1. Motiva esta entrada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremoel 8 de febrero , notificada el día 26, de la que fue ponente la magistrada María Luz García, también integrada por los magistrados Ángel Blasco y Sebastián Moralo, y las magistradas María Luisa Segoviano y María Lourdes Arastey. La resolución judicial, que ha despertado innegable interés en los medios de comunicación y redes sociales, desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial, la empresa Telepizza SAU, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 6 de febrero de 2019, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo
Una buena síntesis de la sentencia del alto tribunal se encuentra en la nota de prensadel gabinete de comunicación del Poder Judicial publicada el día 25,
En dicha nota, titulada “El Tribunal Supremo confirma la nulidad
del proyecto de Telepizza que obliga a los repartidores a aportar su móvil
personal para su geolocalización”, y acompañada del subtítulo “La Audiencia
apreció abuso de derecho por parte de la empresa ya que con tal proyecto se
hacía responsable al trabajador de cualquier impedimento en la activación del
sistema”, puede leerse, entre otros contenidos de la sentencia, que para el TS
“… es cierto que empresa y trabajador pueden pactar las condiciones que estimen
oportunas, que puedan afectar a las herramientas necesarias para el desarrollo
de la actividad empresarial, “pero aquí no se está analizando un pacto, sino un
proyecto implantado unilateralmente por la empresa del que, además de no
haberse informado debidamente a la representación legal de los trabajadores,
estos discrepan del mismo porque, junto a lo anterior, llega a establecer
causas de suspensión y extinción vinculadas a conductas del trabajador al
margen de las exigencias legales que deben seguirse a tal efecto”.
La sentencia ha merecido, lógicamente, una valoración positiva por parte de las dos organizaciones sindicales, CCOO y UGT , demandantes en instancia en procedimiento de conflicto colectivo.
Para CCOO, “el Tribunal Supremo considera que el sistema de
geolocalización de Telepizza no supera los criterios constitucionales ni
legales”, y afirma que “con esta sentencia del Supremo pone punto y final al
conflicto colectivo que planteó CCOO Servicios para que la empresa fuese quien
aportara las herramientas de trabajo, en este caso un teléfono móvil y la
conexión de datos a internet, para que
con una aplicación desarrollada por la empresa el cliente pudiera geolocalizar
su pedido en todo momento hasta que llegara a su domicilio”, y que el fallo del
TS supone otra sentencia importante y oportuna, sobre el límite a las tácticas
intrusivas en la intimidad de los trabajadores con el uso de teléfonos móviles,
geolocalización, “propiedad de los medios de producción”, etc.”
Para la UGT, “Telepizza no puede exigir teléfono móvil y
aplicación digital a los repartidores”, y expone que “la sentencia es relevante
para otras empresas y sectores, al recoger normativa y doctrina constitucional,
así como jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la protección del derecho a
la intimidad y los límites al uso de datos de las personas trabajadoras en el
ámbito laboral por las empresas”.
La sentencia de la AN fue objeto de atención muy detallada por
mi parte en una entrada anterior del blog, “¿Es obligatorio disponer de móvilpara trabajar y ponerlo a disposición de la empresa? Sobre las condicioneslaborales de los repartidores de comida a domicilio. Notas a la importantesentencia de la AN de 6 de febrero de 2019 (caso Telepizza SAU)” .
Dado que la sentencia del TS se refiere, como es lógico, en muchas ocasiones a
su contenido argumental para exponer las tesis defendidas, y que el alto
tribunal hará suyas con su propia argumentación, es obligado recordar
primeramente el contenido de aquella, para poder pasar posteriormente a la
sentencia del TS. Por ello, reproduzco a continuación amplios fragmentos de la
citada entrada.
Pero antes, conviene apuntar que la problemática de los derechos
digitales de las personas trabajadoras y los límites al poder de dirección y
organización empresarial, y más concretamente ahora por lo que respecta a la
geolocalización como mecanismo de control de la actividad laboral ha sido
objeto de mucha atención por la doctrina laboralista. Me permito citar dos
textos de indudable interés en los que, además se encuentra una amplia
bibliografía al respecto.
En primer lugar, el artículo del profesor Roberto Fernández “Lageolocalización como mecanismo de control laboral: alcance y límites de unacontrovertida herramienta del poder directivo”
(RTSS. CEF. Núm. 452, noviembre 2020) en
el que se expone que “… el control puede afectar a los derechos fundamentales a
la intimidad y a la protección de datos de la persona trabajadora, de manera
que su instalación puede constituir un interés legítimo para la empresa, pero
ha de ser cohonestada con el respeto a dichas máximas constitucionales. Por esa
razón, su uso debe pasar por el control constitucional de los juicios de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad, así como no invadir aspectos privados
de la vida de la persona trabajadora. El artículo 90 de la Ley orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, ordena, aunque de forma genérica y poco detallada, esta
materia con el fin de equilibrar las utilidades de ambas partes de la
relación”.
En segundo término, la monografía muy recientemente monografía
por el profesor Cristóbal Molina “Datosy derechos digitales de las personas trabajadoras en tiempo de (pos)covid19:entre eficiencia de gestión y garantías” (Ed. Bomarzo, enero 2021) que
dedica el capítulo III de la segunda parte de su libro a “Saber (aún a
distancia) es poder. El control de geolocalización y sus (permisivos)
límites legales”, y del que me permito reproducir un párrafo (pág. 240) que
engarza perfectamente, como más adelante se comprobará, con las sentencias
objeto de anotación: “… frente al diseño legal particular que pone el acento en
el papel configurador del empleador, sin más garantías que la transparencia
individual, la condicionalidad colectiva deberá ser también relevante como en
el diseño - regla - general (art. 87.1). Al respecto debe recordarse que normas
laborales como las del art. 64 ET serían suficientes, en una relectura
evolutiva, para exigir una mínima participación informativa obligatoria, no
sólo potestativa y subsidiaria, como ahora parece desprenderse de la norma
común de protección de datos, devaluando, en realidad, la norma laboral
específica de garantías colectivas”.
II. Sentencia de la AN de 6
de febrero de 2019.
1. La sentencia estima las demandas,
interpuestas en procedimiento de conflicto colectivo, por los sindicatos UGT y
CCOO. ¿Y cuál es el interés de la sentencia? De entrada, recojamos el resumen
oficial de la misma: “Impugnándose por UGT y CCOO el denominado proyecto
tracker de la empresa Telepizza en virtud del cual los repartidores serán
geo-localizados cuando realicen tareas de reparto mediante una app descargada
en su teléfono móvil personal, se estiman las demandas. Se considera que la
empresa al imponer de forma unilateral dicho sistema ha incumplido con los
deberes de información y consulta respecto de los RRTT. Por otro lado, el
proyecto no respeta el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto
que no supera el juicio de proporcionalidad, entraña abuso de derecho por el
empresario, y finalmente, supone la creación de un régimen disciplinario al
margen del convenio”.
Disponemos de una muy amplia información
de los avatares del conflicto desde sus inicios (a mediados de 2018) en las
redes sociales, y también información tanto de las propias organizaciones
sindicales demandantes como de los medios de comunicación sobre la sentencia.
