miércoles, 20 de noviembre de 2019

lunes, 18 de noviembre de 2019

¿Permite la copia básica del contrato conocer el salario real del trabajador? Notas a la sentencia de la AN de 18 de octubre de 2019.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial el 18 de octubre, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo.  La resolución judicial desestima la demanda interpuesta por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la UGT (FICA-UGT), en procedimiento de conflicto colectivo.

¿Sobre qué versaba dicha demanda? Concretamente se solicitaba (ver antecedente de hecho segundo) el reconocimiento del derecho a que la copia básica de los contratos de trabajo, que se entrega a la representación del personal en la empresa demandada, incluyera “expresión del salario real pactado, no siendo válida la expresión según pacto o el salario mínimo del convenio colectivo si este no es el real”.

Recordemos, a los efectos que ahora interesa a mi explicación, que el art. 8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone en su apartado 4 que “El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito…”, debiendo contener “… todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad o del número de identidad de extranjero, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudiera afectar a la intimidad personal…”.

Una buena síntesis de la sentencia se encuentra en la página web de contenido laboral del CEF, con el título “AN. La copia básica de los contratos que la empresa debe entregar ala RLT no tiene porqué contener el salario real pactado”.  Además, mereció un comentario crítico del profesor Cristóbal Molina, en su cuenta de Facebook el día 12, afirmando que “Cada vez es más difícil entender a la AN:¿ la copia básica del contrato puede ocultar el salario real, basta con que remita al salario convencional?” A buen seguro que la RTSS, cuya dirección, con pleno éxito, asume el profesor Molina, publicará próximamente algún comentario sobre dicha resolución.

El amplísimo resumen de la sentencia ya permite tener un casi exhaustivo conocimiento del contenido del litigio, de la fundamentación jurídica de aquella y del fallo. No obstante, creo que sigue siendo útil realizar este comentario para subrayar algunas cuestiones adicionales que no aparecen en dicho resumen, que es el siguiente:

“CONFLICTO COLECTIVO -La AN desestima la demanda en la que se pretende se declare el derecho a que la copia básica de los contratos que la empresa entregue a la RLT debe contener el salario real pactado, no siendo válida la expresión "según pacto" o "el salario mínimo del convenio colectivo" si éste no es el real. Señala la Sala que si bien la retribución no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, la empresa demandada sí ha entregado la copia básica de los contratos con el nombre del trabajador contratado, la duración del contrato , su objeto, el grupo o categoría profesional en que se le encuadra, el centro de trabajo donde debe prestar sus servicios, la fecha de finalización, la Normativa específica aplicable y la duración del periodo de prueba pactado. En relación con el salario, se limita a reproducir el contenido de los contratos originales, que utilizan las siguientes modalidades:" según convenio"," según pacto ", en otras ocasiones cuantifica el salario, - sin que se haya acreditado, que el salario reflejado en aquellos casos en los que se concreta, no sea el real-, información que cumple suficientemente con los derechos de información de los trabajadores en materia de contratación. Además, el objeto de este proceso, en el que solamente se discute el derecho de la RLT de que en la copia básica que se le entregue figuren determinados datos; los cuales no tiene la empresa obligación de proporcionar, en la medida que no figuran en los contratos originales”.

2. La demanda fue presentada el pasado 13 de septiembre, dirigida contra la empresa CARGIL SLU,con diferentes centros de trabajo en territorio español, en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Aragón y Madrid.   Consta en los antecedentes de hecho que se aplican tres convenios diferentes en la empresa, dos de dicha unidad funcional y un tercero de ámbito territorial estatal, y que se entrega a las representaciones del personal copia básica de los contratos a través de la que se informa sobre la remuneración salarial de cada sujeto por dos vías, “según pacto y mediante remisión expresa al convenio aplicable según categoría y departamento del trabajador y en algunos centros el importe real”.

La cuestión litigiosa se centra únicamente en la concreción del salario percibido por cada trabajador del que se remite copia básica de su contrato a la representación del personal, no existiendo discrepancia sobre la información facilitada de las restantes condiciones contractuales. Para una mejor comprensión del litigio, o más exactamente de la razón que motiva la demanda presentada y la pretensión contenida en la misma, es importante señalar que la empresa, al facilitar la información, “se limita a reproducir el contenido de los contratos originales, que utilizan las siguientes modalidades:

- "35.000 € brutos". Convenio colectivo de aplicación Cargil S.L.U. Convenio empresa.

- "SC 26.195,08 € brutos". Convenio colectivo de aplicación Cargil S.L.U. Convenio empresa.

- "S/ Pacto ". Convenio colectivo de aplicación de Fabricación de alimentos compuestos para animales.

