Sigue el desarrollo del nuevo Reglamento de Extranjería. Tras dos “notas aclaratorias”, llega la interpretación del concepto de “cómputo global de la semana laboral”.

 

1. El pasado 31 de enero publiqué una entrada titulada “Tras la publicación del Reglamento de Extranjería. Dos primeras “notas aclaratorias” de disposiciones transitorias del RD 1155/2024, y especial atención a la importancia de la migración laboral. A propósito de la IV conferencia del Aula Iuslaboralista de la UAB”  

En esta entrada daba debida cuenta del contenido de ambas notas.

La primera, dictada el 2 de diciembre y referida a la disposición transitoria segunda, cuyo contenido es el siguiente:

“Solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del reglamento.

Las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada tipo de solicitud”.

La segunda, dictada el 30 de enero, versaba sobre la disposición transitoria quinta, que tiene este contenido

“Autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales por razón de arraigo.

Aquellas personas extranjeras que en el momento de la entrada en vigor de este reglamento se encuentren en situación irregular como consecuencia de una resolución denegatoria o desestimatoria firme en sede administrativa y, en su caso, judicial de su solicitud de protección internacional, y reúnan los requisitos generales y específicos establecidos en el capítulo I del título VII excepto el de permanencia, podrán solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo siempre que hayan permanecido en territorio español en situación irregular al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de esta autorización.

Esta solicitud de autorización por razón de arraigo podrá ser solicitada durante los doce meses siguientes a la entrada en vigor de este reglamento. El Consejo de Ministros podrá acordar la prórroga de los plazos señalados en esta disposición transitoria”.

2. Llega ahora el primer “criterio interpretativo”, publicado el 19 de febrero por el Director General de Gestión Migratoria, que versa sobre “el cómputo global de la jornada laboral semanal en los arraigos”  . Un “criterio interpretativo que, dicho sea incidentalmente, se aplica a dos preceptos de una norma que no entrará en vigor, conviene recordar que no entra en vigor hasta el 20 de mayo.

Los preceptos en cuestión se ubican en el Titulo VII. Dedicado a “residencia temporal por circunstancias excepcionales”, capítulo I, que versa sobre “Residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público” (remito para un amplio estudio a la entrada “A debate el nuevo Reglamento de extranjería y la participación de la población migrante en el mercado de trabajo español (con reflexiones previas y datos de la realidad internacional y europea)”  )  

En primer lugar, el art. 127, ubicado en la Sección 2ª, “Residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo”, en concreto su apartado b). El precepto dispone que “La persona extranjera solicitante deberá cumplir, además de los requisitos generales del artículo anterior, los siguientes requisitos específicos en función de la razón del arraigo”

... b) Para el arraigo sociolaboral, la aportación de uno o varios contratos de trabajo que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, en proporción a la jornada trabajada, y cuya suma represente una jornada semanal no inferior a veinte horas en cómputo global” (la negrita es mía)  

En segundo lugar, y ubicado en la sección 4ª, “Procedimiento, autorización de trabajo y prórroga de la situación”, el art. 131, que regula la autorización de trabajo del titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, disponiendo con carácter general que su concesión “llevará aparejada una autorización de trabajo por cuenta propia o ajena en España sin limitación de ámbito geográfico y ocupación durante la vigencia de aquélla, con las siguientes excepciones:

b) La que se conceda por arraigo socioformativo que habilitará para trabajar por cuenta ajena un máximo de treinta horas a la semana en cómputo global, remuneradas como mínimo con el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud en proporción a la jornada trabajada” (la negrita es mía).

3. Recordemos previamente que en la normativa todavía vigente, el RD  557/2011 de 20 de abril   , la referencia a la jornada semanal en diversos arraigos estaba recogida en estos términos:

En el arraigo laboral debe acreditarse “la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses”.

En e, arraigo social, debe acreditarse “contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario que garantice al menos el salario mínimo interprofesional o el salario establecido, en su caso, en el convenio colectivo aplicable, en el momento de la solicitud, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global y garantizar al menos el salario mínimo interprofesional. El contrato podrá tener una duración de mínimo 20 horas en los casos que se acredite tener a cargo menores o personas que precisen medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica” (la negrita es mía)

3. Pues bien, el (muy breve) criterio interpretativo objeto de atención en la presente entrada dedica una parte introductoria a recordar la publicación del nuevo Reglamento, añadiendo, en la misma línea que su introducción, que “... ha supuesto una adecuación a la realidad socioeconómica de la figura del arraigo que permite armonizar la integración de las personas extranjeras en situación irregular que tienen vínculos acreditados con nuestro país con el impulso a la economía española mediante la aportación de su capital humano integrándose en el tejido productivo y aportando valor a la sociedad”. 

Y ante de “interpretar” los preceptos antes referenciados, efectúa una referencia, sin citar expresamente la norma, al art. 3.1 del Código Civil, al manifestar que “... el sentido de las palabras reflejadas en las normas debe interpretarse en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Dando una vuelta de tuerca más a estas reglas interpretativas, y “especialmente la cláusula de cierre teleológica que debe guiarnos en línea con el espíritu y finalidad de los arraigos que, partiendo de su naturaleza extraordinaria, se sintetiza en la integración de las personas extranjeras en el sistema productivo, económico y social en el contexto actual”, dicta el siguiente criterio interpretativo:

“El “cómputo global” de la jornada semanal que se recoge en los artículos 127.b) y 131.b) del Reglamento, en relación con los arraigos sociolaboral y socioformativo respectivamente, podrá calcularse sobre la duración total del contrato laboral” (la negrita es mía).

Es decir, la interpretación permite, no obliga, una distribución irregular de la jornada laboral, siempre y cuando el número total de horas trabajadas durante la duración del contrato respete los mínimos establecidos en dichos preceptos. Recordemos que en la normativa laboral existe tal posibilidad, ya que el art. 34.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone que “la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual”, y el apartado 2 que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo”. Por ello, el cómputo global será posible a mi parecer, si bien siempre con estricto respeto a los descansos diario, semanal y anual.

En cualquier caso, es una de las cuestiones, de las muchas existentes respecto al contenido laboral del Reglamento aún no en vigor, que surgirán sin duda en la conferencia “La reforma del Reglamento de extranjería: especial atención a sus contenidos laborales” que pronunciaré el próximo 6 de marzo en el Colegio de GraduadosSociales de Castellón , que ha tenido la amabilidad de invitarme a tal efecto.

Buena lectura.  

Libertad de expresión, vulneración de la garantía de indemnidad y protección de la libertad sindical. Publicación en una red social de tablas salariales de la empresa. Nulidad del despido. Notas a la sentencia del TSJ de las Islas Baleares de 16 de diciembre de 2024

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 16 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Alejandro Roa.

La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca el 7 de diciembre de 2023, que desestimó la demanda interpuesta en procedimiento por despido por un trabajador afiliado al sindicato USO.

El análisis de esta muy interesante sentencia, que supongo (aunque no tengo conocimiento de ello) que será recurrida en unificación de doctrina ante la Sala Social del Tribunal Supremo, me lo ha sugerido un amplio artículo que publicó la redactora jefa del diario jurídico electrónico Economist&Jurist, Rosalina Moreno, el pasado día 25, titulado “Declarado nulo el despido de un trabajador que publicó en redes sociales las tablas salariales de su empresa” , acompañado del subtítulo “La mercantil tendrá que readmitirlo e indemnizarlo con 15.000 euros”. En dicho artículo, además de una buena síntesis del conflicto, se recoge el punto de vista del letrado defensor del trabajador, Óscar Vílchez, para quien la sentencia es “bastante importante, puesto que con ella se crea y se protege la libertad de expresión por parte de los trabajadores en el ámbito laboral, así como el ejercicio pleno de la actividad sindical que conlleva la protección de los derechos y reivindicaciones de los trabajadores, y del mismo modo la protección al derecho al disfrute de la paternidad”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la citada presentación de demanda en procedimiento por despido, cuya pretensión principal era la de declaración de nulidad de este, y de manera subsidiaria su improcedencia.