Para situar a los lectores y lectoras en el conflicto, aun cuando los hechos
probados de la sentencia también nos permiten disponer de toda la información
necesaria para conocerlo antes de abordar su resolución jurídica, hago
referencia a algunas de dichas publicaciones y remito a su lectura:
-- “Elnuevo proyecto tracker para el reparto en Telepizza
supone condicioneslaborales abusivas para los repartidores/as” (12 de julio).
-- “La Inspección deTrabajo frena el
proyecto "tracker reparto" de Telepizza” (28 de noviembre).
-- “CCOO logra frenar el proyecto "tracker
reparto" aTelepizza, por incluir cláusulas abusivas en los contratos de
trabajo derepartidores y repartidoras” (28 de noviembre).
-- “UGT logra la declaración denulidad del
proyecto TRUCKER de Telepizza” (10 de
febrero).
-- “La AudienciaNacional tumba el sistema de
Telepizza que obliga al repartidor a aportar sumóvil para geolocalizarlo” (10 de febrero).
-- “Declaran nulo el plan de Telepizzade
obligar a los repartidores a aportar su móvil para seguir los pedidos” (11 de febrero).
-- “La Audiencia Nacional da la razón a
CCOO sobre el ProyectoTracker de Telepizza y lo declara nulo” (13 de febrero).
Una buena explicación de aquello que es el Tracker, con carácter general,
se puedeencontrar en este enlace, en el que se explica que “es la herramienta más completa para la
gestión de horas en proyectos. Podrás monitorizar los proyectos y a los
empleados o colaboradores para mejorar la competitividad y maximizar los
recursos”, siendo sus ventajas las de “… Puedes compartir los informes de horas
con tus clientes de forma que aumenta la confianza y afianza la relación….
Sabrás con exactitud cuánto tiempo necesitas para planificar tareas y proyectos
usando datos reales para la toma de tus decisiones…. Tendrás datos precisos
sobre el ROI de tus proyectos basado en datos reales de coste/hora. Con esa
información podrás tomar decisiones basadas en datos reales y no en
suposiciones”.
2. Situémonos ya en el terreno jurídico
y pasemos al análisis de la sentencia. El litigio encuentra su origen en sede
judicial con la presentación de demandas, primero por UGT (26 de noviembre de
2018) y después por CCOO (12 de diciembre), siendo ambas acumuladas y fijándose
la fecha de juicio para el día 9 de enero.
En los antecedentes de hecho se
encuentra una muy amplia descripción de los argumentos de las partes
demandantes y demandada. Por los primeros, la UGT se ratificó en las
pretensiones contenidas en la demanda cuales eran las siguientes: “se declare
la nulidad del denominado por la empresa “Proyecto Tracker”, que supone la
obligación para el trabajador con categoría de repartidor de aportar a la
actividad empresarial de un teléfono móvil con conexión a internet de su
propiedad, y la aplicación informática de la empresa que permite la
geolocalización del dispositivo y del trabajador durante su jornada laboral;
así como la nulidad de las cláusulas introducidas en los contratos/tipo o
novaciones que exijan la aportación del teléfono móvil con conexión a internet
del trabajador en beneficio de la empresa por aplicación del referido “Proyecto
Trucker”; subsidiariamente que se declare que la empresa, en caso de precisar
para la actividad laboral teléfono móvil con conexión a internet, debe
proporcionar tal herramienta de trabajo de su titularidad a los trabajadores de
la misma y subsidiariamente que se reconozca la nulidad de la fijación
unilateral por la empresa de la compensación por el uso de tal herramienta, que
debe ser establecida por la cuantía de la amortización efectiva de la misma de
su coste de adquisición por el trabajador y los gastos reales y efectivos de la
contratación de transmisión de datos vía internet, por parte del trabajador con
cualquiera de los operadores de telefonía móvil que ofrecen tal servicio”.
Tras una muy amplia explicación de la razón
de ser de dicha pretensión, la demandante puso de manifiesto que a su parecer
se vulneraba tanto la normativa legal como la convencional (no hay obligación
de disponer de un móvil, y no puede introducirse una causa de extinción no
prevista en la ley), además de ser contraria a la privacidad del trabajador y
vulnerándose por ellos los apartados 1 y 4 del art. 18 de la Constitución.
En cuanto a las tesis de la otra parte
demandante, CCOO, cabe reseñar que se adhirió a las de UGT y además puso
especial énfasis en el incumplimiento por la parte empresarial del requisito de
informar y consultar a la representación del personal antes de adoptar la
decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 64.5 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. Recordemos que el art. 64 regula los derechos de
información y consulta y competencias, y que el apartado 5 dispone que “El
comité de empresa tendrá derecho … a ser informado y consultado sobre todas las
decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a
la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa.
Igualmente tendrá derecho a ser informado y consultado sobre la adopción de
eventuales medidas preventivas, especialmente en caso de riesgo para el
empleo”, y que tendrá derecho “a emitir informe, con carácter previo a la
ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre
las siguientes cuestiones:… f) La implantación y revisión de sistemas de
organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de
sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo”.
La muy amplia y detallada oposición a
las demandas por la parte empresarial queda recogida en los citados
antecedentes de hecho. Me interesa ahora destacar algunas de sus tesis: la
exigencia de disponer de móvil “no aparece de forma sorpresiva en el contrato
de trabajo, sino en la misma oferta de trabajo”; hubo negociación con la representación
del personal, si bien centrada en algunos aspectos de la aplicación del plan y
no en su implantación; era necesaria la medida para mantener una “oferta
similar” a la de las empresas competidoras en el mercado de reparto de comida a
domicilio, habiendo ofertado una compensación económica a los trabajadores; la
geolocalización que permitía por tener el trabajador la app de la empresa
activada era conforme a derecho de acuerdo a la doctrina judicial, siendo
proporcionada para la mejora competitiva de la empresa; la aportación del móvil
por el trabajador era una cláusula valida siempre que se compensare el coste
económico de su uso; no existía posibilidad de acceso, al través del sistema
implantado, a datos personales del trabajador; no se había introducido ninguna
cláusula abusiva de extinción del contrato sino sólo una “válida cláusula de
resolución contractual” al amparo del art. 49 b) de la LET (“El contrato de
trabajo se extinguirá… por las causas consignadas válidamente en el
contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte
del empresario”). Añado que en los hechos conformes se recoge que existió un
requerimiento de la ITSS que no se ha cumplido por la empresa al haber sido
recurrido, y que “A los trabajadores de nueva contratación se reclama
aportación del móvil; para el que estaba ya trabajando no se le obliga ya que
pueden seguir haciendo su trabajo respecto de los pedidos de tienda o
teléfono”.
Cabe destacar por último, y no menos
importante sino todo lo contrario, que el Ministerio Fiscal se manifestó
favorable a la estimación de las demandas.
3. Pasemos ya a los hechos probados para
destacar aquellos contenidos que a mi parecer son los más relevantes:
En primer lugar, el anuncio por la
empresa al comité intercentros, el 9 de mayo de 2018, de “la implantación de un
proyecto denominado “Tracker-Repartidores” para facilitar a los clientes el
seguimiento del estado de sus pedidos denominado “Proyecto Tracker”.
