martes, 19 de julio de 2016

¿Es el Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos y autorización administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadores un obstáculo a la libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones del abogado general del TJUE de 9 de junio de 2016 (II).



6. En su análisis de la Directiva 98/59 el abogado general recuerda la doctrina recogida en sentencias en las que el TJUE se ha pronunciado, y ha sido en muchas ocasiones y algunas recientes como es bien sabido (casos Rabal Cañas y Pujante Ribera, por citar dos que afectan directamente a la normativa española) como por ejemplo que al armonizar las normas aplicables a los despidos colectivos, “el legislador de la Unión pretendió garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Unión”, y que no estableció normas sobre cómo debe organizarse una empresa o gestionar a su personal en orden a la adopción de una decisión empresarial de proceder a un despido colectivo, sino sólo armonizar las reglas sobre los procedimientos de información y consulta a seguir antes de ser adoptada la decisión. La normativa helena, como también la española antes de la reforma laboral de 2012, prevé además la obligación de someter la decisión de los despidos, si no se ha alcanzado acuerdo entre las partes, a la autorización expresa de la autoridad laboral, cuya decisión deberá adoptarse a partir de la toma en consideración de los criterios antes enunciados, concluyendo de todo ello el abogado general que la normativa helena no sólo traspone la regulación de los derechos de información y consulta, sino que va más lejos y regula requisitos “cuando puede estar justificado poner fin a una relación laboral”, siendo esta (art. 5.3) “la parte de la norma controvertida que se cuestiona”.


Es decir, no hay en derecho europeo derivado norma alguna que limite la libertad empresarial de despido una vez que cumpla con todos los requisitos formales (que también serán finalmente de fondo si se entrar a valorar por los tribunales la justificación de la causa o causas si el conflicto llega ante ellos) previsto en la normativa, y sí la hay en el derecho interno griego, por lo que estamos, sigo con las tesis del abogado general, ante una cuestión que debe resolverse, en su caso, con arreglo al Derecho nacional, ya que es éste al que corresponde “establecer los requisitos materiales en virtud de los cuales puede ponerse fin a las relaciones laborales de forma colectiva”. Es importante recordar, tal como efectúa correctamente el abogado general, que la propuesta original de la Comisión, de 8 de noviembre de 1972 (COM (72) 1400), “incluía específicamente la facultad de la autoridad competente de denegar la autorización de todos o parte de los despidos notificados”. El texto original en inglés del art. 3.1 disponía lo siguiente: “The competent public authority may refuse to authorize all or parts of the dismissals notified if, after investigation, it is found that the reasons, within the meaning of article 1, invoked by the employer, are incorrect”. Su texto puede consultarse en esteenlace.

A partir de todos los razonamientos realizado hasta ahora, cabría razonablemente pensar a mi parecer que, si se deja en mano de los Estados que regulen requisitos para poner fin a la relación, uno de ellos puede ser el de la autorización administrativa previa, y que ello tendría plena cabida en el art. 5 de la Directiva por considerarse que ello supondría una mayor protección para los trabajadores que la libre y unilateral (todo los justificada formalmente y de fondo que se quiera, pero decisión unilateral al fin y al cabo) decisión del empleador. Sin embargo, de forma harto sorprendente, y en este caso no sólo se trata de la tesis del abogado general, sino que este hace suya la defendida por la Comisión, las conclusiones no van a ir en tal sentido, considerándose que la limitación impuesta por el art. 5.3 de la ley griega “no queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 98/59. Por consiguiente, no guarda relación alguna con dicha Directiva”.

No entiendo entonces para qué sirve el art. 5 de la Directiva, o qué cabra entender por disposiciones más favorables para los trabajadores si se excluye su aplicación a casos como el que estoy analizando y se concluye, cono hace el abogado general, que en tanto que esos requisitos materiales no están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva “no puede ser una disposición legal más favorable a los trabajadores (un ejemplo de exceso en la transposición) en el sentido del artículo 5 de dicha Directiva”. Permítanme una boutade: si tal es la tesis válida, propongo que se plantee la derogación del art. 5 de la Directiva en una próxima modificación de la Directiva y así nos evitaríamos disquisiciones jurídicas muy interesantes en el plano teórico pero muy poco relevantes en el terreno práctico sobre qué deba entenderse por condiciones o medidas más favorables para defender los intereses de los trabajadores”.

