jueves, 31 de marzo de 2022

La reforma laboral. Conferencia de 30 de marzo (presentación + vídeo) y anotaciones posteriores a propósito de la nota informativa del SEPE sobre los nuevos modelos de contratos de trabajo.

 

1. Ayer miércoles, 30 de marzo, justo el día de entrada en vigor de las nuevas modalidades contractuales reguladas por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre, el Departamentode Pastoral del Trabajo de la Conferencia Episcopal Española organizó un webinar sobre la reforma laboral, en el que impartí la conferencia sobre sus líneas maestras y el impacto en los colectivos vulnerables.

Una buena síntesis ya se ha recogido en el artículo publicado en Noticias Obreras por su redactor-jefe  José Luis Palacios, con el título “Eduardo Rojo, sobre la reforma laboral: “Las normas no cambian la realidad, pero ayudan”   

Pongo ahora a disposición de todas las personas interesadas el texto de mi presentación y el vídeo de la intervención  , disponible este último en el canal de youtube del Departamento de PastoralTrabajo CEE   

 2. Solo quiero añadir ahora unas breves notas sobre un documento del que tuve conocimiento pocos momentos antes de iniciar la intervención y al que, por consiguiente, no pude dedicar el tiempo que merecía por su relevancia.

Me refiero a la “Nota informativa” del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) “sobre modificaciones en los modelos de contratos de trabajo de acuerdo con la reforma de la contratación laboral del Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre…”. Dicho texto ya se encuentra disponible en su página web , por lo que remito a su lectura íntegra a todas y todos los operadores jurídicos laboralistas. Igualmente, se encuentran disponibles los nuevos modelos de contratos   cuando ello sea requerido por el ya citado RDL.

De forma sintética, cabe decir en primer lugar, que la nota hace referencia a la supresión del contrato por obra o servicio determinado, lo que implica la desaparición de los códigos 401 y 501 según que dicho contrato fuera a tiempo completo o a tiempo parcial.

En segundo término, para la contratación de duración determinada por circunstancias de la producción se mantienen los códigos 402 (tiempo completo) y 502 (tiempo parcial), procediéndose a la modificación de las cláusulas específicas “en las que se ha de distinguir si el contrato se realiza por incremento ocasional e imprevisible (duración máxima 6 meses o un año por convenio de ámbito sectorial) o por situaciones ocasionales previsibles (duración máxima noventa días)”.

En el posterior debate a mi intervención en el webinar hubo varias preguntas relativas a los contratos vinculados a los programas de activación para el empleo, tanto para los formalizados antes del 31 de diciembre de 2021, fecha de entrada en vigor con carácter general del RDL 32/2021 como para los que se formalicen a partir de dicha fecha.

A dichas preguntas respondí con la referencia a la disposición adicional novena, que permite la contratación por un período máximo de doce meses, para los que el SEPE ya ha elaborado, dentro del modelo general de contratación temporal, un submodelo específico, al que se le han asignado los códigos 405 (a tiempo completo) y 505 (a tiempo parcial).

Igualmente, la nota da debida cuenta de la novedad incorporadas en el RDL 3/2022 de 1 de marzo, concretamente en la DT 2ª, que permite una contratación de duración distinta “en todos los programas de políticas activas de empleo, con la duración prevista en las bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos correspondientes, sin sujeción por tanto a la duración máxima de 12 meses, siempre que dichas bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos estén aprobados antes del 31 de diciembre de 2021”.  Aquello que es más importante a mi parecer es la amplitud con que se permite la realización de tales contrataciones, ya que, remitiéndose a los criterios emanados de la Dirección General de Trabajo , la citada disposición será aplicable “a los contratos que se suscriban en el marco de cualquier programa de fomento de empleo subsumible en las políticas activas de empleo, tal como se definen en el artículo 36 del texto refundido de la Ley de Empleo, tanto si están financiados con los fondos distribuidos según los criterios aprobados por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, como con fondos propios de las Administraciones Públicas”, remitiendo a los contratos temporales no vinculados a programas de fomento o y mejora de la ocupabilidad a su formalización en la modalidad, antes referenciada, de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción (códigos 402/502).

Ahora bien, la “amplitud interpretativa” es aún mayor, ya  que también se aplicará la misma regla durante 2022 a los contratos temporales “vinculados a programas de políticas activas de empleo que respondan a bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos del correspondiente programa, aprobados antes de 31 de diciembre de 2021”, siendo así en tal caso que estos contratos “podrán concertarse con el plazo previsto en las bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos correspondientes”.

Y si quieren si cabe mayor amplitud, si hemos de ser fieles a la interpretación de la norma que efectúa el SEPE, cabe decir que también se considerará de aplicación la citada DT “para la contratación del personal necesario para la ejecución de los programas de políticas activas de empleo, donde cabe entender incluidos los agentes de empleo y desarrollo local, los directores y formadores de las escuelas taller, casas de oficios u otros programas públicos de empleo-formación, los orientadores, coordinadores de proyectos, personal técnico y de soporte en dispositivos de inserción personal de acompañamiento y tutores en programas de trabajo y formación, y otras figuras asimilables, que estén previstos en las respectivas bases reguladoras, convocatorias o instrumentos jurídicos, aprobadas antes de 31 de diciembre de 2021”.

Por otra parte, la DA 5ª del RDL 32/2021 regula la contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea, permitiendo la celebración de contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del RDL 36/2020, de 30 de diciembre…” siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos”, siendo esta regla también de aplicación “para la suscripción de contratos de duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea”.

Se trata, según la tesis del MITES, de un “contrato temporal de causa específica” que califica pues de “distinta” a las modalidades reguladas en el art. 15 LET. Pues bien, ya disponemos de una nueva submodalidad, dentro de la general de contrato de duración determinada, cuya denominación vincula la duración determinada a contratos financiados con fondos europeos, con la cobertura administrativa de los códigos 406 (a tiempo completo) y 506 (a tiempo parcial), debiendo ser utilizado el código 990 (otros contratos) mientras no esté operativa la web.