En el acta de la reunión, que se
transcribe en el hecho probado cuarto se recoge que la empresa pedirá a los
trabajadores que realicen tareas de reparto a domicilio que aporten un teléfono
tipo Smartphone “que les permita descargarse la App que Telepizza ha creado al
efecto”, debiendo utilizarse tanto el móvil como la aplicación “durante la
totalidad de la jornada laboral del trabajador a efectos de que tanto la
empresa como sus clientes puedan realizar un seguimiento entiempo real v
mediante geolocalización, de la ubicación de los pedidos que se realizan”, y que
“La negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta
herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes
mencionada, será causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al
amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores”.
Más adelante, sin que conste la fecha en
los hechos probados, la empresa comunicó al personal un documento denominado
“Procedimiento interno Tracker” que sustancialmente, y a los efectos que ahora
interesa parea mi exposición, reiteraba y completaba lo expuesto en la reunión
con la representación del personal.
En el desarrollo cronológico del
conflicto, debe ahora mencionarse la comunicación de la empresa al Comité de la
puesta en marcha de las nuevas contrataciones con los requisitos antes
referenciados a partir del 1 de junio, aun cuando dicha comunicación se realizó
el 4 de julio. Queda constancia de las discrepancias de ambos sindicatos sobre
el hecho de que el trabajador tuviera que aportar la “herramienta de trabajo”,
sus manifestaciones sobre el carácter abusivo de la cláusula y también sobre la
posible invasión de su privacidad y el desconocimiento por su parte de cuál iba
a ser el tratamiento a efectuar de los datos. Disconformes los sindicatos con
la decisión empresarial, instaron el trámite de mediación ante el Servicio
Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) celebrado el 16 de julio y
finalizado sin acuerdo.
Una nueva reunión del comité con la
dirección de la empresa se produjo el 14 de septiembre, proponiendo estas
diversas modificaciones sobre el procedimiento interno en aplicación, sin que
hubiera acuerdo. Una última reunión, antes del inicio del conflicto en sede
judicial, se produjo el 12 de noviembre, con nuevas propuestas de modificación
y que la empresa consideraba que eran las últimas que iba a realizar, ya que en
caso de falta de acuerdo daba por cerradas las negociaciones y mantenía las
condiciones inicialmente fijadas. No hubo acuerdo alguno, dejando constancia el
comité de que el teléfono debía ser aportado por la empresa, que tenían
(mantenían) dudas de la legalidad de la decisión empresarial, y que la
compensación económica propuesta era insuficiente.
En el hecho probado décimo se da debida
cuenta del requerimiento formulado por la ITSS del 25 de noviembre, en el que
se pide a la empresa que suprima la cláusula controvertida en los contratos ya
formalizados y que no la inserte en todos los que se formalicen en el futuro,
por considerar que se vulneraba el art. 3.1 c) de la LET al establecer
“condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio
colectivo”. En síntesis, la cuidada argumentación del requerimiento
se centraba en el incumplimiento de la normativa sobre protección de datos, en
cuanto que la empresa podría disponer de datos personales de
trabajador y no le facilitaba la información legalmente requerida;
también, por introducir clausulas menos favorables en el régimen disciplinario;
igualmente, por incorporar obligaciones para el trabajador no prevista en la
normativa, siendo por ello abusivas; y en fin, por haberse incumplido la
obligación legalmente establecida de facilitar información en tiempo y forma
útil a la representación del personal para que pudiera emitir informe previo a
la adopción de la decisión por parte empresarial.
También se da debida cuenta, en el
siguiente hecho probado, del informe emitido por la ITSS el 3 de diciembre
donde se constata que no se ha dado cumplimiento al requerimiento anteriormente
formulado respecto a la supresión de la cláusula controvertida en los contratos
ya formalizados, y que sí se manifestó la voluntad de incorporar algunas
modificaciones en los futuros contratos, con referencias a información al
trabajador sobre la protección de sus datos de carácter personal, la tabla de
compensaciones económicas por el uso del móvil, y la responsabilidad
empresarial y derechos del trabajador.
Para una mejor y más exacta comprensión
del litigio, es muy recomendable la lectura del hecho probado decimocuarto, que
recoge un modelo de contrato de trabajo suscrito con fecha 26 de diciembre. A
los efectos del debate jurídico en el que sitúo mi análisis, no hay diferencia
alguna con respecto a todo lo anteriormente explicado. En cualquier caso, y tal
como se recoge en el hecho probado decimosexto, las ofertas de trabajo
realizadas por la empresa requieren que el posible trabajador aporte un
terminal de telefonía móvil.
Finalmente, se deja debida, y muy
amplia, constancia del informe pericial emitido (hecho probado decimoquinto),
del que ahora me interesa destacar que “Los permisos que la App tiene en el
dispositivo móvil son los siguientes: “Acceso a la geolocalización - El acceso
a este permiso es necesario para poder obtener la posición del dispositivo y
utilizar los datos para representarlos gráficamente en un mapa que visualice la
ruta seguida por el repartidor en cada servicio de entrega….”; “… Respecto a
los datos recopilados por la App • El propósito principal de la App es el de
representar gráficamente la ruta seguida por el repartidor con cada pedido, de
forma que el cliente pueda consultar la ubicación del pedido en tiempo casi
real. • Por lo tanto, la App es capaz de leer las coordenadas de longitud y
latitud del dispositivo (cada 10 metros de movimiento) y transmitirlas al
servidor principal del sistema, que los guarda en una base de datos desde la
que se leen para representarlos en un mapa gráfico de la localidad donde se
realicen los repartos”.
4. Al entrar en la resolución jurídica
del litigio, la Sala procede primeramente a repasar las argumentaciones de las
dos partes demandantes, resolviendo primero sobre el presunto incumplimiento
del derecho colectivo, es decir de las obligaciones de información y consulta a
la representación del personal (ya adelanto que la respuesta será afirmativa),
y pasando después a pronunciarse sobre las restantes pretensiones de CC OO y la
principal de UGT, cuales son la declaración de la nulidad de la cláusula que
obliga al futuro trabajador a aportar su móvil si desea prestar servicios para
la empresa. De forma subsidiaria (y no se producirá al aceptarse la pretensión
principal) la Sala manifiesta que entrará en el examen de las pretensiones
suscitadas con tal carácter por la UGT.
¿Se ha producido incumplimiento del art.
64.5 de la LET? ¿Han dispuesto, o no, los representantes del personal de la
información adecuada y en tiempo útil para poder evaluar la propuesta
empresarial y emitir su informe previo antes de que la empresa adoptara su decisión?
Sí, ha existido incumplimiento en cuanto que la información general
proporcionada en la primera reunión va poco después acompañada ya de la
aplicación de la medida, y sólo tiene conocimiento el comité a la información
necesaria cinco meses más tarde, en la reunión del 12 de noviembre de 2018, que
es cuando la empresa “facilita la información relativa al proyecto piloto y al
detalle sobre seguimiento de datos y acceso de la aplicación informática
desconociéndose los detalles de la operativa que ya se había sido puesta en
marcha”.
En sede judicial la parte empresarial
argumentó que la decisión adoptada no vulneraba dicho precepto en cuanto que
podía aplicarse en el ejercicio regular de sus facultades de dirección al
amparo del art. 20.3 de la LET (“El empresario podrá adoptar las
medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo
en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con
discapacidad”).
