sábado, 14 de septiembre de 2019

¿Cuándo puede considerarse “excesiva” una sanción económica, por limitar la libre prestación de servicios? Notas a la sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (asunto 64/18 y otros).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala sexta del Tribunal deJusticia el 12 de septiembre en el asunto C-64/18 y otros tres más acumulados, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por el tribunal regional de lo contencioso-administrativo de Estiria (Austria) por resolución de 25 de enero de 2018 y que versaba sobre la interpretación del art. 56 del Tratado defuncionamiento de la Unión Europea (“1. En  el  marco  de  las  disposiciones  siguientes,  quedarán  prohibidas  las  restricciones  a  la  libre  prestación  de  servicios  dentro  de  la  Unión  para  los  nacionales  de  los  Estados  miembros  establecidos  en  un  Estado  miembro  que  no  sea  el  del  destinatario  de  la  prestación”), arts. 47 (“… Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”) y 49 (“3.  La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”) de la Carta de Derechosfundamentales de la UE, y, sin cita concreta de preceptos, de la Directiva 2014/67/CE.   

jueves, 12 de septiembre de 2019

La modificación del convenio colectivo estatutario aplicable no puede llevarse a cabo por la vía del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 LET), aunque haya acuerdo en la comisión negociadora. Una nota breve a la sentencia de la AN de 30 de julio de 2019.


1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la sentencia, acertada a mi parecer ycon el matiz que señalo al final de este texto, dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 30 de julio, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, ya disponible en CENDOJ y con un amplísimo resumen, del que cabe ahora destacar la mención a que el art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores “no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones del cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" y a un concreto procedimiento de modificación, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación”. 


2. El litigio encuentra su origen en dos demandas interpuestas en procedimiento de conflicto colectivo y que versaron sobre impugnación de acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La primera fue presentada por el representante ad hoc en la comisión negociadora de un centro de trabajo, y la segunda por la federación de industria, construcción y agrado de la Unión General de Trabajadores (UGT-FICA).

En síntesis, las pretensiones formuladas eran las de declaración de nulidad de la MSCT llevada a cabo por la empresa, tras acuerdo alcanzado en la comisión negociadora, consistente el cambio de convenio colectivo de aplicación con respecto al que se les aplicaba con anterioridad a dicha decisión. La sentencia hará alguna incursión en los contenidos concretos de las modificaciones, y centrará su atención, de acuerdo a la petición principal de las demandas, en analizar si la vía del art. 4 LET es o no válida para ese cambio convencional, llegando a la conclusión de su no conformidad y de estar en presencia de un fraude de ley.

Remito a las personas interesadas a la lectura de los muy extensos hechos probados, de los que sólo destaco dos de sus contenidos: en primer lugar, la decisión empresarial, comunicada a un delegado de personal de uno de los centros de trabajo de iniciar un expediente de MSCT de carácter colectivo, “con el fin de proceder al cambio de aplicación de los convenios colectivos en los diferentes centros de trabajo de la misma según su ubicación geográfica” y proceder a la aplicación de aquellos que resulten adecuados “dada la actividad y el ámbito funcional que los mismos contemplan”. En segundo término, el acuerdo alcanzado en la comisión el 26 de febrero de este año, con el voto a favor de tres miembros de la parte social y el voto en contra de los dos restantes.

Celebrado el acto de juicio el 10 de julio, fueron ratificadas las pretensiones de las demandas por las partes demandantes. Más concretamente, FICA-UGT enfatizó que al estar en presencia de una modificación de un convenio colectivo estatutario debía haberse seguido la vía de su inaplicación regulada en el art. 82.3 LET, ya que el supuesto queda excluido del art. 41. La composición de la comisión negociadora es distinta para los casos en que pueda aplicarse el art. 41 y para aquellos en los que esté en juego una negociación de convenio estatutario, con lo que quienes firmaron el acuerdo no tenían legitimación para negociar la modificación de un convenio y de esta manera, además, se habría vulnerado el principio de correspondencia.

