domingo, 19 de mayo de 2019

Es posible acceder al subsidio por desempleo para mayores de 55 (ahora 52) años tras el agotamiento de la Renta Activa de Inserción. Notas a la importante sentencia del TS de 27 de marzo de 2019.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo el 27 de marzo, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, en Sala también integrada por las magistradas Rosa Mª Viroles y Mª Lourdes Arastey, y los magistrados Sebastian Moralo y Ángel Blasco.

El interés de la resolución judicial radica en el reconocimiento por el alto tribunal, en una  sentencia que se pronuncia de forma clara y expresa en esos términos y que sigue la línea marcada por la de 23 de abril de2015, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, ya iniciada por la de 3de marzo de 2010, de la que fue ponente la magistrada Mª Lourdes Arastey, del derecho al acceso al subsidio para mayores de 55 años (edad de referencia en el momento en que surgió el conflicto, y que como es bien sabido ha sido rebajada a 52 años por el Real Decreto-Ley 8/2018 de 8 de marzo), superando una interpretación literal de la norma en juego (art. 274 del Texto  Refundido  de  la  Ley General  de  la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30de octubre, anteriormente art. 215.1.3), que reconoce tal derecho a quienes, junto a otros requisitos, “hayan agotado la prestación por desempleo”.

Lógicamente al cumplimiento de este requisito (“a) Haber agotado la prestación por desempleo regulada en el Título III del TRLGSS”, se refieren las Instrucciones para laaplicación del RDL 82018, dictadas el pasado 7 de mayo por el Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, en cuyo párrafo primero se recuerda que esta norma revierte “la regulación del subsidio por desempleo previsto en el artículo 274.4 de dicho texto legal al momento anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que elevó la edad de acceso al mismo de 52 a 55 años, limitó las situaciones desde las cuales se podía acceder, redujo su duración desde la edad ordinaria de jubilación hasta el momento en que se pudiera tener acceso a la pensión contributiva de jubilación aunque fuera anticipada, y rebajó la base de cotización por la contingencia de jubilación desde el 125 por ciento al 100 por cien del tope mínimo de cotización vigente en cada momento”.

La sentencia desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el SPEE contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña el 2 de junio de 2017, de la que fue ponente el magistrado Luis Revilla. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por el demandante de prestaciones contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona el 24 de octubre de 2016, que había desestimado la demanda en la que se solicitaba la revocación de la resolución administrativa denegatoria y el derecho a percibir prestación asistencial por desempleo para mayores de 55 años.

El resumen oficial de la sentencia permite ya tener un buen conocimiento de la doctrina del TS y del fallo: “Subsidio para mayores de 55 años. El agotamiento de la Renta Activa de Inserción (RAI) se equipara al del subsidio por desempleo para permitir el acceso a su disfrute, confirme a lo previsto en el art. 215.1.3 LGSS/1994. Alineamiento con doctrina sobre naturaleza de la RAI. De acuerdo con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a STSJ Cataluña 3563/2017 de 2 junio”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en impugnación de la denegación de prestaciones por desempleo, más exactamente del subsidio para mayores de 55 años. En los hechos probados de la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Barcelona, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de suplicación, tenemos conocimiento, a los efectos que interesa para mi explicación, que la denegación se debió, tras una reclamación previa contra una primera denegación por no tener cumplidos los 55 años cuando agotó la prestación por desempleo, a que en el momento de la solicitud “no era perceptor de prestación contributiva o subsidio”. Consta en los hechos probados que el demandante percibió prestación por desempleo durante doce meses y que posteriormente tuvo acceso, al serle reconocido el derecho, a la percepción de la RAI, percibiéndole también por un período anual, y tras la que solicitó el acceso al subsidio para mayores de 55 años, teniendo en ese momento la edad de 57 años.

El recurso de suplicación se interpuso al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, debatiéndose en esta fase procesal si el requisito de la edad cumplida (55 años) debía serlo en el momento de la solicitud (tesis de la autoridad administrativa) o bien cuando se hubiera agotado la prestación, o prestaciones, por desempleo que hubiera percibido el trabajador desempleado (tesis de la parte demandante) y en una interpretación no restrictiva del entonces vigentes art. 215.1 3 LGSS, de tal manera que tendría derecho si cumplía el requisito de la edad y provenía de la situación anterior de percibo de la RAI, cuál era la que efectivamente acaeció.  