En cuanto a la contratación de personal docente e investigador se les asignan los códigos 409 (tiempo completo) y 509 (tiempo parcial), con sus correspondientes cláusulas específicas, dando cobertura a este colectivo ante la desaparición del contrato para obra o servicio determinado. Para la contratación de personal investigador podrán seguir siendo objeto de utilización los modelos con código 404 para el personal investigador predoctoral en formación, y el 420 (tiempo completo) o 520 (tiempo parcial) para los contratos de acceso al sistema español de ciencia y tecnología, siendo de aplicación el código 990 (otros contratos) hasta que esté plenamente operativo el nuevo modelo, o submodelo, contractual.

Respecto a los contratos indefinidos no hay variación en el modelo de contrato.

Por fin, respecto al nuevo contrato formativo, que incluye el contrato de formación en alternancia y el contrato para la obtención de la práctica, es claro que los anteriores contratos para la formación y aprendizaje, y contrato de trabajo en prácticas, han quedado derogados desde el 30 de marzo a los efectos de una posible formalización, debiendo ya celebrarse con arreglo a la nueva normativa del art. 11 LET, si bien podrán seguirse utilizando los mismos códigos que para las dos modalidades anteriores hasta la nueva adecuación al cambio legal, teniendo las empresas, cuando tal cambio se materialice, un periodo de hasta 90 días para “acceder a contrat@ y adecuar el contenido de la comunicación a los requerimientos de las nuevas modalidades”.

En ambas nuevas modalidades deberá incorporarse el anexo del plan formativo, siendo válido para el contrato de formación en alternancia, mientras no se proceda a su desarrollo reglamentario, la regulación contenida en el art. 21 del RD 1529/2021 de 8 de noviembre, y para el contrato para la obtención de la práctica se deja en libertad a las partes, a la espera del desarrollo reglamentario, para que elaboren el modelo de plan formativo que deben incorporar como anexo al contrato.

Buena lectura.

 

martes, 29 de marzo de 2022

Algunas preguntas y algunas respuestas sobre la reforma laboral, y una nota sobre el interés del mundo eclesial por la misma.

 

1. Mañana miércoles, 30 de marzo, participaré en un webinar sobre la reforma laboral y su repercusión en los colectivos más desfavorecidos, organizado por el Departamento de Pastoral del Trabajo de la Conferencia Episcopal Española  

El interés de la sesión, o más bien diría la capacidad de convocatoria que tiene la organización del acto, ha llevado a que ya estén inscritas 225 personas y organizaciones, y a buen seguro que todas ellas tienen un buen conocimiento, y no sólo teórico sino también muy práctico, de la realidad, cada vez más diversas y cambiante, del mundo del trabajo y de las necesidades y problemas en especial de los grupos o colectivos más vulnerables.

El evento se lleva a cabo, y si es una causalidad por la elección de la fecha, decidida desde hace bastante tiempo, bienvenida sea, el primer día de vigencia de buena parte de la normativa sobre contratación laboral (ya lo estaba gran parte del restante contenido del Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 dediciembre, publicado el día 30 en el BOE), los modificados arts. 11 (contrato formativo), 15 (contratación temporal) y 16 (contratación fija discontinua), que son uno de los cuatro pilares sobre los que se sustenta la reforma. Recordemos que los tres restantes son los siguientes: la apuesta decidida por las medidas de flexibilidad interna (Expedientes de Regulación Temporal de Empleo y Mecanismo RED); la potenciación de la negociación colectiva y el reequilibrio de las posiciones de organizaciones sindicales y empresariales en el proceso negociador; la modificación normativa en materia de subcontratación en un intento de mejorar las condiciones laborales, principalmente la salariales, de quienes prestan sus servicios, en muchas ocasiones a través de empresas multiservicios, en contratas y subcontratas. De todo ello hablaremos, lógicamente dentro de las limitaciones del tiempo disponible, mañana en el webinar.

2. La organización del acto me ha hecho llegar, a fin de “animar” o “abrir boca” para la sesión de mañana, cuatro preguntas y me ha pedido que mis respuestas sirvan justamente para incitar al debate que tendrá lugar después de mi intervención.

Cumplo ahora con la petición formulada, y con respuestas que obligatoriamente son de carácter muy general y sin mayores precisiones jurídicas (remito para ello a anteriores entradas del blog y en especial a la recopilación de las publicadas sobre el RDL 32/2021, disponible aquí ), a fin de abrir camino a dicho coloquio, en el que sin duda habrá preguntas o se suscitarán cuestiones que demostrarán que la vida laboral real es mucho más diversa, y complicada, que la regulación normativa

Pregunta

De la anterior reforma laboral se dijo que daba todo el poder a los empresarios. ¿Ahora lo tienen los sindicatos o tampoco es para tanto?

Respuesta.

La reforma llevada a cabo en 2012 por el gobierno del Partido Popular amplió considerablemente el poder de decisión empresarial, en especial mediante la posibilidad de la modificación de las condiciones de trabajo y el descuelgue del convenio colectivo aplicable, además de dar prioridad a los convenios de empresa sobre los de sector en una cuestión tan relevante como es la cuantía del salario, o la desaparición de la ultraactividad del convenio, salvo pacto en contrario de las partes, por poner los ejemplos más significativos.

La reforma laboral de 2021, llevada a cabo por el gobierno de coalición PSOE-UP, es fruto en primer lugar del acuerdo previo entre los agentes sociales, algo que no ocurrió en 2012 donde la decisión fue unilateral del gobierno. Introduce un requilibrio en las relaciones de trabajo en el ámbito de la negociación colectiva, al recuperar la ultraactividad de los convenios y suprimir la posible reducción salarial por aplicación prioritaria del convenio de empresa, además de dar un amplio espacio a la negociación colectiva para desarrollar las reformas operadas por el Real Decreto-Ley 32/2021. No da el poder a los sindicatos, sino que contribuye a un reequilibrio en las relaciones de trabajo, si bien ciertamente queda ahora por saber como se desarrollarán las negociaciones en el próximo futuro.