- "S/C. Pacto". Convenio colectivo de aplicación Cargil S.L.U. Convenio empresa.

- "S.C. 17.930,88 € brutos". Convenio colectivo de fabricación de alimentos opuestos para animales";

- "17.035,72 € brutos". Convenio colectivo de Cargil S.L.U. Convenio empresa";

- "S/ convenio". Convenio colectivo de Fabricación de alimentos compuestos para animales.

- "S/ Pacto". Convenio colectivo de Fabricación de alimentos compuestos para animales. (descripciones 16 a 20 y 27 a 30, cuyo contenido, se da por reproducido)”.

3. El acto del juicio se celebró el 15 de octubre, ratificándose la parte actora en el contenido de su demanda, ya que la representación del personal debe tener derecho a conocer el “salario real pactado”, con fundamento en el ya citado art. 8.4 de la LET y la sentencia del TC núm. 142/1993 de 22 de abril, de la que fue ponente el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer. Por su importancia para una mejor comprensión del litigio, reproduzco el fundamento 9 de dicha sentencia.

“No obstante, si se admitiera, como hace el Abogado del Estado, que la esfera protegida por el art. 18 C.E. pudiera extenderse más allá de lo íntimo para abarcar lo personal y, por tanto, que algunos de los datos económicos (en particular, los salarios por encima de convenios o condiciones particulares a que se refieren los recurrentes) recogidos en la copia básica pudieran estar, en algunos casos, incluídos en el ámbito de protección del art. 18.1 C.E., el art. 1.1 de la Ley 2/1991 no podría considerarse inconstitucional por esta sola circunstancia.

Como hemos dicho en la STC 73/1982, el derecho a la intimidad personal no queda violado porque se impongan a la persona limitaciones de su libertad, como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula (fundamento jurídico 5º), y la eventual limitación del derecho es constitucionalmente legítima siempre que se encuentre suficientemente justificada en la tutela de otros intereses por la Norma Fundamental y no exija sacrificios de aquél que resulten desproporcionados a la finalidad perseguida.

Esta argumentación se enlaza con la que se basa en la interdicción de arbitrariedad del art. 9.3 C.E., si bien ha de aclararse que el juicio de arbitrariedad respecto al legislador sólo aparecería si la norma impugnada careciera de "toda explicación racional" (STC 108/1986, fundamento jurídico 18), sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias (STC 65/1990, fundamento jurídico 6º). La norma no carece de finalidad ni ésta puede considerarse en modo alguno irracional, en ello se agota el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad, que la norma supera cumplidamente, pues, como se ha señalado en la STC 66/1985, el juicio de proporcionalidad no puede hacerse con base en la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 C.E., sino solamente cuando la eventual falta de proporción implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza.

El precepto impugnado se enmarca en una serie de deberes de información a cargo del empresario, y en interés de los trabajadores, que en favor del comité de empresa y de los delegados de personal establece nuestra legislación laboral, completada por los convenios colectivos, también para facilitarles la labor de vigilancia que el legislador le reconoce del cumplimiento por el empresario de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, y las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 64.1.8 E.T.), favoreciendo así el cumplimiento exacto de la normativa laboral por parte del empresario en general y en el caso concreto. Como señala el Preámbulo de la Ley 2/1991, la misma fortalece o amplía los derechos de información de los representantes legales de los trabajadores, por ello es una regulación que se enmarca dentro de la regulación de los órganos de representación colectiva de la empresa, y en cuanto tal supone desarrollo del "mandato constitucional de los poderes públicos facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural (art. 9.2 C.E.) y, especialmente promover eficazmente "las diversas formas de participación en la Empresa" (art. 129.2 C.E. STC 208/1989, fundamento jurídico 3º). Ha de tenerse en cuenta que estas fórmulas de participación quedan remitidas por el propio texto constitucional a la normativa legal (SSTC 37/1983 fundamento jurídico 2º; 118/1983, fundamento jurídico 4º y 39/1986, fundamento jurídico 4º), de modo que el legislador tiene un notable margen de apreciación para determinar el grado de participación en la empresa que establezca y dentro de ello el de los derechos de información otorgados a los representantes del personal.

Este Tribunal ha de respetar esa libertad de configuración del legislador que le permite desarrollar con mayor o menor amplitud el alcance de los derechos de información, y no le corresponde valorar la oportunidad o el acierto de la elección legislativa, sino sólo si la misma ha violado preceptos constitucionales, y en este caso el derecho a la intimidad del trabajador. Algunas de las consideraciones de los recurrentes implican más bien una valoración política negativa de la Ley, en todo caso legítima, pero sobre la que este Tribunal no puede pronunciarse, pues sólo le corresponde examinar si el medio utilizado para alcanzar la finalidad perseguida por la Ley impone sacrificios desproporcionados del derecho fundamental”...