La Sala autonómica sigue su doctrina sentada en sentencia anterior de 14 de abril de 2014, de la que fue ponente el magistrado Carlos Hugo Preciado, y al respecto se pronuncia en los siguientes términos: “se trata de determinar si se puede concluir que la renta activa de inserción (RAI), que percibió el beneficiario en la coyuntura temporal antes expuesta se configura como una modalidad de la acción protectora por desempleo, en el marco de lo dispuesto, en lista cerrada en el artículo 206.2 y Disposición Final Quinta de la LGSS, y RD 1369/2016 de 24 de noviembre.

Si respondemos afirmativamente, cabría considerar que se tienen por ampliados los cauces de acceso al subsidio previstos y que el legislador habilita la percepción del subsidio por desempleo para mayores de 55 años también para supuestos antecedentes de percibo de RAI y durante éste se cumple la citada edad.

La Sala considera que, la interpretación teleológica, que no está reñida con la literal, que se ha previsto como vía de acceso al subsidio de 55 años, también para supuestos en los que el beneficiario pasó a contar con la edad de 55 años cuando percibía RAI.

Esta se configura como una modalidad de la acción protectora de desempleo y ha de considerarse incluida entre las vías de acceso al subsidio para mayores de 55 años”.

Por consiguiente, la Sala autonómica acepta que la RAI puede considerarse incluida dentro de “la prestación por desempleo” a que se refiere la normativa de Seguridad Social (tanto en su redacción entonces vigente como, añado yo  ahora, en la actual que no se ha visto modificada) y por ello tras su finalización, y siempre que se cumplan los restantes requisitos, el desempleado tiene derecho al subsidio.

3. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por el SPEE, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía el 21 deoctubre de 2010, de la que fue ponente la magistrada  Mª del Carmen Pérez, y con alegación, al amparo del art. 207 e) LRJS de infracción de la normativa aplicable, en concreto del art. 251.1.1 y 3 de la (entonces vigente) LGSS en relación con el art. 7.3 del  Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo  (precepto derogado por la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 5/2013, de15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, como acertadamente se encarga de recordar el TS en su análisis jurídico del RCUD).

La tesis de la Sala andaluza, basándose en la introducción de la norma reguladora, Real Decreto 1369/2006 de 24 de noviembre, es que “la RAI “forma parte de la acción protectora por desempleo del régimen público de empleo, pero con un carácter específico y diferenciado, al consistir en una ayuda determinada dirigida a muy concretos desempleados con especiales necesidades económicas y dificultades para encontrar empleo”. Ciertamente, en dicha introducción se explica que la RAI “La renta activa de inserción forma parte así de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social, si bien con carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial, a los que se refiere el apartado 1 del artículo 206 del texto refundido de la LGSS, pero a la que es de aplicación el apartado 2 del citado artículo 206, cuando establece que esa acción protectora comprenderá acciones específicas de formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión o inserción profesional en favor de los trabajadores desempleados”.

Me permito ahora recordar que los aspectos más destacados de dicha norma, en su redacción originaria, eran básicamente dos: en primer lugar, la prestación se configura como un derecho de carácter permanente, por lo que su percepción no estará condicionada al hecho de que exista una partida presupuestaria anual específica al respecto, y por ello la financiación de la RAI será idéntica a la de las restantes prestaciones y subsidios por desempleo, disponiendo el artículo 15 que dicha financiación “será la que corresponda a la acción protectora por desempleo establecidas en el artículo 223 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social”; en segundo término, durante la percepción de la RAI se establece la cotización a la Seguridad Social en los términos recogidos en el artículo 218.1.4 de la Ley General de Seguridad Social.  La cuantía de la RAI se fijó en el 80 % del indicador público de rentas de efectos múltiples (IPREM) mensual vigente.

4. Al estudio de la regulación de la RAI he dedicado atención en diversas entradas anteriores del blog a las que me permito remitir a las personas interesadas, en especial al comentario de la sentencia antes citada del TS de 23 de abril de 2015.

