martes, 31 de agosto de 2021

El contenido laboral del Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Una nota descriptiva.

 

1. El Consejo deMinistros celebrado el 29 de junio acordó el inicio de la tramitación del Anteproyecto de Ley “para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI”  , a los efectos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 50/1997, de 27 denoviembre, del Gobierno 

Conviene recordar que el art. 26 regula el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos, y que el apartado 4 dispone que  “Cuando la disposición normativa sea un anteproyecto de ley o un proyecto de real decreto legislativo, cumplidos los trámites anteriores, el titular o titulares de los Departamentos proponentes lo elevarán, previo sometimiento a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, al Consejo de Ministros, a fin de que éste decida sobre los ulteriores trámites y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos de su realización, sin perjuicio de los legalmente preceptivos”.

El texto del Anteproyectode Ley  y de la Memoria  del análisis del impacto normativo  se encuentran disponibles en la página web del Ministerio de Igualdad   El Anteproyecto ha sido sometido a consulta pública entre el 26 de julio y el 16 de agosto, y a partir de septiembre seguirá con la tramitación procedimental regulada en el citado art. 26 de la Ley 50/1997.

2. El propósito de esta nota, meramente descriptiva, y dejando para un análisis posterior el texto cuando se apruebe como proyecto de ley se inicie su tramitación parlamentaria, para lo que presumo que aún queda un cierto tiempo, es el de mencionar aquellos preceptos del texto articulado que podrían tener, caso de ser aprobados en su redacción actual o bien con modificaciones de menor importancia, incidencia directa sobre las relaciones de trabajo, en el bien entendido que toda la futura norma adquiere relevancia al efecto. Es manifestación muy clara de esta afirmación el art. 1, que regula su objeto, y que dispone en su apartado 2 que  “la ley establece los principios de actuación de los poderes públicos, regula derechos y deberes de las personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas, y prevé medidas específicas destinadas a la prevención, corrección y eliminación, en los sectores público y privado, de toda forma de discriminación; así como al fomento de la participación de las personas LGTBI en todos los ámbitos de la vida social y a la superación de los estereotipos que afectan negativamente a la percepción social de estas personas”. Además, es importante subrayar que su ámbito de aplicación es, así lo dispone el art. 2, el “de toda persona física o jurídica, de carácter público o privado, que resida, se encuentre o actúe en territorio español, cualquiera que fuera su nacionalidad, origen racial o étnico, religión, domicilio, residencia, edad, estado civil o situación administrativa, en los términos y con el alcance que se contemplan en esta ley y en el resto del ordenamiento jurídico”. Igualmente, es de relevancia referirse al art. 9 que regula, con remisión a artículos posteriores, la estrategia estatal para la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI. Recordemos en fin que ya existen normas al respecto en algunas Comunidades Autónomas, como por ejemplo la ley andaluza 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía https://www.boe.es/buscar/pdf/2018/BOE-A-2018-1549-consolidado.pdf

Como referencia general de webgrafía respecto a la política de igualdad y no discriminación, con amplias referencias a la temática objeto de esta entrada, es recomendable la consulta de Wikigualdad https://wikigualdad.org/  página web impulsada por la Comisión deIgualdad de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial , cuyo principal impulsor es el profesor Antonio Álvarez del Cubillo. También, la revista Femeris, publicada por el Instituto Universitario de Estudios de Género de la Universidad Carlos III de Madrid, dirigda por las profesoras Eva Blázquez Aguardo y Patricia Nieto Rojas, y por el profesor Daniel Pérez del Prado. 

Una obra de referencia obligada, datada de 2014, es la del profesor Jaime Cabeza Pereira y del magistrado José Fernando Lousada Arochamena, “El derecho fundamental a lano discriminación por orientación sexual e identidad de género en la relaciónlaboral” . Más recientemente, puede acudirse al estudio de la profesora Yolanda Cano, “Igualdad y no discriminación por orientación sexual e identidad de género en el Derecho Social de la Unión Europea, en Casas Baamonde, María Emilia, y Gil Alburquerque, Román (dirs), Derecho Social de la Unión Europea: Aplicación porel Tribunal de Justicia   (que incluye una amplia bibliografía) 

3. Estos son los artículos que a mi parecer afectan directamente a las relaciones de trabajo, tanto en el sector público como en el privado, con independencia del régimen jurídico laboral o funcionarial.

A) El capítulo II del título I está dedicado a las políticas públicas para promover la igualdad efectiva de las personas LGTBI. Los preceptos de directa afectación laboral son estos:

Artículo 11. Empleo público.

Las Administraciones Públicas garantizarán los derechos reconocidos en esta ley para el conjunto del personal a su servicio, e implantarán medidas para la promoción y defensa de la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI en el acceso al empleo público y carrera profesional de acuerdo con las organizaciones sindicales.

Artículo 14. Igualdad de trato y de oportunidades de las personas LGTBI en el ámbito laboral.

Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán tener en cuenta, en sus políticas de empleo, el derecho de las personas a no ser discriminadas por razón de las causas previstas en esta Ley.

A estos efectos podrán adoptar medidas adecuadas y eficaces que tengan por objeto:

a) Promover y garantizar la igualdad de trato y de oportunidades y prevenir, corregir y eliminar toda forma de discriminación por razón de las causas previstas en esta Ley en materia de acceso al empleo, afiliación y participación en organizaciones sindicales y empresariales, condiciones de trabajo, promoción profesional, acceso a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional, y de incorporación y participación en cualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesión concreta.

b) Promover en el ámbito de la formación profesional para personas trabajadoras el respeto a los derechos de igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación de las personas LGTBI.

c) Apoyar la realización de campañas divulgativas sobre la igualdad de trato y de oportunidades y la no discriminación de las personas LGTBI por parte de los interlocutores sociales.

d) Fomentar la implantación progresiva de indicadores de igualdad que tengan en cuenta la realidad de las personas LGTBI en el sector público y el sector privado, así como la creación de un distintivo que permita reconocer a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad y no discriminación de las personas LGTBI.

e) Impulsar, a través de los agentes sociales, así como mediante la negociación colectiva, la inclusión en los convenios colectivos de cláusulas de promoción, prevención, eliminación y corrección de toda forma de discriminación de las personas LGTBI, así como de procedimientos para dar cauce a las denuncias.

f) Velar por el cumplimiento efectivo de los derechos laborales de las personas LGTBI a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y otros órganos competentes.

g) Promocionar medidas para la igualdad de trato y de oportunidades de las personas LGTBI en las convocatorias de ayudas y subvenciones de fomento del empleo.

h) Impulsar la elaboración de códigos éticos y protocolos en las Administraciones Públicas y en las empresas que contemplen medidas de protección frente a toda discriminación por razón de las causas previstas en esta Ley.

B) El capítulo II del Título II está dedicado a las políticas públicas “para promover la igualdad real y efectiva de las personas trans”. La sección 2ª abordas las medidas en el ámbito laboral en estos términos:

Artículo 48. Fomento del empleo de las personas trans.

