miércoles, 23 de enero de 2019

Dades detallades d’afiliació mitja de la població estrangera a la Seguretat Social del mes de desembre.


El Ministeri de Treball, Migracions i Seguretat Social publicà el dimarts 22 de gener les dades generals d'afiliació de la població estrangera corresponentsal mes de desembre.

A partir del mes de gener de 2012 les dades estadístiques aporten una modificació important amb relació a les dels mesos anteriors: la incorporació al regim general dels treballadors del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar, com a conseqüència de les modificacions operades en la normativa de Seguretat Social per a ambdós col·lectius a partir de l’1 de gener de 2012.

Feta aquesta puntualització, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

2. A tota Espanya, i amb dades de la mitja del mes de desembre hi ha un total de 1.992.849 afiliats, dels quals 815.194 són de països UE (438.908 homes i 376.286 dones), i 1.177.655 són de països no UE (688.827 homes i 488.828 dones). És a dir, s’ha produït un increment anual del 8,43 %. Cal recordar que la mitja d’afiliats del mes de desembre de  2017 era de 1.837.901. Es a dir, en els darrers dotze mesos s’ha produït un augment de 154.948.

Cal destacar el creixement de l’afiliació en el regim general, que ha guanyat 11.926 afiliats (ja s’han incorporat els treballadors dels regim agrari i de la llar familiar, i la disminució es produeix utilitzant els mateixos criteris estadístics). Pel que fa al regim de treballadors autònoms, cal fer esment de l’augment en 520 filiats, i en sèrie interanual hem passat dels 300.303 del mes de desembre de 2017 als actuals 326.376.

En les dades estatals del mes de febrer de 2012 no apareixia la distribució percentual per règims, que havia estat substituïda per la variació mensual en percentatge, però en les dades del mes de marc ja tornà a aparèixer aquesta distribució. Aquesta distribució el mes de desembre és la següent: el 83,43 % pertanyen al general (amb la inclusió dels treballadors agraris i de la llar familiar), el 16,38 % al d’autònoms, i el 0,19 % al del mar.

Per règims, cal destacar la important presència dels treballadors romanesos i marroquins en el general, seguint els criteris estadístics anteriors (205.628 i 136.613, respectivament), del xinesos i romanesos en el d’autònoms (55.929 i 38.001), i dels marroquins i romanesos en l’agrari, seguint encara els criteris estadístics anteriors (85.455 i 59.412).  En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareixen en el regim general, la presència romanesa és també majoritària (35.157), seguida de la paraguaiana (15.880) i boliviana (14.872).

Per comunitats autònomes, i sempre amb dades de la mitja del mes de desembre, Catalunya és la primera en nombre total d’afiliats (476.291, 23,90 %), seguida de Madrid (412.466, 20,70 %), Andalusia (250.509, 12,57 %) i la Comunitat Valenciana (222.754, 11,18 %). A Catalunya l’augment en sèrie interanual ha estat de 41.449, un 9,53 %. Fa un any, Catalunya era la primera en nombre total d’afiliats (437.439, 23,82 %), seguida de Madrid (377.463, 20,55 %), Andalusia (221.259, 12,05 %) i la Comunitat Valenciana (206.787, 11,26 %).

Cal destacar, pel que fa a la distribució de la població estrangera afiliada a la Seguretat Social en els diferents sectors d’activitat, que la vigent classificació nacional d’activitats econòmiques (CNAE), aprovada pel reial Decret 475/2007 de 13 d’abril, entrà en vigor el mes de gener de 2.009, i això introdueix algunes modificacions d’importància en relació amb la distribució feta d’acord amb l’anterior CNAE. Destaca al meu parer la divisió de l’anterior “activitat immobiliària i de lloguer, i serveis empresarials”, en “activitats immobiliàries”, “activitats professionals científiques i tècniques”, i “activitats administratives i serveis auxiliars”.