Para el abogado general, en conclusión que efectúa antes de pasar al examen de los arts. 49 y 63 del TFUE, “la Directiva 98/59 no se opone a una disposición como la del artículo 5, apartado 3, de la Ley 1387/1983, que obliga a los empresarios a obtener una autorización administrativa antes de llevar a cabo despidos colectivos”, sin que le merezca mayor importancia a efectos de la resolución del caso, avanzando así una tesis que desarrollará extensamente más adelante sobre la primacía de la libertad de establecimiento en términos que van mucho más lejos de las sentencias Viking y Laval, cual es que desde el punto de vista de la Directiva (como tampoco lo tendrá en relación con la libertad de establecimiento), “no tiene ninguna relevancia el hecho de que, además de los criterios mencionados en el punto 28 supra (las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional), puedan existir motivos sociales graves ―tales como una grave crisis económica y un desempleo particularmente elevado”.

7. Se adentra, pues, a continuación el abogado general en el examen de en qué medida, y con qué alcance, la legislación nacional cuestionada “guarda relación con la libertad de establecimiento, la libre circulación de capitales o ambas libertades”, concluyendo, correctamente a mi parecer, que la que puede estar en juego es la primera, en cuanto que la normativa griega regula las condiciones en que los empresarios pueden proceder a despidos colectivos, encontrándonos en consecuencia en el marco de relaciones laborales en el seno de empresas que pueden establecerse libremente en los Estados miembros y que adoptarán decisiones organizativas sobre contratación laboral, incluida la extinción del vínculo contractual, con independencia de que quien tome la decisión sea la empresa madre o la filial, ya que en cualquier caso “una participación mayoritaria (en el capital social) permite a su titular actuar como empresario último de los trabajadores de la filial”.

A partir de aquí (apartado 26) y bajo el rótulo de “carácter restrictivo de la norma controvertida” es cuando el abogado general profundizará en su examen de la libertad de empresa y los límites que pudieran ponerse a la misma, partiendo de consideraciones generales y bien sabidas para quienes hayan estudiado la jurisprudencia del TJUE sobre las “restricciones restrictivas” a la libertad de establecimiento, entendiendo por restricción las medidas adoptadas por un Estado miembro que “aunque sean indistintamente aplicables afectan al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros y obstaculizan así el comercio dentro de la Unión”, añadiendo a continuación que exigir una autorización previa “constituye, en principio, una restricción en tal sentido” (remitiéndose a la jurisprudencia citada en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, asunto C-159/12), y “traspone” si me permiten la expresión un razonamiento aplicable a conflictos de ámbito comercial a otro bien distinto de carácter laboral, entrando ya en el terreno de las valoraciones económicas, que no jurídicas, sobre el impacto de dicha “restricción” (me remito a la cita del artículo de la profesora Mireia Llobera), porque  la norma griega limita la libertad empresarial para proceder a despidos colectivos, de tal manera que dicha limitación o restricción incide directamente según el abogado general “en la organización interna de la empresa y en la gestión de su plantilla”, exponiendo “probablemente a las empresas al riesgo de operar con pérdidas”, apoyando su tesis, no alcanzo a ver qué importancia puede tener tal afirmación, que “el gobierno helénico reconoce de forma reveladora en sus observaciones escritas que la norma puede ser restrictiva”.

También en apoyo de su tesis, acude al art. 16 de la carta Comunitaria de derechos fundamentales, que reconoce la libertad de empresa (no estaría de más, señalo yo ahora, que tanto el abogado general como el TJUE tuvieran el mismo celo en el acogimiento de los derechos sociales reconocidos en la Carta, ya que las disposiciones del derecho de la Unión, no sólo las relativas a las libertades económicas, “deben interpretarse de conformidad con los derechos fundamentales  establecidos en la Carta”. Las restricciones a la libertad de empresa se acompañan según el abogado general con las restricciones en materia contractual laboral “en la medida en que se les obliga a solicitar la autorización previa para poder resolver contratos de trabajo”.

Si estiramos un poco más el hilo argumental de la tesis del abogado general, podríamos llegar a la conclusión (que era la querida por el redactor del preámbulo del RDL 3/2012 como no tuvo ningún reparo en reconocerlo en el texto) que está defendiendo que cualquier control sustantivo de la decisión empresarial vulneraría el art. 49 del TFUE. No es mi intención dar ideas a quien pudiera defender esa tesis en España, muy difícil por otra parte de defender tras la sentencia 8/2015 de 22 de enero que validó la reforma laboral y aceptó la intervención judicial para valorar la decisión empresarial, pero no me negarán que pudiera plantearse.

8. Una vez abordado el carácter “restrictivo” de la norma cuestionada, el abogado general se adentra en el examen del triple criterio de control de validez de la norma, esto es “justificación, adecuación y necesidad”, con cita previa de la conocida como doctrina Gebhard, contenida en la muy lejana sentencia de 30 de noviembre de1995 (asunto C-55/94) y que ha sido mantenida después en otras resoluciones, que  estableció que las restricciones debían cumplir cuatro requisitos para ser compatibles con el derecho de la Unión: “que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo”.   