La oposición de la parte demandada se basó en que su obligación legal es facilitar la copia básica, y así lo hace al transcribir literalmente el contenido del contrato y solo con la excepción de los datos relativos al derecho a la privacidad del trabajador. En ningún caso, alega la parte empresarial, la regulación legal obliga a que sea necesario concretar el salario individualizado de cada trabajador, y además no existe en el marco convencional aplicable a las relaciones de trabajo en la empresa (o más exactamente tres marcos o convenios, como he indicado con anterioridad) ninguna ampliación del marco legal, añadiendo la parte demandada que el sindicato demandante no había expuesto “algún tipo de concreta justificación que hiciere necesario el conocimiento de los datos solicitados en relación con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente tiene reconocidas”, haciendo suya la tesis expuesta en una sentencia del TS a la que me refiero más adelante.

Se trata, pues, de un debate jurídico que afecta a las competencias de los representantes de los trabajadores en materia de empleo, relacionándose el art. 8 con el 64 de la LET, que regula sus derechos de información y consulta y competencias, con amplias referencias a la temática del empleo. Al respecto, sigue siendo de mucho interés para una mejor comprensión del problema suscitado, y de qué debe entenderse por copia básica del contrato, acudir a la monografía del profesor FranciscoPérez Amorós, “Derechos de Información sobre Empleo y Contratación” (Ed. Bosch, 1993).

4. ¿En qué apoyo o sustento jurisprudencial del TS se basa la AN para fundamentar su resolución? Acude a la sentencia del TS de 19 de febrero de 2009, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que se basa en la doctrina constitucional para recordar que el salario no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad”, y cita también expresamente la STC para recordar su tesis de que las retribuciones obtenidas por el trabajo “no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo, para introducirse en este último".

Parecería pues que la AN, con aplicación del realismo jurídico, pudiera decantarse por la tesis de la parte demandante, pero no será así como veremos a continuación, acudiendo la Sala a una interpretación literalista y meramente formalista del precepto legal en disputa que deja abierto un claro interrogante, a mi parecer, de si la representación del personal, ya sea unitaria o sindical conocerá realmente el salario percibido por un trabajador cuando en su contrato se indica que es “según convenio”.

Para llegar a su fallo, la Sala recuerda primeramente el contenido del art. 8.4 de la LET, e inmediatamente a continuación el art. 10.3. 1ª de la Ley Orgánica de Libertad de Sindical, que reconoce el derecho de los delegados sindicales a recibir “… la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa…”. Muy interesante es su cita de la STC núm. 213/2002 de 11 denoviembre, de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, en la que se recoge de forma extensa y detallada el amplio haz de funciones y competencias de los representantes sindicales en el ejercicio de su actividad sindical. Como expone el fundamento jurídico 4 “… En el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (por todas, SSTC 94/1995, de 16 de junio, FJ 2; 127/1995, de 25 de julio, FJ 3; 168/1996 de 29 octubre, FJ 1; 168/1996, de 29 de octubre, FJ 3; 107/2000, de 5 de mayo, FJ 6, y 121/2001, de 4 de junio, FJ 2), y, en coherencia con dicho contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (en adelante, LOLS), reconoce en su art. 2.1 d) "el derecho a la actividad sindical", regulando su ejercicio dentro de la empresa en sus arts. 8 a 11. Sin necesidad de su exposición exhaustiva, es de señalar que para el cabal ejercicio de la acción sindical, la Ley Orgánica de libertad sindical otorga a los delegados sindicales iguales derechos y garantías que el estatuto de los trabajadores destina a los miembros de comités de empresa y a éstos como instituciones de representación electiva de los trabajadores. De este modo, a través de la explícita remisión a lo dispuesto en el art. 64 LET, se reconoce a los delegados sindicales el derecho a acceder a la misma documentación e información que la empresa ha de poner a disposición del comité de empresa, por lo que les compete conocer, entre otros extremos, de "las estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen" (art. 10.3.1 LOLS, en relación con el art. 64.1.8 LET)”.

Sigo pensando que la Sala se decantaría por la tesis realista y no meramente formalista, y más tras la amplia referencia a la última sentencia citada del TC, pero no será así ya que, con un viraje súbito, la AN nos explica que “no nos movemos” en el ámbito de la actividad sindical, y de los derechos, funciones y competencias más arriba reseñados, sino que el debate ahora es “el contenido de la copias básicas de los contratos y si es válido que en la copia básica-que en lo que se refiere al salario trascribe literalmente lo que figura en el original del contrato de trabajo- se refleje el salario "según Pacto " o el salario "según convenio colectivo".