El Ministerio de Trabajo y Economía Social, en el marco de la Estrategia estatal para la inclusión social de las personas trans, diseñará medidas de acción positiva, como incentivos para la contratación de las personas trans, entre otras, así como planes específicos para el fomento del empleo de este colectivo. En la elaboración de dichas medidas o planes, se tendrán en cuenta las necesidades específicas de las mujeres trans.

Artículo 49. Integración sociolaboral de las personas trans.

1. Las Administraciones Públicas en el ámbito de sus respectivas competencias, adoptarán las medidas necesarias para impulsar la integración sociolaboral de las personas trans.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, las Administraciones Públicas podrán, entre otras, impulsar las siguientes medidas:

a) Desarrollar estrategias y campañas de concienciación en el ámbito laboral.

b) Implementar medidas e incentivos para organismos públicos y empresas privadas que favorezcan la integración e inserción laboral de las personas trans.

c) Monitorizar la evolución de la situación laboral de las personas trans en su territorio de competencia.

d) Adopción de bonificaciones fiscales, ayudas y subvenciones que favorezcan la contratación de personas trans en situación de desempleo.

C) El título III está dedicado a la regulación de las infracciones y sanciones Son de especial interés al objeto de la presente entrada aquellas de las primeras que afectan a las relaciones de trabajo, con la correspondiente sanción económica o accesoria.  Son las siguientes:

Son infracciones administrativas graves (art. 76.3)

d) La implantación, el impulso o la tolerancia de prácticas laborales discriminatorias por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales en empresas que reciban subvenciones, bonificaciones o ayudas públicas.

Son infracciones administrativas muy graves (art. 76.4)

g) Establecer criterios o condiciones, para el acceso al empleo, la permanencia en el mismo, las condiciones de trabajo, incluidas las de despido y remuneración, la promoción profesional o la formación profesional, que constituyan discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales.

Respecto a las sanciones, hay que mencionar algunos fragmentos del art. 77.

2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 2.001 a 10.000 euros. Además, podrán imponerse motivadamente como sanciones accesorias alguna o algunas de las siguientes:

a) La supresión, cancelación o suspensión total o parcial de ayudas públicas que la persona sancionada tuviera reconocidas o hubiera solicitado en el sector de actividad en cuyo ámbito se produce la infracción.

b) La prohibición de acceder a cualquier tipo de ayuda pública por un período de un año.

c) La prohibición de contratar con la Administración, sus organismos autónomos o entes públicos por período de un año.

3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 10.001 a 150.000 euros. Además, podrá imponerse motivadamente alguna o algunas de las sanciones accesorias siguientes:

a) La supresión, cancelación o suspensión total o parcial de ayudas públicas que la persona sancionada tuviera reconocidas o hubiera solicitado en el sector de actividad en cuyo ámbito se produce la infracción.

b) La prohibición de acceder a cualquier tipo de ayuda pública por un período de hasta tres años.

c) La prohibición de contratar con la Administración, sus organismos autónomos o entes públicos por un período de hasta tres años. 

… 7. En la imposición de sanciones, por resolución motivada del órgano que resuelva el expediente sancionador, con el consentimiento de la persona sancionada, y siempre que no se trate de infracciones muy graves, se podrá sustituir la sanción económica por la prestación de su cooperación personal no retribuida en actividades de utilidad pública, con interés social y valor educativo, o en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas de los actos de discriminación, por la asistencia a cursos de formación o a sesiones individualizadas, o por cualquier otra medida alternativa que tenga la finalidad de sensibilizar a la persona infractora sobre la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, y de reparar el daño moral de las víctimas y de los grupos afectados.

Buena lectura.

 

lunes, 30 de agosto de 2021

Despido colectivo. Computo de 90 días, sucesivos, hacia atrás o hacia adelante del despido individual. EL TS sigue la jurisprudencia del TJUE. Notas a la sentencia de 21 de julio de 2021.

  

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala Social delTribunal Supremo el 21 de julio , de la que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo, también integrada por las magistradas María Luisa segoviano, Rosa María Virolés y Concepción Rosario Ureste, y el magistrado Antonio V. Sempere, y cuyo breve resumen oficial es el siguiente: “Despido objetivo. Cómputo de los umbrales del despido colectivo en aplicación de la cláusula antifraude del último párrafo del art. 51.1 ET. Los periodos de 90 días pueden ser anteriores o posteriores al despido individual”.

La resolución judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe”, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 9 de enero de 2018 (Rec. 3464/2017), que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia el 19 de julio de 2017, que declaró la nulidad del despido de un trabajador. 

Su interés radica en que es, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, la primera sentencia del alto tribunal que hace referencia a la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19) respecto a cómo deben computarse los 90 días a los que se refiere el art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para considerar que se está en presencia de un despido colectivo cuando se superan los umbrales numéricos fijados en el mismo según cual sea el número de personas trabajadoras que presten sus servicios en la empresa (o en cada centro de trabajo,  siguiendo también la jurisprudencia del TJUE y realizando una “interpretación conforme” en la sentencia del 17 de octubre de 2016, objeto de detallada atención en la entrada “Despidos colectivos ¿Cómputo por empresa o por centro de trabajo? Principio comunitario de interpretación conforme. Es posible en ambos casos, siempre que se garantice el derecho de información y consulta. Notas a la sentencia del TS de 17 de octubre, y recordatorio de la sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de mayo de 2015”  

La sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 ha sido acogida por el TS en la sentencia ahora examinada, que quiere dejar bien claro, la redacción del apartado 4 del fundamento de derecho tercero es clara e indubitada al respecto, que se mantiene plenamente vigente su doctrina sobre el cómputo de los 90 días fijada, entre otras,  en las sentencias de 11 de enero  y de 26 de septiembre de 2017  , de las que fueron ponentes los magistrados Jose Luís Gilolmo y Jesús Gullón, respectivamente, con la “matización” en el “único sentido”, afirma la Sala, de “entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos”, siguiendo siendo plenamente de aplicación que tales períodos han de ser “sucesivos, consecutivos”, al objeto de respetar la dicción literal del art. 51.1 de la LET.

2. La sentencia del TJUE que ahora sigue el TS fue objeto de análisis por mi parte en la entrada “Despidos colectivos. Computo bidireccional de los 90 días: ni haciaatrás, ni hacia delante, sino ambos. Examen del litigio que ha dado lugar a lasentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19)  

En dicho texto, al que me permito remitir a todas las personas interesadas, examiné en primer lugar la jurisprudencia del TS sobre la determinación del período de cómputo de 90 días para proceder a un despido colectivo, para pasar después a la explicación de la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, las conclusiones del abogado general, y el examen propiamente dicho de la sentencia de 11 de noviembre, de la que el TS reproduce su parte dispositiva (fallo) y sintetiza los apartados 32 y 33 para poner de manifiesto cuál es la tesis del TJUE respecto a cómo debe interpretarse El artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y por ello cómo debe aplicarse el cómputo sucesivo de 90 días recogido en el art. 51.1 LET para determinar si estamos en presencia o no de un despido colectivo.  

De mi entrada reproduzco ahora un breve fragmento:

“El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados los considerandos 2 a 4, 7 y 8 de la Directiva 98/59, y el art. 1 (definiciones y ámbito de aplicación). De la segunda, el art. 51.1 de la LET y el art. 122.2 de la LRJS, siguiendo fielmente la normativa española citada en el auto del JS.