De los muy amplios hechos probados de la sentencia de instancia, que ocupan siete de las dieciséis de la dictada por el TSJ, extracto aquellos más relevantes a mi parecer.

En primer lugar, la inclusión de una cláusula en su contrato referente a las obligaciones asumidas de no difundir ningún tipo de “información confidencial” de la empresa, tanto durante como después de la finalización de su relación contractual laboral.

En segundo término, el inicio de las actuaciones de la empresa contra el trabajador, el 30 de abril de 2021, por haber tenido conocimiento de la difusión en un grupo de la red social Facebook, de las “escalas salariales de los nuevos miembros de tripulación de cabina” . En el escrito remitido al trabajador se adjuntaban “las capturas de pantalla de la publicación al mencionado grupo de Facebook y el comentario a esta publicación a su nombre”, y el “hacían notar que “las escalas salariales publicadas en la publicación mencionada no son las adjuntas a su contrato de trabajo y nunca le han sido proporcionadas por la Compañía” (la negrita es mía).  Se exponía que su actuación vulneraba la obligación contractual de confidencialidad, siendo (ya se adelantaba) una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual tipificada como causa de despido disciplinario en el art. 54.2 d) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, convocándole a una “reunión de investigación”. En el momento de envío de este escrito, estaba en marcha el proceso para elección a representantes del personal, presentándose el trabajador en la lista del sindicato al que pertenecía.

Es en el hecho probado undécimo cuando conocemos exactamente qué llevó a la empresa a tomar la decisión de iniciar, primeramente, actuaciones tendentes a conocer con más detalle los hechos, y después a proceder al despido del trabajador. Lo reproduzco a continuación:

“El día 28 de abril de 2021, el demandante, como integrante del grupo de Facebook "DIRECCION001 ", que en ese momento contaba con un total de 22.700 miembros, en respuesta a la preguntade otro miembro "Hola, alguien para DIRECCION002 el 6 de mayo?", escribió "Preparado para ganar 700trabajando allí?", y a continuación adjuntó un documento que contenía la escala salarial de los tripulantes de cabina de DIRECCION000 con ingreso en dicha empresa a partir del 1 de enero de 2021. El documento publicado incluía diversas tablas con los importes correspondientes al salario base de los tripulantes de cabina junior, ad hoc senior y senior, según contrato al 100% o al 50%, así como el importe correspondiente al bloque de horas programadas, según las anteriores categorías. La tercera parte del documento contiene tres tablas (correspondientes a las categorías) en las que se especifica el importe correspondiente a diversas tareas asignadas. Se da por íntegramente reproducido el contenido de dicha escala salarial, obrante en las actuaciones en el acontecimiento n.º 206 del E.E”.

A partir de aquí se inicia una amplia serie de correos de una y otra parte, siendo los enviados por parte del trabajador tendentes a demostrar que en ningún momento la información publicada en la red, y recibida a través de otro trabajador de la empresa, era “información confidencial”, y que en cualquier caso, para evitar que esta tomara decisiones sancionadoras contra las y los compañeros que hicieran comentarios críticos en el mismo grupo de la red social, procedía a la eliminación del documento. Además de esta tesis, el trabajador reivindicaba el ejercicio del derecho de libertad sindical, la vulneración por parte empresarial de la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de secretos empresariales (en concreto del art. 2, apartado 3 c) que dispone que “... no procederán las acciones y medidas previstas en esta ley cuando se dirijan contra actos de obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial que hayan tenido lugar... Cuando los trabajadores lo hayan puesto en conocimiento de sus representantes, en el marco del ejercicio legítimo por parte de estos de las funciones que tienen legalmente atribuidas por el Derecho europeo o español, siempre que tal revelación fuera necesaria para ese ejercicio”), Además, la citada reunión que se celebraría de forma virtual, vulneraba su derecho a la suspensión del contrato por paternidad, ya que se encontraba disfrutando del mismo y tenía por tanto “el derecho de no atender ninguna actividad laboral”, por lo que solicitaba la suspensión de la reunión. Además, pedía que cualquier documentación que se le remitiera fuera, “al menos” en idioma español.

Como digo, finalmente la reunión se celebró el 3 de mayo, de 11:00 a alrededor de 11:15, y de su contenido se deja constancia en el hecho probado tercero.

La empresa incoó expediente disciplinario al trabajador el 18 de junio, del que se dio información al Comité de Empresa y al actor, respondiendo aquel manifestando su “rotunda oposición” a la posible sanción y solicitando la finalización y archivo del expediente. Por su parte, el trabajador presentó su pliego de descargos, en el que además de reiterarse en la inexistencia de difusión de información confidencial alguna, enfatizó que la empresa la había obligado a asistir a la reunión ante citada, por lo que había vulnerado su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

En el hecho probado quinto conocemos que la empresa procedió al despido del trabajador el 28 de junio, por las razones antes expuestas y ubicando su cobertura jurídica en la cláusula 17 de su contrato de trabajo, el deber de sigilo (art. 65, apartados 2 y 3), y la transgresión de la buena fe contractual (art. 54.2 d) de la LET). En la fecha del despido, cabe dar la debida importancia jurídica a mi parecer a este dato, el trabajador disfrutaba del permiso por paternidad, con suspensión del contrato de trabajo.

En el hecho probado séptimo se da debida cuenta de escritos del trabajador solicitando el reconocimiento de una determinada antigüedad, y las respuestas por parte empresarial en las que manifestaba que, con sus escritos, en coordinación con un pequeño grupo de compañeros, “no más del 5 %”, distraía al equipo de Recursos Humanos de la empresa “de atender las necesidades del 95 % restante de sus compañeros, y por tanto va en detrimento de los intereses de nuestra gente”

El trabajador fue elegido como miembro del comité de empresa, por el sindicato USO, en las elecciones celebradas en 4 de mayo de 2021.

3. Del contenido de la sentencia de instancia tenemos sumario conocimiento en el fundamento de derecho primero de la dictada por el TSJ.

El JS, entre otros argumentos,  admitió la tesis de la parte demandante de no ser la información difundida un “secreto estratégico de la empresa”, pero llegó a la conclusión de que tal difusión podía perjudicarla “puesto que el salario es un factor determinante de la contratación, teniendo ese grupo social de "22.700 personas, trabajadoras de otras compañías del mismo sector aéreo", y exponer que la respuesta del trabajador a una pregunta en ese grupo, a la que acompaño las tablas salariales objeto del conflicto, “... "da a entender que las condiciones salariales de DIRECCION000 no son en absoluto óptimas, Instando al miembro del grupo a replantearse la posibilidad de prestar servicios en la misma. ciertamente se observa una intención de desprestigiar a la compañía públicamente".

Contra dicha sentencia de interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala, en primer lugar, indica cuáles son los hechos sobre los que parte recurrente no manifiesta disconformidad (primero a noveno), y pasa después revista a las revisiones solicitadas, que son aceptadas en atención a las pruebas documentales aportadas. Especialmente relevante es a mi parecer la incorporación de dos nuevos hechos probados décimo cuarto y décimo quinto, con el siguiente contenido:

“Es habitual que en redes sociales se publiquen las condiciones salariales de los trabajadores que prestan servicios en compañías aéreas, entre ellas DIRECCION002”, y “En fecha 30/08/2021 el sindicato CCOO publica en la red social Facebook tablas salariales de la compañía DIRECCION001”.