No será esta la tesis de la Sala, que,
con pleno acierto a mi parecer, considera que en modo alguno la información
facilitada en la primera reunión permitía ya disponer a la representación del
personal de la información suficiente y adecuada para emitir el informe cuto
derecho regula el art. 64.5 y que se encuentra en sintonía con la normativa
comunitaria. No hubo información alguna sobre el funcionamiento de la aplicación
respecto muy especialmente a cuál sería la utilización de los datos personales
del trabajador, que sólo se facilita en la citada reunión del 12 de noviembre,
subrayando pues la Sala la importancia de no haber facilitados datos, que
hubieran sido sin duda necesarios para la elaboración del informe por parte del
Comité, sobre “cómo se instala en el teléfono móvil, a qué datos del terminal
la misma debe acceder, qué concretos datos propios ha de aportar el trabajador
para acceder a la aplicación, qué datos, en su caso, ha de archivar la misma y
cómo van a ser tratados los mismos”.
Llegados a este punto es cuando la Sala
aporta un elemento adicional de sustento de su tesis, que sin bien ciertamente
no estaba en vigor, el precepto que inmediatamente mencionaré, en el momento en
que se produjo el conflicto, sí constituye un refuerzo claro y evidente a favor
de la obligación empresarial de facilitar información adecuada a los
trabajadores y a los representantes sobre la instalación de sistemas de geolocalización.
Se trata del art. 90 de la Ley orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de protecciónde
datos personales y garantía de los derechos digitales. En mi comentario a los contenidos laborales de dicha ley expuse lo
siguiente: “D) Con buen conocimiento, sin duda, por parte de los redactores de
los preceptos incorporados a la nueva norma legal de las posibilidades que
ofrece la tecnología para el control de la fuerza de trabajo, sin duda,
llegamos al art. 90, dedicado al “derecho a la intimidad ante la utilización de
sistemas de geolocalización en el ámbito laboral”. La redacción del precepto es
la siguiente: 1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de
sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de
los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el
artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función
pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con
los límites inherentes al mismo. 2. Con carácter previo, los empleadores habrán
de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los
empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia
y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca
del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del
tratamiento y supresión”.
El parecer manifestado por mi parte en
el artículo anterior puede perfectamente extrapolarse al actual, con el añadido
de la importancia que tiene la referencia a la obligación del sujeto empleador
de informar acerca de los derechos que en su caso quisiera ejercer la persona
trabajadora por lo que respecta a los derechos de acceso, rectificación,
limitación del tratamiento y supresión. Derechos, cuya regulación detallada se
encuentra en los títulos III y IV de la ley”.
4. Una vez constatada la vulneración de
los derechos de información y consulta de la representación del personal, es el
momento de abordar por la Sala si la cláusula incorporada a todos los contratos
formalizados a partir del 1 de junio de 2018, y que por consiguiente deja fuera
de juego a quienes no estén en condiciones de, o no lo
deseen, cumplimentar el requisito ya fijado en la oferta de trabajo,
es conforme al ordenamiento jurídico, siendo la respuesta negativa y acogiendo
la Sala en gran medida tanto los argumentos de las demandantes como los
incorporados en el cuidado y riguroso requerimiento efectuado por la ITSS.
En este punto, fundamento de derecho
quinto, es cuando la Sala vuelve a partir de los datos obrantes en el relato de
hechos probados, siendo ahora los que creo más importante resaltar los de que
“f.- en los contratos no consta información alguna al trabajador del
tratamiento que se va a efectuar de los datos obtenidos, si bien ha resultado
acreditado que plataforma informática que soporta el funcionamiento del
"Proyecto Tracker" está alojada en la nube de AWS, y su acceso solo
está disponible para los técnicos de la empresa Vector, que ningún tercero
puede acceder a los datos allí almacenados sin contar con las debidas
autorizaciones y permisos de acceso y que el centro de proceso de datos de AWS
se encuentra dentro de la Unión Europea con lo que cumple con todos los
requisitos de protección y privacidad de datos establecidos en el reciente
reglamento europeo conocido como GDPR”, así como también que “g.- los
trabajadores para descargar la aplicación en su teléfono móvil han de
proporcionar un número de teléfono o una dirección de correo electrónico en la
que reciben el código de descarga”.
5. Primera cuestión que se aborda es la
posible vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal,
es decir de todo trabajador incorporado a la empresa y que debe cumplir con los
requisitos establecidos en la cláusula controvertida (disponer de móvil, facilitar
un correo electrónico a la empresa, y descargarse la App de esta para poder
llevar a cabo las tareas de reparto de comida a domicilio).
¿Estamos en presencia de datos de
carácter personal? No hay duda de ello, y no ha sido cuestionado en el litigio.
Al respecto, como bien señala la Sala, hemos de acudir a la normativa
comunitaria en primer lugar, al Reglamento (UE) 2016/679 delParlamento Europeo y del
Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a laprotección de las personas físicas
en lo que respecta al tratamiento de datospersonales y a la libre circulación
de estos datos y por el que se
deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), cuyo
art. 4, define los datos personales como “toda información sobre una persona
física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona
física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o
indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un
nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en
línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica,
genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”, y como
tratamiento “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre
datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos
automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración,
conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización,
comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación
de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”.
¿Afecta la actuación empresarial, o
puede afectar, a la privacidad del trabajador, y por tanto hay que velar por el
derecho a la privacidad, un derecho constitucional fundamental inespecífico
recogido en el art. 18 CE? La respuesta también es afirmativa, de tal manera
que las limitaciones que al mismo se establezcan han de ponderar el debido
equilibrio entre tal derecho y el reconocimiento de los derechos empresariales
(que no tienen dicha consideración de fundamentales en nuestra Carta Magna) a
la propiedad privada y a la libertad de empresa (art. 33 y 38 CE,
respectivamente), de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional, a la
que me he referido con detalle en otras entradas del blog.
En cualquier caso, y es ahora lo que me
interesa destacar es el énfasis que hay que poner en la información a la
persona interesada sobre el tratamiento de sus datos personales. Al respecto,
la normativa española vigente cuando se produjo el conflicto (Ley Orgánica15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de Datos de Carácter Personal), regulaba tal información en el art. 5.1 (“Los
interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente
informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un
fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la
recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter
obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean
planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la
negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de
acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección
del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante”) y en la
actualidad lo está en el art. 11 de la LO 3/2018, en el que se dispone que “1.
Cuando los datos personales sean obtenidos del afectado el responsable del
tratamiento podrá dar cumplimiento al deber de información establecido en el
artículo 13 del Reglamento (UE) 2016/679 facilitando al afectado la información
básica a la que se refiere el apartado siguiente e indicándole una dirección
electrónica u otro medio que permita acceder de forma sencilla e inmediata a la
restante información. 2. La información básica a la que se refiere el apartado
anterior deberá contener, al menos: a) La identidad del responsable del
tratamiento y de su representante, en su caso. b) La finalidad del tratamiento.
c) La posibilidad de ejercer los derechos establecidos en los artículos 15 a 22
del Reglamento (UE) 2016/679”.