Pregunta.

¿Esta vez sí se atajará la temporalidad o va a depender de otros aspectos más allá de la voluntad del legislador?

Respuesta.

Una cuestión previa; la norma puede contribuir y mucho, a la consecución de un objetivo, en este caso la reducción de la temporalidad, pero además se requiere que las partes de las relaciones de trabajo, es decir tanto el sujeto empleador como la persona trabajadora en la relación individual como las organizaciones empresariales y sindicales en las relaciones colectivas asuman su contenido y apuesten claramente por su aplicación. Además, ciertamente, la adopción de medidas sancionadoras realmente disuasorias si se produce su incumplimiento también puede contribuir mucho a obtener resultados positivos.

Dicho esto, se trata de una norma que, por primera vez desde hace muchos años, pone el acento en la potenciación de la contratación indefinida y limita las posibilidades de contratación temporal, con la importante supresión del contrato de obra o servicio que no olvidemos que era la modalidad utilizada en más de un tercio de los contratos celebrados en España en los últimos años. La apuesta además por la contratación fija discontinua para sustituir a tales contratos en caso de contratas y subcontratas también va en la misma línea. Con todo, será prudente esperar un tiempo para ver cuáles son los resultados obtenidos, si bien parece que la asunción del cambio está ya cuajando en el mundo laboral y en todos aquellos sujetos que operan en el ámbito de las relaciones de trabajo.  

Pregunta.

¿Por cierto, cuanto “pesa” ahora, incluida la última reforma, el Estatuto de los trabajadores? ¿Es como para desanimar a cualquier aspirante a abogado laboralista?

Respuesta.

Afortunadamente, y permitidme una broma, la normativa laboral no “pesa” nada porque la tecnología nos permite tener acceso a la misma sin necesidad de acudir a los clásicos textos escritos en los que se recogía, corrijo ya que aún se recoge, su contenido.

Cuestión distinta, y vamos ya en serio, es que más que pesar mucho o poco, aquello que se requiere por quienes prestan servicios en el mundo laboralista, ya sea como desde el mundo del  derecho  de quienes  son graduados sociales, o como dirigentes sindicales o empresariales, o como representantes unitarios y sindicales del personal en las empresas y quienes asumen tareas de dirección de recursos humanos en estas, es un conocimiento adecuado de su contenido y de todos los cambios que se producen, y desde luego eso sí requiere mucho tiempo y además un seguimiento de los conflictos que llegan a los juzgados y tribunales y cómo son resueltos en aplicación de la normativa que en cada momento sea aplicable.

O sea, que la tecnología ayuda a “llevar” toda la normativa en un pequeño aparato (móvil, tablet, ordenador) pero no excluye que sea necesario su conocimiento y cómo debe aplicarse.

Pregunta

¿Por qué la Iglesia se interesa por algo tan mundano como una reforma laboral?

Respuesta

Buena pregunta. No me queda otro remedio, y lo hago con mucha satisfacción, que acudir a las palabras del Papa Francisco.

Ya hace muchos años, con ocasión de una sesión de trabajo en el Centro de Estudios Cristianismo y Justicia, al que pertenezco desde 1982, manifestaba que “Sigo con mucho interés las aportaciones del Papa Francisco sobre asuntos económicos y sociales, y me ha impresionado gratamente su valoración positiva del derecho al trabajo, en sintonía con la doctrina social de la Iglesia. Creo que el primer reto a superar es tomar conciencia de la importancia del derecho al trabajo como un derecho de ciudadanía, y a continuación adoptar las medidas necesarias, tal como propugna la Organización Internacional del Trabajo, para que sea un trabajo decente, con derechos que permitan tener una vida laboral digna para toda persona trabajadora”.

Más adelante, presté atención a su aportación en la encíclica Laudatio SI , destacando el concepto amplio de trabajo que utilizaba, coherente a mi parecer con las nuevas realidades del mundo laboral, planteándose la “correcta concepción del trabajo” y manifestando que no debemos hablar sólo del trabajo manual o del trabajo con la tierra, “sino de cualquier actividad que implique alguna transformación de lo existente, desde la elaboración de un informe social hasta el diseño de un desarrollo tecnológico”, concluyendo que “cualquier forma de  trabajo tiene detrás una idea sobre la relación que el ser humano puede o debe establecer con lo otro de sí”, y afirmando más adelante que “la diversificación productiva da amplísimas posibilidades a la inteligencia humana para crear e innovar, a la vez que protege el ambiente  y crea más fuentes de trabajo”.

Añadía entonces por mi parte, que “.. y ahora, parémonos a pensar en los debates actuales sobre las relaciones de trabajo y la necesidad de poder manifestar en ellas todos los valores que tiene una persona, en muchas ocasiones tapados, oscurecidos o simplemente inexistentes por el ejercicio desmesurado, y poco productivo, del poder de dirección empresarial; porque, si no supiéramos quien realiza las manifestaciones que recojo a continuación, bien pudiéramos pensar que estábamos, al menos en parte, ante palabras de un director inteligente y responsable de recursos humanos: “El trabajo debería ser el ámbito de este múltiple desarrollo personal, donde se ponen en juego muchas dimensiones de la vida: la creatividad, la proyección del futuro, el desarrollo de capacidades, el ejercicio de los valores, la comunicación con los demás, una actitud de adoración. Por eso, en la actual realidad social mundial, más allá de los intereses limitados de las empresas y de una cuestionable racionalidad económica, es necesario que «se siga buscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo por parte de todos”.