Se olvida la Sala de la jurisprudencia del TC y acude ahora a la del TS que ciertamente le da cobertura a su tesis en cuanto que tampoco aceptó, en una lejana sentencia de24 de marzo de 1998, de la que fue ponente el magistrado Luis Ramón Martínez, y en la ya citada de 19 de febrero de 2009 (curiosamente a mi parecer, esta sentencia parece que es utilizada primeramente para defender la tesis de la parte demandante, mientras que con posterioridad va a servir para fundamentar la tesis de la parte demandada) la tesis defendida por la parte demandante en el litigio ahora examinado.

La STS de 24 de marzo de 1998 falló en el sentido de que, solicitando la parte trabajadora demandante que se le entregaran determinados datos en la copia básica que no estaban incluidos en el contrato original, “no es posible incluirlos ahora como formando parte de la copia”. Respecto a la segunda, ampliamente utilizada por la parte demandada en su oposición a la demanda, reitera en el punto litigioso la misma tesis que la anterior respecto a la no obligación de incluir en la copia básica de los contratos datos que no aparecen en el texto suscrito por las partes.

5. A partir de este doble apoyo jurisprudencial, y con una cuando menos parcial aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumenta que la parte demandante no ha podido probar que “el salario reflejado en los casos en que se concreta, no sea el real”, siendo así que aquello que también se planteaba era el conocimiento del salario real cunado en el contrato solo haya una referencia al convenio, por lo que cabe preguntarse cómo se conocerá el salario real, aunque a buen seguro que se podrá argumentar que el sindicato demandante conoce muy bien el convenio… pero lo que no conoce es si el convenio se está aplicando correctamente porque no dispone de tal información para los concretos trabajadores en los que en su contrato se hace referencia al salario de convenio y pudiera ocurrir, es solo una hipótesis de trabajo, que no fuera del todo ajustada esta cláusula.

Acoge la AN la tesis de la sentencia del TS de 19 de febrero de 2009 para afirmar que el sindicato demandante no ha expuesto “algún tipo de concreta justificación  (que) hiciera necesario el conocimiento de los datos  solicitados en relación con el ejercicio de las funciones que legalmente tiene reconocidas”, para acabar volviendo al formalismo cuando concluye que si los datos solicitados no aparecen en los contratos firmados no es posible facilitarlos porque aquello que se entrega a los representantes es lo que consta en dicho contrato y, nuevamente con reiteración de las tesis expuesta en la sentencia del TS, aunque invirtiendo los términos de la argumentación, concluye que “el mandato legal”, expresión que sustituye a la del “convenio colectivo  de empresa aplicable” utilizada en la sentencia del TS, “amplíe la obligación de suministrar a los representantes legales de los trabajadores  datos que no figuran en el contrato original”.

6. La lectura de las dos sentencias referenciadas por la AN para apoyar su tesis desestimatoria de la demanda me sugiere alguna anotación adicional que deseo compartir con los lectores y lectoras. Siendo cierto que las dos desestiman la petición de entrega de la información solicitada por la representación trabajadora (en la de 1998, el comité de empresa del Banco Popular Español, y en la de 2009 el sindicato independiente de cuadros en la empresa automovilística  Renault , la AN hubiera podido tomar consideración la argumentación de la primera de que “Ciertamente que con el proceder de la empresa demandada estableciendo en los contratos originales que salario, jornada y vacaciones serán los de convenio, acaba impidiendo al Comité valorar si las condiciones en las que se prestan los servicios corresponden o no con la legalidad vigente y, formando parte de ella, del propio convenio colectivo”, aún cuando no responde a esta cuestión porque “no es objeto del proceso”, acabando por dar la razón a la parte empresarial con el argumento formalista antes expuesto.

Con respecto a la segunda, toda ella es una manifestación clara de la conveniencia de interpretar el marco constitucional y legal en los términos más favorables al ejercicio efectivo del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical, hasta el punto, como ya he indicado, de enmendarle la plaza a la sentencia frente a la que se interpuso el recurso de suplicación, dictada por la AN el 5de noviembre de 2007, de la que fue ponente la magistrado María Paz Vives,   y sostener, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que la retribución o salario “no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad”, por lo que “no es necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes puedan acceder, en su caso, a dicho dato”. La sentencia de 2009 no es mi parecer tan formalista como lo es la dictada por la AN en el caso ahora examinado, ya que llega a la conclusión de la desestimación del recurso tanto porque el convenio colectivo aplicable no mejora lo establecido en la normativa legal sobre el contenido de la información, como también, y aquí deja una puerta claramente abierta a una pretensión que pudiera algún día tener acogida en sede judicial,  porque la parte demandante no aportó ninguna justificación sobre la importancia de disponer de los datos solicitados para el ejercicio de sus funciones, por lo que cabe razonablemente pensar que si ello se produce, y ciertamente en la sentencia ahora objeto de comentario nada se ha alegado por el sindicato demandante, la respuesta judicial podría ser otra.