La Sala acepta tales peticiones, argumentando, con respecto a la primera, que “En atención a la prueba documental -22, 23 y 24- aun cuando la propuesta fáctica debería haber delimitado su contenido a las redes sociales concretas, puede tener cabida que existen publicaciones sobre las retribuciones salariales de las compañías aéreas e intercambio de opiniones sobre las condiciones laborales en las empresas de la aviación, pretendiendo la parte demandante aminorar menoscabo del "posicionamiento y competitividad estratégica" de las compañías aéreas”, y en cuanto a la segunda que “El documento 24 de la prueba revela una información utilizada por trabajadores y Sindicatos para dar cuenta a sus afiliados o a quien pretenda prestar servicios en una determinada compañía aérea.

4. Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra en el examen del contenido sustantivo o de fondo del recurso, basado, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, en infracción de normativa y jurisprudencial aplicable, más concretamente los arts. 54 2 b) y d), 55.1, 55.5 y 56 de la LET, por aplicación indebida de la cláusula 17 del contrato de trabajo;  infracción por inaplicación del art. 65.2 y 3 de la LET, infracción del artículo 2.3 c) de la Ley 1/2019 de 20 de febrero, arts. 20, 24 y 28 de la Constitución, y arts. 181 y 183 de la LRJS .

De la muy amplia síntesis del recurso que efectúa la Sala en el citado fundamento de derecho tercero, interesa destacar especialmente a mi parecer el siguiente contenido:

Se postula la nulidad del despido “... por la vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad”, y por la del derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las relaciones laborales. De los hechos probados en instancia queda claro a juicio de la parte recurrente que “... la empresa estaba molesta con las reclamaciones efectuadas, apuntando directamente al actor, siendo esta circunstancia más que un indicio que conecta automáticamente con la decisión de la empresa deponer fin a la relación laboral del actor”.

La misma tesis de nulidad de la decisión empresarial se sostiene porque “... la cláusula 17 del contrato no puede conducir a la procedencia del despido pues la publicación de las tablas salariales no conllevan un documento estratégico ni ha tenido la intención de desprestigiar a la empresa, entendiendo que la información es veraz, ni puede acarrear la opinión en una conversación en una red social la máxima sanción disciplinaria, cuando fue realizada en un entorno de conflictividad sindical y con el trabajador demandante”.

Subraya el recurso que “... "Las tablas salariales no son proporcionadas por la empresa, sino facilitadas por un trabajador. Por lo tanto, son públicas. La publicación en Facebook fue inmediatamente eliminada (Hecho declarado probado Tercero y Decimo de la Sentencia). No es aplicable la cláusula 17 del contrato con DIRECCION002, ya que no ha existido subrogación empresarial alguna, no siendo aplicable tal cláusula a la empresa demandada. No ha existido el más mínimo perjuicio para la empresa demandada, o al menos no consta acreditado ni si quiera un mínimo indicio de un posible perjuicio. No ha existido vulneración del sigilo profesional, ya que el actor en el momento de la publicación no era representante legal de los trabajadores".

Nulidad igualmente sostenida porque, en el momento de despido, el trabajador estaba disfrutando del permiso por paternidad.

5. Dará respuesta la Sala a estos argumentos de la parte recurren en el fundamento de derecho cuarto, partiendo del análisis que efectúa la sentencia  del TS de 19 de junio de 2023, de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste, y de la dictada por el Tribunal Constitucional núm. 111/2003 de 15 de junio   , de la que fue ponente el magistrado Pablo García , sobre la traslación a la parte demandada de la carga de la prueba cuando hayan aportado indicios razonables por la parte trabajadora de vulneración de derechos fundamentales, y manifestando ya de entrada al inicio de su argumentación que “...  La decisión extintiva disciplinaria acordada por la empresa no resulta procedente en función de los hechos probados, existiendo indicios suficientes acreditados en juicio de efectiva vulneración de derechos fundamentales al momento de tomar la decisión de extinguir la relación laboral y que conllevan la calificación del despido como nulo” (la negrita es mía), subrayando que a dicha conclusión se llega cuando no ha quedado acreditado el incumplimiento alegado por la parte empresarial y el trabajador se encuentra disfrutando del permiso por paternidad (recordemos que el art. 55.5 a de la LET dispone que será nulo el despido de las personas trabajadoras “durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos”.

En efecto, la Sala no considera que la información publicada por el trabajador en la citada red social vulnerará su deber contractual de confidencial ni, por consiguiente, supusiera una transgresión de la buena fe contractual. Así se plasma en la sentencia:

“...Sobre los hechos probados para llegar a esta conclusión están, de un lado, el hecho principal atinente a la publicación en una red social de las tablas salariales no es aval fáctico para ratificar la procedencia del despido. No fueron publicadas nóminas individualizadas con datos personales que trasgrediera la legislación de protección de datos sino información genérica. Las tablas salariales pueden ser de interés público y que por ello quedaría explicada su transmisión en orden a que los interesados puedan conocer las condiciones de las contrataciones laborales, presentes o futuras. No estamos ante ninguna infracción del contenido de la Ley de 20 de febrero de 2019 de secretos empresariales. No es un secreto estratégico de la empresa. El documento no contenía ninguna advertencia previa relacionada con la confidencialidad. Además, el demandante tenía una participación activa como candidato del sindicato por lo que contaba con un interés legítimo de disponer de esa información. Y respecto de la cláusula 17 del contrato de trabajo con la anterior empresa, existiendo discrepancia entre las partes sobre la existencia o no de subrogación, no es un elemento decisivo por cuanto no menciona la publicación de las tablas salariales, ni puede ser restringida trasladar información en caso de colisión del contrato con las normas legales contenidas en el artículo 61 y siguientes del Estatuto de los trabajadores” (la negrita es mía).

Además, se vulnera el art. 24.1 CE, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, ya que las respuestas de la empresa a las reclamaciones del trabajador ponen de manifiesto a juicio de la Sala que aquella era manifiestamente crítica hacia el demandante, y que ello contribuyó sin duda a la adopción de la decisión final de proceder al despido. Para la Sala, “... Las respuestas dadas por la empresa desde el departamento de Recursos Humanos llegan a reconocer que las peticiones resultaban "perturbadoras", "frívolas", "abusivas", "buscando dañar", y solicitando no "bombardear" al departamento. Respuestas que ponen de relieve la existencia de un contexto reivindicativo. Y enfrentamiento real, del que no resulta justificable el despido aun cuando los mensajes del demandante hubieran tenido lugar en un periodo tan complicado como fue el de la pandemia.... Además, aun cuando fue elegido el demandante como miembro del comité de empresa pocos días después del despido, el hecho décimo refleja las reivindicaciones realizadas por el sindicato al que pertenece”.

Añádase a ello, que las manifestaciones efectuadas en el grupo de la citada red social podían formar parte de su derecho constitucional a la libertad de expresión, ya que “...  aun cuando la breve contestación realizada por el demandante indicara una cifra concreta por contrastar, aun fuera emitida por aproximación, no menos cierto es que acompañó las tablas salariales en que los miembros de la red social podrían contrastarlas percepciones y los complementos retributivos. Y no resulta ajustada a la comprensión de todo el despido disciplinario únicamente la extracción de una sola opinión, cuyo alcance puede ser sopesada judicialmente al momento de la cuantificación de la indemnización, debiéndose tener presente que como premisa procesal que consta la vulneración de un derecho fundamental antecedente como es el de la garantía de indemnidad”.