Poco tiempo después, y ya impactados por la crisis sanitaria, con sus devastadoras consecuencias económicas y sociales, de la COvid-19, en una reunión sobre el mundo del trabajo celebrada por la OIT en junio de  2021, el Papa, en el mensaje enviado a la reunión, afirmaba con claridad que “Mirando al futuro, es fundamental que la Iglesia, y por tanto la acción de la Santa Sede con la Organización Internacional del Trabajo, apoye medidas que corrijan situaciones injustas o incorrectas que afectan a las relaciones laborales, haciéndolas completamente subyugadas a la idea de “exclusión”, o violando los derechos fundamentales de los trabajadores”.

Es decir, algo tan “mundano” como es la reforma laboral debe interesar, y mucho, a la Iglesia, ya que afecta a la vida de millones de personas, y con especial afectación a quienes tienen mayor necesidad de protección, si queremos seguir siendo fieles a la doctrina social.  

Hace pocos días, en un artículo sobre los 40 años de Cristianismo y Justicia, manifestaba que “recordar la historia es siempre un ejercicio necesario, pero no para hacer un ejercicio de nostalgia sino para aprender de aquello que se hizo bien y por supuesto también de los errores que se cometieron, al mismo tiempo que nos sirve para seguir mirando hacia el futuro”, y que si para muestra vale un botón de la actividad de CiJ, “el primer Cuaderno, que tuve la inmensa suerte de redactar a partir de una petición de mi maestro Joan N. García-Nieto, se publicó en mayo de 1982 y lo dediqué a los retos del sindicalismo en la década de los ochenta, planteando, desde mis claras convicciones, y también hay que reconocerlo con una exagerada seguridad fruto de una edad que no llegaba a la treintena, de por dónde debía ir la actuación de aquellas organizaciones que representan al mundo del trabajo para la mejor defensa de los intereses de las personas trabajadoras. Unas propuestas, que se acompañaban de la importancia que debía darse, y que no ha decaído en absoluto cuarenta años después como lo demuestran las aportaciones del Papa Francisco, a las reflexiones hechas desde la doctrina social de la Iglesia”. Y concluía de esta forma: “CiJ ha visto pasar, desde su creación, muchos cambios en la vida económica y social, muchos cambios en el mundo del trabajo, muchas reformas de la normativa laboral, y va  a seguir muy atento al análisis y reflexión de cómo abordar las nuevas realidades y de cómo buscar alternativas y efectuar propuestas dirigidas a mejorar la situación de una parte nada menospreciable de la población que corre el riesgo de quedar “excluida” si no se adoptan las medidas políticas, económicas y sociales necesarias para evitación”. 

Si cambiamos “CiJ” por cualquier otra organización o colectivo presente en el mundo eclesial y que apuesta por la plena aplicación de la doctrina social de la Iglesia sobre el mundo del trabajo y lucha por evitar “la cultura del descarte” o “la globalización de la indiferencia”, estoy seguro de que todas ellas, y sus integrantes, se sentirán plenamente interpelados sobre la importancia de dedicarle la debida atención no solo a esta reforma sino a cualesquiera cambios en las normas laborales, tanto las legales como las que son resultado de las negociaciones colectivas”.

Espero haber aminado al debate. Lo comprobaremos mañana. Mientras tanto, buena lectura.

 

lunes, 28 de marzo de 2022

Notas a la reunión (marzo 2022) del Consejo de Administración de la OIT. Unas referencias más concretas a las nuevas Directrices de la OIT sobre Inspecciones de Trabajo.

 

1. Se ha celebrado durante este mes, de los días 14 al 26, la 344ª reunión del Consejo deAdministración de la Organización Internacional del Trabajo 

El punto más destacado, sin duda alguna ha sido el de la elección del nuevo Director General   , que ha recaído, tras una vocación ajustada en la persona de Gilbert F. Houngbo, de Togo , que fue primer ministro de su país desde el 8 de septiembre de 2008 hasta el 23 de julio de 2012 y que en la actualidad era presidente del Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA)  . Su mandato se iniciará el 1 de octubre de 2022.

En declaraciones efectuadas el 25 de marzo, poco después de ser elegido, manifestó lo siguiente: “Me comprometo a representar las voces de quienes confían en nosotros en la OIT. Pienso en los cuatro mil millones de personas de todo el mundo que no tienen acceso a la protección social. Pienso en los más de 200 millones de mujeres y hombres que se enfrentan al desempleo. Los 160 millones de niños que trabajan. Los 1.600 millones de personas en el sector informal. Las empresas, en particular las pequeñas y medianas, que se enfrentan a los problemas en las cadenas de suministro o al cierre debido a las crisis, como la pandemia, el cambio climático y los conflictos armados. Pienso en las mujeres y los hombres que se enfrentan a la discriminación, la violencia y el acoso en el lugar de trabajo y en otros lugares. Todas ellas son expresiones de una injusticia social inaceptable a la que estamos obligados moralmente, si no legalmente, a combatir".

2. También se ha aprobado el Orden del Día (con posibles añadidos) de la 110 Conferencia Anual, que tendrá lugar en Ginebra, en formato híbrido, del 27 de mayo al 11 de junio 

Además de los puntos inscritos de oficio (i) Informe de la Presidenta del Consejo de Administración y Memoria del Director General - incluido el informe sobre la situación de los trabajadores en los territorios árabes ocupados - ,  ii) Programa y Presupuesto y otras cuestiones, iii) Información y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones) serán objeto de debate los puntos inscritos por la propia Conferencia o por el Consejo de Administración, que serán los siguientes:

i) Aprendizajes   (elaboración de normas, primera discusión), siendo el concepto de aprendizaje que se propone el siguiente: “toda forma de educación y de formación que se rija por un contrato de aprendizaje y que permita a un aprendiz adquirir las competencias requeridas para ejercer una ocupación gracias a una formación estructurada consistente en una formación en el trabajo complementada por una formación fuera del trabajo conducente a la obtención de una calificación reconocida”:

ii) Discusión recurrente sobre el objetivo estratégico del empleo, con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalizaciónequitativa  . Recuérdese que la Declaración promueve el trabajo decente a través de un enfoque coordinado para alcanzar cuatro objetivos estratégicos: “empleo, protección social, diálogo social, y principios y derechos fundamentales en el trabajo”.