Dicha sentencia es especial interés para el caso ahora analizado, y en mi comentario expuse losiguiente: “Para el TS, es importante subrayar que la RAI forma parte de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social, y que ello es así se desprende tanto de la LGSS, en concreto de su disposición final quinta (“4. Se habilita al Gobierno a regular dentro de la acción protectora por desempleo y con el régimen financiero y de gestión establecido en el capítulo V del Título III de esta Ley el establecimiento de una ayuda específica denominada Renta Activa de Inserción, dirigida a los desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral”) y del art. 206.2 que incluye el subsidio por desempleo dentro de la acción protectora por desempleo en el nivel asistencial, como del propio programa de la RAI regulado por el RD 1369/206, cuya introducción destaca que “La renta activa de inserción forma parte así de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social, si bien con carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial, a los que se refiere el apartado 1 del artículo 206 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pero a la que es de aplicación el apartado 2 del citado artículo 206, cuando establece que esa acción protectora comprenderá acciones específicas de formación, perfeccionamiento, orientación, reconversión o inserción profesional en favor de los trabajadores desempleados”, y también  de su art. 1 que dispone que la norma “tiene por objeto la regulación del programa al que se refiere el apartado 4 de la disposición final quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que permite establecer, dentro de la acción protectora por desempleo, una ayuda específica denominada renta activa de inserción, dirigida a los desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, a los que se refiere el artículo 2, que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral, al que se refiere el artículo 3”.

5.  Con prontitud centra el TS la cuestión a la que debe dar respuesta en el RCUD, cuál es la de determinar si el agotamiento de la RAI “equivale al de una prestación por desempleo, a efectos de devengar el subsidio para mayores de 55 años”, un litigio, subraya la Sala, “de corte estrictamente interpretativo”. 

Inmediatamente a continuación, pasa a explicar de forma muy didáctica, en primer lugar cuáles son los hechos relevantes para la posterior resolución; a continuación, el fallo de la sentencia del JS, que estimó que las prestaciones de la RAI tienen una finalidad distinta de las prestaciones contributivas y asistenciales por desempleo, y que por ello “no están contempladas en el artículo 215.1.3 de la LGSS, no estando reguladas en este cuerpo legal”;  sigue el fallo del TSJ catalán, la sucinta descripción del contenido del RCUD y la de impugnación por la parte demandante en instancia, que manifestó, y de ahí la importancia de mi referencia anterior a la sentencia del TS de 23 de abril de 2015, que la sentencia impugnada contiene la misma doctrina que esta y que por consiguiente el RCUD debía ser desestimado.

Más adelante, por último, el informe del Ministerio Fiscal, que se pronuncia en contra de la estimación del RCUD, tesis que será acogida por el TS, ya que a su parecer la sentencia recurrida contenía doctrina ya acogida por la Sala, si bien la cita no es de la sentencia de 23 de abril de 2015 sino de la de 3 de marzo de 2010 pudiendo leerse en el primer párrafo del fundamento de derecho quinto de esta que “Hemos de añadir, no obstante que, partiendo de la evolución histórica antes recogida, con una clara tendencia a la ampliación de los beneficiarios, no cabe sino concluir que el abanico de protección dispensado a quienes carecen de empleo - integrada tradicionalmente por las prestaciones de nivel contributivo y asistencial se ha venido a completar a través de la renta activa de inserción (RAI). Ésta añade un plano más en la cobertura de las necesidades generadas por la falta de empleo: la inserción profesional - medio íntimamente ligado al de la inserción social- de quienes se hallan fuera del mercado de trabajo por razón de determinadas características personales”.

6. ¿Existe la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS entre las sentencias recurrida y de contraste”. Clara respuesta afirmativa pues estamos ante hechos, pretensiones y fundamentos de derecho sustancialmente idénticos, llegándose a respuestas distintas por ambas Salas, ya que la de Cataluña (recurrida) reconoce el derecho al subsidio, mientras que la de Andalucía (recurrida) lo rechaza.