6. Por último, respecto a la cuantía de la indemnización por daños morales, que había sido fijada por la parte demandante en instancia y recurrente en suplicación en 30.000 euros basada en “el derecho fundamental a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, el desprestigio sindical del actor ante sus compañeros y al sindicato que está afiliado, y "la ejemplarización que proporciona la empresa al resto de trabajadores induciendo temor a los trabajadores a la pérdida de ingresos",  la Sala acude a la consolidada jurisprudencia del TS, y tomando en consideración todas las vulneraciones de derechos efectuada por la empresa, y que han quedado reseñadas con anterioridad, y prestando atención al breve espacio temporal de duración de la relación contractual, la reduce hasta dejarla en 15.000 euros.

7 Por todo lo anteriormente expuesto, el TSJ estima parcialmente  el recurso de suplicación, y con revocación de la sentencia recurrida, “procede la declaración de la nulidad del despido, condenando a la empresa demandada DIRECCION000 a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir que se calcularán en fase de ejecución de sentencia, así como al pago de una indemnización por daños de15000 €”.

Buena lectura, y a esperar, en su caso si se interpone RCUD, el parecer del TS.  

 

¿Qué cabe en las cláusulas “anti absentismo? Una nota a propósito de la sentencia del TS de 20 de enero de 2025.

1. La lectura de la sentencia    dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 20 de enero, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere e Ignacio García-Perrote, y la magistrada María Luz García, me ha suscitado la duda  que quiero compartir con los lectores y lectoras del blog.

El texto de la sentencia ha sido publicado en el BOE el 21 de febrero  , habiéndose ordenado su publicación por Resolución de 12 de febrero de la Dirección General de Trabajo. En el fundamento de derecho primero y único de la citada Resolución se expone que “De conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el boletín oficial en que aquél se hubiere insertado. En este caso, al haber sido publicada la sentencia que declaró la nulidad parcial de un precepto del Convenio colectivo y haber sido anulada dicha sentencia por una instancia jurisdiccional superior, procede igualmente la publicación del último pronunciamiento judicial”  

La sentencia del TS estima, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de enero de 2024  , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo. Los escuetos resúmenes de ambas son los siguientes: “Verallia Spain SA. Impugnación parcial de convenio colectivo de empresa. Incentivo de mejora que pretende combatir el absentismo” TS); “Impugnación de convenio colectivo. Discriminación indirecta por razón de sexo y por razón de enfermedad” (AN).

La sentencia ya ha merecido la atención de la doctrina laboralista y de los diarios jurídicos electrónicos. Así, la profesora Mar Alarcón ha analizado el caso en su artículo “La negociación colectiva, la lucha contra la discriminación y el absentismo laboral”  Por su parte, en el diario Confilegal encontramos el artículo de su redactor Carlos Berbel “El Tribunal Supremo avala los incentivos contra el absentismo siempre que no sean discriminatorios”  Desde la misma perspectiva que la anterior, la redactora de Noticiastrabajo, de Huffpost, Esperanza Murcia, publicó el artículo “Confirmado por el Supremo: las empresas no pueden contar las faltas médicas o por conciliación a la hora de dar el plus contra absentismo”, acompañado del subtítulo “El Tribunal Supremo permite regular el plus contra el absentismo siempre que no se tengan en cuentas faltas que podrían ser discriminatorias” 

2. Resumo con brevedad el marco en el que se inserta el conflicto. Se inicia en sede judicial con la presentación de demanda, en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, por parte de la Confederación General del Trabajo (CGT) el 25 de noviembre de 2023, ratificada en el acto de juicio, el que se pedía la declaración de ilegalidad y nulidad de este contenido del Convenio Colectivo de la empresa Verallia Spain S.A (fábricas)

“Artículo 49. Incentivo de mejora.

El Incentivo de Mejora es una retribución mensual, de carácter individual, y su cobro se ponderará, en función delos resultados de cada Centro, para cada trabajador/a teniendo en cuenta el número de ausencias individuales (sin computar las vacaciones, diferencias horarias, ni licencias sindicales)....

... Pago: En función de las ausencias individuales de cada mes (Cierre de nómina en 2022 A partir del 1enero 2023, una vez realizadas las modificaciones pertinentes en el sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes natural.):

- Menos de 8 horas de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

- Mayor o igual a 24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.

A efectos de cálculo de las ausencias individuales para el pago no se tendrán en cuenta los permisos retribuidos que obedecieran al fallecimiento de cónyuge, padre-madre y/o hijas-os de la persona trabajadora”.

La parte demandante solicitaba la declaración de nulidad de esta cláusula por considerarla ilegal, al considerar “... de forma implícita como absentismo a efectos del cálculo delas ausencias individuales para el pago del incentivo de mejora, de los permisos contemplados en el artículo 33del convenio colectivo, concretamente, de los previstos en el apartado a) : los de fallecimiento de abuelos/as, nietos/as , hermanos/as, tíos/as y sobrinos/as carnales de ambos cónyuges , enfermedad grave del cónyuge, padres , e hijos/as, abuelos/as y hermanos/as de ambos cónyuges, asistencia a consulta del médico de familia del servicio público de salud para el trabajador/a e y/o menores de 12 años o persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida , asistencia a consulta del especialista del servicio público de salud, y, en el apartado a bis ), los permisos para el cuidado de lactante hasta que cumpla 9 meses, por nacimiento prematuro y para exámenes prenatales”.

En su oposición a la demanda, la representación letrada de la empresa manifestó que esta “...  fabrica vidrio y su actividad se estructura en jornada 24 / 7 donde la presencia de los trabajadores es altamente relevante para evitar fallos críticos de ahí que se vincule el percibo del objetivo so brela presencialidad premiándose con incentivo adicional al salario cuando no se producen puntos críticos”. Que el art. 33 se complementaba con el 49bis “que regula la Prima de absentismo que prima la presencia colectiva de forma que la persona que asiste se puede ver premiado, es un premio, adicional al salario ordinario... Destacó que la IT se complementa pero no se premia no existiendo discriminación pues se procura la reducción del absentismo y mejora de la productividad. Siendo la causa del art. 49 es el fomento de la presencialidad para que no se produzcan defectos críticos. Refirió que en caso de estimarse la demanda debería decretarse la nulidad del art. 49 en su totalidad no solo de determinados apartados”.  

Por parte del Ministerio Fiscal, se interesó sentencia en la que se declarase haber lugar a la pretensión subsidiaria de la demanda, es decir la nulidad de la cláusula antes referenciada.

3. La AN estimó la demanda. Declaró que se operaba una discriminación directa por enfermedad o estado de salud, prohibida por el art. 2.3 de la Ley 15/2.022, una discriminación indirecta por razón de sexo, y una discriminación por asociación por razón de enfermedad.

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de casación por la parte empresarial, articulado en tres motivos, cuya fundamentación conocemos en el apartado 5 del fundamento de derecho primero:

“a) El primero, amparado en el art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), denuncia la infracción del art. 49 del Convenio Colectivo de Verallia, del art. 14 de la Constitución y del art. 1.3de la Ley 15/2022. Argumenta que la regulación de ese incentivo no es discriminatoria.

b) El segundo motivo, formulado con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del art. 37.1 de la Constitución en relación con el art. 1275 del Código Civil y de los arts. 26, 163 y 164 de la LRJS. Alega que la estimación de la demanda desvirtúa la naturaleza del incentivo de mejora. Por ello, considera que, si se estima la demanda, debería anularse todo el art. 49 del convenio de empresa, que regula ese incentivo. Ello conduciría a la supresión de este plus.

c) El tercer motivo, sustentado en el art. 20.7.b) de la LRJS, denuncia la vulneración del art. 163 y siguientes de la LRJS. Sostiene que concurre la excepción de inadecuación del procedimiento de impugnación de convenios colectivos”.