iii) El trabajo decente y la economía social y solidaria (discusión general).

iv) Inclusión de las condiciones de trabajo seguras y saludables en el marco de la OIT relativo a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, mediante una enmienda al párrafo 2 de la Declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998    , En el documento  de trabajo se encuentra una propueste de modificación a tal efecto, en el que se expone que “De acuerdo con la decisión del Consejo de Administración de que la inclusión de las condiciones de trabajo seguras y saludables en el marco de la OIT relativo a los principios y derechos fundamentales en el trabajo debería adoptar la forma de una resolución de la Conferencia que enmiende la Declaración de 1998, y no la de una declaración independiente, en el proyecto de resolución se propone incorporar el principio fundamental adicional de protección de [condiciones/entornos] de trabajo segur[as/os] y saludables 12 en un nuevo apartado e) del párrafo 2 de la Declaración de 1998, inmediatamente después de los cuatro principios fundamentales que aparecen actualmente enumerados en ese párrafo”.

3. Especialmente importante me parece que el tercer punto del orden del día, dedicado a la información y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, esté dedicado al personal de enfermería y al trabajo doméstico, es decir a los Convenios núms. 149 y 189, y a las Recomendaciones núms. 157 y 201, en documento presentado con el título “Garantizar un trabajo decente para elpersonal de enfermería y los trabajadores domésticos, actores claves en laeconomía del cuidado de personas”  , publicado el 15 de marzo.

En recientes entradas he dedicado especial atención al trabajo doméstico y al Convenio núm. 189, por lo que la lectura de este informe la aconsejo como complementaria de los análisis de la normativa y jurisprudencia española y comunitaria anteriormente efectuados. En la parte introductoria del Informe se justifica el estudio del citado Convenio, y de la Recomendación que lo acompaña, y que es además la primera vez de los que se realiza en un Estudio General, en estos términos:

“11. La inclusión del Convenio (núm. 189) y la Recomendación (núm. 201) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 en el Estudio General es también sumamente oportuna, ya que hace ahora más de diez años que la Conferencia adoptó esos instrumentos. El Estudio General examina la evolución de la legislación y la práctica en los Estados Miembros durante el último decenio e identifica las buenas prácticas desarrolladas y aplicadas a nivel nacional para dar efecto a los principios consagrados en los instrumentos.

12. La pandemia de COVID-19 ha puesto de manifiesto la vulnerabilidad de los más de 75,6 millones de trabajadoras y trabajadores domésticos del mundo14. Los trabajadores domésticos son en su mayoría mujeres (76,2 por ciento)15, a menudo ocupadas en el empleo informal. Muchos trabajadores domésticos son también migrantes, con frecuencia con empleo precario e informal, lo que aumenta para ellos el riesgo de explotación y abuso. Además, las trabajadoras domésticas migrantes, que a menudo proceden de grupos de población desfavorecidos, tienen más probabilidades de ser víctimas de formas interseccionales o múltiples de discriminación, lo que agrava su vulnerabilidad.

13. Según estimaciones de la OIT, a junio de 2020, por lo menos el 72,3 por ciento de los trabajadores domésticos se había visto considerablemente afectado por la pandemia en términos de su salud y condiciones de trabajo16. Los trabajadores domésticos han sido particularmente vulnerables a la exposición a la COVID-19, y a menudo no han tenido acceso adecuado a equipos de protección personal (EPP), ni a servicios de salud o a la protección social en caso de infección17. Guardar la distancia física es difícil, sino imposible, para muchos trabajadores domésticos debido a la naturaleza del trabajo que realizan en los hogares en donde se desempeñan, especialmente cuando sus funciones incluyen atender a familiares enfermos, de edad o con discapacidad. El riesgo de exposición al virus es mayor para los trabajadores domésticos que están empleados en múltiples hogares”.

No menos importante, y que creo que enlaza directamente con los debates existentes en España sobre la protección social del personal doméstico tras la sentencia del TJUE de 24 de febrero, es una de las conclusiones que se recogen en el Informe y que es la siguiente: “Observando que los trabajadores domésticos migrantes siguen estando excluidos de la protección laboral y social en muchos países, la Comisión insta a los países a que adopten medidas, en consonancia con los instrumentos pertinentes de la OIT sobre los trabajadores migrantes, para garantizar que la legislación laboral y social nacional abarque a todos los trabajadores domésticos migrantes y que se beneficien de la igualdad de trato con los trabajadores nacionales, en particular en lo que respecta a los salarios, la protección de la SST, la protección social y otras condiciones de trabajo” (la negrita es mía)          .

4. Otro documento que creo que debe merecer atención está dedicado a la población migrante y lleva por título “Asegurar la protección social de los trabajadores migrantes y susfamilias: desafíos y opciones para construir un futuro mejor”  , cuya finalidad es proporcionar “una visión general de las medidas de política, el marco normativo y los productos de difusión de conocimientos y servicios de fortalecimiento de la capacidad y de asesoramiento técnico que la OIT ofrece actualmente o que ha previsto establecer para apoyar la ampliación de la protección social a los trabajadores migrantes y sus familias, en particular en el marco de la respuesta a la pandemia de COVID-19”, y a tal efecto se invita al Consejo de Administración “a que proporcione orientaciones a fin de promover la adopción de medidas para asegurar y ampliar la protección social de los trabajadores migrantes y sus familias por todos los medios de acción oportunos de la OIT”.