En el règim general de la Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 13,81 i 10,50 %, del total de l’afiliació, respectivament) destaca el nombre d’afiliats en el sector de l’hostaleria, que ocupa a 267.668 persones (16,10 %), de les quals 171.432 són de països no UE, i que ocupa la primera posició. Li segueix el sector del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes, que ocupa a 208.299 treballadors, un 12,53 %, dels quals 129.397 són de països no UE, i en tercer lloc es troben les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupen a 146.241 treballadors, un 8,80% del total, dels quals 88.957 són de països no UE; el sector de la construcció es situa en el quart lloc i ocupa a 125.393 persones, un 7,54 %, dels quals 76.670 són de països no UE (sent important destacar el creixement d’un 18,57 % en sèrie interanual); la industria manufacturera ocupa el cinquè lloc, amb 118.298 afiliats (7,11 %), dels quals 65.849 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destaca la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (90.841, 27,83 %), del sector de l’hostaleria (58.516, 17,93 %), i del sector de la construcció (40.047, 13,62 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 26.067 i amb un creixement de l’afiliació del 13,62 % en sèrie interanual). Fa un any (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposaven el 13,64 i 11,84 %, del total de l’afiliació, respectivament) destacava el nombre d’afiliats en el sector de l’hostaleria, que ocupava a 254.690 persones (16,63 %), de les quals 159.766 són de països no UE, en la primera posició. Li seguia el sector del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes, que ocupava a 192.301 treballadors, un 12,56 %, dels quals 117.817 eren de països no UE, i en tercer lloc es trobaven les activitats administratives i serveis auxiliars, que agrupaven a 128.351 treballadors, un 8,38 % del total, dels quals 76.655 eren de països no UE; el sector de la construcció es situava en el quart lloc i ocupava a 108.762 persones, un 7,10 %, dels quals 63.281 eren de països no UE (sent important destacar el creixement d’un 18,91 % en sèrie interanual); la industria manufacturera ocupava el cinquè lloc, amb 107.146 afiliats (7,00 %), dels quals 57.856 eren de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms, destacava la presència del sector del comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes (87.482, 29,09 %), del sector de l’hostaleria (55.186, 18,35 %), i del sector de la construcció (35.429, 11,78 % del total i amb una participació majoritària dels ciutadans de la UE, 23.560, i amb un creixement de l’afiliació del 11,09 % en sèrie interanual).

Per països de procedència, a tot l’Estat, els treballadors romanesos ocupen la primera posició (338.337), i els marroquins es situen en la segona posició amb 255.708 treballadors. Els italians ocupen la tercera posició, amb 111.354, quedant els xinesos en la quarta posició, 105.398, per davant dels equatorians amb 72.080, dels britànics amb 65.334, dels colombians amb 63.147, dels búlgars amb 58.814, dels portuguesos amb 52.404, i dels bolivians amb 49.388. Fa unany, els treballadors romanesos ocupaven la primera posició (324.910), i els marroquins es situaven en la segona posició amb 230.614 treballadors. Els xinesos ocupaven la tercera posició, amb 100.900, quedant els italians en la quarta posició, 97.161, per davant dels equatorians, 69.578, dels britànics, 63.408, dels búlgars 56.628, dels colombians 55.670, dels bolivians 49.275, i dels portuguesos, 47.499.

3. La mitja del mes de desembre d’afiliats estrangers a Catalunya és de 476.291, dels quals 157.304 són de països UE i 318.988 de països no UE.

Per règims, el 84,15 % dels afiliats estan inclosos en el general (amb la inclusió dels treballadors agraris i dels de la llar familiar), el 15,74 % en el d’autònoms, i el 0,11 % en el del mar.

Segons els criteris estadístics anteriors, per règims cal destacar la important presència de treballadors marroquins, romanesos i italians en el general (47.574, 33.280 i 29.818,   respectivament), dels xinesos, italians i romanesos en el d’autònoms (14.989, 6.367 i 5.930), i dels marroquins i romanesos en l’agrari (5.177 i 2.997). En les dades del personal al servei de la llar familiar que apareix en el regim general, la presència boliviana es majoritària (5.128), seguida de la població hondurenya (4.650) i romanesa (2.385).

En el règim general de Seguretat Social (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposen el 3,76 i 7,91 % del total de l’afiliació, respectivament), el primer lloc correspon a l’hostaleria, amb 62.061 (15, 48 %), dels quals 46.462 són de països no UE, i el segon al comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, amb 60.041  afiliats (14,86 %),  dels quals 41.099 són de països no UE; el tercer lloc és per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 49.783 afiliats (12,42 %), dels quals 33.505 son de països no UE, i el quart per a la indústria manufacturera, amb 39.821 (9,94 %), dels quals 26.245 són de països no UE; en cinquè lloc trobem als afiliats en el sector de la construcció, amb 29.996 (7,48 %), dels quals 24.436 són de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destaca la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (17.800, 23,74 % del total), de l’hostaleria (15.091, 20,13 %) i de la construcció (6.769, 9.03 %). Fa un any, (i posant en relleu que les incorporacions del regim agrari i del personal al servei de la llar familiar suposaven el 4,25 i 9,09 % del total de l’afiliació, respectivament), el primer lloc corresponia a l’hostaleria, amb 58.862 (16,05 %), dels quals 43.811 eren de països no UE, i el segon al comerç i reparació de vehicles de motor i bicicletes, amb 55.721 afiliats (15,19 %),  dels quals 37.992 eren de països no UE; el tercer lloc era per a les activitats administratives i serveis auxiliars, amb 43.033 afiliats (11,73 %), dels quals 29.015 eren de països no UE, i el quart per a la indústria manufacturera, amb 35.303 (9,62 %), dels quals 22.597 eren de països no UE; en cinquè lloc trobàvem als afiliats en el sector de la construcció, amb 25.606 (6,98 %), dels quals 20.595 eren de països no UE. En el règim especial de treballadors autònoms destacava la importància dels sectors del comerç i reparació de vehicles a motor i bicicletes (17.175, 24,57 % del total), de l’hostaleria (13.870, 19,84 %) i de la construcció (6.002, 8,59 %)