La empresa se opuso a estas alegaciones, al igual que lo hicieron los miembros de la comisión negociadora por la parte social que votaron a favor del acuerdo. La sentencia recoge, en el fundamento de derecho primero, la muy extensa argumentación de la parte empresarial, de la que cabe destacar a mi parecer los siguientes puntos: el acuerdo fue adoptado por la mayoría de los miembros de la comisión, siendo “adecuado” el procedimiento seguido para el cambio de convenio aplicable, es decir la utilización del art. 41 LET; enfatiza que dicho precepto establece unas limitaciones estrictas para la impugnación de un acuerdo (existencia de dolo fraude, coacción o abuso de derecho en su conclusión), y que será quien lo impugne quien corra con la carga de la prueba de la infracción, yendo más lejos al afirmar que el art. 41 “no obliga a analizar las causas una vez obtenido el acuerdo”, y que en todo caso eran existentes. En fin, a modo de cierre de la argumentación destacó el cambio operado en la normativa laboral por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes del mercado laboral, que al modificar el art. 41 “ha venido a potenciar la libertad de empresa y el ius variandi empresarial”.

3. La pregunta a la que debe responder la Sala no es otra, pues, que si la modificación decidida, el cambio de convenio, sea cual fuere la razón o razones que llevaron a la empresa a plantear tal propuesta y obtener, más adelante, el acuerdo de la parte social, se ha tomado cumpliendo los requisitos requeridos por la normativa vigente, ya que las partes demandantes han manifestado que debía seguirse el art. 82.3 LET, mientras que la parte demandada considera que el procedimiento seguido es el correcto y adecuado para proceder a dicho cambio.

Tendrá especial importancia en la decisión final adoptada, estimatoria de la demanda, la tesis sentada ya hace varios años por el TS, en sentencia de 1 de julio de 2010, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que en un caso semejante al ahora analizado (e incluso antes, como puede comprobarse por la fecha, de la reforma laboral de 2012) se manifestó en los mismos términos que ahora lo hará la AN.


En el fundamento de derecho quinto de la sentencia del TS se encuentran las claves de su decisión:

“… C) esta Sala considera acertada la señalada respuesta negativa de la resolución de instancia, porque habiéndose llegado a la conclusión, deducida claramente de los hechos declarados probados, que la empresa tenía una voluntad inequívoca de regular sus relaciones laborales a través de la aplicación de los convenios del Metal, descartado, al no haberse probado de ningún modo que dicha aplicación convencional estuviera viciada por la existencia de un error, extremo éste, sobre el que la sentencia recurrida argumenta exhaustivamente, y el recurso no combate, es claro, a juicio de la Sala -según se desprende de nuestra ya citada sentencia de 21 de mayo de 2009 - que sin previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o en su defecto, sin acudir al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa no puede modificar, sustituyendo de forma súbita, la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores, por otra cuyo ámbito convencional no está acreditado coincida con su actividad preponderante.
SEXTO.- Dadas las infracciones que se denuncian y las alegaciones que efectúan en los motivos cuarto y quinto del recurso, respecto de una parte de los artículos 41, 82.3 y 83 del Estatuto de los Trabajadores , y de otra, de los artículos 3.1C), 25, 82 y 83 del propio texto estatutario, los primeros en relación con los procedimientos para la aplicación del convenio, y los segundos, en relación con la denominada condición más beneficiosa, es claro que los razonamientos del fundamento jurídico anterior que han dado lugar al rechazo del motivo allí examinado, han de conducir también necesariamente al rechazo de las infracciones cuya denuncia se reitera, al insistirse en la indisponibilidad del convenio colectivo y la inaplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores…”.

