de Justicia del País Vasco el 16 de julio, de la que fue ponente la magistrada Maite Alejandro, que estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora.

El interés de la resolución radica a mi parecer en cómo aborda la importancia del cambio de horario laboral decidido por la empresa para llegar a considerarlo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, aun cuando una lejana sentencia del Tribunal Supremo se había manifestado en un caso muy parecido en sentido contrario, por el impacto que tiene sobre la vida personal de las trabajadores y trabajadores de la empresa, y muy especialmente, no cabe negarlo, para las primeras por lo que respecta a la llamada “doble jornada”. Se trata, como explicaré a continuación de una modificación aparentemente de menor importancia, pero que finalmente no resulta tal y que por ello hubiera debido procederse a su tramitación por la vía del procedimiento previsto en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.  Por ello, la sentencia al estimar el recurso declara injustificado el calendario laboral adoptado por la empresa para 2019, lo deja sin efecto y obliga a aquella a reponer a los trabajadores en sus anteriores condiciones.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda en procedimiento de conflicto colectivo y que versa justamente sobre MSCT, interpuesta por el sindicato ELA-STV contra la decisión empresarial de proceder a la modificación del horario de trabajo. La demanda fue desestimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao el 3 de abril, y contra este se interpuso recurso de suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con petición de modificación de hechos probados en instancia y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

¿Qué interesa conocer, a partir de los hechos probados de la sentencia del JS, para comprender el conflicto? En primer lugar, el horario laboral, en los dos años anteriores, de las 17 personas que prestaban sus servicios en la empresa, en concreto de lunes a viernes y de 9 a 14 y 15:30 a 18:30 horas. En segundo lugar, el deseo manifestado por la plantilla de tratar cuestiones relativas al calendario laboral y las manifestaciones del delegado de personal, dirigidas a la dirección, de que en 2018 se iban a trabajar cincuenta horas más de las previstas en el convenio colectivo aplicable. Más adelante, la celebración de reuniones por parte de la dirección con el representante del personal, entregando en una de ellas una nueva propuesta de horario de trabajo, que pasaría a ser de 9 a 13:30 y de 15:30 a 19 horas. Rechazada esta propuesta por la parte trabajadora, se propone un horario alternativo que sería el siguiente: “De lunes y el viernes, de 9 a 14 y de 15.30 a 18.30 horas. Menos los viernes comprendidos entre febrero y octubre, en los que saldría a las 17.30 (a los viernes del periodo vacacional se le seguiría imputando el horario de invierno)”.  En fase posterior, la dirección propone mantener su propuesta, si bien el viernes de los meses de febrero a octubre la jornada finalizaría a las 18 horas.

La falta de acuerdo llevó a la dirección de la empresa a la adopción de su nuevo horario de trabajo, que es justamente el origen de la conflictividad judicial.

3. En el recurso de suplicación, como ya he apuntado, se pide primeramente la revisión de hechos probados, con petición de adición en el cuarto a que durante los meses de febrero y marzo la jornada laboral sería de 7 horas en lugar de 8, siendo aceptada la petición por deducirse de un documento aportado a los autos, tratándose, dice la Sala, de “una circunstancia que contribuye a completar la propuesta empresarial de esa fecha que incluía un reajuste de jornada”, al margen de la trascendencia que pudiera tener en la resolución del conflicto. Por el contrario, no se acepta la segunda petición efectuada (vid, fundamento de derecho segundo), porque el hecho alegado de que la información se facilitó a todo el personal menor al delegado no queda debidamente acreditado y no tiene relevancia para el fallo.

La infracción de normativa y jurisprudencia aplicable se concreta en los art. 41 y 34.6 de la LET, y el art. 16 del convenio colectivo, así como de la sentencia del TS de 17 de octubre de 2008. La tesis de la recurrente es que el cambio operado en el horario supone una MSCT y no es meramente, como sostuvo la sentencia de instancia, un simple reajuste de jornada, sino que la empresa “ha introducido modificaciones cuyo impacto se ha minimizado por el juzgador”.

Centrada, pues, la cuestión jurídica, en determinar si estamos ante el ejercicio del poder ordinario de dirección del sujeto empleador o bien ante una MSCT que requiere de la existencia de una determinada causa (económica, técnica, organizativa o de producción) que la justifique, y además de la tramitación de un proceso de consulta-negociación con la representación del personal antes de su adopción, la Sala pasa revista primeramente al marco normativo aplicable a cada supuesto, encontrando el primero su fundamentación normativa en los arts. 1.1., 5 c), 8.1 y 20 de la LET, y el segundo en los arts. 40 y 41 de la misma norma, para traer a colación a continuación dos sentencias del TS, también lejanas en el tiempo para subrayar que “El carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( STS 9/4/2001 ). El elemento decisivo a tal fin no es por tanto la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación STS 9/12/2003).

4. Tras realizar una didáctica explicación del marco normativo al que se somete la modificación ordinaria llevada a cabo en el ejercicio ordinario del poder de dirección por una parte, y el de la MSCT por otra, la Sala apunta, muy correctamente a mi parecer, la necesidad de interpretar las normas, y en este caso concreto de determinar si estamos en presencia de una modificación que es sustancial, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil, que nos impone prestar atención, entre otros criterios, a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.