Me quedo un poco más tranquilo cuando las conclusiones recuerdan que según lo dispuesto en el art. 52.1 de la CDFUE, y de la propia jurisprudencia del TJUE, “se desprende que la libertad de empresa .. no es absoluta y puede ser regulada”, y que la limitación, por cierto no sólo de la libertad de empresa sino de todos los derechos y libertades reconocidos por la CDFUE “deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.  ¿Cabe pensar razonablemente que la protección de varios derechos sociales reconocidos en la misma carta puede limitar el uso omnímodo de la libertad de empresa, en cuanto que protegen “los derechos y libertades de los demás”? Creo que la respuesta ha de ser positiva si nos atenemos a lo dispuesto en el art. 9 del TFUE (“En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana”), pero no me parece que haya sido este el parecer del abogado general, más allá de una referencia a este precepto porque fue alegado por el sindicato de trabajadores y el reconocimiento expreso de que el TJUE (caso Viking) ha aceptado que el respeto a los derechos de los trabajadores puede implicar una limitación de la libertad de empresa, en cuanto que no lo tomará en consideración en este caso concreto.

Sobre el caso Viking ya tuve oportunidad de efectuar un análisis crítico en una lejana entrada cuyo título me parece muy claro: “Algo más que un paso atrás en los derechos de lostrabajadores y del modelo social europeo”, y del que reproduzco un breve fragmento por considerar que guarda estrecha relación con la temática de la relación entre los derechos sociales y la libertad de empresa: “Es cierto, y debe valorarse como positivo, el reconocimiento que el Tribunal efectúa del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, “como un derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia”, si bien inmediatamente a continuación se indica que este derecho “puede ser sometido a ciertas restricciones”. Nada que objetar a este planteamiento de entrada, pues ningún derecho fundamental es ilimitado, como bien sabemos por el propio ordenamiento jurídico español y las limitaciones que el ejercicio de derecho de huelga, en clave política-profesional, puede sufrir de forma limitada, valga el juego de palabras, para garantizar el disfrute de otros derechos fundamentales (entre lo que, por cierto, no se encuentra, el de libertad de empresa) reconocidos en nuestra Constitución.  …Pero este reconocimiento queda rápidamente reducido…, cuando se afirma en el fundamento jurídico 55 que el artículo 43 del Tratado CE “debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no está excluida del ámbito de aplicación de este artículo una medida de conflicto colectivo emprendida por un sindicato o una agrupación de sindicatos contra una empresa con el fin de conseguir que ésta celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla del ejercicio de la libertad de establecimiento”. Pero aún más peligroso me parece el razonamiento del Tribunal al trasladar la doctrina establecida en otro contexto bien distinto, como fue el del caso Defrenne, para determinar, al considerar que el artículo 43 del Tratado CE establece una libertad fundamental, que “la prohibición de vulnerar una libertad fundamental prevista por una disposición del Tratado que tenga carácter imperativo se extiende, en especial, a todos los convenios que tienen por objeto regular, de forma colectiva, el trabajo por cuenta ajena”. Repárese en que con este planteamiento se restringe extraordinariamente la libertad de acción de los trabajadores y sus representantes para defender sus derechos ante actuaciones empresariales basadas justamente en ese derecho de libertad de establecimiento, que, además, como consecuencia del razonamiento del Tribunal, “puede conferir derechos a una empresa privada que ésta puede oponer a un sindicato o a una asociación de sindicatos”.

9. Volvamos a las conclusiones. Dada la inexistencia de discriminación alguna en su aplicación, se pregunta el abogado general si la normativa griega respeta los criterios de justificación, adecuación y necesidad. Respecto al primero, parecería obvio, y así fue en efecto, que el gobierno heleno y el sindicato afectado manifestaran su parecer positivo por entender que de tal forma estaban mejor protegidos los derechos de los trabajadores. Pues bien, con carácter general las conclusiones se plantean como ese objetivo es o no respetuoso con la libertad de empresa, siendo así que aquello que debe hacer el TJUE es “lograr un equilibrio entre la protección de los trabajadores y la libertad de establecimiento de los empresarios”, un equilibrio, sigue afirmando el abogado general, entre la libertad de empresa y los derechos sociales recogidos en el título IV de la CDFUE. Ojalá que ese equilibrio se trasladara también al ámbito de las relaciones laborales reales, donde, por si alguien no lo recuerda, el mismo es inexistente por la posición de subordinación jurídica en que se encuentra el trabajador frente al empleador que tiene el poder de dirección, organización y sancionador, sólo parcialmente limitado por medio de la negociación colectiva.