En una sentencia breve, tanto en su extensión como en la argumentación, el TJUE acogerá las tesis del abogado general antes expuestas.

En primer lugar, la resolución conjunta de las tres cuestiones prejudiciales planteadas.

En segundo lugar, la obligación de interpretar de manera uniforme a escala comunitaria las nociones o definiciones recogidas en la Directiva, trayendo a colación la sentencia antes citada de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422-14) y también la de 18 deenero de 2007 (asunto C-385/05)  para recordar que la Directiva “ “no puede interpretarse  en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla, de este modo, de su plena eficacia”.

En tercer lugar, el rechazo de las dos primeras propuestas del auto, el cómputo exclusivamente hacia atrás o hacia delante, ya que no se encuentra en el art. 1 de la Directiva “ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado”, y porque de aplicar cualquiera de las dos se restringiría la protección de los trabajadores afectados, supuesto que también se daría cuando la aplicación de la regla “hacia delante” solo pudiera aplicarse en caso de fraude. Solo se requiere que el período, se compute de una forma u otro, sea continuo en el tiempo.

En cuarto lugar, la conclusión a la que llega de ser correcta la tercera propuesta planteada por el JS, es decir computar todo período de 30 0 90 días (en el caso español el segundo) en el que se haya producido el despido individual impugnado, ya que este método (que no es, recordémoslo, una vez más, el utilizado por el TS) “es el único que resulta conforme con la finalidad de la Directiva 98/59… y que respeta el efecto útil de aquella”. Con mayor claridad si cabe, y no solo dando orientaciones o criterios interpretativos al órgano jurisdiccional remitente a la hora de resolver el litigio, sino marcando muy claramente como debe ser resuelto, y obviamente siempre partiendo de los hechos que sean probados y del cumplimiento de los restantes requisitos requeridos por el art. 51 LET, se afirma que “la plena eficacia de la citada Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva”, acogiendo la tesis de la Comisión Europea de que el órgano jurisdiccional deberá examinar “el período que cubra el despido individual impugnado y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59”.

En conclusión, y siempre es el fallo de una sentencia aquello que se lee con mayor interés por las personas interesadas… el TJUE concluye que la norma cuestionada, el art. 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 “debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición”.

3. El litigio del que ha conocido el TS encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de un trabajador al que la empresa comunicó el 14 de diciembre de 2016 la extinción del contrato por causas objetivas al amparo del art. 52 c) de la LET.

De los hechos probados de la sentencia de instancia, que son transcritos en los antecedentes de hecho de la dictada por el alto tribunal, interesa destacar que la empresa tenía tres centros de trabajo en Alicante, Murcia y Valencia, con una plantilla de 215 trabajadores en febrero de 2015 y que se había reducido a 168 en diciembre de 2016, es decir en la fecha en que se produjo la extinción contractual del trabajador demandante.

Para determinar si se respetó el art. 51. 1 de la LET respecto al cómputo sucesivo de los 90 días (hacia adelante o hacia atrás, teniendo ya en consideración la jurisprudencia del TJUE, que obviamente no era aún de aplicación en el momento de la extinción) son importantes los hechos probados sexto y noveno, que reproduzco a continuación:

“6º.- La mercantil demandada ha procedido a la extinción de 47 contratos de trabajo, incluido el del actor, al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) del ET, motivados por causas productivas, organizativas y económicas en el periodo desde 28/02/2015 a 14/12/2016, cartas extintivas que se dan por reproducidas, por razones de economía procesal, al aportarse por la empresa como documentos n.º 46 a 92 de su ramo de prueba y en la relación de despidos aportada por la empresa a los autos en escrito de fecha 27 de junio de 2017.

9º.- En la empresa en el periodo entre septiembre de 2015 y julio de 2016 consta que, al menos, se han producido:2 bajas voluntarias, 3 despidos disciplinarios y 12 extinciones de contrato ex art. 40 del ET. (Documentos n.º 29 a 45 del ramo de prueba de la empresa)”.

Como ya he indicado, la demanda fue acogida por el JS, y el posterior recurso de suplicación de la parte empresarial fue desestimado por el TSJ, procediendo esta a interponer RCUD, aportando como En la fundamentación jurídica del recurso se alegaron tres motivos, aportándose como  sentencia de contraste para el primero y el tercero la dictada por la Sala Social del TSJ deMadrid el 22 de febrero de 2016  de la que fue ponente el magistrado Enrique Juanes, y para el segundo la del TSJ de Andalucía (sede Málaga) de 9 de abril de 2015  , de la que fue ponente el magistrado Ramón Gómez.

4. Con prontitud centra la Sala la cuestión a resolver, que no es otra, como ya ha quedado puesto de manifiesto en la explicación anterior, que la de determinar si la extinción del contrato del trabajador debía calificarse en realidad de despido colectivo por haber superado la empresa los umbrales fijados en el art. 51.1 de la LET. Tal fue la tesis del JS y también la del TSJ de la Comunidad Valenciana para quien la empresa habría actuado de forma fraudulenta, con la intención (vid. fundamento de derecho primero de la sentencia del TS) “eludir torticeramente los umbrales previstos para el despido colectivo, acudiendo para ello al mecanismo de gotear un elevado número de despidos objetivos individuales a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, superando los límites que configuran la existencia de un despido colectivo”.

La parte empresarial sostuvo en sus motivos primero y tercero del RCUD, en una “descomposición artificial” de este como sostiene, y creo que con pleno acierto, el TS, que la sentencia de suplicación había infringido el art. 51.1 LET, por haber ampliado el período de tiempo durante el que podría procederse al cómputo de las extinciones efectuadas por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador a un período superior al fijado en la LET. Respecto al segundo motivo, sostuvo que las causas de las extinciones llevadas a cabo durante el período que tomó en consideración el JS y después el TSJ eran distintas y por motivos debidamente justificados, por lo que no podían computarse conjuntamente para determinar si se superaba el umbral numérico del art. 51.1 LET.

Remitiendo a las personas interesadas a una atenta lectura del fundamento de derecho segundo, cabe ahora decir que el TS aceptará la existencia de contradicción respecto a la sentencia recurrida y la aportada de contraste respecto a los motivos primero y tercero, mientras que rechazará la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social por entender por las dos sentencias (recurrida y de contraste) no aplican doctrina diferentes y acogen un mismo y uniforme criterio, “por más que alcanzan un resultado distinto en razón de las pruebas aportadas en cada caso por la empresa demanda”.

Si apreciará, repito, la contradicción entre la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana y la del TSJ de Madrid, y así lo plasma en el apartado 5 del fundamento de derecho segundo: “en las dos sentencias en comparación se plantea la cuestión de decidir si el cómputo de las extinciones contractuales a tener en cuenta en la aplicación de las reglas del art. 51.1 ET que delimitan el despido colectivo, debe limitarse a los periodos sucesivos de 90 días -anteriores o posteriores- al despido del trabajador demandante, o puede extenderse a otros periodos más distantes, variables y no consecutivos de 90 días, durante los que la empresa hubiere despedido a otros trabajadores por las mismas causas organizativas, productivas, técnicas o económicas…. Los hechos resultan sustancialmente coincidentes a estos efectos, y las sentencias en comparación han aplicado doctrinas contradictorias que es necesario unificar, pues mientras que la recurrida incluye en ese cómputo las extinciones contractuales que se han producido fuera de periodos sucesivos de 90 días, la referencial considera que únicamente deben tenerse en cuenta las que se corresponden con periodos consecutivos de 90 días” (la negrita es mía).