7. En cualquier caso, y voy concluyendo estas notas, la dicción literal de la norma suscita muchas dificultades jurídicas para evitar que mediante referencias genéricas en los contratos a que el salario se abonará en cuantía “según convenio” la representación trabajadora, unitaria o sindical, no vea debilitada su derecho a la información sobre las condiciones contractuales salariales reales. ¿Podría ser factible una modificación de la norma, en el ya tantas veces anunciado nuevo Estatuto de los trabajadores del siglo XXI, en la que quedara claro que, en cualquier caso, la información que llegue a la representación trabajadora incluya el conocimiento claro y concreto del salario realmente percibido por cada trabajador? Desde luego, no parece técnicamente muy difícil, aunque está por ver si habrá voluntad política, y posterior negociación parlamentaria, para que una propuesta en dicha línea acabara convirtiéndose en realidad.

Buena lectura.

sábado, 16 de noviembre de 2019

La protección de la libertad de expresión del trabajador en las relaciones contractuales. Vulneración del art. 10 del Convenio europeo de derechos fundamentales. Notas a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 5 de noviembre de 2019 (nº 11608/15).



1. La newsletterlaboral (diario de información laboral y de Seguridad Social de Juezas y Jueces para la Democracia) del sábado 9 de noviembre, publicaba una amplia síntesis de la sentencia dictada el día 5 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Herbai c. Hungría.  El texto de la resolución judicial está disponible en inglés, y los resúmenesen francés e inglés 

jueves, 14 de noviembre de 2019

La Declaración del Centenario de la Organización Internacional del Trabajo y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de Naciones Unidas. El objetivo irrenunciable del trabajo decente.


1. El martes 19 de noviembre se celebrará en la Universidad Carlos III de Madrid, una jornada de estudio sobre “Trabajo decente y Objetivos de Desarrollo Sostenible en el Centenariode la OIT". En dicha jornada, que contará con la presencia de cualificadas y cualificados miembros de la academia (profesoras María Emilia Casas, Dulce Cairós y Gema Quintero, y profesores Fernando García y Antonio Baylos) se analizarán los objetivos y mestas socio-laborales contempladas en los ODS de la Agenda2030 de las Naciones Unidas. 

miércoles, 13 de noviembre de 2019

UE. Pilotos de aeronaves y extinción forzosa de la relación laboral al cumplir 60 años. ¿Discriminación por razón de edad o protección de la seguridad nacional? Notas a la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2019 (asunto C-396/18).


1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 7 de noviembre (asunto C-396/18), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo de casación de Italia.        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del punto FCL.065 del anexo I del Reglamento (UE) n.º 1178/2011 de la Comisión, de 3 de noviembre de 2011, por el que se establecen requisitos técnicos y procedimientos administrativos relacionados con el personal de vuelo de la aviación civil en virtud del Reglamento (CE) n.º 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, y de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

martes, 12 de noviembre de 2019

Personal estatutario de los servicios de salud. Interpretación del art. 9.4 de la Ley 55/2003. Límites al cese del personal sustituto. Notas a la sentencia del Tribunal Supremo (C-A) de 24 de septiembre de 2019.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una importante, a la par que muy interesante, sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo el 24 de septiembre, de la que fue ponente el magistrado Pablo María Lucas. El interés de la resolución judicial radica en la interpretación que efectúa del art. 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marcodel personal estatutario de los servicios de salud, o más exactamente de cuándo puede acordarse el cese del personal sustituto.


El resumen oficial de la sentencia ya nos permite conocer sucintamente los términos del litigio suscitado y la respuesta formulada por el TS al estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la SalaC-A del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha el 21 denoviembre de 2.016, de la que fue ponente el magistrado Manuel José Domingo. 
 
Es el siguiente: “Resolución de 27 de abril de 2012 del Director Gerente del complejo hospitalario La Mancha Centro, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra otra de 19 de enero de 2012, comunicando el cese como personal estatutario temporal de sustitución de la recurrente. El artículo 9.4 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud requiere para el cese del sustituto la reincorporación del titular del puesto o que haya perdido el derecho a reincorporarse”.