4. La Sala procede a repasar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y su propia doctrina judicial sobre la naturaleza jurídica normativa del convenio colectivo estatutario y su afectación a todas las empresas y trabajadores del ámbito funcional de aplicación, así como también los límites que la normativa laboral (art. 41 LET ) fija para poder llevar a cabo la parte empresarial una MSCT, haya o no acuerdo posterior en el seno de la comisión negociadora, concluyendo que esta “no se presenta como un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, sino una medida racional para corregir deficiencias en los diversos planos – económico, productivo, técnico u organizativo  que el art. 41.1 ET contempla”, criticando que la empresa “en ningún momento alegara la concurrencia de causa alguna…”, y sin que tampoco se acreditara la “actividad preponderante de la empresa”.

El repaso posterior que efectúa la Sala es de la normativa de aplicación, o mejor dicho que se debate sobre esta, en el litigio: art. 82.3 y art. 41.4 LET, y art. 138.7 de la ley reguladora de la jurisdicción social. La tesis final de la Sala, siendo plenamente correcta en el fondo, no aplicación del art. 41 LET, plantea algunos problemas interpretativos sobre una posible aplicación de este precepto si concurren las causas recogidas en el citado artículo, ya que ello puede deducirse de su conclusión final respecto a que el art. 41 “no permite de forma indiscriminada que el empleador modifique condiciones colectivas cuando en las previsiones de cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" - art . 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación - art. 41.4 -, de forma que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación”.

Tesis, la expuesta en la sentencia, que es plenamente válida para los supuestos incluidos en el ámbito de aplicación del citado precepto (“…  contrato de trabajo, … acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”), pero no para los convenios colectivos estatutarios, para cuya modificación hay que remitirse a la aplicación del procedimiento previsto en el art. 82.3 LET.

Buena lectura.

miércoles, 11 de septiembre de 2019

No pero sí, sí pero no. A vueltas con el debate sobre el concepto, y existencia, de discapacidad (y nuevamente el juez nacional solo ante el peligro, perdón, ante el caso). Notas a la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18) y al auto del JS núm. 3 de Barcelona de 30 de mayo de 2018.




1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera delTribunal de Justicia el 11 de septiembre, en el asunto C-397/18, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Xavier González de Rivera, mediante auto de 30 de mayo de 2018, y que versa sobre la interpretación de la Directiva 2000/78/CE.

martes, 10 de septiembre de 2019

¿Influye la situación conflictiva en la empresa en la conducta de la parte trabajadora? ¿Debe tomarse en consideración para valorar el alcance jurídico de unas manifestaciones verbales? Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 15 de julio de 2019 (despido nulo).



1. Hago spoiler desde el inicio de esta entrada, ya que no creo que ello haga perder interés a la lectura de la resolución judicial ni tampoco a mi comentario: respuestas afirmativas a las dos preguntas. La primera respuesta es sin duda la que hubieran dado todos los lectores y lectoras que conocen el mundo real del trabajo. La segunda, sólo puede darse una vez conocidas tales manifestaciones, consideradas ofensas verbales por la empresa, y transgresión de la buena fe contractual, como causa motivadora del despido disciplinario, y debiendo valorarse por el juzgador o la juzgadora de instancia de acuerdo a todas las pruebas practicadas y a la valoración a que llegue después de su análisis, y siempre con aplicación de la teoría gradualista, al ser el despido la máxima expresión del poder sancionador del sujeto empleador y que por ello sólo tendrá validez jurídica si cumple todos los requisitos legales tal como han sido interpretados por la jurisprudencia.  

Todo aquello que acabo de explicar desde la perspectiva teórica, debe trasladarse a la práctica, y ello ocurre en la sentencia objeto de este comentario, dictada por la Sala delo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de julio, de la que fue ponente el magistrado Antonio Jesús Outeiriño. La resolución judicial estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 17 de diciembre de 2018, que estimando parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por despido declaró su improcedencia. El TSJ revoca dicha sentencia y declara la nulidad de aquel y condena a la empresa a su readmisión.