Dada la referencia al Reglamento
comunitario, es importante recordar que la obligación se regula en los arts. 12
y 13 disponiendo el segundo, que lleva por título “Información que deberá
facilitarse cuando los datos personales se obtengan del interesado”, que
“1.Cuando se obtengan de un interesado datos personales relativos a él, el
responsable del tratamiento, en el momento en que estos se obtengan, le facilitará
toda la información indicada a continuación: a) la identidad y los datos de
contacto del responsable y, en su caso, de su representante; b) los datos de
contacto del delegado de protección de datos, en su caso; c) los fines del
tratamiento a que se destinan los datos personales y la base jurídica del
tratamiento; d) cuando el tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1,
letra f), los intereses legítimos del responsable o de un tercero; e) los
destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su
caso; f) en su caso, la intención del responsable de transferir datos
personales a un tercer país u organización internacional y la existencia o
ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las
transferencias indicadas en los artículos 46 o 47 o el artículo 49, apartado 1,
párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o apropiadas y a los
medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se hayan prestado.
2.Además de la información mencionada en el apartado 1, el responsable del
tratamiento facilitará al interesado, en el momento en que se obtengan los
datos personales, la siguiente información necesaria para garantizar un
tratamiento de datos leal y transparente: a) el plazo durante el cual se
conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios
utilizados para determinar este plazo; b) la existencia del derecho a solicitar
al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al
interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento,
o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los
datos; c) cuando el tratamiento esté basado en el artículo 6, apartado 1, letra
a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), la existencia del derecho a retirar
el consentimiento en cualquier momento, sin que ello afecte a la licitud del
tratamiento basado en el consentimiento previo a su retirada; d) el derecho a
presentar una reclamación ante una autoridad de control; e) si la comunicación
de datos personales es un requisito legal o contractual, o un requisito
necesario para suscribir un contrato, y si el interesado está obligado a
facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias
de que no facilitar tales datos; f) la existencia de decisiones automatizas,
incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22, apartados
1 y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica
aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho
tratamiento para el interesado”.
Era necesario, así me lo parece,
reproducir los preceptos comunitarios y estatales referenciados para destacar
la importancia de la información a facilitar a la persona interesada, en ese
caso al trabajador que formaliza el contrato y que pone a disposición de la
empresa datos personales como son su correo electrónico y el número telefónico.
Sin olvidar, por lo que lo que respecta a la geolocalización, como ya he
explicado con anterioridad, la importancia del derecho laboral digital
reconocido en el art. 90 de la LO 3/2018.
La Sala concluirá, pues, que no se ha
respetado el juicio de proporcionalidad requerido por la doctrina
constitucional, y por supuesto también por la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (entre otras, sentencias Barbulescu II y López Ribalda) cuando
entran en juego los derechos antes enunciados, ya que el fin legítimamente
perseguido por la empresa en el ejercicio de su actividad, cual es el de
conseguir que el cliente tenga conocimiento de la “ubicación de su pedido” y de
poder adoptar las medidas oportunas para optimizar las condiciones y el tiempo
de entrega, hubiera podido realizarse de manera menos invasiva y con menor
injerencia en los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, citando
que hubieran podido ser “la implantación de sistemas de geolocalización en las
motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales
dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios
propios”, con lo que no hubiera sido necesario que el trabajador aportara sus
datos de carácter personal como son el correo electrónico y el teléfono, es
decir la cuenta de aquel y el número de este. Reforzará esta falta de
proporcionalidad el incumplimiento ya mencionado de los derechos de información
del trabajador sobre el tratamiento de tales datos y de los sujetos
responsables.
Me permito recordar en este punto las
sentencias del TS de 21 de septiembre de 2015 y de la AN de 28 de enero de 2014
en las que se declaró abusiva declara abusiva la cláusula tipo de un contrato
de trabajo que obligaba a facilitar el número de móvil o correo electrónico.
En mi comentario a la sentencia del TS, que confirmaba la dictada
por la AN, me manifesté en estos términos: “De especial interés doctrinal me
parece el énfasis que pone la Sala en la real voluntariedad del trabajador para
ceder la información personal sobre su móvil y correo electrónico, obviamente
además siempre que tenga uno o ambos elementos informáticos, con la expresa
argumentación de que se trata “de la parte más débil del contrato” y que ese
consentimiento que debe prestar en una situación social como la actual en la
que el acceso al empleo no es un bien precisamente abundante no sea por
completo “libre y voluntario”, trayendo a colación el paralelismo de esta
situación con la de la formalización de un contrato de duración determinada, en
donde ciertamente también existe la voluntariedad formal del trabajador para
suscribir el contrato pero que en muchas ocasiones no es real en cuanto que
aquello que desearía sería la suscripción de un contrato de trabajo indefinido.
En suma, el TS comparte la tesis de la AN de encontrarnos ante una cláusula
nula que atenta contra un derecho fundamental y que por ello debe excluirse de
los contratos de trabajo que suscriba la empresa con sus trabajadores; es
decir, “ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual (del
trabajador) pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a
un derecho fundamental”.
Siendo importante la argumentación de la
Sala a efectos doctrinales para defender la real voluntariedad del trabajador
de cesión de su datos personales al empleador, no me parece tampoco irrelevante
su rechazo jurídico a la doble argumentación “moderna” o “práctica” de la
recurrente y que antes ya he citado, es decir que en el tráfico ordinario de
las relaciones laborales actuales el uso (y yo añado que en ocasiones abuso)
del móvil o del correo propio del trabajador para que la empresa se ponga en
contacto con el mismo “forma parte de las cosas”, y que en cualquier caso la
citada cláusula sólo se utilizaba para un supuesto muy concreto de la relación
laboral y que en modo alguno atentaba a ningún derecho fundamental.
Y digo que la respuesta de la Sala no es
de menor importancia porque esta sigue insistiendo en las tesis de la doctrina
constitucional en su interpretación del art. 18 CE y de la LOPD, de
tal manera que la protección va más allá de los datos de carácter personal y se
extiende “a cualquier información concerniente a personas físicas”, y que la
protección del derecho fundamental no va referida sólo a la utilización
indebida de los datos “sino a su propia adquisición”, que sería lo que ocurre
en el supuesto de firma de un contrato que incluya la cláusula litigiosa ya que
a partir de ese momento el empleador tendría acceso a una información, a uno
datos, que forman parte de la esfera íntima del trabajador”.
6. Volviendo a la sentencia de la AN
objeto del presente comentario, una vez argumentada la no conformidad a la
normativa constitucional y comunitaria, la Sala también rechaza que la cláusula
controvertida se adecúe a la legalidad ordinaria.