La sentencia mereció la atención  de la agencia Europa Press en un artículo publicado el 30 de octubre con el título “TS quita razón aSescam de que sustitutos sean despedidos si titular no reingresa en plazo”, que fue ampliamente reproducida poco después en diversos medios de comunicación digital, como por ejemplo  “El digital de Albacete” 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, tras haber desestimado el Director Gerente del complejo hospitalario de La Mancha Centro el recurso de reposición interpuesto por una trabajadora contra la decisión empresarial de extinguir su vínculo con aquella; vínculo, que era de carácter temporal estatutario de sustitución, regulado en el art. 9.4 de la Ley 55/2003, que dispone en su primer párrafo que “El nombramiento de sustitución se expedirá cuando resulte necesario atender las funciones de personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza”.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado C-A núm. 2 de Ciudad Real el 16 de junio de 2016 estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad del acto recurrido, y contra aquella se interpuso recurso de apelación por el Servicio de Salud autonómico, que fue estimado por el TSJ.

Tenemos conocimiento del desarrollo de la actividad profesional de la trabajadora y de las circunstancias que llevaron a la decisión empresarial de cesarla en los fundamentos de derecho de la sentencia del TS y también, en menor medida, en la del TSJ. Interesa ahora destacar que la demandante obtuvo un nombramiento de personal temporal estatutario por sustitución para ocupar la plaza de otra trabajadora fija que se encontraba de baja por incapacidad temporal, en concreto la de enfermera (ATS DUE) en la unidad de obstetricia – ginecología del Hospital de La Mancha Centro. Pues bien, consta que la decisión del cese se produjo el 19 de enero de 2012, y que el recurso de reposición fue desestimado por resolución de 27 de abril.

Interesa subrayar que la trabajadora que estaba de baja, con reserva de puesto de trabajo, no se reincorporó a la actividad laboral hasta el día 24 de septiembre, es decir nueve meses más tarde del cese de la persona que la sustituía, habiéndose producido un cambio en la razón jurídica de su baja temporal, ya que la situación de IT por enfermedad común finalizó el 15 de enero, y pasó “a la situación de descanso o licencia por maternidad y lactancia, a la de vacaciones y a la de excedencia para cuidado de hijo”. Durante ese período, el puesto de trabajo fue ocupado por personal “correturnos” con contrato eventual de tres meses de duración (del 1 de enero al 31 de marzo de 2012), y a partir del 1 de abril se procedió a la contratación de personal inscrito en la bolsa de trabajo regional.  

En la demanda, la trabajadora alegó vulneración del art. 9.4 de la Ley 55/2003, que como ya he indicado prevé el cese del personal estatutario de sustitución cuando “se reincorpore la persona a la que sustituya”, o “cuando ésta pierda su derecho a la reincorporación a la misma plaza o función”.

3. La estimación de la demanda llevó al SESCAM a interponer recurso de apelación, por entender que la sentencia de instancia había infringido el citado precepto y la interpretación jurisprudencial del mismo. Basó su argumentación en que el cese se produjo al finalizar “la causa original” que motivo su nombramiento temporal, y que desde ese momento hasta la reincorporación de la trabajadora sustituida la prestación de servicios se cubrió por medio de los recurso personal de que ya disponía el centro público hospitalario “y ante la necesidad de contención del gasto público”.

Tesis radicalmente contraria sostuvo la demandante en instancia al impugnar el recurso, manteniendo el mismo argumento ya defendido con anterioridad, cual era que no se había cumplido ninguna de las posibilidades que ofrece el art. 9.4 de la Ley 55/2003 para proceder al cese del personal estatutario de sustitución, ya que quien tenía reserva de puesto de trabajo y se encontraba de baja ni se había reincorporado ni había perdido aquel.

Estamos pues ante una situación fáctica a la que las partes anudan consecuencias jurídicas totalmente diferentes. Mientras el SESCAM entiende que el cambio de situación jurídica de la trabajadora sustituida a partir del 15 de enero, finalizando su baja por IT y pasando a otra de descanso o licencia por maternidad, implica que se produce la causa que justifica el cese de la sustituta, la trabajadora mantiene que ello no es así. Una vez producido el cese, el centro hospitalario cubre el trabajo a realizar con el personal de que ya dispone, y solo cuando finaliza la contratación temporal de quien lo había realizado hasta el 31 de marzo se procede a la contratación de nuevo personal temporal hasta la reincorporación de la trabajadora sustituida, por lo que, siempre según el parecer de la parte empresarial, esta nueva contratación no guarda relación alguna con el cese de la trabajadora demandante.