La sentencia tiene además un interés especial porque se trata de un despido producido poco después de que la trabajadora hubiera solicitado reducción de jornada por cuidado de un menor de doce años y la empresa aún no lo hubiera respondido, aplicándose por el TSJ la normativa relativa a los supuestos en los que la parte trabajadora ya está ejerciendo efectivamente tal derecho y que contempla justamente la declaración de nulidad si la empresa no puede acreditar la procedencia de la causa o causas alegadas.

En definitiva, un buen cóctel jurídico (nada agradable desde luego para quien se ve inmersa en el conflicto) que debe ser valorado y resuelto primero por el JS y después por el TSJ, y que no cabe descartar (aunque desconozco cual ha sido la decisión de la empresa) que pudiera acabar ante el Tribunal Supremo por interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina.

2.Pongamos orden en la explicación y situemos los términos más relevantes del litigio que da lugar a la posterior demanda y al posterior recurso de suplicación en sede judicial. Se trata de una trabajadora que presta servicios en una de las entidades bancarias más importantes de España desde el 15 de septiembre de 2004. Mucho más adelante, en junio de 2016, se procede al cambio de la oficina en la que trabajaba, tras haber manifestado a su gestor la existencia de malas relaciones en aquella, en especial con su director. Un mes después, y en el proceso de reestructuración de la entidad, se incluye a la trabajadora en el llamado “colectivo de mejora del desempeño”, un grupo en el que se integraría a trabajadores y trabajadoras con diversas situaciones profesionales que a juicio de la empresa deberían ser objeto de mejora sustancial y que, según las organizaciones sindicales presentes en la empresa, significarían más adelante la extinción contractual de un buen número de contratos. Con datos de julio de 2018, en dicha situación se encontraban 391 trabajadoras y trabajadoras con datos.  

Mientras tanto, la actora había solicitado reducción de jornada por cuidado de hijo, concedida el 22 de agosto de 2016 y con una duración de un año, si bien solo duró hasta el 12 de junio de 2017 por haber solicitado la trabajadora, y aceptado por la empresa, su finalización anticipada. Una nueva reducción, por cuidado de hijo menor de doce años, fue solicitada el 23 de mayo de 2018, si bien el mismo día remitió un escrito a su gestor en el que le manifestaba que si podía iniciar su jornada quince minutos más tarde del horario oficial no sería necesario que solicitara tal reducción, petición que dio lugar a un cruce de correos sobre tal solicitud que serán relevantes, en instancia y en suplicación si bien con diferente valoración, para determinar si se le había concedido o no tal reducción.

Me parece importante destacar, a efectos de la resolución del caso, que la trabajadora estuvo en situación de baja durante dos largos períodos, en concreto del 19 de julio al 5 de octubre de 2017, y desde el 20 de noviembre de dicho año hasta el 12 de marzo de 2018, siendo la razón de la baja “taquiquardia”,  siendo sabido que “es normal que lafrecuencia cardíaca aumente durante el ejercicio o como una respuestafisiológica al estrés, a un traumatismo o a una enfermedad (taquicardiasinusal)”.

3. En fin, tras informe del director de zona a la jefa de relaciones laborales sobre “incidencias de la actora” desde el 23 de abril al 28 de junio, pliego de cargo remitido a la trabajadora para que alegara aquello que considerara procedente sobre su contenido, y traslado de aquel a la sección sindical del sindicato CIG al que estaba afiliada, la dirección de la empresa procedió el 27 de julio a comunicar el despido disciplinario a aquella, trascribiéndose en el hecho probado segundo de la sentencia del JS buena parte de su contenido, que como se comprobará inmediatamente expone algunas de las ofensas verbales dirigidas por la trabajadora tanto con carácter general como dirigidas concretamente a compañeras, así como actitudes laborales que significarían, siempre según la empresa, una transgresión de la buena fe contractual.  Este es el contenido tal como queda recogido en la sentencia de instancia.