EL TS rechazará, primeramente, el tercer motivo, ya que es del parecer, muy correctamente a mi entender, que aquello que se solicita en la demanda, la declaración de nulidad parcial de un convenio colectivo por ilegalidad, “tiene correcto encuadre en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, regulada en el art. 163 y ss de la LRJS”.   

4. Como ya sabemos, el TS estimará el recurso, en concreto el primer motivo, por lo que no entrará a conocer del segundo, siendo el fundamento de derecho tercero en donde se expone con detalle la tesis que le llevará al fallo estimatorio. A tal efecto, recuerda el contenido de la cláusula impugnada y pasa inmediatamente, en primer lugar a examinar si incurre en una discriminación por razón de enfermedad (tesis de la demanda, aceptada por la AN, e impugnada por la empresa). Concluye que “Si se interpretase esa norma colectiva en el sentido de que se calcula el importe de este plus computando las ausencias individuales debidas a la enfermedad, se vulneraría el art. 2.3 de la Ley 15/2022).

Entra a continuación en el examen de la existencia, o no, de discriminación indirecta por razón de sexo, con un amplio repaso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la propia Sala, para concluir que “Los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar se ejercitan mayoritariamente por las trabajadoras. Silas ausencias individuales debidas a la conciliación de la vida familiar y laboral tuvieran como consecuencia que la persona trabajadora no percibiera este complemento salarial o lo cobrase con una cuantía inferior a la que hubiera recibido si no hubiera ejercitado su derecho a la conciliación de la vida personal y familiar, en tal caso se trataría de una discriminación indirecta por razón de sexo porque conllevaría consecuencias laborales negativas debidas al ejercicio por las trabajadoras de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar”.

Por fin, se detiene en el examen de la posible discriminación por asociación por razón de enfermedad, concluyendo que, si se percibiera un salario inferior por razón de cuidado de un familiar, la empresa estaría incurriendo en una discriminación prohibida expresamente por la Ley 15/2022.  

5. Hasta aquí, no hay a mi entender diferencia alguna con la sentencia de la AN, más exactamente con su fundamentación jurídica para llegar al fallo estimatorio de la demanda.

Será en el fundamento de derecho sexto cuando el alto tribunal se aparte de aquella, con una previa mención (¿a modo de apoyo?) de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16), que fue analizada por mi parte en la entrada “Sobre discapacidad, enfermedad y absentismo. El juez nacional, sólo ante el peligro (perdón, ante el caso). A propósito de la sentencia del TJUE de 18 de enero de 2018 (asunto C-270/16)” (remito también para un examen más detallado del caso a la entrada “ El TSJ de Castilla-La Mancha confirma que existe discriminación cuando se procede al despido de un trabajador por bajas en el trabajo que derivan de su estado de discapacidad. Notas a la sentencia de 10 de abril de 2019, y recordatorio de las sentencias del TJUE y del JS”  ). El TS extrae un breve fragmento de la sentencia del TJUE en la que se afirmaba que “combatir el absentismo laboral constituye una finalidad legítima a efectos del artículo 2.2 b), inciso i), de la Directiva 2000/78, dado que se trata de una medida de política de empleo”.

Para la Sala, en una afirmación muy general y que escapa a mi parecer del ámbito estrictamente jurídico por la multiplicidad de factores que pueden dar lugar a este, “combatir el absentismo es una causa lícita que pretende afrontar un grave problema”. Reitera lo ya expuesto con anterioridad, es decir que se debe combatir “sin vulnerar la Constitución; ni la Ley 15/2022, de 12de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; ni la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, y llega a la conclusión que es la que me ha suscitado la duda que ha dado lugar a este artículo: “Ello significa que las ausencias que pueden computarse a estos efectos no pueden estar causadas ni por enfermedad, ni por las citadas medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, ni tampoco deben causar discriminación por asociación. Sí que podrán computarse las ausencias injustificadas, así como las ausencias debidas a permisos que no constituyan una discriminación prohibida. Por ejemplo, sí que sería dable computara estos efectos las ausencias por cambio de domicilio habitual o para concurrir a exámenes, en la medida en que no causen discriminación” (la negrita es mía).

Desarrolla más extensamente esta tesis en apartados posteriores del citado fundamento de derecho, manifestando que si se confirmara la sentencia recurrida “la consecuencia será que un trabajador que se haya ausentado del trabajo por una causa no justificada o por una causa que no sea discriminatoria (por ejemplo, el permiso de un día por traslado de domicilio habitual establecido en el convenio colectivo) tendrá derecho al 100% de la cuantía del complemento correspondiente a su centro de trabajo. Dejaría de ser un plus de productividad, calidad y asistencia al trabajo y pasaría a ser un plus de productividad y calidad, lo que desnaturalizaría este complemento salarial pactado por el empresario con los representantes de los trabajadores” (la negrita es mía).

Y a modo de refuerzo de la tesis ya antes expuesta, afirma nuevamente que “A juicio de esta Sala, la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”. En definitiva. “no procede declarar la nulidad del art. 49 del Convenio colectivo de Verallia, que regula el incentivo de mejora, porque es lícito establecer un plus salarial para combatir el absentismo que tenga en cuenta las ausencias al trabajo no justificadas o que no constituyan uno de los factores de discriminación prohibidos, sin perjuicio de que, al interpretar y aplicar ese precepto, además de las ausencias que se mencionan expresamente en el convenio colectivo (permisos por fallecimiento de cónyuge...) se excluyan también las que son discriminatorias” (la negrita es mía).

Para concluir que, al ser posible una interpretación del art. 49 del convenio colectivo que sea ajustada a derecho, de acuerdo a la tesis anteriormente expuesta, no puede anularse el convenio colectivo porque “porque ello supondría que el incentivo de mejora, que pretende aumentar la productividad, mejorar la calidad y combatir el absentismo, se abonaría con la misma cantidad, calculada en función de la productividad y calidad, a todos los trabajadores del mismo centro, con independencia de sus ausencias, aunque estas fueran injustificadas o su cómputo no vulnerase los derechos fundamentales de los trabajadores”.

6. Y aquí les dejo mi duda: en su sentencia, el TS acepta que no es discriminatorias una causa de inasistencia al trabajo que tiene una cobertura legal expresamente reconocida, como el traslado de domicilio, y otra también reconocida legalmente pero necesitada de concreción convencional respeto a su disfrute en cuanto a tiempo y remuneración, cuál es el permiso para asistencia a exámenes.

Me pregunto: si seguimos el criterio del TS, una persona trabajadora que tenga reconocido por vía convencional la concreción de su derecho al permiso para exámenes, por ejemplo el mes de junio, y falte un número de horas al trabajo que le impida percibir, parcial o totalmente el “incentivo de mejora”. ¿no está siendo tratada de peor condición jurídica que aquel compañero o compañera que no cursa estudios que le dan derecho al disfrute del permiso para exámenes?

¿Quién debe proceder al traslado de su domicilio habitual, y hace uso del derecho legal reconocido en la Ley del Estatuto de los trabajadores, y que es reproducido, en alguna ocasión mejorado en su duración, en prácticamente todos los convenios colectivos, será tratado de peor condición que quien, por no tener necesidad, no haga uso de ese derecho?

En definitiva, si un trabajador o trabajadora ejerce los derechos reconocidos en vía legal y convencional, que supongan una disminución de horas de trabajo, puede dejar de percibir, parcial o totalmente, el incentivo de mejora. ¿Vestimos a un santo, el ejercicio de un derecho, para desvestir a otro, la perdida de un complemento económico”? Dejo aquí mi duda planteada.