No tiene mayor importancia, destaca con acierto a mi parecer la Sala, que según la fecha en que se produjeron los conflictos uno afectara a la normativa que regulaba el derecho al subsidio para mayores de 52 años, mientras que en el otro se refería ya a la de 55 años. En cualquier caso, y no deja de ser una mera anécdota (muy satisfactoria a mi parecer desde la perspectiva de protección a las personas desempleadas) la sentencia ahora analizada del TS se dicta poco después de haberse recuperado nuevamente el subsidio para los mayores de 52 años.

7. La Sala procede a un cuidado, detallado y riguroso repaso de las normas aplicables antes referenciadas, y dado que ambas partes como el Ministerio Fiscal hacen referencia a sus sentencias anteriores, procede a recordar su doctrina “respecto de la naturaleza que posea la RAI tras su regulación mediante el Real Decreto 1369/2006”.

Además de las sentencias ya citadas de 3 de marzo de 2009 y de 23 de abril de 2015, se citan también una anterior, de 28 de octubre de 2009, y cuatro posteriores (2 de febrero y 14 de junio de 2016, 27 de noviembre de 2017 y 20 de diciembre de 2018), si bien el núcleo central de la doctrina se centra solo en las dos sentencias que he analizado con anterioridad, aun cuando la cita de las restantes se efectúa a mi parecer para dar sustento a la tesis doctrinal-práctica expuesta inmediatamente a continuación de que a los efectos de resolución de cuestiones concretas, tales como el cómputo de ingresos o la forma de pago, el TS “ha acudido a la regulación del desempleo, puesto que la RAI se integra en este modalidad protectora”

En un mix de análisis doctrinal y de resolución práctica del litigio, siendo la primera parte planteada como presupuesto de la respuesta que se dará en la segunda, se concluye en el primer bloque que la prestación de la RAI es “una modalidad de la acción protectora por desempleo que presenta autonomía y que ha de abordarse en atención a los fines que les son propios”. En su análisis doctrinal se enfatiza que la situación de necesidad protegida es la misma en la RAI que en la de la protección contributiva y asistencial “ordinaria” por desempleo, y que el hecho de que tenga un régimen jurídico propio “no comporta que su naturaleza sea diversa”.

Coincido con estas tesis, si bien no cabe desconocer que la finalidad del RD 1369/2006 era prestar especial atención a la posibilidad de reincorporar a quien la percibiera al mercado de trabajo y que quizás por ello se le dio una regulación propia, aunque ello no obsta ciertamente a sostener que tal finalidad también está plasmada, quizás de forma mucho menos expresa, en la regulación de las prestaciones por desempleo, que no son en modo alguno un mero recurso económico con el que se subviene a las necesidades de la persona desempleada mientras se encuentre en tal situación, sino que también son una vía para intentar la reincorporación al mercado laboral en la medida en que se suscribe un compromiso de actividad para llevar a cabo acciones formativas y de orientación y asesoramiento que le permitan tal reincorporación.

La parte más relevante, tanto a efectos doctrinales de sentar jurisprudencia, como desde la perspectiva práctica de resolución del caso concreto, se encuentra en el apartado 3 del fundamento de derecho quinto, rotulado “consideraciones específicas”, en las que la Sala acoge la tesis de la sentencia recurrida y va más lejos en su respuesta, en cuanto que proporciona varios argumentos de peso para concluir que la normativa de la RAI debe “asimilarse” a la de las prestaciones por desempleo, contributiva y asistencial “ordinaria” para poder acceder al subsidio para mayores de 55 (ahora 52) años cuando la agoten y cumplan, además de la edad, todos los demás requisitos requeridos, apoyándose de forma colateral en la sentencias de la Sala antes referenciadas  y no referidas en concreto al debate ahora en juego, para sostener que con la regulación de la RAI estamos en presencia de “un nivel o subgénero de la acción protectora por desempleo”.  