5. Para resolver el conflicto, la Sala recuerda el contenido del art. 51.1 LET y pasa inmediatamente a recordar su jurisprudencia al respecto sobre el cómputo de los 90 días, sucesivos o no, es decir si a efectos del cómputo para apreciar la existencia de un despido colectivo “pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiera producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia”.

Tras una amplia transcripción de la citada sentencia de 26 de septiembre de 2017, se refiere a la dictada por el TJUE el 11 de noviembre de 2020, que a su parecer, “obliga amatizar” la tesis hasta entonces defendida de que el cómputo de los 90 días debía efectuarse “desde la fecha del último despido computables hacia atrás”.

No cambia pues el criterio de que los 90 días han de ser sucesivos, sea ahora hacia atrás o hacia adelante del despido tomado en consideración, y por consiguiente la ampliación d de dicho período llevaría a una actuación fraudulenta por parte empresarial como ya ha plasmado la jurisprudencia del TS en su interpretación del último párrafo del art. 51.1. LET (“Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”).

Por consiguiente, se acogerá la tesis de la parte empresarial. El JS y el TSJ aplicaron incorrectamente el art. 51.1 LET, porque incluyeron a efectos del cómputo extinciones producidas “antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante” (vid apartado 4 del fundamento de derecho tercero), computándose indebidamente todos los despidos acaecidos fuera de dicho período, ya que las sentencias de instancia y suplicación no tuvieron en cuenta que muchos de los despidos “no han tenido lugar en periodos sucesivos de 90 días). Dicho sea incidentalmente, en el caso analizado se trató solo de extinciones acaecidas con anterioridad a la del demandante, por lo que, subraya la Sala, “los periodos de referencia no pueden ser otros que los anteriores a esa fecha”.

En definitiva, concluye la Sala con acierto a mi parecer “el itinerario de las fechas en las que la empresa demandada ha despedido a parte de su plantilla al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) ET, que arranca el 28 de febrero de 2015 y finaliza con el despido del actor el 14 de diciembre de 2016, no se corresponde con periodos sucesivos de 90 días que pudieren computarse ininterrumpidamente desde una a otra fecha, puesto que durante todo ese espacio temporal hay varios periodos superiores a 90 días en los que no se ha producido despido alguno, por lo que rompen de esta forma el necesario carácter sucesivo de los mismos, de modo que tales periodos no se solapan entre sí, ni forman parte de una unidad temporal indiferenciada que pudiere tenerse en cuenta en su totalidad por haber enlazado sin solución de continuidad distintos periodos de 90 días en todos los cuales se hubiere producido algún despido computable a estos efectos”.    

Finalmente, cabe decir que la estimación del RCUD será parcial ya que la propia empresa aceptó la declaración de improcedencia en su escrito de interposición del recurso, siendo por ello condenada a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 13.588,42 euros.

Buena lectura.

domingo, 29 de agosto de 2021

¿Permite la copia básica del contrato conocer el salario real del trabajador? Notas a la sentencia del TS de 26 de mayo de 2021 y amplio recordatorio de la dictada por la AN de 18 de octubre de 2019.

 

Introducción

El viernes 27 de agosto, se difundió la noticia publicada por la agencia Europa Press el mismo día con el título “El Tribunal Supremo desestima la petición de un sindicato de conocerel salario de cada trabajador” Entre otros, fue recogida por eldiario.es , y elconfidencial  en un artículo firmado por su redactor Pedro del Rosal.

En dicha información se efectúa una síntesis de la sentencia dictada por la Sala de lo Social delTribunal Supremo el 26 de mayo,  que desestima el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (FICA-UGT) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social el 18 de octubre de 2019   , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz-Jarabo, tras demanda instada por el citado sindicato en procedimiento de conflicto colectivo.  

Tuve oportunidad en su momento de leer la sentencia del TS y mantuve las mismas dudas que me había suscitado la dictada por la AN. Dada la difusión que ahora, curiosamente transcurridos casi tres meses desde que fue dictada, se ha realizado de ella, con un titular que, no siendo del todo incorrecto, no se ajusta al contenido de la resolución judicial a mi parecer, me ha parecido interesante redactar unas notas sobre esta, ya que la sentencia de la AN fue objeto de detallado análisispor mi parte en una entrada  publicada el 18 de noviembre de 2019   y de la que he tomado prestado el título ya que la problemática sigue siendo la misma, es decir determinar si la representación del personal puede conocer, mejor dicho tiene derecho a conocer, el salario real percibido por las y los trabajadores de la empresa.

Así pues, en esta entrada, con la que reanudo los comentarios y análisis de las sentencias y autos dictadas los juzgados y tribunales de la jurisdicción social, recupero primeramente muy amplios fragmentos del comentario de la sentencia de la AN para pasar, posteriormente al examen de la sentencia del TS.  

II. Sentencia de la AN de 18 de octubre de 2019.

1. ¿Sobre qué versaba la demanda? Concretamente se solicitaba (ver antecedente de hecho segundo) el reconocimiento del derecho a que la copia básica de los contratos de trabajo, que se entrega a la representación del personal en la empresa demandada, incluyera “expresión del salario real pactado, no siendo válida la expresión según pacto o el salario mínimo del convenio colectivo si este no es el real”.

 

Recordemos, a los efectos que ahora interesa a mi explicación, que el art. 8 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone en su apartado 4 que “El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito…”, debiendo contener “… todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad o del número de identidad de extranjero, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, pudiera afectar a la intimidad personal…”.

 

El amplísimo resumen de la sentencia ya permite tener un casi exhaustivo conocimiento del contenido del litigio, de la fundamentación jurídica de aquella y del fallo. No obstante, creo que sigue siendo útil realizar este comentario para subrayar algunas cuestiones adicionales que no aparecen en dicho resumen, que es el siguiente:

 

“CONFLICTO COLECTIVO -La AN desestima la demanda en la que se pretende se declare el derecho a que la copia básica de los contratos que la empresa entregue a la RLT debe contener el salario real pactado, no siendo válida la expresión "según pacto" o "el salario mínimo del convenio colectivo" si éste no es el real. Señala la Sala que si bien la retribución no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, la empresa demandada sí ha entregado la copia básica de los contratos con el nombre del trabajador contratado, la duración del contrato , su objeto, el grupo o categoría profesional en que se le encuadra, el centro de trabajo donde debe prestar sus servicios, la fecha de finalización, la Normativa específica aplicable y la duración del periodo de prueba pactado. En relación con el salario, se limita a reproducir el contenido de los contratos originales, que utilizan las siguientes modalidades:" según convenio"," según pacto ", en otras ocasiones cuantifica el salario, - sin que se haya acreditado, que el salario reflejado en aquellos casos en los que se concreta, no sea el real-, información que cumple suficientemente con los derechos de información de los trabajadores en materia de contratación. Además, el objeto de este proceso, en el que solamente se discute el derecho de la RLT de que en la copia básica que se le entregue figuren determinados datos; los cuales no tiene la empresa obligación de proporcionar, en la medida que no figuran en los contratos originales”.