Y no se adecúa, en primer lugar, por
trasladar al trabajador una carga laboral (la de aportar su móvil) que forma
parte de la obligación empresarial, de tal manera que el no cumplimiento por el
trabajador le afectaría negativamente tanto a la posibilidad de acceder al
trabajo como, ya vigente el contrato, de tener derecho a la ocupación efectiva
si se produjera algún impedimento en la actividad de reparto como consecuencia
de fallos en la cobertura del móvil. Es decir, no sólo se responsabiliza el
trabajador de aportar una herramienta de trabajo (que de auxiliar no tiene nada
en este caso, ya que si no existe no se puede trabajar) sino también se le hace
responsable, a los efectos de suspensión o extinción de la relación contractual,
de los problemas que pudiera tener esta herramienta de trabajo, además de una
compensación económica que la Sala considera muy insuficiente. Es cierto que se
pueden aportar medios propios por la parte trabajadora para el desenvolvimiento
de su actividad (el mismo ejemplo de los repartidores de comida a domicilio lo
atestigua respecto al uso de la bicicleta o moto), pero no parece haber estado
muy acertada la parte empresarial en la selección de las sentencias cuando la
Sala le reprocha (fundamento jurídico séptimo) que las sentencias aportada de
26 de febrero de 1986 (y otras posteriores) “se refiere a falsos autónomos, en
los que la exigencia de aportación de medios por el trabajador es aprovechada
por el empleador para dar cobertura a una relación civil o mercantil
fraudulenta, intentando eludir la aplicación de la legislación
laboral”.
Por fin, no hay, como alega la empresa,
una cláusula de extinción voluntaria del contrato de trabajo, sino que el hecho
de que el trabajador tenga problemas con su móvil y no los subsane pueda llevar
a la resolución del contrato por decisión empresarial no es sino un ejercicio
abusivo del poder disciplinario, en cuanto que realmente estamos en presencia
de un despido disciplinario que no cumple con el requisito de ser la actuación
del trabajadora un incumplimiento culpable (además de que pudiera debatirse
sobre la gravedad, en aplicación de la teoría gradualista), haciendo suya la
Sala la tesis de la ITSS, y añadiendo, a mayor abundamiento para justificar su tesis,
que creo que con ello queda aún más reforzada, que “hemos de destacar como la
empresa a lo largo de las reuniones mantenidas con la representación social no
ha tenido problema en referirse a las mencionadas cláusulas como régimen
disciplinario, expresión ésta que consta en el propio manual del proyecto”.
7. Para finalizar, reitero una tesis que
creo que ha quedado reflejada a lo largo del texto. No todo vale en las
relaciones de trabajo, y los derechos de las personas trabajadoras siguen teniendo
una protección, constitucional y legal, que hay que respetar. ¡Ah! Y que cada
vez cobrará más importancia la protección de los datos personales.
III. Sentencia de TS de 8 de febrero de
2021.
1.
Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la parte
empresarial condenada por la AN. La Sala sintetiza en el fundamento de derecho
primero la fundamentación de la sentencia de la AN para llegar a la estimación
de la demanda interpuesta por las organizaciones sindicales y pasa a
continuación a dar respuesta, desestimatoria, a todos los motivos del recurso.
2.
Al amparo del art. 207 e) de La Ley reguladora de la jurisdicción social (“Infracción
de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren
aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate”) se alega vulneración
del art. 64, apartados 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y de
la sentencia del TS de 2 de noviembre de 1999 , de la que fue ponente el magistrado Joaquín Samper. Recordemos, con
carácter general, que el art. 64.5 regula el derecho de la representación del
personal a ser informado y consultado sobre determinados aspectos de las
relaciones de trabajo, y el apartado 6 regula cómo debe facilitarse la
información y de qué forma debe llevarse a cabo la consulta.
La
tesis de la parte empresarial, nuevamente, es que no estamos en presencia de
una nueva organización del trabajo que requiera obligatoriamente que se informe
con carácter previo a la citada representación al objeto de que emita el correspondiente
informe en el trámite de consulta, argumentando que el proyecto Tracker “tiene
por finalidad que los clientes tengan en todo momento conocimiento del lugar en
que se encuentra su pedido de forma que el sistema de trabajo no se ve alterado
de ningún modo, no pudiendo la empresa controlar la actividad del empleado por
medio de dicha aplicación, que solo permite al cliente controlar la ubicación
del pedido”. Además, alega que se facilitó información suficiente “referente a
los elementos fundamentales del proyecto”, incluso, añade “documentación que,
incluso, supera a la necesaria”, tesis por cierto que me parece poco coherente
con la defensa de la inexistencia de una modificación de la organización del
trabajo como se ha defendido con anterioridad.
Las
partes recurridas rechazan esta tesis, ya que afirman (UGT) que la negociación
sólo se llevó a cabo “tras la implantación unilateral de la medida y como
consecuencia de haberse abierto un procedimiento de mediación por parte del
sindicato”, y que (CCOO) fue la propia empresa la que valoró el cambio como un
sistema de organización del trabajo “según reiteró en el acto del juicio”, y
que en modo alguno se dispuso de la información suficiente, antes de la puesta
en marcha del nuevo sistema, para su valoración. Por su parte, el Ministerio
Fiscal se manifiesta en términos semejantes a los expuestos por las centrales
sindicales y pide la desestimación.
Y
en efecto, la Sala desestimará este primer motivo del recurso, tras recordar el
contenido del art. 64.5 LET y el art. 67 del convenio colectivo aplicable
(sector de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio (art. 67.5 : “El Comité Intercentros
asume las competencias previstas en los artículos 64 y 41 del Estatuto de los
Trabajadores, cuando las medidas o reivindicaciones afecten a más de un centro
de trabajo y en atención a ello deban ser tratadas con carácter general en toda
la empresa”), y dado que la cuestión a
debate es justamente el derecho del comité intercentros a ser informado, la
sentencia recurrida es considerada plenamente ajustada a derecho por cuanto
estamos en presencia de una decisión empresarial que afecta, tal como he
explicado con anterioridad al analizar la sentencia de la AN, no sólo a la
organización del trabajo sino también al control por parte de la empresa de
cómo actúa la persona trabajadora, por cuanto no cumplir con la obligación de facilitar
su móvil para trabajar, o no repararlo cuando haya habido algún problema,
permite a la empresa adoptar medidas sancionadoras que pueden llegar incluso a
la extinción del vínculo contractual.
A
partir de los inalterados hechos probados de instancia, el TS argumenta que “… Desde
el momento en el que ese proyecto impone la necesidad de que el trabajador
aporte una herramienta de trabajo, bajo un sistema con repercusión posible
sobre datos de carácter personal y de necesaria determinación económica a
efectos de compensaciones, junto a la incidencia en el clausulado de los
contratos de trabajo y, más aún, en las condiciones laborales, en tanto que
afecta a las causas de suspensión, extinción del contrato y régimen
disciplinario, no podemos decir que ese derecho de información escape de las
cuestiones que describe el apartado f)” (Recordemos que el art. 64.5 f dispone
que el comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a
la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este,
sobre “… la implantación y revisión de sistemas de organización y control del
trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e
incentivos y valoración de puestos de trabajo”).
Manifiesta
la Sala que fue la propia empresa quien asumió que estábamos ante un cambio
relativo a la organización del trabajo en la reunión de 9 de mayo de 2018 con
el comité intercentros, y que se trató de una información en términos “más
genéricos que sustanciales”, y que aún cuando se acepte la tesis de la
sentencia de instancia de que la información correcta se facilitó el 12 de
noviembre, se produjo cuando ya se había puesto en marcha el proyecto, por lo
que se vulneró el citado precepto legal, es decir, se infringió el art. 64.5 f)
LET ya que se procedió a implantar el sistema “sin poner a disposición de dicha
representación la información realmente necesaria para un exacto conocimiento
del mismo”.