“El 23-4-2018, la actora tuvo una reunión con el Director Comercial de la Oficina al objeto de tratar su inclusión en el Colectivo de Mejora de Desempeño.

Al salir de la reunión, la actora estaba nerviosa, dio un puñetazo y manifestó en voz alta que: "Hay que ser cabrón".

El 4 de Junio de 2018, la actora efectuó un descuento de una remesa, de cartera a la Sociedad Miguez Miguez S.L. Días después el Director de la Oficia dice que lo encontró entre sus papeles.

-El 5 de Junio de 2018, la actora estaba atendiendo por teléfono a un cliente de Avión, Dª. Jacinta. En un momento de la conversación y como la cliente se encontraba bastante alterada, la actora pasó el teléfono a una agente que se encontraba a su lado, diciéndole: "me está tocando los huevos", comentario que la cliente escuchó. Al final la agente consiguió que la cliente no formulase reclamación por dicha actitud. A la cliente se le solucionó el problema planteado.

-El 8 de Junio de 2018, la actora acudió al Despacho del Director CBC, manifestándole que tanto ella como otras dos trabajadoras Dª. Josefina y Dª. Juliana se quejaban del comportamiento del director Comercial.

-El día 11 de Junio el Director de CBC hablo individualmente con las citadas trabajadoras, negando estas la acusación.

-El día 12 de Junio en la puerta de la Oficina, la actora pregunto a la trabajadora Tania , que le había dicho al Director de CBC, y al decirle esta que le había dicho que no se quejaba de él, la actora se puso nerviosa, y en tono alto, le llamó falsa y manifestó que le estaba dando la espalda cuando ella daba la cara por ella”.

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación tanto por la parte empresarial como por la trabajadora, en ambos casos con petición de modificación de hechos probados y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

La Sala procede primeramente a resolver las alegaciones formuladas por ambas partes al amparo del art. 193 b) LRJS. Tiene especial importancia la aceptación de la modificación solicitada por la parte demandante del hecho probado quinto, en el que constaba que el 30 de mayo la empresa remitió un correo a la trabajadora en el que le comunicaba la autorización para disponer de la flexibilidad solicitada, quince minutos, de inicio de la jornada laboral, con recuperación en el tramo final. La redacción correcta, que fue además aceptada por la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso, es que el correo fue remitido por la trabajadora y de su lectura queda debida constancia que aún no se había comunicado decisión alguna por la empresa.

Este es el texto incorporado por la sentencia de suplicación: “Como te comenté al director del CBC no le parece mal que llegue unos minutos tarde para dejar a la niña en el servicio de madrugadores y recuperar esos minutos a las 15:00 h, de todas maneras aún queda hablarlo con el director de la propia oficina. Ya te cuento en qué queda todo". Otra petición de modificación es rechazada en aplicación de la consolidada jurisprudencia del TS de ser necesario que tenga trascendencia para la modificación del fallo, algo que no ocurría.

Por la parte empresarial se pretende la adición de dos nuevos párrafos en el hecho probado octavo, siendo el motivo de su rechazo que se trata de “prueba testifical encubierta de documental”, siendo solo aceptables las basadas en pruebas documentales y periciales, y no las de interrogatorio de parte o prueba testifical, cuya valoración, recuerda muy acertadamente la sala, “es privativa del Magistrado de instancia que las inmedió”.

5. Resueltas las alegaciones sobre hechos probados, es el momento de pasar al examen de las alegaciones sustantivas o de fondo, iniciando su análisis la sentencia por el recurso empresarial, que pretende demostrar el error del juzgador en la aplicación del art. 55.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores al declarar la improcedencia del despido, considerando que en modo alguno se había causado indefensión a la trabajadora con el contenido de la carta de despido, aun cuanto esta, según reconocía el propio recurso, “era mejorable”, aportando como argumentación que la trabajadora pudo presentar el pliego de descargo a partir de la información contenida en aquel. Igualmente, se alega vulneración por el juzgador del art. 54. 2 c) y d) de la LET, ya que a juicio de la empresa era claro que la actora incurrió en ofensas verbales con sus compañeros de trabajo, “manteniendo una nefasta actitud con ellos” y que transgredió la buena fe contractual y actuó con abuso de confianza, “no solo con el banco sino con los clientes”.