La justificación del Informe, y de las medidas propuestas, se encuentra reflejada con toda claridad en este fragmento de su introducción: “… pese a haberse realizado algunos progresos, 4 100 millones de personas en todo el mundo carecen actualmente de acceso a prestaciones de seguridad social. Entre ellas se incluyen muchos trabajadores migrantes y sus familias, que tienen dificultades para acceder a la protección social debido a la fragilidad de los sistemas de protección social en general, así como a la existencia de leyes restrictivas y discriminatorias, la falta de acuerdos en materia de seguridad social y la presencia de obstáculos administrativos y prácticos. Se trata de retos especialmente importantes para quienes trabajan en la economía informal o se encuentran en situación irregular. Durante la crisis causada por la COVID-19, estas brechas notables en materia de protección se han hecho todavía más evidentes, con un aumento de las desigualdades en muchos contextos. El establecimiento de sistemas de protección social universal y la cooperación y coordinación internacionales resultan fundamentales para proteger a los trabajadores migrantes y sus familias”

5. El primer informe complementario al Informe General versa sobre la Reunión de expertospara la validación tripartita de las directrices técnicas sobre los principiosgenerales de la inspección del trabajo (13-16 de diciembre de 2021)  , contiene las directrices aprobadas y la invitación  al Consejo de Administración “a que autorice al Director General a publicar y divulgar estas directrices, y a que las tome en consideración cuando se elaboren propuestas relativas a la labor futura de la Oficina en este ámbito”.

La aprobación del Informey de las Directrices  se ha llevado a cabo, efectivamente, y por ello me ha parecido oportuno   efectuar una breve anotación sobre las mismas, con la recomendación de su lectura íntegra por todas las personas interesadas. Se trata, y así se destaca en la nota de prensa que informa de su aprobación, “(del) primer instrumento internacional no vinculante de esta naturaleza, validado por gobiernos, empresarios y trabajadores”, y que “complementan y tienen por objeto ayudar a los Estados Miembros de la OIT a aplicar las disposiciones del Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81) , y del Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969 (núm. 129) , con el objetivo final de avanzar progresivamente en el respeto de los derechos laborales en el contexto del mundo del trabajo contemporáneo”.

El documento consta de una Introducción en la que se recuerda la importancia de los Convenios núms. 81 y 129, relativos a la Inspección de Trabajo en general, y en el sector de la agricultura en particular, considerados prioritarios por el Consejo de Administración y que tras la adopción de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, de 2008, “han sido clasificados como «convenios de gobernanza», lo cual destaca su importancia para el funcionamiento del sistema de las normas internacionales del trabajo en su conjunto”. Igualmente es objeto de mención la Declaración del Centenario, aprobada en la Conferencia anual de 2019, en la que se destaca “la importancia de fortalecer la administración y la inspección del trabajo como aspecto clave para seguir desarrollando el enfoque de la OIT sobre el futuro del trabajo centrado en las personas”. El objetivo de las Directrices es “proporcionar a los mandantes orientaciones técnicas detalladas sobre los principios clave contenidos en los Convenios núms. 81 y 129 y la Recomendación núm. 20, teniendo en cuenta las prácticas y los desafíos actuales”, en el bien entendido, reitero, que no son jurídicamente vinculantes, y que se basan “en todos los principios, derechos y obligaciones establecidos en las normas internacionales del trabajo y ninguna de sus disposiciones debería interpretarse en el sentido de que altere las obligaciones contraídas por Estados Miembros que las hayan ratificado”.

El capítulo primero está dedicado al ámbito de aplicación y funciones del sistema de inspección del trabajo. Destaco dos de las directrices:

“1.1.1. El mandato de la inspección del trabajo debería aplicarse por igual a todos los trabajadores, lugares de trabajo y sectores, ya sean privados o públicos, en zonas rurales y urbanas, en la economía formal e informal, respecto de los cuales los inspectores del trabajo están encargados de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión.

1.2.6 En sus esfuerzos para adaptarse y modernizarse, los sistemas de inspección del trabajo deberían aprovechar los avances de las tecnologías de la información y la comunicación para mejorar y ampliar la gama, la accesibilidad, el impacto y la eficiencia de los servicios que prestan a los empleadores y los trabajadores. El uso de sistemas informáticos y de tecnologías de la comunicación (por ejemplo, sistemas electrónicos de notificación, documentos electrónicos, intercambio de datos entre instituciones) también debería contribuir a reducir la carga administrativa que soportan los usuarios y, a su vez, hacer más eficaz el trabajo de los inspectores (por ejemplo, facilitando la planificación de las actividades de inspección)”.

El capítulo segundo está dedicado a la estructura y organización. Se subraya (2.1.3) que las estructuras de la administración pública encargadas de la inspección del trabajo “deberían estar sujetas al control directo y exclusivo de una autoridad estatal central y no deberían estar sujetas al control de las autoridades locales ni depender de ellas en modo alguno para el ejercicio de ninguna de sus funciones”, en el bien entendido que si estamos en un Estado federal el término autoridad central “podrá significar una autoridad federal o una autoridad central de una entidad confederada”.

La importancia de las tareas y funciones de la Inspección se pone claramente de manifiesto en estos dos apartados del capítulo segundo que reproduzco a continuación:

“2.2.11. Las formas voluntarias de autorregulación, como las auditorías, los mecanismos de control y otras iniciativas de cumplimiento, pueden ser un complemento para mejorar el cumplimiento de la legislación. Sin embargo, dichas iniciativas no reemplazan a la inspección pública del trabajo y no eximen a los Estados Miembros de adoptar las medidas necesarias a este respecto, ni pueden constituir una excusa para reemplazar o reducir la capacidad y la frecuencia de las visitas de la inspección del trabajo.

2.2.12. Los servicios de inspección del trabajo deberían ser capaces de trabajar en colaboración con diferentes partes interesadas, pero la función de la inspección del trabajo propiamente dicha debería seguir siendo una prerrogativa pública independiente. Solo un sistema público de inspección que funcione eficazmente puede garantizar la eficacia gracias al carácter disuasorio de las sanciones”.