 

2. La demanda fue presentada el 13 de septiembre, dirigida contra la empresa CARGIL SLU,con diferentes centros de trabajo en territorio español, en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Aragón y Madrid.   Consta en los antecedentes de hecho que se aplican tres convenios diferentes en la empresa, dos de dicha unidad funcional y un tercero de ámbito territorial estatal, y que se entrega a las representaciones del personal copia básica de los contratos a través de la que se informa sobre la remuneración salarial de cada sujeto por dos vías, “según pacto y mediante remisión expresa al convenio aplicable según categoría y departamento del trabajador y en algunos centros el importe real”.

 

La cuestión litigiosa se centra únicamente en la concreción del salario percibido por cada trabajador del que se remite copia básica de su contrato a la representación del personal, no existiendo discrepancia sobre la información facilitada de las restantes condiciones contractuales. Para una mejor comprensión del litigio, o más exactamente de la razón que motiva la demanda presentada y la pretensión contenida en la misma, es importante señalar que la empresa, al facilitar la información, “se limita a reproducir el contenido de los contratos originales, que utilizan las siguientes modalidades:

 

- "35.000 € brutos". Convenio colectivo de aplicación Cargil S.L.U. Convenio empresa.

 

- "SC 26.195,08 € brutos". Convenio colectivo de aplicación Cargil S.L.U. Convenio empresa.

 

- "S/ Pacto ". Convenio colectivo de aplicación de Fabricación de alimentos compuestos para animales.

 

- "S/C. Pacto". Convenio colectivo de aplicación Cargil S.L.U. Convenio empresa.

 

- "S.C. 17.930,88 € brutos". Convenio colectivo de fabricación de alimentos opuestos para animales";

 

- "17.035,72 € brutos". Convenio colectivo de Cargil S.L.U. Convenio empresa";

 

- "S/ convenio". Convenio colectivo de Fabricación de alimentos compuestos para animales.

 

- "S/ Pacto". Convenio colectivo de Fabricación de alimentos compuestos para animales. (descripciones 16 a 20 y 27 a 30, cuyo contenido, se da por reproducido)”.

 

3. El acto del juicio se celebró el 15 de octubre, ratificándose la parte actora en el contenido de su demanda, por entender que la representación del personal debe tener derecho a conocer el “salario real pactado”, con fundamento en el ya citado art. 8.4 de la LET y la sentencia del TC núm. 142/1993 de 22 de abril, de la que fue ponente el magistrado Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer. Por su importancia para una mejor comprensión del litigio, reproduzco el fundamento 9 de dicha sentencia.

 

“No obstante, si se admitiera, como hace el Abogado del Estado, que la esfera protegida por el art. 18 C.E. pudiera extenderse más allá de lo íntimo para abarcar lo personal y, por tanto, que algunos de los datos económicos (en particular, los salarios por encima de convenios o condiciones particulares a que se refieren los recurrentes) recogidos en la copia básica pudieran estar, en algunos casos, incluídos en el ámbito de protección del art. 18.1 C.E., el art. 1.1 de la Ley 2/1991 no podría considerarse inconstitucional por esta sola circunstancia.

 

Como hemos dicho en la STC 73/1982, el derecho a la intimidad personal no queda violado porque se impongan a la persona limitaciones de su libertad, como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula (fundamento jurídico 5º), y la eventual limitación del derecho es constitucionalmente legítima siempre que se encuentre suficientemente justificada en la tutela de otros intereses por la Norma Fundamental y no exija sacrificios de aquél que resulten desproporcionados a la finalidad perseguida.

 

Esta argumentación se enlaza con la que se basa en la interdicción de arbitrariedad del art. 9.3 C.E., si bien ha de aclararse que el juicio de arbitrariedad respecto al legislador sólo aparecería si la norma impugnada careciera de "toda explicación racional" (STC 108/1986, fundamento jurídico 18), sin que sea pertinente un análisis a fondo de todas las motivaciones posibles de la norma y de todas sus eventuales consecuencias (STC 65/1990, fundamento jurídico 6º). La norma no carece de finalidad ni ésta puede considerarse en modo alguno irracional, en ello se agota el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad, que la norma supera cumplidamente, pues, como se ha señalado en la STC 66/1985, el juicio de proporcionalidad no puede hacerse con base en la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 C.E., sino solamente cuando la eventual falta de proporción implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza.

 

El precepto impugnado se enmarca en una serie de deberes de información a cargo del empresario, y en interés de los trabajadores, que en favor del comité de empresa y de los delegados de personal establece nuestra legislación laboral, completada por los convenios colectivos, también para facilitarles la labor de vigilancia que el legislador le reconoce del cumplimiento por el empresario de las normas vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, y las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 64.1.8 E.T.), favoreciendo así el cumplimiento exacto de la normativa laboral por parte del empresario en general y en el caso concreto. Como señala el Preámbulo de la Ley 2/1991, la misma fortalece o amplía los derechos de información de los representantes legales de los trabajadores, por ello es una regulación que se enmarca dentro de la regulación de los órganos de representación colectiva de la empresa, y en cuanto tal supone desarrollo del "mandato constitucional de los poderes públicos facilitar la participación de los ciudadanos en la vida política, económica, social y cultural (art. 9.2 C.E.) y, especialmente promover eficazmente "las diversas formas de participación en la Empresa" (art. 129.2 C.E. STC 208/1989, fundamento jurídico 3º). Ha de tenerse en cuenta que estas fórmulas de participación quedan remitidas por el propio texto constitucional a la normativa legal (SSTC 37/1983 fundamento jurídico 2º; 118/1983, fundamento jurídico 4º y 39/1986, fundamento jurídico 4º), de modo que el legislador tiene un notable margen de apreciación para determinar el grado de participación en la empresa que establezca y dentro de ello el de los derechos de información otorgados a los representantes del personal.

 

Este Tribunal ha de respetar esa libertad de configuración del legislador que le permite desarrollar con mayor o menor amplitud el alcance de los derechos de información, y no le corresponde valorar la oportunidad o el acierto de la elección legislativa, sino sólo si la misma ha violado preceptos constitucionales, y en este caso el derecho a la intimidad del trabajador. Algunas de las consideraciones de los recurrentes implican más bien una valoración política negativa de la Ley, en todo caso legítima, pero sobre la que este Tribunal no puede pronunciarse, pues sólo le corresponde examinar si el medio utilizado para alcanzar la finalidad perseguida por la Ley impone sacrificios desproporcionados del derecho fundamental”.