En una cuidada argumentación al amparo de las diversas posibilidades interpretativas que ofrece el art. 3.1 del Código Civil, y que por consiguiente no se detiene única y exclusivamente en la literal que ciertamente hubiera hecho algo más difícil llegar al resultado plasmado en el fallo, la Sala acude a razones históricas respecto a las fechas de publicación de la normativa general de Seguridad Social y la especifica de la RAI (“el subsidio … se incorpora a nuestro ordenamiento antes de que se regulase la RAI por el RD 236/2000, de 18 defebrero y normas posteriores. Por tanto, no cabe pensar que la norma hubiera querido excluir la asimilación que postulamos, sencillamente porque no la pudo tener en cuenta…. Y… así lo confirma la posterior evolución… . Habiéndose remodelado el artículo 215.1 LGSS (varias veces) cuando la RAI ya tenía dilatada existencia, que el legislador omitiera cualquier previsión excluyente de la asimilación juega a favor de la equiparación”).

Personalmente, con la tesis que coincido en mayor medida es con la interpretación efectuada de la norma en juego en relación con el mandato constitucional del art. 41 de la Constitución en el que se hace referencia a la especial protección por desempleo por parte de los poderes públicos, por lo que la interpretación de las normas, matizando con prudencia la Sala que “sin desfigurar su perfil”, debe realizarse “de acuerdo a este importante principio”, en una interpretación sin duda favorable a la efectividad de los derechos de la persona desempleada y que puede extenderse a mi parecer a otras modalidades específicas de protección por desempleo combinada con la búsqueda activa de empleo y que se han ido dictando desde 2010 al calor ( más correcto sería decir “al frio) de los acontecimientos derivados de la crisis económica y del importante aumento del número de personas desempleadas.

Coincido con la Sala, aunque creo que la propia redacción del art. 41 CE ya posibilita sin mayores aditamentos tal interpretación, que su tesis  es acorde a las finalidades marcadas por el RDL 5/2013 de protección de las personas más necesitadas, aunque no es menos cierto, por buscarle, permítanme la expresión, “tres pies al gato”, que la estrecha vinculación que se establece en esa norma entre la búsqueda de empleo y  la percepción de la ayuda económica va bastante más lejos, al menos en su redacción, de aquella existente en el ámbito de la protección contributiva y asistencial “ordinaria” por desempleo.

En cualquier caso, estas últimas son puras reflexiones adicionales que no obstan ni un ápice a la afirmación, con la que concluyo este comentario, de estar plenamente de acuerdo, tanto el terreno jurídico como desde una perspectiva social, con la sentencia del TS.

Buena lectura.

jueves, 16 de mayo de 2019

Vulneración del derecho constitucional de libertad sindical. El caso Sargadelos. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 10 de mayo de 2019.


1. La página web de la Unión General de Trabajadores de Galicia publicaba el día 15 una amplia información sobre la sentencia que merecerá mi atención en esta entrada y que el letrado Pedro Blanco Lobeiras, que asumió la defensa de la trabajadora y del sindicato demandante, ha tenido la amabilidad, que le agradezco, de enviarme.

martes, 14 de mayo de 2019

Registro obligatorio de la jornada diaria de trabajo a tiempo completo. 12, 13 y 14 de mayo de 2019: Tres días que cambiarán la vida laboral de muchas empresas en España. Atención especial a la sentencia del TJUE de 14 de mayo (asunto C-55/18).


1. Reconozco que el título de la presente entrada es exagerado, incluso diría que muy exagerado, porque estoy seguro que la jornada de trabajo y su registro está bien regulada, y se cumple dicha regulación, en muchas empresas españolas, pero probablemente me haya dejado llevar por el “clima” existente en algunos círculos empresariales y medios periodísticos cercanos que han hablado del cambio normativo operado por el Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo con tintes casi apocalípticos y no han ahorrado términos y expresiones grandilocuentes para manifestar su “gran preocupación por las consecuencias” del cambio normativo operado por la modificación del art. 34 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y la incorporación de un nuevo apartado con el número 9.

lunes, 13 de mayo de 2019

Opción entre extinción indemnizada y readmisión. Prioridad del trabajador (art. 110 b LRJS) frente a la del FOGASA (art. 110 a). Una nota a la sentencia del TS de 4 de abril de 2019 (y recordatorio de la de 5 de marzo).