El capítulo tercero está dedicado a política, planificación y seguimiento, debiendo incluirse disposiciones para garantizar que las y los miembros de la Inspección dediquen su tiempo de trabajo “principalmente a la visita efectiva de los establecimientos, como un componente esencial de su trabajo” (3.1.2 b). Dos medidas de planificación y orientación de especial interés a mi parecer, y que dicho sea incidentalmente son bien aplicadas en las actividades de la ITSS en España, guardan relación en primer lugar con los colectivos o grupos más vulnerables, que son habitualmente los que no presentan , o si lo hacen es en número muy pequeño, denuncias o quejas, por lo que se llama a que los servicios de inspección adopten “todas las medidas necesarias en el marco de su mandato y facultades para evaluar los niveles de cumplimiento y los riesgos para el cumplimiento, y para proteger a dichos trabajadores adecuadamente”; y en segundo término es conveniente y útil que se anuncie públicamente, cuando proceda, “las industrias y los ámbitos de riesgo en los que se centrarán en un próximo periodo, lo cual, a través de campañas (conjuntas) de información y formación, puede impulsar un mejor cumplimiento, incluso antes de cualquier actividad de inspección” (3.2.4).

 Tras el capítulo cuarto, que está dedicado a la situación jurídica y carrera profesional de las y los inspectores del trabajo, y en el que se postula (apartados 4.13 y 4.14) que “La condición de funcionario público es la más adecuada para garantizar la independencia e imparcialidad de los inspectores del trabajo, que son condiciones indispensables para el desempeño de sus funciones. Ello no impide que se establezca un periodo de prueba antes de su nombramiento permanente”, y que “Con el objeto de asegurar la integridad de los inspectores del trabajo, las condiciones de servicio de los mismos deberían facilitar la estabilidad en el empleo y la seguridad personal en el ejercicio de sus funciones, lo cual debería sustentarse en un marco normativo adecuado. La mejor manera de garantizar la estabilidad en el empleo es que los inspectores del trabajo sean funcionarios nombrados sin un límite de tiempo”, el capítulo quinto se dedica a las facultades y métodos de inspección, quedando claro que se debe conferir a las y los Inspectores “la condición de autoridad pública o de funcionarios públicos de alto nivel”.

Especial importancia se confiere una vez más al cambio tecnológico y a su impacto sobre la actuación inspectora (recuérdese al respecto la aprobación de las actas “automatizadas” en la normativa española) que requieren modernizar los sistemas de inspección y con respecto a los cuales el documento ahora examinado se manifiesta (apartado 5.2.5) en los siguientes términos: “… Cuando sea coherente con los niveles de desarrollo nacional, se deberían contemplar y utilizar medios como el seguimiento electrónico y la colaboración virtual con los establecimientos y los trabajadores, la consulta forense de registros electrónicos, el pensamiento sistémico, el uso de algoritmos para la planificación y la supervisión del trabajo, las herramientas de macrodatos, entre otros. En el cotejo de datos y en la investigación deben tenerse en cuenta las consideraciones relativas a la privacidad; así mismo, debería informarse a las organizaciones de empleadores y de trabajadores acerca de cualquier innovación electrónica propuesta, brindándoles la oportunidad de plantear sus preocupaciones al respecto”.

En cuanto al apoyo o sustento a sus tardes, se pide a las y los inspectores (5.2.13) que no escatimen esfuerzos “para involucrar a los representantes sindicales u otros representantes de los trabajadores, cuando estos existan, y al equipo de dirección en las visitas de inspección, protegiendo al mismo tiempo la confidencialidad de la fuente de la denuncia”.

Por fin, el capítulo sexto está dedicado a las medidas de control del cumplimiento de la normativa laboral, subrayándose como principio general (y algo de su aplicación se encuentra a mi parecer en la reciente reforma de la LISOS por el RDL 32/2021 y la individualización de las infracciones, además del aumento de las cuantías por casa sanción) que el abanico de posibles sanciones “debería ser suficientemente amplio y diferenciado para permitir tratar las infracciones que no revistan el mismo nivel de gravedad de una manera que refleje esta diferencia, pero también para tener un efecto disuasorio real”,  insistiendo más adelante (6.3.5) que para que las sanciones sean creíbles “deberían ser proporcionales a la gravedad y la naturaleza de la infracción, las características de su autor, el posible riesgo o el daño causado. La sanción también debería ser proporcional, teniendo en cuenta toda la gama de circunstancias agravantes y atenuantes que concurran, así como la complejidad, calidad y claridad de las leyes cuyo cumplimiento se vigila”.

Por último, cabe indicar que el documento no se olvida de la actividad llevada a cabo en varios Estados, o dicho de otra forma la cada vez más creciente movilidad transnacional, requiriéndose la adopción de medidas que garantice el cumplimiento de la normativa que sea de aplicación, por lo que los servicios de inspección sujetos a diferentes autoridades o jurisdicciones, nacionales o internacionales “han de colaborar con sus homólogos de otras jurisdicciones. La colaboración puede adoptar muchas formas, tales como el establecimiento de oficinas de enlace, el sometimiento a una autoridad conjunta superior, la conclusión de acuerdos bilaterales o multilaterales, o incluso la realización de inspecciones concertadas o conjuntas”.

Buena lectura.   


domingo, 27 de marzo de 2022

Se abre el camino a una nueva regulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de la sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022.