 

La oposición de la parte demandada se basó en que su obligación legal es facilitar la copia básica, y así lo hace al transcribir literalmente el contenido del contrato y solo con la excepción de los datos relativos al derecho a la privacidad del trabajador. En ningún caso, alega la parte empresarial, la regulación legal obliga a que sea necesario concretar el salario individualizado de cada trabajador, y además no existe en el marco convencional aplicable a las relaciones de trabajo en la empresa (o más exactamente tres marcos o convenios, como he indicado con anterioridad) ninguna ampliación del marco legal, añadiendo la parte demandada que el sindicato demandante no había expuesto “algún tipo de concreta justificación que hiciere necesario el conocimiento de los datos solicitados en relación con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente tiene reconocidas”, haciendo suya la tesis expuesta en una sentencia del TS a la que me refiero más adelante.

 

Se trata, pues, de un debate jurídico que afecta a las competencias de los representantes de los trabajadores en materia de empleo, relacionándose el art. 8 con el 64 de la LET, que regula sus derechos de información y consulta y competencias, con amplias referencias a la temática del empleo. Al respecto, sigue siendo de mucho interés para una mejor comprensión del problema suscitado, y de qué debe entenderse por copia básica del contrato, acudir a la monografía del profesor FranciscoPérez Amorós, “Derechos de Información sobre Empleo y Contratación” (Ed. Bosch, 1993).

 

4. ¿En qué apoyo o sustento jurisprudencial del TS se basa la AN para fundamentar su resolución? Acude a la sentencia del TS de 19 de febrero de 2009, de la que fue ponente el magistrado Jordi Agustí, que se basa en la doctrina constitucional para recordar que el salario no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad”, y cita también expresamente la STC para recordar su tesis de que las retribuciones obtenidas por el trabajo “no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo, para introducirse en este último".

 

Parecería pues que la AN, con aplicación del realismo jurídico, pudiera decantarse por la tesis de la parte demandante, pero no será así como veremos a continuación, acudiendo la Sala a una interpretación literalista y meramente formalista del precepto legal en disputa que deja abierto un claro interrogante, a mi parecer, de si la representación del personal, ya sea unitaria o sindical conocerá realmente el salario percibido por un trabajador cuando en su contrato se indica que es “según convenio”.

 

Para llegar a su fallo, la Sala recuerda primeramente el contenido del art. 8.4 de la LET, e inmediatamente a continuación el art. 10.3. 1ª de la Ley Orgánica de Libertad de Sindical, que reconoce el derecho de los delegados sindicales a recibir “… la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa…”. Muy interesante es su cita de la STC núm. 213/2002 de 11 denoviembre, de la que fue ponente la magistrada María Emilia Casas, en la que se recoge de forma extensa y detallada el amplio haz de funciones y competencias de los representantes sindicales en el ejercicio de su actividad sindical. Como expone el fundamento jurídico 4 “… En el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (por todas, SSTC 94/1995, de 16 de junio, FJ 2; 127/1995, de 25 de julio, FJ 3; 168/1996 de 29 octubre, FJ 1; 168/1996, de 29 de octubre, FJ 3; 107/2000, de 5 de mayo, FJ 6, y 121/2001, de 4 de junio, FJ 2), y, en coherencia con dicho contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 agosto, de libertad sindical (en adelante, LOLS), reconoce en su art. 2.1 d) "el derecho a la actividad sindical", regulando su ejercicio dentro de la empresa en sus arts. 8 a 11. Sin necesidad de su exposición exhaustiva, es de señalar que para el cabal ejercicio de la acción sindical, la Ley Orgánica de libertad sindical otorga a los delegados sindicales iguales derechos y garantías que el estatuto de los trabajadores destina a los miembros de comités de empresa y a éstos como instituciones de representación electiva de los trabajadores. De este modo, a través de la explícita remisión a lo dispuesto en el art. 64 LET, se reconoce a los delegados sindicales el derecho a acceder a la misma documentación e información que la empresa ha de poner a disposición del comité de empresa, por lo que les compete conocer, entre otros extremos, de "las estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, los índices de siniestralidad, los estudios periódicos o especiales del medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen" (art. 10.3.1 LOLS, en relación con el art. 64.1.8 LET)”.

 

Sigo pensando que la Sala se decantaría por la tesis realista y no meramente formalista, y más tras la amplia referencia a la última sentencia citada del TC, pero no será así ya que, con un viraje súbito, la AN nos explica que “no nos movemos” en el ámbito de la actividad sindical, y de los derechos, funciones y competencias más arriba reseñados, sino que el debate ahora es “el contenido de la copias básicas de los contratos y si es válido que en la copia básica-que en lo que se refiere al salario trascribe literalmente lo que figura en el original del contrato de trabajo- se refleje el salario "según Pacto " o el salario "según convenio colectivo".

 

Se olvida la Sala de la jurisprudencia del TC y acude ahora a la del TS que ciertamente le da cobertura a su tesis en cuanto que tampoco aceptó, en una lejana sentencia de24 de marzo de 1998, de la que fue ponente el magistrado Luis Ramón Martínez, y en la ya citada de 19 de febrero de 2009 (curiosamente a mi parecer, esta sentencia parece que es utilizada primeramente para defender la tesis de la parte demandante, mientras que con posterioridad va a servir para fundamentar la tesis de la parte demandada) la tesis defendida por la parte demandante en el litigio ahora examinado.

 

La STS de 24 de marzo de 1998 falló en el sentido de que, solicitando la parte trabajadora demandante que se le entregaran determinados datos en la copia básica que no estaban incluidos en el contrato original, “no es posible incluirlos ahora como formando parte de la copia”. Respecto a la segunda, ampliamente utilizada por la parte demandada en su oposición a la demanda, reitera en el punto litigioso la misma tesis que la anterior respecto a la no obligación de incluir en la copia básica de los contratos datos que no aparecen en el texto suscrito por las partes.

 

5. A partir de este doble apoyo jurisprudencial, y con una cuando menos parcial aplicación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumenta que la parte demandante no ha podido probar que “el salario reflejado en los casos en que se concreta, no sea el real”, siendo así que aquello que también se planteaba era el conocimiento del salario real cuando en el contrato solo haya una referencia al convenio, por lo que cabe preguntarse cómo se conocerá el salario real, aunque a buen seguro que se podrá argumentar que el sindicato demandante conoce muy bien el convenio… pero lo que no conoce es si el convenio se está aplicando correctamente porque no dispone de tal información para los concretos trabajadores en los que en su contrato se hace referencia al salario de convenio y pudiera ocurrir, es solo una hipótesis de trabajo, que no fuera del todo ajustada esta cláusula.

 

Acoge la AN la tesis de la sentencia del TS de 19 de febrero de 2009 para afirmar que el sindicato demandante no ha expuesto “algún tipo de concreta justificación  (que) hiciera necesario el conocimiento de los datos  solicitados en relación con el ejercicio de las funciones que legalmente tiene reconocidas”, para acabar volviendo al formalismo cuando concluye que si los datos solicitados no aparecen en los contratos firmados no es posible facilitarlos porque aquello que se entrega a los representantes es lo que consta en dicho contrato y, nuevamente con reiteración de las tesis expuesta en la sentencia del TS, aunque invirtiendo los términos de la argumentación, concluye negando que “el mandato legal”, expresión que sustituye a la del “convenio colectivo  de empresa aplicable” utilizada en la sentencia del TS, “amplíe la obligación de suministrar a los representantes legales de los trabajadores  datos que no figuran en el contrato original”.