A Catalunya, els treballadors marroquins són els primers (59.767), seguits dels romanesos (44.639), i els italians ocupen la tercera posició (36.360). A continuació trobem els xinesos (29.458), els pakistanesos (20.158), els francesos (18.942), els bolivians (16.199), els equatorians (13.853), els colombians (12.506), i els hondurenys (11.642). Fa un any, els treballadors marroquins eren els primers (54.527), seguits dels romanesos (43.123), i els italians ocupaven la tercera posició (31.330). A continuació trobem els xinesos (28.058), els pakistanesos (18.675), els francesos (17.600), els bolivians (16.011), els equatorians (13.198), els colombians (11.178), els hondurenys (9.874), i els anglesos (9.765).

martes, 22 de enero de 2019

¿Cabe la acción de jactancia (autodemanda empresarial) en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo? A propósito de la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2018 y los interrogantes que plantea.


1. La regulación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (MSCT) se encuentra regulada en la actualidad, en el plano sustantivo, en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores. De dicho precepto me interesa destacar, a los efectos de mi posterior exposición, el apartado 5 que dispone lo siguiente: “La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución”. Es decir, prevé la posibilidad de impugnar en sede judicial una determinada decisión que ha sido adoptada por la parte empresarial, y se requiere que no haya acuerdo en el período de consultas. 

Aunque no es menos importante el apartado 4 b) 3ª, en el que se dispone que “Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración”.

Por otra parte, y será la regulación que es objeto de aplicación en el conflicto jurídico que motiva esta entrada, la regulación de MSCT en el ámbito procesal se encuentra recogida en el art. 138 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, siendo de especial interés, a los efectos de legitimación para el ejercicio de la acción, el apartado 1, que dispone que “El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores. La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores”.

Es decir, y aunque ciertamente es repetitivo lo que digo, conviene enfatizar que la normativa procesal permite accionar a los afectados (trabajadores) contra una determinada decisión (adoptada por el sujeto empresarial). Conviene señalar también, ya que este precepto tendrá importancia determinante en los fallos tanto de las sentencias de instancia como de casación, que el art. 64. 1 exceptúa del requisito del intento de conciliación el proceso relativo a la impugnación de la MSCT, es decir de la decisión adoptada por el empleador.

2. Viene a cuento este recordatorio previo del marco jurídico, sustantivo y procesal, contenido en la LET y en la LRJS, para acercarse a la sentencia que es objeto de anotación en esta entrada, y que creo que merecerá en poco tiempo especial atención por la doctrina iuslaboralista.

Me refiero a la dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López, en Sala también integrada por las magistradas Mª Milagros Calvo, Lourdes Arastey y Mª Luz García, y el magistrado Sebastián Moralo. La resolución judicial estima parcialmente, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y que abogaba por la declaración de improcedencia, el recurso de casación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Socialdel Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 21 de junio de 2017, de la que fue ponente el magistrado Jorge González.

Desde la perspectiva del sujeto empleador, la decisión será considerada, muy probablemente,  insatisfactoria, ya que el TS confirma la tesis del TSJ de estar caducada la acción interpuesta, por haber pasado el plazo de caducidad cuando se interpuso la demanda, si bien desde el plano de la interpretación del art. 138 de la LRJS la sentencia tiene especial importancia, a la par que crea una indudable polémica jurídica a mi parecer, en cuanto que considera que la parte recurrente en casación, la empresa, que fue demandante en instancia, “está legitimada para promover este conflicto”, un conflicto que se refiere, señalémoslo una vez más, a una decisión empresarial adoptada, en el ejercicio del (muy amplio) poder de dirección y organización de la actividad productiva que le confiere la normativa vigente y que puede llevar a cabo, a salvo de las impugnaciones judiciales (en principio) por la parte trabajadora haya o no acuerdo en el período de consultas, y háyase o no celebrado este, siempre y cuando la empresa haya iniciado los trámites para la constitución de la comisión negociadora y esta no se haya concretado por causa no imputable a la parte empresarial.