Se
rechaza igualmente la infracción de la doctrina sentada en la sentencia,
ciertamente lejana en el tiempo, de 2 de noviembre de 1999 por entender que
justamente lo que hace la sentencia recurrida es ajustarse, en cuanto a la
regulación del derecho a la información de la representación del personal, a lo
dispuesto en la norma legal sin interferir en el ámbito de actuación de la
empresa y reiterando una vez más que el sistema implantado lo había sido con
omisión del deber de información (y posterior consulta) a la representación del
personal. Por último, y en parecidos términos a la tesis del Ministerio Fiscal,
se considera que la cita de una norma aún no vigente en el momento en que se
suscitó el conflicto, la LO 3/2018, no tiene relevancia sobre el fallo al
haberse efectuado la cita por la AN “a título meramente ilustrativo”, como
forma, se dice, “de corroborar qué información resulta relevante a los efectos
de que se pueda conocer por la representación legal de los trabajadores los
cambios que pretende operar el empresario y, en su caso, para que aquellos
puedan emitir su informe en la materia, tal y como ha previsto el legislador”.
3.
En el segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 38 de la
Constitución (“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa
de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en
su caso, de la planificación”), arts. 1.1, 5 y 26.3 de la LET, y varias
sentencias que se citan del Tribunal Constitucional.
La
tesis de la parte recurrente es que la sentencia de instancia yerra al
considerar que la medida empresarial no respetó el juicio de proporcionalidad,
ya que la medida superaba ese criterio de acuerdo a los estándares fijados por
la jurisprudencia del TC. Para la recurrente (vid fundamento de derecho
segundo) la medida adoptada no responde a un capricho empresarial “sino que
pretende evitar un déficit comercial competitivo frente a la competencia, por
lo que resulta necesaria, siendo el sistema implantado la única alternativa
idónea para el tracking o seguimiento de pedidos, sin que el hecho de que el
móvil sea propiedad del empleado altere esa proporcionalidad y ello porque es
posible pactar la aportación de esos elementos a cambio de una compensación económica,
máxime cuando con el sistema no se accede a datos personales del trabajador al
margen de su ubicación. Se manifiesta por el recurrente que socialmente el uso
del móvil con conexión a internet está totalmente implantado en un alto
porcentaje de la población y esa aportación del trabajador no tiene que ser
diferente a la que incluso pactan las partes en relación con la motocicleta.
Igualmente, considera que la identificación del ´numero de móvil es
consecuencia de lo pactado en el contrato y en todo caso este dato, así como el
email no es personal ya que puede ser empresarial o no pertenecer al empleado. Finalmente,
respecto del derecho de información al trabajador la misma se encuentra
recogida en el clausulado del contrato de los empleados”.
La
impugnación de este motivo del recurso se sustenta tanto en razones de forma
(cita de preceptos normativos y jurisprudencia pero sin acompañar razonamiento
jurídico que sustente la infracción alegada) y de fondo (por cuanto ya en un
caso semejante, la citada con anterioridad sentencia del TS de 21 de septiembre
de 2015, se calificó de abusiva una cláusula por la que la persona trabajadora
quedaba obligada a aportar a la empresa su dispositivo móvil o dirección de
correo electrónico, siendo así que en ambos casos la parte trabajadora podía incurrir
en un incumplimiento contractual de que derivarían posibles sanciones por la
parte empleadora, siendo en cualquier caso una decisión unilateral del sujeto
empleador). La tesis del Ministerio Fiscal es coincidente con la de la
sentencia de la AN, por cuanto entiende que podía acudir por la empresa a
métodos “menos invasivos” (juicio de idoneidad), sin que la parte empresarial
haya podido desvirtuar esta tesis en su alegato.
La
Sala formula en primer lugar, acertadamente a mi parecer, una clara crítica al
recurso en este segundo motivo, ya que aunque se citas varios preceptos
constitucional y legales, “no da razón” de la forma en que la sentencia
recurrida los ha vulnerado, por lo que de acuerdo al art. 207 e) LRJS en relación
con el art. 210.2 (“En el escrito se expresarán por separado, con el necesario
rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en
el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el
contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención
precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el
caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas
resoluciones que establezcan la doctrina invocada..”) hubiera podido
rechazarlo, si bien entiendo que no actúa de esta forma por desear entrar en el
fondo de la argumentación, tanto por lo que respecta al tratamiento de los
datos personales de una persona trabajadora de no respeto a la protección de
datos personales como también del respeto al juicio de proporcionalidad. La
misma y contundente crítica se efectúa sobre la cita de varias sentencias del
TC ya que sobre ellas, afirma con indubitada contundencia el TS, “no hay el
menor rastro en el motivo que permita a esta Sala conocer en qué forma y medida
se ha conculcado la doctrina que en ellas se haya tratado por el citado Tribunal”.
Por
ello, la argumentación de la Sala sobre el concepto de datos personales según
la normativa comunitaria y su protección por el derecho constitucional regulado
en el art. 18,1 y 4 de la CE, debe entenderse a mi parecer como un obiter dicta,
ciertamente de innegable importancia, ya que como bien se expone antes de la mención
del precepto normativo comunitario y de la sentencia del TS de 7 de febrero de2018 , de la que fue ponente la magistrada María Lourdes Arastey, se subraya que “Es
importante destacar, como indica el Ministerio fiscal y las partes recurridas, que
no es objeto de este recurso, por no haberse cuestionado por las partes en la
instancia, el que los datos de localización de una persona constituyen datos de
carácter personal y que cualquier operación sobre ellos tiene el carácter de
tratamiento, enmarcándose todo ello en el derecho protegido por el art. 18.1 y
4 de la CE”.
Reafirma el TS la tesis de la AN de no haberse superado el juicio de proporcionalidad de la medida implantada ya que hubiera podido adoptarse otra u otras que no implicaran intromisión en datos personales de cada persona trabajadora, y que además la empresa no había facilitado la información a la que, en el momento de suscitarse el conflicto, estaba obligado en virtud de lo dispuesto en el Reglamento comunitario vigente (núm. 679/2016, de 27 de abril
Es
probablemente a mi parecer la parte o argumentación más relevante de la
sentencia del alto tribunal, que desarrolla y amplía la argumentación de la
sentencia de instancia para desestimar el segundo motivo del recurso. No se
cuestiona, como tampoco lo había hecho la sentencia de la AN, que pueda
establecerse un mecanismo de geolocalización para conocer cómo desarrolla su
actividad la persona trabajadora (recordemos que ello está permitido por el
art. 90 de la LO 3/2018, siempre de acuerdo a los límites fijados de respeto a
los derechos de las personas trabajadoras y de información previa a estas y a
sus representantes), sino que aquello que se ha debatido es si el concreto
sistema implantado respetaba los criterios constitucionales y legales, algo que
no se ha producido, es decir no se ha respetado el principio de idoneidad de la
medida adoptada, y mucho más aún cuando se ha tratado de una decisión
unilateral por parte de la empresa, sin información previa y con posibles consecuencias
disciplinarias para quienes no cumplieran dicha decisión.