1. Es objeto de breve anotación en esta entrada del blog la interesante sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de abril, de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, en Sala también integrada por los magistrados Jesús Gullón, José Manuel López y Miguel Ángel Luelmo, y la magistrada Concepción R. Ureste. La presente entrada complementa la publicada en 6 de abril y titulada “Sobrela intervención del Fondo de Garantía salarial en el proceso laboral. Una notaa la sentencia del TS de 5 de marzo de 2019”, a la que referiré más adelante.

La resolución judicial desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe y que abogaba por su procedencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla –La Mancha el 14 de marzo de 2018, de la que fue ponente la magistrada Raquel Vicente. El TSJ había confirmado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Burgos el 18 de octubre de 2017, estimatoria de la demanda interpuesta  por una trabajadora y que declaró la improcedencia del despido llevado a cabo por su empresa (“de baja y sin actividad”) y la condenó al pago de la indemnización legalmente debida y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la sentencia”, siendo responsable el FOGASA “en los términos y límites del Art. 33 ET”.

El resumen oficial de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del fallo judicial, es el siguiente: “FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Derecho al ejercicio anticipado de la opción entre la extinción indemnizada y la readmisión en supuesto de despido improcedente, ante la incomparecencia del empresario al acto del juicio y la imposibilidad de readmisión: no es posible cuando el trabajador realiza la opción que le corresponde según el artículo 110. b) LRJS. Reitera STS (Pleno) de 5 de marzo de 2019, Rcud. 620/2018. Falta de contradicción”.

2. El litigio se inicia en sede judicial con ocasión de la presentación de una demanda en procedimiento por despido, que concluye con la sentencia del JS y que es confirmada por el TSJ castellano – leonés. En trámite de RCUD el FOGASA aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ deAndalucía el 5 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín Pérez-Beneyto.

El alto tribunal no apreciará la existencia de contradicción entre las dos sentencias, recurrida y de contraste, tal como requiere el art. 219.1 de la Ley reguladora de lajurisdicción social, si bien efectuará unas amplias consideraciones, que son mucho más a mi parecer que un obiter dicta, que partirán de la sentencia del Pleno de 5 de  marzo y que le llevarán a concluir con la prioridad de la opción por parte del trabajador demandante cuando tanto este como el FOGASA pretendan ejercitarla en el juicio de instancia.

3. Con prontitud centra el TS la cuestión a dilucidar cual es “si el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) puede ejercitar la opción entre readmisión o indemnización en un supuesto de despido improcedente, cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisión. Todo ello con la finalidad de calcular la indemnización a la fecha del despido y de evitar el pago de los salarios de tramitación”. Ahora bien, hay que hacer hincapié en esta ocasión, porque no aparece en la referencia de ese apartado de la sentencia, que el ejercicio de la opción por el FOGASA es posible siempre y cuando, como hay ocurrido en este caso concreto, no la haya ejercido también el trabajador demandante.

En efecto, un elemento esencial que diferencia este conflicto del conocido por la sentencia de 5 de marzo, y siempre partiendo de los hechos probados, es que la parte trabajadora ejerció en el primero la opción de acuerdo a la posibilidad ofrecida por el art. 110.1 b) LRJS (“A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia”), mientras que en la sentencia de contraste no consta que ello ocurriera.  Tal como puede leerse en el apartado 1 del fundamento de derecho tercero, “en la sentencia de contraste no consta que el actor realizara en el acto de juicio la opción del art. 110.1.b) del ET y lo que se cuestiona precisamente es la propia posibilidad del optar por parte del Fogasa, en el ejercicio del art 110.1 a) LRJS con las consecuencias de dicho precepto: que la indemnización se calcule hasta la fecha del despido, y sin que procedan salarios de tramitación”.

4. He dicho, y ahora reitero, que el TS no aprecia la contradicción entre las dos sentencias, a pesar, afirma, “de las similitudes evidentes y una posible velada contradicción doctrinal”, y se remite a la doctrina sentada en la citada sentencia del Pleno y de la que me permito ahora reproducir un fragmento de mi comentario en la entrada dedicada a ella.

“… el litigio encuentra su origen en una demanda por despido, tras haber extinguido la empresa la relación laboral de los trabajadores demandantes el 8 de noviembre de 2016 por causas objetivas, reconociéndose por la sentencia del JS el derecho a percibir una indemnización y el abono de los salarios de tramitación desde que se produjo el despido hasta que se dictó la sentencia.