En definitiva, y esta es la cuestión que interesará a todas las personas que operan en el mundo laboral, el TS deja la puerta abierta, ciertamente en un caso en el que se dan determinadas circunstancias en el período de consultas que no son las que habitualmente se dan en la gran mayoría de los restantes, a que la parte empresarial pueda ejercer la acción de jactancia, es decir la autodemanda empresarial, prevista única y exclusivamente en la normativa procesal laboral en materia de despidos colectivos (art. 124 3 LRJS: “Cuando la decisión extintiva no se haya impugnado por los sujetos a los que se refiere el apartado 1 o por la autoridad laboral de acuerdo con el artículo 148.b) de esta ley, una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores, el empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior, podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5 del artículo 160 de esta ley. La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual del despido”).

Sobre dicha autodemanda empresarial me manifesté al explicar el contenido de la reforma laboral de 2012 en los siguientes términos: “La modificación normativa encuentra su razón de ser en “la enmienda número 626, del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados, al texto del Proyecto de Ley resultante del RDL 3/2012”. En mi comentario a las enmiendas presentadas por el grupo popular del Congreso de los Diputados al proyecto de ley resultante de la tramitación parlamentaria del RDL 3/2012 manifesté que “se atribuye al sujeto empleador la posibilidad de impugnar su propia decisión cuando no lo haya hecho la autoridad laboral o los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, supongo que al objeto de obtener una resolución que surta efecto de cosa juzgada sobre hipotéticas acciones de demandas individuales por parte de los trabajadores contra dicha decisión empresarial”. No pude decir nada más sobre la enmienda ya que la justificación del grupo popular, aunque utilizar aquí la palabra justificación daña a quienes deseen hacer un buen uso de la misma y de lo que supone, fue pura y simplemente que se trataba de “una mejora técnica”, y nada más porque no se debatió sobre esta enmienda en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados que conoció del proyecto de ley con competencia legislativa plena”.

Con posterioridad, he prestado atención en el blog a las sentencias dictadas por TSJ, AN y TS que han tratado, en instancia y en casación, la viabilidad de la autodemanda empresarial, por lo que permito remitir a esas entradas. Solo destaco ahora una de ellas, justamente la dedicada a la primera sentencia del TS queabordó está cuestión, dictada el 26 de diciembre de 2013, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado y que contó con un voto particular de la magistrada Lourdes Arastey, ya que también es objeto de atención, con diferente planteamiento por parte del TSJ asturiano y del TS, habiéndome manifestado en mi comentario a dicha sentencia, y a otras dictadas anteriormente por los TSJ y la AN en estos términos: “…el TS ha descafeinado en gran medida el art. 124.3 de la LRJS y la finalidad perseguida por el legislador, y lo ha hecho con precisión procesal en cuanto que considera que no puede haber proceso si no hay contradicción, y esta no existe si hay acuerdo en el período de consultas y además no pueden intervenir los trabajadores a título individual. Parece, pues, que sólo podría plantearse una acción de jactancia cuando se haya desarrollado debidamente en tiempo y forma el período de consultas y este haya finalizado sin acuerdo, estando además únicamente legitimados como sujetos pasivos los representantes legales de los trabajadores. En definitiva, una sentencia muy interesante y que introduce nuevos elementos de reflexión sobre la necesidad de que el legislador sea consciente, cuando legisla, no sólo de aquello que pretende sino también de qué vías legales hay para conseguirlo y qué medios son necesarios para alcanzarlo”. Después de leer la sentencia del TS del pasado 29 de noviembre quizá tenga que releer este párrafo para reescribirlo si la Sala mantiene la tesis recogida en esta resolución en posteriores conflictos que pudieran interponerse por la parte empresarial como demandante (autodemanda empresarial) en un procedimiento de MSCT.

3. El litigio encuentra su origen en sede judicial justamente con la presentación de una demanda por la parte empresarial, en concreto, tal como puede leerse en el antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia, dictada por el TSJ de Asturias, “demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo contra el Comité de Empresa”.

Se trata de una autodemanda empresarial “pura y dura”, si me permiten la expresión, y que no se diferencia de la que hubiera podido plantearse en materia de despido colectivo respecto a la pretensión de que la autoridad judicial declare que la actuación empresarial es conforme a derecho (con la única diferencia, al menos hasta que se ha manifestado el TS de forma distinta, que la autodemanda solo está prevista en la LET para los despidos colectivos), ya que aquello que pidió la parte empresarial demandante fue que “se declare legal y ajustada a derecho la modificación sustancia y colectiva de las condiciones de trabajo realizada ya que: - Han existido las causas organizativas y productivas alegas. - Se han seguido por la empresa en caso de duda el procedimiento que más garantías ofrecía a los posibles afectados, sin que el comité de empresa pueda "autoparalizar" el ejercicio de sus competencias legales por la dimisión de cuatro de sus 9 miembros por motivos personales. - Los cambios realizados obedecen a criterios de selección objetivos y razonables vinculados con las causas alegadas, y por tanto, no vulneran ningún derecho fundamental. - Las medidas adoptadas cumplen el objetivo de mejorar la posición competitiva de la empresa".   