 

6. La lectura de las dos sentencias referenciadas por la AN para apoyar su tesis desestimatoria de la demanda me sugiere alguna anotación adicional que deseo compartir con los lectores y lectoras. Siendo cierto que las dos desestiman la petición de entrega de la información solicitada por la representación trabajadora (en la de 1998, el comité de empresa del Banco Popular Español, y en la de 2009 el sindicato independiente de cuadros en la empresa automovilística  Renault), la AN hubiera podido tomar consideración la argumentación de la primera de que “Ciertamente que con el proceder de la empresa demandada estableciendo en los contratos originales que salario, jornada y vacaciones serán los de convenio, acaba impidiendo al Comité valorar si las condiciones en las que se prestan los servicios corresponden o no con la legalidad vigente y, formando parte de ella, del propio convenio colectivo”, aun cuando no responde a esta cuestión porque “no es objeto del proceso”, acabando por dar la razón a la parte empresarial con el argumento formalista antes expuesto.

 

Con respecto a la segunda, toda ella es una manifestación clara de la conveniencia de interpretar el marco constitucional y legal en los términos más favorables al ejercicio efectivo del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical, hasta el punto, como ya he indicado, de enmendarle la plaza a la sentencia frente a la que se interpuso el recurso de suplicación, dictada por la AN el 5de noviembre de 2007, de la que fue ponente la magistrado María Paz Vives,   y sostener, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que la retribución o salario “no es un dato de carácter personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad”, por lo que “no es necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes puedan acceder, en su caso, a dicho dato”. La sentencia de 2009 no es mi parecer tan formalista como lo es la dictada por la AN en el caso ahora examinado, ya que llega a la conclusión de la desestimación del recurso tanto porque el convenio colectivo aplicable no mejora lo establecido en la normativa legal sobre el contenido de la información, como también, y aquí deja una puerta claramente abierta a una pretensión que pudiera algún día tener acogida en sede judicial,  porque la parte demandante no aportó ninguna justificación sobre la importancia de disponer de los datos solicitados para el ejercicio de sus funciones, por lo que cabe razonablemente pensar que si ello se produce, y ciertamente en la sentencia ahora objeto de comentario nada se ha alegado por el sindicato demandante, la respuesta judicial podría ser otra.

 

7. En cualquier caso, y voy concluyendo estas notas, la dicción literal de la norma suscita muchas dificultades jurídicas para evitar que mediante referencias genéricas en los contratos a que el salario se abonará en cuantía “según convenio” la representación trabajadora, unitaria o sindical, no vea debilitada su derecho a la información sobre las condiciones contractuales salariales reales. ¿Podría ser factible una modificación de la norma, en el ya tantas veces anunciado nuevo Estatuto de los trabajadores del siglo XXI, en la que quedara claro que, en cualquier caso, la información que llegue a la representación trabajadora incluya el conocimiento claro y concreto del salario realmente percibido por cada trabajador? Desde luego, no parece técnicamente muy difícil, aunque está por ver si habrá voluntad política, y posterior negociación parlamentaria, para que una propuesta en dicha línea acabara convirtiéndose en realidad.

 

Añado a mi comentario que una buena síntesis de la sentencia se encuentra en la página web de contenido laboral del CEF, con el título “AN. La copia básica de los contratos que la empresa debe entregar ala RLT no tiene porqué contener el salario real pactado”.  Además, mereció un comentario crítico del profesor Cristóbal Molina, en su cuenta de Facebook el día 12, afirmando que “Cada vez es más difícil entender a la AN:¿ la copia básica del contrato puede ocultar el salario real, basta con que remita al salario convencional?”. Igualmente, mereció un muy detallado análisis, bastante crítico, por parte de la profesora Francisca Bernal Santamaría, en su artículo “A vueltas con los datos salariales del contrato de trabajo”, publicado en la Revista Temas Laborales (núm. 152/2020).  Como digo, muy crítica con la sentencia, la profesora Bernal afirma en las conclusiones que “se hace complicado entender el criterio seguido por la Audiencia Nacional en el caso planteado pues vacía de contenido el significado y la funcionalidad de la copia básica del contrato de trabajo. Esto es, la Audiencia Nacional ignora de forma incomprensible e insostenible, la finalidad normativa de atribuir el conocimiento de la copia básica de un contrato, y que no es otra que la de controlar la corrección de las condiciones de trabajo recogidas en el contrato. Pues en el trasfondo del Fallo al que llega la Audiencia Nacional se vislumbra una inquietante tesis, que es afirmar que la copia del contrato del trabajo puede ocultar el salario real pactado entre empresa y trabajador simplemente remitiendo en el contrato original al salario convencional o pactado”. Plantea la necesidad, en línea semejante a la expuesta en mi reflexión final sobre la sentencia, que “…  es necesaria una reforma de lege ferenda en relación a los preceptos estatutarios, artículos 8.5 y 64 del Estatuto de los Trabajadores, para que recojan de forma concisa un derecho de la representación legal de los trabajadores a conocer de forma real el salario recibido por éstos”.

 

III. Sentencia del TS de 26 de mayo de 2021.

 

1. Tal como he indicado con anterioridad, la ponente fue la magistrada Concepción Rosario Ureste, en Sala también integrada por la magistrada María Luisa Segoviano y los magistrados Ángel Blasco, Juan Molins e Ignacio García Perrote. 

 

La sentencia, desestimatoria del recurso de casación, se pronuncia en un sentido parcialmente contrario a la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, ya que este, si bien manifestó primeramente su tesis de la improcedencia del recurso, mantuvo que tras la entrada en vigor del RDL 6/2019 de 1 de marzo, que estableció la obligación empresarial de “llevar un registro de los sueldos medios de su plantilla desagregados por sexo, grupos y categoría profesionales, y puestos similares, para evitar la brecha salarial. Atendido el espíritu de esa regulación”, planteó (vid fundamento de derecho primero) que “el recurso podría ser estimado, al menos para que la RLT pueda conocer si se cumplen los parámetros de la relación salarial entre trabajadores hombres y mujeres”.

 

El TS manifestó primeramente, al delimitar los términos del conflicto planteado, que no se proyectaba, “mi menciona en modo alguno”, sobre el citado RDL, y por lo que respecta a la tesis del Ministerio Fiscal acude a un argumento nuevamente muy formalista, tal como lo fue casi toda sentencia de la AN y ahora lo será la del TS, para manifestar que, siendo cierto lo que se afirma sobre el RDL 6/2019, “ningún elemento permite sostener en el presente litigio que la parte demandada hubiera incumplido esa exigencia”, ni, volviendo a insistir sobre lo dicho anteriormente, “la demanda formulada se proyecta en modo alguno sobre la misma”.