¿Qué decir con respecto a la alegación de “contenido suficiente” de la carta de despido? Pues que la Sala procede a un recordatorio de la jurisprudencia del TS al respecto, enfatizando la importancia de que la parte  trabajadora conozca de manera clara e indubitada los hechos que se le imputan y que queden debidamente identificados en cuanto al momento en que se producen, con cita de una lejana sentencia de 13 de diciembre de 1990 en la que se expone que el trabajador debe tener “un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y de las causas de su despido, permitiéndole articular su defensa”.  

Estos requisitos no se cumplen en la carta remitida, de la que tenemos más conocimiento de su contenido en el apartado 2 del fundamento de derecho tercero y que permite llegar a la conclusión, a mi parecer acertada, de que no han cumplido los requisitos legales. En efecto, “los comentarios que la carta señala que la actora realizó en "repetidas ocasiones" respecto de su compañera María Milagros ("que no merecía el ascenso cuando pasó a ser  gestora de banca personal" o que "le dan todo hecho", "llega tarde", "es la favorita"), no se concretan cuándo y en qué momento o circunstancias fueron realizados, o en qué fechas y número de veces, lo que imposibilita a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de tales hechos, a los efectos de articular adecuadamente su defensa. Además, los referidos comentarios se revelan como claramente insuficientes para despedir, al tratarse de simples opiniones personales no dirigidas directamente a la compañera de trabajo.
Algo semejante sucede con el hecho tercero de la carta en el que se imputa a la trabajadora "haber puenteado en varias ocasiones" a su responsable Marcelino , "por ejemplo enviando correos a precios sin comentarle nada...; haber mostrado pasividad en la reuniones matinales de estos días, sin prestar atención, diciendo que no estaba motivada..; hacer cosas distintas en seguros y APPs". Imputaciones todas ellas que adolecen de total inconcreción y no cumplen con el requisito de proporcionar a la trabajadora un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los que se le imputan y de las causas del despido, permitiéndole articular su defensa”.

Con relación a la alegada transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, hay que partir de la no aceptación de la revisión de los hechos probados solicitados por la parte empresarial y de la valoración del conjunto probatorio efectuado por la juzgadora de instancia para llegar a la conclusión de que carecían de la gravedad suficiente para imponer la máxima sanción de despido, “aun cuando alguno de ellos podría ser objeto de una sanción menor”.

Tras un exhaustivo repaso y recordatorio de la jurisprudencia del TS sobre las causa de despido alegadas por la empresa, del no menos importante recordatorio de su doctrina respecto a que la sanción de despido “al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta”, y de que debe aplicarse la teoría gradualista valorando las circunstancias concretas de cada caso (en el supuesto objeto de comentario, añado por mi parte, el período en el que la trabajadora estaba sometida a la evaluación de su actividad, y también a la discusión sobre si podría ejercer la reducción de jornada solicitada o iniciar su jornada algo más tarde del horario oficial), se desestima el recurso empresarial.