Buena lectura.

Diàleg, concertació i participació institucional

 

El Diari de Girona  publica avui l'article que reprodueixo a continuació

 

La Direcció General del diàleg social del Departament d’Empresa i Treball de la Generalitat ha organitzat una jornada d’anàlisi i debat aquesta setmana, que porta per títol «El diàleg social a Catalunya: reptes i oportunitats», i que té com a finalitat, tal com s’explica al programa, «donar a conèixer el diàleg social institucionalitzat entre l’Administració pública i els agents econòmics i socials».

 

La celebració d’aquesta jornada ha de ser, sens dubte, un bon moment per repassar què és el diàleg social, quins són, o han de ser, els seus objectius i finalitats, i fins on pot arribar, com a pas previ a la concertació, sigui entre les forces socials o amb intervenció de les administracions públiques implicades.

 

És important subratllar a parer meu que «diàleg social», «concertació social», i «participació institucional», són termes i expressions que s’utilitzen en nombroses ocasions de forma indistinta i indiferenciada, quan crec que la primera és un pas previ i obligat perquè pugui fer-se la segona, i la tercera és una opció política que enfonsa les seves arrels que afecten directament les relacions econòmiques i socials, sens perjudici que hagin de ser les autoritats polítiques les que adoptin, si escau, les decisions que es traslladaran, consensuades amb anterioritat, als textos normatius. Tal com explica la professora Helena Ysàs, «la participació institucional suposa, més o menys, la coparticipació dels interlocutors socials en la presa de decisions, així com l’assumpció de facultats de gestió i control, mitjançant la seva inserció en entitats i organismes dependents de les administracions públiques».

 

 

A Catalunya, el marc normatiu actual troba les seves arrels al Decret llei 9/2020, de 24 de març, «pel qual es regula la participació institucional, el diàleg social permanent i la concertació social de les organitzacions sindicals i empresarials més representatives a Catalunya». Serà a l’art. 2 quan es defineixi què s’ha d’entendre per participació institucional, amb una barreja d’aquest concepte amb el de «diàleg social», i el de «concertació», que permeten entreveure que el legislador autonòmic agrupa tots ells conjuntament i de manera molt àmplia. En efecte, conceptua aquella com «l’exercici de tasques i activitats de defensa i promoció dels interessos generals comuns i intersectorials que corresponen a treballadors i empresaris», per immediatament, i amb plena sintonia amb l’art. 1, conceptuar com a «diàleg social permanent i concertació social la participació, la interacció, la negociació i les converses que es duen a terme de forma estable i en tots els àmbits que determina aquesta norma, amb l’objectiu d’assolir consensos entre les administracions i les organitzacions sindicals i empresarials més representatives en matèria d’acció social i econòmica d’interès general, especialment en àmbits com la millora; la dinamització empresarial i industrial; el creixement econòmic sostenible i inclusiu; i la preservació de l’estat del benestar».

 

Actualment, disposem del Decret 392/2024 de 15 d’octubre, l’art. 6.2 crea la Direcció General del Diàleg Social, a la qual se li atribueixen, entre altres funcions, les de «a) Promoure el diàleg social permanent per al disseny i aplicació de les polítiques socials, econòmiques i d’ocupació a les administracions i entitats públiques adscrites», i «b) Elaborar amb els agents socials la proposta de pla anual i prioritats del diàleg i la concertació». A més, trobem una nova referència al diàleg social, ara en clau més política, al Pla de Govern aprovat per l’executiu autonòmic el passat 23 de desembre que inclou una menció expressa a «Impulsar el diàleg social i la concertació social per garantir unes relacions laborals de qualitat i un creixement econòmic sostenible».

 

Finalment, i fins al moment actual, cal fer referència a l’acord assolit el passat 8 de gener a la primera reunió del Consell del Diàleg Social, en què es va aprovar l’agenda de «diàleg i concertació» per a aquest any, en què es va aprovar treballar cinc assumptes prioritaris per grups de treball específics a proposta dels agents socials i econòmics: la concertació territorial de la Política; Pla de xoc en el marc de la Formació i Qualificació Professional per aconseguir que les empreses trobin el personal qualificat que necessiten, cobrint les vacants i reduint la cronificació de l’atur en col·lectius com el de les persones més grans de 45 anys o el dels treballadors amb perfils de baixa qualificació) assolir un acord marc al sector de la construcció per afavorir l’accés a un habitatge digne en el marc del nou programa d’habitatge públic; compromís amb la cohesió social i lluita contra la pobresa mitjançant la renda garantida, el treball i la inclusió laboral; i millorar les condicions salarials del sector social, per considerar-ho clau per a una societat inclusiva i cohesionada. Sense oblidar que també s’ha proposat abordar quatre temes més d’interès indubtable per al teixit econòmic i social català, com són els reptes immediats en l’àmbit del turisme; la transferència de la competència del transport de rodalia; la simplificació administrativa i la política lingüística.

 

Sens dubte, molts àmbits d’actuació a l’agenda social. Ara, només falta que els agents socials i les diferents administracions públiques implicades, estiguin a l’alçada de les circumstàncies”

Acoso laboral de un funcionario público por denunciar irregularidades. El TC reitera su jurisprudencia sobre el acoso laboral, la traslada a la función pública, y resalta en especial la importancia sobre el desplazamiento de la carga de la prueba. Notas a la sentencia de 10 de febrero de 2025

 

1. La oficina de prensa del gabinete del Presidente del Tribunal Constitucional publicó el 19 de febrero una nota de prensa titulada “El Tribunal Constitucional por unanimidad declara vulnerado el derecho a la integridad moral de un policía local por el acoso laboral sufrido tras denunciar a unos compañeros”  .

En dicha nota se explica que

“La sentencia de amparo establece que la lesión de estos derechos se estima imputable, por un lado, al Ayuntamiento de Torrevieja por su conducta omisiva de prevenir, investigar y sancionar las actuaciones de acoso de sus empleados públicos y la de hostigamiento que desarrolló institucionalmente contra el demandante; y, por otro, a la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por el incumplimiento de su deber de control judicial de estos derechos, al no aplicar correctamente la jurisprudencia constitucional sobre el desplazamiento de la carga probatoria en su protección.

La Sala Primera toma como fundamento los hechos declarados probados en la vía judicial previa. Entre estos hechos, se exponían la existencia de una denuncia penal previa del demandante contra algunos de los miembros de la Policía Local y el desarrollo, coincidente con esa decisión, de una serie de actuaciones sostenidas y reiteradas en el tiempo de hostigamiento hacia su persona e intereses laborales protagonizadas por sus compañeros o superiores, entre otros a los que había denunciado, o por la propia administración local en el ejercicio de sus competencias. Asimismo, se exponía el conocimiento efectivo que tenía el ayuntamiento de la reiteración de situaciones de acoso producidas en la Policía Local, que incluso estaban judicializadas y la relevante incidencia que estas conductas tuvieron en la salud física y mental del demandante”.

Junto a dicha nota se publicó el texto de la sentencia  , de 10 de febrero, dictada por la Sala primera del TC, de la que fue ponente la magistrada María Luisa Segoviano.

El especial interés de la sentencia radica a mi parecer, de una parte en la reiteración y consolidación de la jurisprudencia sentada en su anterior 56/2019 de 6 de mayo sobre las notas características del acoso laboral; de otra, en la aplicación de tales reglas a un caso de acoso laboral en la función pública; y por fin en el completo análisis que efectúa de la obligatoriedad de desplazar la carga de la prueba a la parte demandada cuando hay indicios razonables de existencia de la vulneración de derechos fundamentales, en esta ocasión de los arts. 15 y 24.1. de la Constitución, de la parte demandante.