Para
la Sala, en definitiva, “el motivo no ha desvirtuado las razones ofrecidas en
la sentencia recurrida sobre el juicio de proporcionalidad, no pudiendo
aceptarse que la aportación por parte del trabajador de su móvil personal sea
lo mismo que si lo aporta la empresa ya que en ese caso no estarían en juego
derechos de los trabajadores como los que aquí se están debatiendo. Ni tampoco estamos
ante una situación equiparable a la aportación de motocicleta propiedad del
trabajador porque, insistimos y al margen de que ese instrumento no está en su
configuración y herramienta de trabajo vinculado a datos personales, se trata
de fijar si la medida adoptada no conculca los derechos fundamentales de los
trabajadores”.
4.
Por último, la Sala da respuesta desestimatoria al tercer motivo del recurso,
en el que se invoca la vulneración del art. 44 del convenio colectivo
anteriormente citado (“1. En aquellos casos en los que el repartidor sea
titular o poseedor de un vehículo, en los centros donde así lo determine la
política comercial de la empresa, aquél deberá mantener el mismo en buenas
condiciones de uso. Del mismo modo el repartidor deberá encontrarse en cada
momento, habilitado legalmente para su conducción. El incumplimiento de dichos
requisitos trunca el elemento esencial para el inicio y continuación de la
relación laboral ya que ésta tiene su causa precisamente, en la puesta al
servicio de la empresa no sólo del trabajador sino también del vehículo
indispensable para la realización del trabajo. Los gastos de toda índole
relativos al vehículo, compra, amortización, mantenimiento, seguro,
combustible, reparaciones, casco, u otros, cuando aquél sea propiedad del
repartidor, serán por cuenta del mismo, a quien la empresa, en compensación,
abonará los gastos a los que se refiere este artículo…”) en relación con el
art. 49.2 b) LET (el contrato de trabajo se extinguirá “por las causas
consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso
de derecho manifiesto por parte del empresario”) y diversas sentencias del TS.
Para
la parte recurrente (vid para mayor conocimiento de su argumentación el fundamento
de derecho tercero) es posible pactar que la parte trabajadora aporte “herramientas”
de su propiedad para realizar el trabajo, y en el convenio colectivo ya se prevé expresamente la
aportación de la motocicleta, siendo su parecer que el hecho de que deba ahora
aportar un dispositivo móvil con
conexión de datos es “un elemento auxiliar secundario de la actividad personal,
sin que el contrato de trabajo tenga por fin la explotación comercial del mismo”,
habiéndose además fijado una compensación económica con criterios de
razonabilidad por la parte empresarial tras no haber sido posible pactarla con
el comité intercentros. En estrecha relación con lo anterior, el incumplimiento
por la parte trabajadora podría abocar a la extinción del contrato por existir
un pacto interpartes y aplicarse una condición resolutoria plenamente ajustada
a derecho.
Lógicamente,
y con reiteración de lo ya debatido y argumentado en instancia, la parte recurrida
se opondrá a este motivo del recurso dado que estamos en presencia de un
requisito cuyo incumplimiento puede llevar hasta la extinción del contrato, y
que además no encuentra apoyo convencional ya que fue impuesto de manera unilateral
por la parte empresarial, invadiendo además derechos fundamentales (art. 18.1 y
4 CE) de la persona trabajadora. El mismo criterio mantiene el Ministerio
Fiscal en cuanto que no desvirtúa en modo alguno el razonamiento de la
sentencia de instancia.
No
parece estar muy contenta la Sala con la presentación formal del recurso, y
desde luego creo que con razón, ya que nuevamente le recuerda a la parte
recurrente que incumple los requisitos del art. 201.2 LRJS en cuanto que cita
sentencias de la Sala “sobre las que se omite referencia específica alguna a su
doctrina con lo cual no podemos entender que, se haya argumentado adecuadamente
la infracción de jurisprudencia que pudiera hacer necesario su examen”.
Se
rechaza la vulneración de los preceptos normativos alegados, siendo muy
relevante a mi parecer la mención que se efectúa a la primera sentencia de la
Sala, en recurso de casación para la unificación de doctrina, a la doctrina
fijada en un conflicto que afecta a empresas de la llamada economía de
plataformas, la dictada el 25 de septiembre de 2020, caso Glovo, de la que fue
ponente el magistrado Juan Molins, en la que se recuerda, porque ya existía un
abundante cuerpo jurisprudencial importante en esta línea, de que la aportación
de elementos o herramientas para la prestación de servicios no desvirtúa la
ajenidad “cuando aquellos no son elementos esenciales para la configuración y
definición del contrato”. Sobre la citada sentencia y su detallado análisis me
permito remitir a la entrada “Pues sí, la saga Glovo (y los glovers) merecen un
caso práctico. Notas a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020, que
declara la laboralidad, y recordatorio de las sentencias del JS núm. 39 de
Madrid de 3 de septiembre de 2018 y del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de
2019” También
acude a su sentencia, ya citada de 21 de septiembre de 2015 para considerar
abusiva una cláusula como la fijada unilateralmente por la empresa cuando se trata
de datos “no necesarios ni imprescindibles para el cumplimiento del contrato”.
Para
la Sala, y dando respuesta a las argumentaciones de la parte recurrente y a los
efectos de confirmar las de la sentencia recurrida, no se niega en modo alguno
que puedan aportarse determinados útiles por el trabajador para atender la
actividad, mediante la adecuada compensación económica, sino que aquello que
está en juego es “si las previsiones recogidas en el proyecto tracker se
ajustan a las normas constitucionales y legales, en relación con los derechos
de información de los representantes legales de los trabajadores, los derechos
fundamentales de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, así
como en los derechos de ocupación y mantenimiento del contrato de trato de
trabajo y régimen disciplinario. Ámbitos de afectación que no fueron objeto de
tratamiento en la sentencia en la que tanto insiste la parte demanda” (se
refiere a la de 26 de febrero de 1986 de la que fue ponente el magistrado Juan Antonio del Riego). Asimismo, la
mención a los acuerdos alcanzados en sede negocial carece de sentido cuando de
lo que se trata, y sobre lo que se debate, es una decisión unilateralmente
adoptada e implantada por la empresa.
Para
concluir su argumentación y no dejar cabos sueltos al responder a las tesis de
la parte recurrente, y con ello concluirá también mi exposición de una
sentencia que ciertamente cabe calificar de importante por la protección tanto
de derechos fundamentales de la parte trabajadora como de derechos colectivos
de la representación del personal para cumplir con las funciones de defensa de sus representados/as, se responde a la tesis de la validez de la
cláusula al amparo del art. 49.2 b) LET, siendo rechazable del todo punto
aquella, por cuanto la posible extinción se anuda a una conducta que en modo
alguno es “torticera o rebelde del trabajador” (en el uso del móvil o de su reparación).
Para la Sala, “…siguiendo el discurso que la propia parte recurrente ha
introducido, cuando se remite a las previsiones del convenio colectivo, resulta
ser un tratamiento del uso del móvil personal que difiere en mucho del que la
norma colectiva ha dado al uso del vehículo para el reparto, no solo en orden a
los criterios de suspensión sino que va más allá generando causas de extinción del
contrato que no están contempladas para aquella otra herramienta, sin tan siquiera
permitir la posibilidad de ofrecer, al menos, el uso de un móvil de la empresa”.
Buena
lectura.