Por una parte, la expresión "hay que ser cabrón" ... “fue una expresión esporádica, fruto de la situación de acaloramiento y tensión creada por la inclusión de la actora en dicho colectivo (de mejora del desempeño), que tuvo lugar en el ámbito exclusivamente interno de la empresa, sin la presencia de clientes y sin que transcendiera a los mismos”. En cuanto a los altercados con una compañera de trabajo, tal como han sido relatados con anterioridad, se trata “de una situación derivada de una discusión entre dos compañeras de trabajo, fuera de la oficina, que revela una situación de tensión esporádica por el desenlace de un episodio, pero que no es susceptible de ser incardinado en un incumplimiento contractual grave y culpable con entidad suficiente para despedir por ofensas a una compañera de trabajo”. No tiene relevancia suficiente la manifestación de la trabajadora de que un cliente “me está tocando los huevos”, ya que la Sala concluye, confirmando la sentencia de instancia, que “fue producto también de la alteración y gritos de la clienta, habiéndose solucionado posteriormente el episodio sin ningún problema, lo que evidencia su escasa relevancia y falta de entidad suficiente para despedir”. En fin, carece igualmente de la gravedad suficiente para imponer la máxima sanción de despido por transgresión de la buena de contractual “el descuento de una remesa de cartera que la demandante efectuó a una sociedad y que días después el Director encontró entre sus papeles”.

6. Desestimado en todos sus términos el recurso de la parte empresarial, procede la Sala al conocimiento y resolución del presentado por la parte trabajadora, formulado por considerar infringidos diversos preceptos sustantivos y procesales por la sentencia de instancia, en concreto los arts. 55.2 b) de la LET y los arts. 108 2 b) y 113 de la LRJS, por una parte, y del art. 55 5 LET en relación con el art. 24.2 de la Constitución, y el art. 17 LET en relación con el art.  4.2 b), c) y g) de la misma norma y del art. 183.1 y 2 de la LRJS.

La primera alegación es la de nulidad “ordinaria” del despido por tratarse de un supuesto en el que la parte trabajadora haya solicitado la reducción de jornada o esté disfrutando de ella (recordemos que el art. 55. 5 b) LET dispone que será nulo el despido cuando afecte a “… las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos”). La segunda, es de vulneración de un derecho fundamental al haber sido discriminada la actora, según su parecer, como represalia por haber solicitado la reducción de jornada.

Partiendo del relato de hechos probados, con la importante modificación del quinto tal como he explicado con anterioridad, la Sala repasa las incidencias del caso y concluye, acertadamente a mi parecer, que estamos en presencia de un despido nulo y no improcedente, por cuanto que la dicción del art. 55.5 b LET en relación con el art. 37.6 de la misma norma es clara en cuanto a las consecuencias jurídicas de un despido que afecta a una persona trabajadora que haya solicitado, o este ejerciendo, su derecho a reducción de jornada, cuando la empresa no pueda demostrar la justificación de la causa o causas alegadas. La Sala aplica con buen criterio la jurisprudencia del TS, y concluye que no quedó probado que la empresa le hubiera concedido ni la reducción ni entrar quince minutos más tarde al trabajo, sino que por el contrario este se produjo cuando la trabajadora la había solicitado y no había recibido respuesta, ni tampoco a la petición de flexibilidad horaria de entrada y salida del trabajo.

Distinta suerte, en este caso negativa, correrá la alegación de discriminación por represalia, es decir vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad en cuanto parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, no existiendo indicio suficiente de actuación vulneradora de un derecho fundamental que pueda llevar a la traslación de la carga de la prueba a la parte empleadora, concluyendo la Sala, también acertadamente a mi parecer y siempre partiendo de los hechos probados, que la razón del despido “se fundamenta en unos hechos con base real, aun cuando la decisión extintiva empresarial no haya completado los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo”.

6. Concluyo, y vuelvo al inicio. Las personas no somos máquinas (no sé como reaccionaría un robot ante una situación similar, pero de momento todavía es ciencia ficción para uso de las series televisivas) y nuestros sentimientos se manifiestan en el día a día de las relaciones de trabajo y, desde luego, pueden variar según cual sea la situación de la empresa y cómo nos afecten personalmente. El caso ahora analizado es un claro ejemplo de ello, y quienes lo juzgan deben tomar en consideración todas las circunstancias concretas del caso y proceder a su, no siempre fácil ni mucho menos, valoración. Así lo han hecho la juzgadora de instancia y el TSJ gallego.

Buena lectura.