La sentencia, como digo, declara la vulneración del derecho fundamental del recurrente en amparo “a la integridad física y moral (art. 15 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)”, lo restablece en su derecho y declara la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 11 de enero de 2021, así como la providencia de la sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2022 por la que se acordó inadmitir el recurso de casación.  Cabe indicar que el TSJ había estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada en la instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo C-A de Elche el 31 de julio de 2018. No tengo conocimiento de la publicación de tales sentencias en CENDOJ.  

2. La sentencia ha tenido ya, muy merecidamente, amplia difusión en los medios jurídicos electrónicos, y a buen seguro que muy próximamente recibirá más comentarios y análisis. Sirvan estos ejemplos:

A) Tirant Prime: Artículo“Acoso laboral como una vulneración del derecho a la integridad moral”, acompañado del subtítulo “En definitiva, el Tribunal considera que la persistencia del acoso, junto con la falta de intervención efectiva, consolidó un entorno de menosprecio y represalias. Además, señala que esta situación vulneró el derecho fundamental del agente a la integridad moral”  . El artículo enfatiza que con esta sentencia el TC “... envía un mensaje contundente sobre la obligación de las administraciones de actuar con rapidez y determinación ante denuncias de acoso laboral. La unanimidad de la decisión refuerza la importancia de tomar medidas para evitar que las víctimas sufran daños prolongados”

B) Iberley Colex: artículo “TC: vulnerada la integridad moral por el acoso laboral derivado de una denuncia”  

C) Confilegal. Artículo de Yolanda Rodríguez “El TC ampara a un policía de Torrevieja víctima de acoso laboral por denunciar irregularidades en la gestión del dinero”  

D) Iustel. Artículo“El Constitucional ampara a un policía local de Torrevieja (Alicante) acosado tras denunciar a varios compañeros” 

En medios de comunicación sirva la referencia al artículo publicado en El País por su redactor José María Brunet, “El Constitucional da amparo a un policía municipal, desprotegido tras denunciar irregularidades”  , acompañado del subtítulo “La sentencia considera que el Ayuntamiento de Torrevieja como el Tribunal Superior valenciano debieron evitar el “acoso y hostigamiento” al agente por sus compañeros”.

3. Tal como explica la nota de prensa del TC, la vulneración de los derechos constitucionales antes referenciados se produce por el acoso laboral sufrido por el demandante, un policía local, “por el acoso laboral sufrido entre abril de 2013 y septiembre de 2016, tras denunciar a algunos de sus compañeros por irregularidades en lo relativo a la falta de control del dinero en efectivo recaudado de las multas y a la realización de inspecciones selectivas en locales de ocio”.   

En los antecedentes, recogidos en la sentencia, se da debida cuenta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el que después sería recurrente en amparo, ante el Ayuntamiento de Torrevieja, fundamentada en “una reiterada conducta de acoso laboral que venía sufriendo”. Tras la desestimación por silencio administrativo, presentó demanda, estimada por el Juzgado C-A al declarar que el demandante había sufrido acoso laboral por “la Jefatura de la Policía Local de Torrevieja y de sus superiores jerárquicos”, e impuso al Ayuntamiento la condena a indemnizar a aquel con la suma de 95.816.22 euros, “en concepto de indemnización por daños y perjuicios psicológicos y morales derivados de una situación persistente en el tiempo”. 

Para llegar a tal conclusión, el JCA declara plenamente acreditadas las conductas de acoso laboral sufridas por el demandante y que había expuesto en su demanda desde el momento en que había denunciado irregularidades administrativas “consistentes en falta de control del dinero en efectivo que se recauda de las multas, o en inspecciones sistemáticas de determinados locales de ocio mientras otros no lo eran nunca, a pesar de los informes desfavorables existentes”. Para el JCA, con apoyo en jurisprudencia constitucional, el demandante aportó “no solamente indicios razonables, sino pruebas concluyentes de que se han vulnerado sus derechos fundamentales como su dignidad personal o integridad moral a través de una situación laboral consentida por el Ayuntamiento demandado”, sin que este pudiera probar que las decisiones adoptadas no hubieran sido realizadas “para menoscabar de manera sistemática e incondicionada la dignidad personal y profesional del demandante”

4. La sentencia fue recurrida por cuatro de los codemandados, no por el Ayuntamiento, siendo estimado el recurso por el TSJ, que descartó la existencia de acoso laboral al considerar que “ninguno de los indicios aportados por el demandante asumido por el JCA tenía fuerza suasoria suficiente”. No cuestionó la prueba testifical, y respecto a la documental manifestó que ninguna de las pruebas documentales “favorece la interpretación que se hace en la sentencia apelada”, analizando por separado cada uno de los indicios aportados en la demanda.

El recurso de casación fue inadmitido por el TS al no justificarse debidamente a su parecer que las infracciones imputadas a la sentencia recurrida “hubiesen sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada”, y al no haberse fundamentado “la concurrencia de ninguno de los supuestos de interés casacional objetivo legalmente previstos”.

5. Tras el periplo judicial en sede C-A, se interpuso el recurso de amparo, con alegación de haberse vulnerado el art. 15 (derecho a la integridad física y moral), en relación con el art. 10.1 (derecho a la dignidad personal) y el art. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva), ya que al parecer del recurrente tal vulneración era imputable al Ayuntamiento, “tanto por la acción de los acosadores, como por la conducta pasiva de sus responsables, permitiéndola y perpetuándola”. La especial trascendencia constitucional del recurso, requisito requerido por la normativa vigente, se justificaba por tratarse “de una cuestión novedosa en la jurisprudencia constitucional, como es el uso reiterado de potestades administrativas en una actividad de acoso institucional, además de apreciarse que existen resoluciones contradictorias sobre el derecho fundamental, como demuestra la diferente conclusión a la que se llega en las sentencias de instancia y apelación”.     

El Ministerio Fiscal sostuvo que se habían producido las vulneraciones denunciadas de dos derechos constitucionales, los recogidos en los arts. 15 y 24.1, por lo que debía estimarse el recurso en el supuesto de que fuera admitido ya que consideraba que no se habían agotado las vías jurisdiccionales previas al no haberse promovido el incidente de nulidad de actuaciones contra la providencia del TS. La tesis fundamental de la Fiscalía, y que acogerá el TS, era la de la “óptica inidónea”, con la que el TSJ analizó las pruebas documentales, “en cuanto se efectúa una ponderación de  los diferentes indicios desconectada entre sí y mediante la justificación de los mismos a través de una aparente cobertura legal de forma individualizada e incomunicada, pero sin ofrecer una valoración global y de conjunto de todo ello, efectuando adicionalmente, una revisión de la prueba - en especial la de carácter personal -    que no se ajusta a la ponderación y limitaciones de la segunda instancia, sin principio de inmediación  y no acomodándose a la doctrina constitucional en cuanto a la carga de la prueba...” .

Por parte de las personas físicas recurridas, condenadas en instancias y absueltas en apelación, se interesó la desestimación del recurso, la misma tesis que defendió el Ayuntamiento, tanto por existencia de diversas causas de inadmisión como, por lo que respecta al fondo, por inexistencia de vulneración del art. 15 CE, al ser su parecer que el TSJ había efectuado una valoración de la prueba “de un modo razonable y motivado”, y que aquello que en realidad pretendía la parte recurrente era “utilizar el recurso de amparo como una tercera instancia judicial en la que el TC asuma la función de la valoración de la prueba que solo corresponde a los órganos judiciales y que, de producirse, haría incurrir al citado tribunal en un exceso de jurisdicción”

6. Al entrar en la resolución del conflicto, el TC pasa revista primeramente a cuál es el objeto del recurso, para pasar a continuación al análisis de las causas de inadmisión alegadas, aceptando el TC que hubiera debido plantearse incidente de nulidad de actuaciones, pero sin que este caso puede llevar a desestimar el recurso, por cuanto, con apoyo en jurisprudencia anterior, recuerda que la apreciación de dicha causa “no alcanza a las demás vulneraciones alegadas en la demanda, resultando de aplicación la jurisprudencia constitucional relativa al no efecto de arrastre cuando se formalizan dos o más vulneraciones constitucionales una demanda y una , o varias de ellas, no están afectadas de algún óbice procesal”.