Tras la desestimación del recurso de suplicación, el FOGASA interpuso RCUD, aportando como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Andalucía el 1 de febrero de 2017, de la que fue ponente la magistrada María Elena Díaz, y con alegación de haberse infringido el art. 110.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en relación con los arts. 23.2 y 3 de la misma Ley procesal, y del art. 33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La tesis defendida por el FOGASA, tanto en el recurso de suplicación como en el posterior RCUD, es que en el acto de juicio había manifestado su opción por la indemnización, y que el cese en el trabajo (con los consiguientes efectos económicos) debía haberse producido el día real del cese, es decir el 8 de noviembre de 2016 en el que se produjo la extinción por causas objetivas.

… En el recurso de suplicación, la Sala desestimó la tesis del FOGASA por considerar que el ejercicio del derecho de opción regulado en el art. 110.1 a) LRJS no se encuentra dentro de las facultades que le confiere el art. 23.3, es decir que no puede “ocupar” el papel del empresario sujeto titular de dicha opción.

… El TS procede al previo examen formal de la existencia de contradicción de doctrina requerido por el art. 219.1 LRJS para entrar a conocer después del fondo del litigio, y concluye que si cumplen los requisitos requeridos por dicho precepto.

En efecto, en la sentencia de contraste se llega a una conclusión diferente, argumentándose que el FOGASA “aunque no es el titular del derecho de opción que sólo corresponde a la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo 3º de este artículo las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas… “, añadiendo después que conforme a esta norma el FOGASA “tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria, ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el FOGASA que defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según la demora o carga de trabajo del órgano judicial que dictara la resolución judicial”.

El TS, al pronunciarse sobre el fondo del asunto, acogerá la tesis de la sentencia aportada de contraste, y lo hará previo estudio de la normativa reguladora del FOGASA, es decir del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo y de las funciones y competencias atribuidas al mismo, subrayando la dificulta de subrogarse en los derechos y acciones de los trabajadores contra los empresarios deudores en casos como el enjuiciado, en que la empresa se halla cerrada, sin actividad, de baja en SS y en situación de concurso.

También es objeto de mención su consideración de organismo autónomo dependiente del MITRAMISS y la obligación de respetar el principio general de estabilidad presupuestaria al que se deben todas las Administraciones Públicas.

Estos razonamientos llevarán a la Sala a aceptar que el FOGASA pueda asumir el papel del sujeto empresario deudor en caso en los que no comparece a juicio, y manifestar su opción por la indemnización como así efectivamente realizó en el caso ahora analizado, basando su argumentación igualmente en una interpretación del art. 3.1 del Código Civil que es la que le parece más acorde “a la propia teleología del precepto” (art. 23.3 LRJS) y que no fue acogida por el TSJ gallego.

A modo de conclusión, y para dejar bien clara delimitada y precisada su tesis, dada la importancia del RCUD para casos venideros que puedan plantearse en los juzgados y tribunales, la Sala “considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias… en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción”.

En suma, aquello que ha hecho el FOGASA es actuar plenamente dentro del marco normativo vigente, ya que le asistía el derecho, “e incluso el deber… velando por los intereses públicos … cuya defensa tiene asignada”, de optar por la indemnización.

En definitiva, la aceptación del RCUD lleva a que se declare que la buena doctrina es la de la sentencia recurrida, y que la condena al FOGASA limite su responsabilidad al pago de los salarios devengados por los trabajadores accionantes “hasta la fecha de su cese efectivo en la empresa” (y no hasta que se dicte la sentencia de instancia).

5. Regreso a la sentencia de 4 de abril. La particularidad e importancia de la misma radica a mi parecer en que tras hacer suya, por obvias razones de seguridad jurídica, la doctrina sentada por la de 5 de marzo, expone que tiene prioridad la opción ejercida por el trabajador, ya que esta es personal mientras que la del FOGASA es sustitutiva de la que hubiera podido ejercer la empresa, y en consecuencia “la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción”.

Buena lectura.