¿Se encuentra el “horario y distribución del tiempo de trabajo”, dentro de las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de una MSCT? La respuesta es afirmativa ya que así lo contempla el art. 41.1 b) de la LET, justamente después de la mención a la jornada de trabajo, vínculos que pone de manifiesto la sentencia ahora comentada al razonar que “el horario es una condición de trabajo muy próxima a la jornada, ya que en el mismo se precisa el tiempo exacto que cada día se ha de prestar al servicio y es una condición muy sensible para el trabajador ya que puede afectar a la realización de otras actividades comprometidas fuera de ese horario, afectando al derecho a la conciliación de la vida laboral y personal”.

¿Es la modificación del horario adoptada por la empresa, en concreto ampliar el horario de comida en media hora y el salida del trabajo en idéntica duración? A primera vista, cabría pensar, como así concluyó el juzgador de instancia, que se trata de un mero “reajuste” de la organización diaria del tiempo de trabajo, y que además se acompañaba de un adelanto del horario de salida en media hora, sobre el anterior existente, los viernes nueve meses del año. En un caso semejante al actual, el TS había fallado, en otra lejana sentencia de 10 de octubre de 2005, mencionada expresamente por el TSJ, de la que fue ponente el magistrado Luis Ramón Martínez y que estimó el recurso de casación interpuesto por una empresa de alimentación contra la sentencia dictada en suplicación por el TSJ de Cataluña, que “la modificación impuesta a los trabajadores, consistente en entrar media hora más tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, en segmentos horarios que no afectan a los transportes públicos y únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial. No se transforma el contrato. Objetivamente no puede calificarse de más oneroso entrar al trabajo media hora más tarde, ni se ha transformado un aspecto fundamental de la relación laboral”. 

Sin embargo, el TSJ vasco prestará atención a un factor que cada vez está cobrando más fuerza, sin duda por el apoyo normativo que tiene, cuál es el del impacto que la medida adoptada puede tener sobre la conciliación de la vida laboral y  familiar, y lo hace además de forma clara y contundente al rechazar el mantenimiento de la tesis defendida por el TS en la sentencia citada, ya que la realidad social, y jurídica, ha cambiado sustancialmente con respecto a la existente hace catorce años, de tal manera que lo que ahora procede para ser fiel a los mandatos constitucionales y legales es, dice con acierto la Sala, “realizar una más acorde con la protección del derecho a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, en la dirección marcada por leyes promulgadas posteriormente, como la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad de mujeres y hombres, que valora la conciliación de la vida laboral y familiar como estrategia para la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, siendo necesario un cambio social que introduzca nuevos modelos de organización”.  

5. ¿Razones que llevan a la Sala a considerar esas modificaciones del horario de trabajo como sustanciales? Comprobarán los lectores y lectoras que todas ellas guardan relación con la vida cotidiana laboral y su necesaria relación con la vida familiar y personal.

En primer lugar, que no se ha modificado el horario de entrada al trabajo, no siendo de menor importancia (a buen seguro que muchas personas trabajadoras estarán completamente de acuerdo con el TSJ) que el personal se encuentra a disposición de la empresa desde las 9 horas y además con horario partido.

En segundo término, que no hay “compensación” por el hecho de poder dedicar media hora más a la comida a cambio de salir media hora más tarde, afirmando con una lógica aplastante la sentencia que una interrupción de noventa minutos, que era la existente con anterioridad, “es más que suficiente para ese acto de la vida cotidiana”.

En tercer lugar, la mejora relativa a salir a las 18 horas los vienes de nueve meses del año no puede compensar la ampliación del horario de finalización durante todos los días restantes del año.

Por último y mucho más importante, y es donde radica a mi parecer el interés especial de la sentencia, es que hay que tomar en consideración cuál es el tramo afectado por el cambio horario, el de 18:30 a 19 horas. Pudiera ser, aparentemente, de menor importancia… salvo que afecte a la vida familiar y personal, algo que contempla la Sala con argumentos jurídicos y con evidente apoyo social. En efecto, dicha franja horaria es “muy sensible para la conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores, que pueden estar comprometidos con otros deberes de mayor o menor significación, como la atención de hijos menores que han terminado horas antes sus colegios, o las compras en establecimientos con horarios comerciales a punto de cerrar, etc. Se repara en este sentido que en numerosos foros se ha venido criticando el horario laboral de nuestro país en relación al que impera en otros países europeos en los que las jornadas laborales finalizan no más tarde de las 18 horas, como medida que favorece esa conciliación de la vida laboral y familiar incluso con las actividades de ocio, culturales, sociales, y de descanso”.

6. Concluyo. Desconozco si la empresa ha recurrido en unificación de doctrina o si ha aplicado el art. 41 de la LET y ha buscado un acuerdo con la parte trabajadora. En cualquier caso, sentencias como la ahora comentada demuestran, una vez más, que la necesidad de prestar atención por las empresas a la conciliación de la vida laboral con la familiar y personal de las personas trabajadoras adquiere cada vez mayor importancia, y que de no hacerlo pueden obtener resoluciones judiciales contrarias si el personal decide reivindicar sus derechos.

Buena lectura.