La tesis empresarial será acogida por la sentencia del TSJ, que apoya su razonamiento en razones de índole presupuestaria ya expuestas por el SESCAM y que encontrarían su base constitucional en los arts. 135 y 31 de la Constitución, asumiendo la importancia de la eficiencia en la ejecución del gasto público. Entiende la Sala que ante esas limitaciones presupuestarias, que a su parecer se daban en el caso en litigio “no cabe descartar que legalmente pueda el organismo público titular del servicio optar por no mantener a personal estatutario temporal cuando <> de la contratación hubiere desaparecido, aunque fuere sólo temporalmente, p.ejemplo cuando mediante reorganización de los medios personales no se haga preciso prolongar los servicios de determinado personal eventual. Ello naturalmente debidamente justificado, motivando las decisiones administrativas de rigor y proscribiendo la arbitrariedad”, y enfatizando que el mantenimiento del nombramiento temporal guarda directa relación temporal con “la necesidad” de atender las funciones desempeñadas.

Tenemos conocimiento en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del TSJ que el ajuste presupuestario trajo consigo una importante reducción del número de supervisoras de enfermería, con una reorganización de la actividad empresarial que se produjo justamente a partir del 15 de enero y que se llevó a cabo sin ninguna nueva contratación adicional, “sino que fue el propio personal de enfermería con vinculación estatutaria de carácter fijo el que ha pasado a desempeñar las funciones derivadas del puesto de trabajo sobre el que tenía derecho a la reincorporación Dña. Genoveva”, aunque de otros documentos empresariales se demostrará que el personal que cubrió la plaza temporalmente vacante tenía vinculación contractual temporal. Esta reorganización implicó otros cambios en el organigrama empresarial, y ello llevó a que dos trabajadoras contratadas temporalmente y que prestaban servicios como “correturnos” asumieran las funciones de la trabajadora temporal cesada hasta el 31 de marzo, y que al finalizar sus contratos y “al persistir la necesidad de cubrir las funciones de dicho puesto”, la empresa acudiera al bolsa de trabajo regional y procediera a un nuevo nombramiento temporal de otra trabajador inscrita en aquella, finalizando la relación jurídica en la fecha en que se reincorporó la trabajadora sustituida.

Todas estas circunstancias de reorganización del personal disponible, en un contexto de claro ajuste presupuestario, son las que llevan al TSJ a  estimar el recurso de apelación, considerando que había existido una “justa causa” para proceder al cese de la trabajadora demandante, “al haber desaparecido las razones de necesidad que habían llevado a su nombramiento como personal de sustitución”, “salvando” el hecho de haberse producido un nuevo nombramiento temporal a partir del 1 de abril porque se había producido tres meses más tarde de finalizada aquella y tras que no fuera posible seguir cubriendo la plaza vacante por el propio personal disponible.

4. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la parte trabajadora. Con respecto a la argumentación de la parte recurrente, es importante subrayar que, además de mantener que el art. 9.4 de la Ley 55/2003 fija unas causas tasadas para proceder al cese de personal estatutario de sustitución, añade que la tesis de la sentencia recurrida lleva a que la Administración disponga de una facultad no prevista legalmente, cual sería “la de poner fin anticipadamente a un nombramiento en cualquier momento que estime que ya no es necesario”, siendo así además que con el ejercicio en el caso ahora enjuiciado se daría otro elemento negativo para la parte trabajadora, cuál sería que el cese se produjera sin que fuera cierto “que fuera personal fijo el que asumiera la sustitución cuando ella fue cesada”, y a tal efecto fundamenta su última tesis en la propia documentación facilitada por la parte empresarial, en la que queda claramente puesto de manifiesto que “siempre fue personal temporal… primero eventual – los correturnos – y luego el de la Bolsa de Empleo, el que se hizo cargo de ellas”.

Para la parte recurrente, había quedado suficientemente clara y evidente la necesidad de mantener la prestación de servicios y lo único que hizo la parte empresarial es aprovechar la oportunidad para proceder a la reorganización de los servicios y así cesar a la trabajadora sustituta aún cuando no existiera causa legal para ello”. Argumenta también en su defensa la vulneración de su derecho a la seguridad jurídica y a la estabilidad en el empleo, por cuanto al haberse operado su cese sin causa legal laguna se habría vulnerado el art. 17.1 a) de la Ley 55/2003, que dispone que “1. El personal estatutario de los servicios de salud ostenta los siguientes derechos: a) A la estabilidad en el empleo y al ejercicio o desempeño efectivo de la profesión o funciones que correspondan a su nombramiento”.