 

Atendiendo al razonamiento del TS, cabe pensar que en algún nuevo litigio en el que se suscite un conflicto semejante sobre la concreción del salario, la mención, y detallada argumentación en la demanda, a las obligaciones establecidas no solo en la reforma del art. 28 de la LET por el RDL sino también por el RDL 902/2020  de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, obligará al órgano judicial de instancia y en su caso a los tribunales que puedan conocer de los recursos interpuestos a entrar en el fondo de esta cuestión y determinar si el conocimiento meramente formal de los salarios percibidos permite a la empresa cumplir con las obligaciones impuestas por dichas normas, siendo así que la tesis afirmativa resulta harto difícil de defender a mi parecer, dada la finalidad y los términos precisos del texto articulado a fin y efecto de garantizar dicha transparencia retributiva.

 

2. El recurso de casación se interpuso al amparo del art. 207 e) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, más exactamente el art. 8.4 de la LET “y jurisprudencia aplicable”.

 

El TS recuerda en primer lugar cuál era el contenido de la demanda, sintetiza los argumentos de la AN para su desestimación, recoge las tesis del Ministerio Fiscal, y también las de la empresa, en trámite de impugnación del recurso, que reitera sustancialmente los argumentos ya expuestos en defensa de sus tesis ante la AN.

 

La Sala responderá al recurso, por lo que es necesario conocer en qué términos se plantea. Si acudimos al primer párrafo del fundamento de derecho segundo, encontramos esta síntesis que realiza el TS: “El recurso de casación formalizado sostiene que la práctica que viene realizando la empresa consiste en que la copia básica del contrato de trabajo que se entrega a los representantes de los trabajadores incorpora en cuanto al salario la expresión "según pacto", o consigna una determinada cantidad, que coincide con el salario mínimo de Convenio, pero no es el salario real del trabajador. Enfatiza que el salario que debe de percibir el trabajador es un dato esencial del contrato de trabajo, a cuyo conocimiento tienen derecho los RLT, no siendo admisible que mediante una práctica fraudulenta se omita dicho conocimiento, incumpliendo las previsiones del art. 8.4 ET”.

 

Tras recordar cómo facilita la información la empresa a la representación del personal (remito a la explicación de la sentencia de la AN), el TS precisa aquello que debe merecer su respuesta, que es sólo el contenido de la copia básica, añadiendo que aquello de lo que no trata el conflicto es de los contratos suscritos, y que tampoco en la demanda hay petición alguna sobre la posible aplicación del RDL 6/2019.

 

Delimitado en estos términos el litigio, la Sala reproduce a continuación el texto del art. 8.4 de la LET, para inmediatamente a continuación pasar a lo que califica de “pautas jurisprudenciales en esta materia”, siendo semejante su análisis al efectuado por la AN. En efecto, realiza en primer lugar una amplia transcripción de su sentencia de 24 de marzo de 1998, cuya fundamentación es reiterada posteriormente en la de 11 de diciembre de 2003  , de la que fue ponente el magistrado Mariano Sampedro, y también hay una mención a la sentencia de 19 de febrero de  2009, utilizada igualmente por la AN en su argumentación.

 

De manera colateral a mi parecer con respecto al caso enjuiciado, si bien refleja la importancia de las obligaciones empresariales de información a la representación del personal, se menciona la sentencia de 16 de febrero de 2021  , de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, sintetizándola de esta manera: “Respecto de la obligación empresarial de facilitar a los representantes legales de los trabajadores información y copia de los pactos de horas complementarias entre empresa y trabajadores a tiempo parcial, una vez formalizado el contrato de trabajo, también interpretamos la normativa convencional de cobertura para comprender el deber de poner en conocimiento aquellos acuerdos posteriores que implican una modificación del contrato inicial”.

 

3. Y llegamos ya, en el apartado 3 del fundamento de derecho tercero, a conocer la tesis del TS, desestimatoria del recurso y que es sustancialmente semejante a la de la AN, por lo que mi análisis critico respecto a esta última vale también para la primera. La Sala se apoya tanto en tesis meramente formalistas y literalistas, como, y aquí ciertamente hubiera podido haber mayor argumentación de la parte demandante para justificar debidamente su tesis, por la falta de prueba de aquello que se manifestaba.

 

En primer lugar, y partiendo de los hechos probados inalterados de la instancia, y sobre los que no ha formulado recurso el sindicato recurrente, se rechaza la afirmación de este de que "resulta evidente que tiene que existir otro documento escrito (cuya naturaleza es lógicamente de contrato de trabajo) donde conste ese pacto salarial", ya que “nada ha

acreditado al respecto”, dado que “ningún dato fáctico permite sostener la existencia de pactos complementarios o modificativos de los contratos inicialmente suscritos, y que son los más arriba descritos”.  Ciertamente, creo que resulta difícil a la parte demandante aportar alguna prueba al respecto, pero su inexistencia dificulta, y mucho, que pueda tener acogida su tesis, por lo que en próximos litigios deberían aportarse al respecto.

 

En segundo término, se rechaza la tesis de la parte recurrente de estar ante una actuación fraudulenta por parte de la empresa y que no habría sido corregida por la sentencia de instancia, en concreto de estas ante datos, los relativos a los salarios percibidos por el personal, “insuficientes o irreales”. Dos argumentos, de índole procesal formal, son los utilizados por el TS: de acuerdo a su consolidada doctrina, el fraude no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca, no habiendo sido así a juicio del TS, como tampoco lo fue de la AN; además, al haber delimitado los términos del conflicto, quedó claro que la parte entonces demandante no cuestionaba en el suplico de la demanda “el contenido propio de los contratos suscritos por los trabajadores sino el de la copia básica, postulando que exprese el salario real pactado y la invalidez de la expresión según pacto o el salario mínimo del convenio colectivo si éste no es el real”.

 

Y la Sala acogerá la tesis de la AN de haber cumplido la empresa con su obligación de entregar la copia básica de los contratos “con los datos básicos contenidos en esos contratos”, siendo dicha copia reproducción literal del texto contractual, con las excepciones fijadas por la Ley 2/1991 y después incorporadas al art. 8.4 de la LET, por lo que se ajustó plenamente a la jurisprudencia del alto tribunal de acuerdo a las sentencias referenciadas con anterioridad.

IV. Breve recapitulación final.

 

Concluyo esta entrada formulando la misma duda que en el título: ¿Permite la copia básica del contrato conocer el salario real del trabajador?

 

He expuesto mis dudas al respecto, como también se hizo por la doctrina laboralista citada con anterioridad. Es cierto que la parte demandante no logró probar, si nos atenemos a los hechos probados, que los salarios percibidos por el personal no se correspondían con las menciones meramente formales en los contratos a los convenios colectivos aplicables.

 

Pues bien, un esfuerzo de carácter probatorio más intenso en futuros litigios, unido a una interpretación de la norma que permita integrar su dicción literal con las modificaciones operadas  por el RDL 6/2019 y el RD 902/2020, y en definitiva la nueva redacción del art. 28 de la LET, podrían (¿deberían?) llevar a resoluciones judiciales que fueran más respetuosas con la finalidad de la norma que reguló la copia básica de lo contratos que con su dicción literal, ya que esta última puede abocar a situaciones en las que el cumplimiento de la normativa quede totalmente desdibujado. Son. en definitiva, reflexiones que plantea ante aquello que parece el inminente debate sobre la elaboración del nuevo Estatuto del trabajo en el siglo XXI.

 

Mientras tanto, buena lectura.