En esa “búsqueda del equilibrio” que me recuerda a la del arca perdida de Indiana Jones, aunque en la película sí se encuentra y en las relaciones contractuales todavía se está buscando, el abogado general dice textualmente que intentará “dar algunas orientaciones al respecto”, que ya adelanto que no sólo van a ser, ni mucho menos, de índole jurídica sino también de índole económica, cabiendo preguntarse si esa es la tarea de un abogado general o sería una valoración más propia de un director o directora de recursos humanos que conoce la realidad de la empresa afectada por un despido colectivo, y que sin duda dispondrá de suficientes elementos para determinar si procede llevar a cabo los despidos o sería más conveniente, en el terreno de la eficiencia económica, adoptar otras medidas de flexibilidad interna (modificación de condiciones de trabajo, suspensiones contractuales o reducción de jornada de trabajo, por citar ejemplos significativos).

¿Qué cabe resaltar de las “orientaciones”?. En primer lugar, que la regulación del derecho de información y consulta recogida en el art. 27 de la CDFUE no añade nada a la cuestión debatida porque podemos acudir a la Directiva 98/59/CE, pero como dicha Directiva, se ha defendido anteriormente, no tiene incidencia alguna en la legalidad de la norma griega cuestionada tampoco la tendrá el art. 27. Dicha sea incidentalmente, parece que el abogado general lleva  a cabo una tarea que correspondería más bien a un tribunal nacional respecto a la afirmación de que hechos quedan probados, ya que, tras negar que la normativa citada tenga importancia para el caso, no se recata en afirmar que “si bien el sindicato de trabajadores alega lo contrario en sus observaciones escritas, la resolución de remisión parece indicar que se intentó informar y mantener consultas con los trabajadores afectados por el Programa”.

Tampoco le parece relevante el art. 30 de la Carta (“Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”), ya que acude a la jurisprudencia del TJUE que ha manifestado que dicha disposición “no establece obligaciones concretas”. Coincido con la tesis de que la cuestión esencial estriba “que constituye, a efectos de una reestructuración empresarial, un despido injustificado”, pero me llevo una gran sorpresa cuando leo que cabe también inferir directamente del tenor del art. 30 “... que no garantiza un derecho al empleo permanente”. No, aquello que garantiza es el art. 30 es que debe haber una regulación para proteger contra un despido injustificado, pero nada dice, ni lo pretende, sobre la mayor estabilidad o inestabilidad en el empleo, ya que ello es objeto de regulación en sede legal o convencional en cada derecho nacional, pudiendo potenciarse, como una buena herramienta de eficiencia económica, un elevado grado de estabilidad (“permanencia”, por utilizar la terminología del abogado general) en el empleo.

Dado que en el caso enjuiciado no serían de aplicación los motivos no válidos para proceder a un despido que se recogen en el anexo a la Carta social europea revisada, ya que giran todos alrededor del principio de no discriminación, el abogado general aporta, aquí sí, su propia orientación más económica que jurídica y fuertemente criticable por los argumentos que ya he expuesto con anterioridad y que no repito. Dice textualmente la conclusión número 61: “… me parece que el umbral para determinar lo que constituye un «despido justificado» no puede ser demasiado elevado, pues ello tendría como consecuencia forzar a la empresa a suspender sus planes de reestructuración indefinidamente, con el riesgo de seguir siendo económicamente ineficiente”. 

¿Tomar en consideración las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa, el interés de la economía nacional, la existencia de una grave crisis económica, o un desempleo elevado, le parecen estándares demasiado elevados al abogado general? En efecto, así es a juzgar por la conclusión a la que llega al final de su orientaciones, afirmando por mi parte que podrán ser criterios a valorar, en punto a su adecuación al objetivo perseguido, en cada caso concreto, pero en modo alguno rechazables con carácter general, porque de ser así, reitero, la intervención de control judicial en punto a valorar la adecuación (proporcionalidad) de la decisión empresarial con el objetivo perseguido también debería desaparecer “del mapa jurídico” porque podría afectar a los planes de la empresa y hacerla “ineficiente”. Si hubiéramos aplicado este criterio en España, seguramente los tribunales, y yo también por lo que se refiere a sus comentarios, se hubieran ahorrado dictar muchas sentencias, aunque ciertamente la protección de los trabajadores hubiera quedado debilitada en extremo, protección también prevista no sólo en la normativa europea sino también en la internacional, señaladamente los Convenios y Recomendaciones de la OIT.