Es relevante resaltar que de la demanda se dio traslado al comité empresa y a los sindicatos CCOO y UGT, mencionados en dicho escrito, “para cumplir lo ordenado en el art. 155 LRJS”, y que en el acto de juicio, celebrado el 2 de junio de 2017 la parte actora se ratificó en su petición, y comparecieron el comité de empresa, que “insistió en la paralización de sus funciones”, y CCOO (parte procesalmente interesada) que se opuso a la demanda con diversas alegaciones, tanto de orden procesal formal como sustantivo o de fondo, tales como la falta de acción y la falta de legitimación activa de la demandante, transcurso del plazo de caducidad para interponer la demanda, “nulidad intrínseca de la decisión empresarial por ausencia de sujetos negociadores”, y falta de fundamento. Las alegaciones del citado sindicato se recogen con más detalle en el fundamento de derecho tercero, sustentando su oposición a la vía elegida por la empresa por falta de acción y de legitimación activa, en cuanto que la acción de jactancia solo está prevista para un PDC, añadiendo que el autentico propósito de la empresa (y más allá de la tesis del sindicato, esta actuación sería coherente si la planteara en los mismos términos que se puede plantear la autodemanda en un PDC) sería “condicionar el proceso sustanciado a raíz de la demanda interpuesta por los 6 trabajadores que impugnaron la decisión empresarial”.

4. Como ya he indicado con anterioridad, el TSJ asturiano, y después lo confirmará el TS, apreció la tacha procesal de caducidad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 59.4 LET y 138.1 LRJS, en relación con el art. 64.1 LRJS. La demanda debe presentarse, en procedimiento de MSCT, desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, (dice la LET) “en su caso”, del periodo de consultas. Es decir se trata de una acción que debe ser ejercida por la parte trabajadora o sus representantes, y que, aun en el hipotético supuesto de que la acción pudiera ser ejercida, como autodemanda, por la parte empresarial, también debería respetar este plazo general, rechazando la Sala autonómica, muy correctamente a mi parecer, la tesis de la empresa de ser correcta su actuación por haber interpuesto la demanda una vez transcurrido el plazo de veinte días que el art. 124 LRSJ concede a los representantes de los trabajadores para impugnar la decisión empresarial en un procedimiento de despido colectivo y a partir del cual el apartado 3 permite a la parte empresarial ejercer la acción de jactancia, ya que dicha regulación “constituye una opción excepcional y por eso constreñida al exclusivo objeto permitido por la ley procesal, esto es a los supuestos de despido colectivo”.

Tampoco la presentación de solicitud de mediación ante el servicio asturiano de solución extrajudicial de conflictos (SASES) suspende el plazo de caducidad, dada la inexistencia de obligación de superar dicho trámite para llegar a la vía judicial.

En fin, el asunto tiene, en este punto, un particular interés informático, ya que una alegación de la parte demandante primero y recurrente después es que el último día del plazo para presentar la demanda (siempre según su tesis) no se pudo presentar como consecuencia de un ataque informático mundial tres días antes que provocó la imposibilidad de presentarla vía Lexnet; un dato cierto, pero que no acredita a juicio de la Sala, por falta de aportación probatoria de la demandante, que en los tres días posteriores a este ataque se intentara la comunicación por otro medio.

5. El interés doctrinal, y desde luego también de carácter práctico para las y los profesionales que actúan en el mundo laboral (direcciones de recurso humanos representantes del personal, sindicatos, abogados/as, graduados/as sociales) se centra en primer lugar en la desestimación por la Sala de la validación de la medida adoptada por la parte empresarial por carecer de legitimación activa, y en la estimación del recurso, posteriormente, por el TS por considerar que la empresa sí esta legitimada.

Los resúmenes oficiales de ambas sentencias permiten visualizar estas diferencias: el del TSJ dice: “Conflicto Colectivo. La fundación demandante solicita la validación de la MSCT acordada que implica el cambio de puesto de trabajo de 33 trabajadores.Si no hay un sujeto colectivo que se oponga a la acción intentada la actora carece de legitimación activa”. El del TS es este: “Modificación sustancial condiciones trabajo. Legitimación activa. La empresa está legitimada (artículos 153-1 y 154-c) LJS cuando existe oposición a la medida por parte de un sindicato que tiene mayoría en comité empresa. Caducidad acción. Ha caducado por transcurso plazo cuyo curso no lo suspende la innecesaria conciliación previa”.