Por el contrario, la parte empresarial se remite en su escrito de impugnación del recurso a la argumentación jurídica de la sentencia del TSJ para estimar el recurso de apelación, enfatizando que las circunstancias alegadas por aquella para proceder al cese de la trabajadora no habían sido desvirtuadas por prueba alguna.

En suma, razones presupuestarias y reorganización interna de la actividad prestacional de servicios decidida por la dirección del centro hospitalario, de una parte, y cumplimiento estricto de la normativa legal aplicable, unida a la inexistencia de desaparición de la causa que motivó el nombramiento de personal temporal de sustitución, por otra. A este conflicto jurídico, resuelto de forma diferente por el Juzgado de instancia (a favor de la trabajadora) y por el TSJ (a favor de la empresa) es al que debe dar respuesta el TS.

5. Por auto de 21 de julio de 2017 se procedió a la admisión del recurso, por entender el TS que la cuestión planteada tenía un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que era la siguiente:

“Si, dada la redacción del artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, cabe acordar el cese del personal temporal de sustitución cuando, a pesar de no haberse reincorporado a la plaza la persona a la que se sustituye ni constar que la misma haya perdido su derecho a hacerlo, el órgano administrativo competente entienda que ha finalizado la causa de necesidad que justificó la sustitución inicial.

Y, de ser posible el cese por tal razón, si resulta ajustado a derecho que las funciones desarrolladas por el sustituto sean desempeñadas por otros empleados públicos mediante la reorganización de los medios personales de los que la Administración dispone”.

En el citado auto se identificó como norma jurídica que, en principio, debía ser objeto de interpretación, “la contenida en el artículo 9.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud”.   

6. Para dar respuesta al recurso, la Sala parte de los hechos probados, siendo indiscutido que desde que fue cesada la trabajadora el 15 de enero de 2012 hasta que se produjo la reincorporación de quien tenia reserva de trabajo, el 24 de septiembre, transcurrieron más de nueve meses.

Tampoco es objeto de discusión que durante ese largo período el puesto de trabajo estuvo ocupado, es decir se llevaron a cabo las tareas y funciones asignadas al mismo, y que primero lo fue por personal temporal correturnos y que más adelante estuvo a cargo de personal temporal por sustitución, siendo muy importante reseñar, así pues, que  el desempeño de la actividad no fue efectuado por personal fijo de la plantilla del centro, ya que ello, afirma la Sala con buen criterio a mi parecer, es importante tenerlo en cuenta, “ya que ayuda a entender el problema planteado y a encontrar la solución que en Derecho ha de recibir”.

La importancia de que la plaza temporalmente vacante no fuera ocupada por personal fijo deviene un dato determinante para la solución adoptada por el TS, lo cual lleva a pensar que si ello se hubiera producido quizás hubiera podido ser resuelto el caso de manera diferente; avala a mi parecer esta hipotesis el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto, en el que la Sala, tras recordar que el art. 9.4 de la Ley no sólo contempla el cese por reincorporación sino también por la pérdida del derecho a la reincorporación, añade que “en este supuesto se pueden encuadrar aquellas actuaciones de la Administración que se traduzcan en modificaciones del puesto de trabajo u otras medidas de organización conducentes a tal resultado”.

En cualquier caso, en el litigio suscitado debemos partir de la tesis, con la que coincido, del TS, según la cual la dicción del art. 9.4 de la Ley 55/2003 es clara e indubitada: el cese puede debe producirse cuando se reincorpore la persona sustituida o esta pierda el derecho a reincorporarse. ¿Se reincorporó el 15 de enero? No. ¿Perdió el derecho? No, ya que aun cuando desapareció la causa que había motivado su baja, la IT por enfermedad común, pasó a otra situación jurídica, permiso o licencia por maternidad (más posterior excedencia) que también le permitía mantener la reserva del puesto de trabajo hasta su finalización.

Por consiguiente, no se dio ninguna de las dos circunstancias recogidas en el art. 9.4 para poder proceder al cese del personal temporal de sustitución. De aceptar la tesis de la sentencia del TSJ, y aquí el TS manifiesta su acuerdo con la tesis de la parte recurrente, se estaría creando en cierta medida una nueva causa de extinción al reconocer a la Administración una facultad de cese que no aparece recogida en la normativa aplicable. Y mucho más cuando a una trabajadora con nombramiento temporal le “sustituyen”, mientras se reincorpora la trabajadora fija, dos trabajadoras temporales correturnos que ya prestaban sus servicios en la empresa cuando se produjo el cese, y una tercera, también temporal, de nueva contratación, ya que este proceder empresarial, afirma con buen criterio la Sala” desvirtúa la figura del personal estatutario temporal de sustitución” prevista por el art. 9.4 de la Ley 55/2003.

Buena lectura.