Cabe resaltar a mi parecer la importancia de la admisión del recurso por apreciar especial trascendencia constitucional, recordando la sentencia que en la providencia de admisión se apreció que el recurso planteaba una cuestión novedosa “al no existir ningún pronunciamiento sobre el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE) en un caso como el planteado, de acoso moral en la función pública, motivado por la denuncia de irregularidades por parte de un funcionario en la prestación de un servicio público”.    

7. En el fundamento jurídico 3, y también en el 4 la Sala nos da, si me permiten la expresión, una clase magistral sobre el acoso laboral, su concepto, tratamiento normativo e incidencia en los derechos fundamentales, y examina su propia jurisprudencia, a partir de un recordatorio riguroso y muy detallado de aquello que ya se expuso en la sentencia 56/2019 de 9 de mayo  , en la que quedó probado que

“la administración, deliberadamente, sin una finalidad u objetivo legítimo, con abuso de poder o arbitrariedad, marginó laboralmente al recurrente durante un periodo largo de tiempo. Tal comportamiento supone un agravio comparativo y un claro menosprecio y ofensa a la dignidad del trabajador demandante de amparo, de suyo idóneo para desprestigiarle ante los demás, provocarle sensación de inferioridad, baja autoestima, frustración e impotencia y, en definitiva, perturbar el libre desarrollo de su personalidad. La gravedad de la vejación se agudiza en función del tiempo en que persiste, que en el presente caso es muy considerable. En estrecha conexión con lo anterior, conductas como esta generan por sí mismas un perjuicio moral al que pueden añadirse daños psicofísicos por estrés, angustia, ansiedad o depresión”   

La importancia de esta sentencia fue destacada por la doctrina laboralista, y sirva como ejemplo el artículo  del profesor Manuel Correa, “El concepto de acoso moral en el trabajo en la reciente doctrina del Tribunal Constitucional: Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 6 de mayo”, cuyo resumen es el siguiente:

“A diferencia de lo ocurrido en materia de acoso sexual, son escasos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC) sobre acoso moral en el trabajo, lo que contrasta, además, con la proliferación de asuntos relativos a esta específica modalidad de acoso laboral resueltos por la jurisdicción ordinaria, y que ha dado lugar a una abundante, aunque no uniforme, doctrina judicial (que precisaría de una decidida intervención unificadora por parte del Tribunal Supremo) en torno a las dimensiones conceptuales, preventivas y reparadoras que configuran jurídicamente el fenómeno, supliendo, en gran medida, la ausencia de una adecuada intervención legislativa al respecto que, en cualquier caso, deviene imprescindible. Desde esta perspectiva, es preciso subrayar la trascendencia de la reciente Sentencia del TC (STC) 56/2019, de 6 de mayo, recaída en un supuesto de acoso moral en el ámbito de la función pública («acoso institucional»), objeto del presente comentario”.

8. Y es justamente en el fundamento jurídico 4 donde se encuentra, tal como he destacado en la introducción uno de los contenidos más destacados de la sentencia, el cuidado estudio de la distribución de la carga probatoria en los procesos de protección de derechos fundamentales y el recordatorio de la importancia igualmente de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Subraya el TC que aun cuando no pueda ser aplicable, por razones temporales, la Ley 2/2023 de 20 de febrero reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (art. 38.4),  el citado precepto “ ya ha establecido legalmente una regla sobre desplazamiento de la carga probatoria en los supuestos en que se hayan producido situaciones de acoso tras haberse informado sobre “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativas grave o muy grave”·

Sobre la citada norma remito a la entrada “Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Notas sobre su contenido laboral y recordatorio de su tramitación”   y desde una perspectiva de aplicación del CEDH la entrada “Protección del denunciante anónimo aunque haya finalizado la relación laboral con su empresa. Notas a la sentencia del TEDH de 27 de agosto de 2024”  

9. Será a partir del fundamento de derecho 5 cuando la Sala aplique su jurisprudencia al caso enjuiciado, y dado que no se ha cuestionado la situación de menoscabo que ha sufrido el recurrente, entra en el examen de si han existido los elementos de “intención y vejación” por parte de las demandadas, precisando, por la importancia que le conferirá en su argumentación, que la cuestión planteada “concierne, en primer lugar, al análisis del razonamiento jurídico de la sentencia impugnada en este recurso de amparo y no con la descripción de los hechos valorados en ese razonamiento”.

El TC llegará a la conclusión, totalmente opuesta a la del TSJ, que los indicios considerados suficientes por el JCA para apreciar la existencia de “intención y vejación” revestían “la necesaria entidad para ser considerados como indicios suficientes de la concurrencias de los elementos de intención y vejación necesarios para entender vulnerado el derecho a la integridad física y moral, y por consiguiente debieron producir un desplazamiento de la carga probatoria para que ese panorama indiciario fuera desvirtuado por el ayuntamiento demandado”.

Al no ser desvirtuados, es claro que se produjo la vulneración de los derechos constitucionales antes referenciados, subrayando además que el Ayuntamiento “no sólo se mantuvo conscientemente ajeno a las conductas hostiles hacia el demandante de amparo... sino que protagonizó, activamente, de manera institucional y dentro de su ámbito de competencias, algunas de las actuaciones que aparecen judicialmente acreditadas” y que “... los actos de hostigamiento son consecuentes temporalmente a la denuncia penal cursada contra algunos de sus compañeros de trabajo por determinadas irregularidades en el funcionamiento de la policía local en la que trabajaba...”.

Un argumento adicional para acreditar que no se desvirtuó por el Ayuntamiento su actuación contraria a derecho, subraya el TC, es que no controvirtió los hechos declarados probados en instancia, “ya que no interpuso recurso de apelación, que solo fue formulado por dos de los funcionarios codemandados”.

Más importante aún a mi parecer para rechazar las tesis del TSJ es la tajante manifestación del TC de que “... no basta con acreditar que la actuación cuestionada pueda encontrar respaldo en la ley, ya que las infracciones constitucionales pueden estar encubiertas bajo una aparente legalidad, sino que es necesario, en todo caso, desvelar las razones verdaderas de los actos controvertidos” (la negrita es mía) Y eso es lo que no hizo el TSJ, que se limitó  a valorar “la aparente cobertura legal individualizada de cada una de las actuaciones controvertidas de manera independientes e inconexa y sin ponderar tampoco las eventuales causas que pudieran estar causalmente conectadas con la persistencia de esas conductas hostiles hacia los intereses personales y profesionales del demandante”.

10. En definitiva, y antes de llegar al fallo, la sentencia concluye que la sentencia recurrida, “al avalar la conducta del ayuntamiento demandado, no solo no brindó la tutela de la dignidad e integridad que en términos generales merece cualquier trabajador en su entorno laboral, sino que tampoco dispensó la tutela que específicamente requieren los denunciantes frente a represalias por informar de irregularidades conocidas con ocasión del desempeño de su actividad profesional, y que este caso tenían un indudable interés general al afectar a un servicios público tan esencial como el prestado por la policía local” (la negrita es mía)  

Buena lectura.