La sentencia de instancia subrayó de entrada la “peculiaridad del caso”, por tratarse de una pretensión de validación de una decisión empresarial que “por si sola es plenamente efectiva (art. 41.5 ET) mientras no se impugne con éxito por los afectados, el Comité de Empresa o los sindicatos con implantación suficiente en la empresa”.

Para accionar vía conflicto colectivo, cuya regulación procesal se encuentra en los arts. 153 a 162 de la LRJS. la parte demandante considera que la norma le otorga legitimación activa en el art. 154 c) (“Estarán legitimados para promover procesos sobre despidos colectivos….  Los empresarios y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, cuando se trate de conflictos de empresa o de ámbito inferior”). Pues bien, la Sala repasa la normativa aplicable, tanto la procesal (art. 153 1 LRJS) como la sustantiva (art. 41 LET) y reitera una tesis que he puesto de manifiesto al iniciar mi explicación, cual es que la normativa vigente, al igual que ya lo hacía la normativa sustantiva  y procesal anterior, solo contempla el uso de la vía procesal del conflicto colectivo  para impugnar decisiones empresariales y “no atribuye a la empresa la posibilidad de promoverlo para defender su validez y eficacia, con eficacia suspensiva sobre los pleitos individuales”, explayándose después en las razones que justifican esta diferencia, poniendo el acento en que aceptar la tesis empresarial supondría “una medida desproporcionada frente a la posición de los trabajadores”, ya que “en la mayoría de los supuestos supone establecer un mecanismo de sobreprotección de los intereses empresariales al permitir al empresario tomar la iniciativa procesal en defensa de su decisión, ya por sí efectiva, y simultáneamente condicionar el desarrollo de los procesos individuales”, al mismo tiempo que poniendo de manifiesto las cautelas con las que la jurisprudencia del TS ha interpretado el art. 124.3 LRJS, no cabiendo la demanda de la parte empresarial si no existe un sujeto colectivo que se haya opuesto a los despidos instados por la vía de dicho precepto, con cita expresa de la sentencia del TS de 26 de diciembre de 2013, referencia también plasmada en la tesis sindical de falta de acción de la parte demandante.

La Sala reconoce las peculiaridades del caso, dada la existencia de un comité de empresa “paralizado”, por su propia voluntad en la tarea de representación del personal y que no intervino en el procedimiento de MSCT instado correctamente por la empresa respecto a los trámites obligados para constituir la comisión negociadora, de tal manera que el período de consultas finalizó formalmente sin acuerdo pero tampoco cabe decir, visto como se desarrolló ese período, que la parte laboral estuviera de acuerdo con la decisión empresarial, subrayando la Sala que la forma en que se desarrollaron los acontecimientos “disminuye en gran medida las posibilidades del Comité de Empresa para oponerse con éxito a la medida acordada por FUNDACIÓN ITMA, al no haber puesto de manifiesto en el periodo de consultas las objeciones a las afirmaciones y documentación en los que la empresa basaba su iniciativa”.  

A diferencia radical, como después comprobaremos, de la tesis del TS, la Sala concluye que esta inactividad previa de comité no puede ser suplica o corregida por la intervención  en el proceso judicial por parte del sindicato CCOO, parte interesada, de tal manera que admitir, en un supuesto como este “la facultad de la fundación para postular la validación judicial de su decisión frente a partes con las posibilidades reales de defensa disminuidas y a través de un proceso colectivo que influye en el desarrollo del proceso promovido por varios de los trabajadores afectados, supone colocar a la empresa en una posición de ventaja que la mencionada doctrina desaprueba. Con el añadido de constituir una interpretación que, como se ha señalado, contrasta con los textos legales relativos a la materia”. En suma, estamos en presencia de un litigio en donde se da tanto la falta de legitimación activa de la parte demandante como la inadecuación del proceso elegido, y de ahí que deba apreciarse, y así se hace por la Sala, la falta de acción.

No cuestiona la Sala que pueda existir un riesgo de demandas individuales frente a la decisión empresarial, y que una sentencia de carácter colectivo puede facilitar “soluciones unitarias y mayor seguridad jurídica”, y justamente esta es la base del art. 124.3 LRJS, de su  regulación de una “acción empresarial preventiva”, pero la Sala no considera extrapolable este tesis a un procedimiento distinto, el de MSCT, tanto por la argumentación anteriormente expuesta de dar pie a un desequilibrio aun mayor del ya existente en la relación laboral entre las partes, como porque, descendiendo al caso concreto enjuiciado, no se ha producido una situación de “inundación” de los órganos jurisdiccionales de instancia por demandas individuales, subrayando que “Ni la decisión empresarial ha originado un conflicto masivo, ni ha dado lugar a una multiplicidad de procesos individuales para impugnarlo. Únicamente 6 trabajadores de los 33 afectados y mediante una sola demanda han cuestionado la medida a través de la modalidad procesal prevista en el art. 138 LJS, en la que la empresa, como demandada, dispone de plenas posibilidades de alegación y prueba”.

6. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación que, como ya he indicado será estimado parcialmente por el TS, con una argumentación jurídica relativamente breve respecto a la cuestión litigiosa de la legitimación del sujeto empresarial pero realmente importante por la posibilidad que introduce, a la espera de próximos conflictos de los que pueda conocer y en los que se planteen autodemandas empresariales, de accionar en sede judicial para que se declare la validez de la decisión adoptada de MSCT, con las consecuencias que ello puede tener en punto al ejercicio de acciones individuales, siendo aquí obligado recordar que el art. 160.5 LRJS dispone que “ La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria”.

La argumentación de la parte recurrente, en idéntico sentido que la tesis defendida en instancia, es que la sentencia de instancia ha infringido la normativa que la parte considera aplicable, arts. 153.1 y 154 c) LRJS, en relación con el art. 41 LET y el art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), considerando que podía promover el procedimiento de conflicto colectivo, para el que está legitimada, en cuanto que este es el adecuado “para resolver las controversias jurídicas que se susciten con ocasión de las modificaciones colectivas de las condiciones de trabajo que adopte la empresa”.

La Sala recuerda su doctrina, plasmada en sentencias anteriores, desde la primera de 26 de diciembre de 2013, sobre la admisión, y sus límites, de la acción de jactancia, y además enfatiza la dictada el 2 de julio de 2018. Dicha sentencia mereció una amplia atención por mi parte en una entrada anterior, titulada “¿Valor total, eintocable, de un acuerdo en periodo de consultas de un despido colectivo sobresus causas? Sí para el Tribunal Supremo (con voto particular discrepante decinco magistrados y magistradas). Unas notas a la sentencia de 2 de julio de2018 y los interrogantes que deja abiertos”. 

Recupero dos fragmentos de dicha entrada que considero de interés para el caso ahora analizado: “… Last but not the least, último pero no menos importante, y que quizás haya influenciado considerablemente la decisión final de la Sala por lo que respecta a la mayoría de sus miembros (no así de las y los firmantes del voto particular discrepante, que sugieren incluso alternativas) es la “la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo. No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación”. …… (Para el voto particular) “La preocupación por la tutela judicial efectiva del empleador “no puede conducir a la negación de un similar derecho a quien ha venido trabajando bajo su dependencia”. No considera errónea la tesis de la sentencia sobre la carga que podría recaer sobre la Administración de Justicia la aceptación de la tesis del voto particular… siempre y cuando no hubiera vías alternativas a explorar y mucho más respetuosas con la tutela judicial efectiva, cuidándose de aportar propuestas que ciertamente son dignas de análisis a los efecto de una posible reforma normativa: “a) reconsiderar la doctrina limitativa de la "acción de jactancia" por parte de la empresa; b) conferir al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas el valor reforzado a que aluden diversas sentencias de esta Sala, obligando a quien sostuviera la inexistencia de la causa o su insuficiencia para acreditar la razonabilidad de los despidos, soportase la carga de probar los fundamentos de su pretensión, lo que equivale a permitirlo; c) activar la virtualidad procesal de las previas sentencias sobre el tema” .

Si la existencia de un proceso de impugnación colectiva del despido (por parte empresarial) no es admisible “si no existe un sujeto colectivo que se oponga al despido y que esté en condiciones de hacerlo en el proceso” (sentencia de 26 de diciembre de 2018, a la que se remite la de 2 de julio de 2018), y es cierto que para la el TSJ asturiano no se ha dado ese requisito procesal, con la justificación que he explicado con anterioridad, sí lo será, obviamente, cuando se dé tal requisito, y he aquí que para el TS se da en este caso por no haber existido acuerdo en el período de consultas y porque sí existió una oposición a la demanda en el proceso por parte de CCOO, además de estar personado en este el comité de empresa.

La (muy forzada a mi parecer) tesis de la Sala se complementa con la argumentación de la muy estrecha relación existente entre el comité y el sindicato (algo dicho sea incidentalmente, muy frecuente en la realidad laboral española, donde numerosos comités de empresa están total o parcialmente sindicalizados). Reproduzco la tesis de la Sala, recogida en el fundamento de derecho tercero, que le va a llevar a la estimación parcial de la demanda, tras considerar no aplicable la doctrina contenida en la sentencia de 26 de diciembre de 2013, seguida por otras posteriores de la Sala en los mismos términos: en el caso enjuiciado “no existió un acuerdo previo a la medida adoptada entre la patronal y la parte social y por contra si consta una oposición a la medida tomada por un sujeto colectivo, el sindicato demandado (CCOO), quien se ha opuesto a la demanda y al que pertenecían todos los miembros del anterior comité de empresa, tanto los dimisionarios, como los que acordaron paralizar sus funciones y las del comité siguiendo las instrucciones de ese sindicato, aunque, con posterioridad realizaron alguna gestión y siguieron recibiendo las comunicaciones que, como tales, les enviaba la actora, sin que, finalmente, se deba olvidar que el comité de empresa se ha personado en el proceso, aunque haya sido para alegar que estaba "paralizado", expresión sinónima de actividad detenida o suspendida que no le impedía realizar ciertas actuaciones, como recibir información de la empresa que es de las funciones importantes. A ello debe añadirse que CCOO promovió la celebración de elecciones sindicales el 10 de abril de 2017 que debieron celebrarse el 7 de junio de 2017, antes de dictarse la sentencia recurrida, sin que conste su resultado, pero sí que en la candidatura de CCOO figuraban los seis empleados que presentaron demandas individuales impugnando la modificación acordada por la empresa, dato este pacífico pues la empresa lo alega en su recurso con cita de los documentos en los que aparece y el sindicato lo acepta al impugnar el recurso, aunque para quitarle valor”.

La vinculación del sindicato con el comité lleva a la Sala a sostener la existencia de un conflicto “real y actual”, cual es el que se ha producido como consecuencia de la decisión empresarial de MSCT que afecta “a un colectivo de trabajadores que el sindicato citado tutela” (no sé exactamente que diferencia puede haber entre este supuesto y cualquier otro en donde el sindicato defienda los intereses de los trabajadores, o dicho en otros términos, más allá de la mayor o menor “tutela”, la tesis de la Sala puede ser “exportable” a muchos otros litigios).

Por la estrecha relación entre sindicato-comité de empresa- trabajadores/as afectados/as la Sala pasa a reconocer la legitimación a la parte empresarial para promover un conflicto colectivo… y es aquí donde aparecen dos argumentos de intenso calado doctrinal sobre cómo entiende la Sala, al menos en este caso concreto, las relaciones de trabajo, básicamente en el ámbito procesal.  

El primero, es la interpretación “a contrario”: el art. 138 LRJS, en relación con los arts. 40.2 y 41.5 LET, puede restringir la limitación para promover conflicto colectivo (se entiende ahora que por parte del sujeto empresarial) por cuanto ninguno de esos preceptos “así lo establecen de forma expresa, razón por la su silencio no puede restringir las disposiciones generales de los arts. 153.1 y 154 c) de la LJS”.

El segundo, totalmente ligado al anterior para la Sala, es que de prosperar la tesis contraria, es decir la defendida, con cuidada argumentación respecto a la desigualdad de las partes empresarial y trabajadora en las relaciones de trabajo, “se violaría el principio de igualdad de partes, ínsito en el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, si no se reconociera la necesaria legitimación a la empresa para promover un conflicto colectivo a fin de solucionar judicialmente un problema interpretativo real y actual”. 

Por consiguiente, y de seguir con el razonamiento de la Sala, las referencias a la impugnación de las “decisiones empresariales” a que se refieren los artículos citados de la LET y la LRJS no tendrían más valor que el de permitir accionar por la parte trabajadora o sus representantes, pero no cerraría en modo alguno la vía del conflicto por parte empresarial.

Tan cuidadosa como es la Sala en otras ocasiones de una interpretación literal del texto enjuiciado, que desde luego no suscita a mi parecer ninguna duda, y más sabiendo que el sujeto empleador tiene la última palabra en la decisión a adoptar en el procedimiento de MSCT, parece en esta ocasión haber dirigido su atención a otras vías interpretativas que, salvo mejor parecer en contrario, tampoco se adecúan a las reglas del art. 3.1 del Código Civil, y tampoco a mi parecer de cómo ha interpretado el Tribunal Constitucional el derecho a la igualdad efectiva del art. 24 CE,… salvo que se entienda que el principio de “igualdad de partes” se ha convertido en un principio fundamental del Derecho del Trabajo, un derecho no se olvide en donde existe una desigualdad entre las partes y que permite al legislador adoptar medidas que protejan los intereses de la parte que tiene menor poder. Hasta donde mi conocimiento alcanza, no existe tal “principio fundamental”.

7. Concluyo. Buena lectura de la sentencia, y toca esperar si se trata de un caso aislado o es muy bien acogido en sede empresarial y se opta por planteamiento de conflictos en la misma línea, al objeto de lograr la reinterpretación de la normativa sustantiva y procesal sobre MSCT.