 

1. El lunes 21 llevamos a cabo en uno de los grupos en que imparto docencia, de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en el Grado en Derecho, el estudio y análisis de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia del Unión Europea el 24 de febrero. Pocos días después, el 24, la misma actividad era objeto de atención en la misma asignatura del Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas. En ambas clases, hubo mucho interés por la citada resolución judicial y por el impacto que puede tener sobre las condiciones laborales y de protección social del personal doméstico, que en una abrumadora mayoría es femenino, y además sirvió una vez para que se pusiera claramente de manifiesto la necesaria complementariedad de diversas ramas del ordenamiento jurídico, pues no se olvide que estaba en juego si la normativa interna española, del ámbito de la protección social, era o no conforme con el Derecho de la Unión, si bien la petición de decisión prejudicial fue elevada por un juzgado del orden jurisdiccional contencioso administrativo y afectaba a una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social  (“servicio común de la Seguridad Social, tutelado por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, con personalidad jurídica propia, donde por aplicación de los principios de solidaridad financiera y caja única, se unifican todos los recursos económicos y la administración financiera del Sistema de la Seguridad Social”), sin olvidar por supuesto que en todo el litigio también estaba en juego el derecho constitucional a la igualdad de trato y no discriminación.

Fue una actividad práctica de la que salí especialmente satisfecho en ambas clases, y más aún que sirvió para demostrar el interés del alumnado por la buena realización de las actividades docentes, ya que justamente fue una alumna quien, durante la realización de la prueba del día 24 me informó de la publicación de la sentencia del JCA que se había difundido en un diario gallego y de la que yo, y no se me cae ningún anillo por decirlo, no tenía aún conocimiento, y que además es especialmente importante por ser firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno.  

Por todo ello, me ha parecido conveniente, a la par que plenamente justificado por el interés jurídico y social del caso, volver sobre la temática del personal doméstico, y con mayor razón cuando el 30 de marzo se celebra el día internacional de las trabajadorasdel hogar   “con el propósito de colocar en la agenda política la situación de discriminación sistemática, de precariedad, infravaloración e invisibilidad sufridas en este sector. Se trata una fecha conmemorativa y de reivindicación de derechos laborales del sector, compuesto en su mayoría por mujeres”  

2. El pasado 26 de febrero publiqué una entrada en este blog que llevaba por título “(Des)protecciónpor desempleo y discriminación por razón de sexo del personal al servicio delhogar familiar (en España). Notas a la importante sentencia del TJUE de 24 defebrero de 2022 (asunto C- 389/20)”. Para abrir camino al contenido de la presente, reproduzco su introducción:

“Era muy esperada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vigo mediante auto de 29 de julio de 2020   dictado por el magistrado Carlos Amboage.

Las expectativas sobre una resolución judicial que concluyera que la normativa española de Seguridad Social, que excluye de la protección por desempleo al personal al servicio del hogar familiar, vulnera la normativa comunitaria eran muchas después de que las conclusiones del abogado general, Maciej Szpunar, presentadas el 30 de septiembre de 2021 se pronunciara en tal sentido.

Y en esta ocasión, al igual que en la mayor parte de ocasiones, el TJUE (Sala tercera) ha hecho suya la tesis del abogado general y ha declarado que “El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

He iniciado esta entrada por el final de la sentencia, es decir por su fallo, ya que es suficientemente conocido dado que los medios de comunicación y las redes sociales se han hecho amplio eco de aquella desde que fue conocida durante la mañana del día 24, acompañada de una nota de prensa de su síntesis, a cargo del gabinete de prensa e información del TJUE, titulada “La normativa española, que excluye de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar, que son casi exclusivamente mujeres, es contraria al Derecho de la Unión”, junto con el subtítulo “Esta exclusión constituye una discriminación indirecta por razón de sexo en el acceso a las prestaciones de seguridad Social”.

Junto a mi comentario, y al de otros miembros de la comunidad jurídica laboralista y de organizaciones sociales directamente afectadas, a los que ya me referí en la citada entrada, al que hay ahora que añadir el del profesor Ignacio González del Rey, publicado el 3 de marzo en los Briefs de la AEDTSS con el título "La STJUE de 24 de febrero de 2022 (asunto C-389/20) y el derecho de las empleadas del hogar a la protección por desempleo", debe también por supuesto hacerse mención a las explicaciones del letrado que asumió la defensa de la trabajadora demandante, Javier deCominges Cáceres  , que en la página web del bufete al quepertenece  explicaba el 7 de marzo “las causas y consecuencias de una sentencia de gran relevancia para miles de empleadas domésticas”, en la que manifestaba, con lógica satisfacción, que “… sí, en la mayor parte de su fundamentación, tanto el abogado general como la Corte valoran y estiman nuestra argumentación”, y en relación con los efectos de la sentencia, defendía que “En esta fase para evitar que se presenten un abanico de demandas y para generar una seguridad jurídica para la parte empleadora y trabajadora debería comenzarse de forma inmediata el proceso legislador para incluir esta relación laboral especial en la protección por desempleo. Máxime cuando el Tribunal ha señalado, de forma expresa, que la situación actual que viven las empleadas de hogar les deja en situación de «Desamparo Social», no sólo por no tener derecho al paro sino porque también haber agotado el paro es la puerta de acceso a un abanico de prestaciones y subsidios que, por lo tanto, también tienen vetado”.

Más adelante, y tras haberse dictado, y hecho pública, la sentencia del JCA de 17 de marzo, se recogían las declaraciones del citado letrado en el diario La Voz de Galicia, en artículo E.V. Pita publicado el 24 y titulado “Sentencia pionera: Un juez deVigo reconoce el derecho de una empleada del hogar a cotizar y cobrar el paro”  en estos términos: el letrado “considera, en una primera lectura, que es más dura que el TJUE, señalando que en ningún caso una desprotección social puede ser un incentivo para aflorar trabajo sumergido. Hace hincapié en el desamparo social que provoca como cierre a otras prestaciones/subsidios. También recalca que el juez indica que la ejecución de la sentencia debe efectuarse con un cambio de la ley que regule las condiciones particulares del colectivo pero que, en el caso de no producirse, se podría conseguir con la ejecución forzosa de la ley. Cominges aclara que el plazo de cumplimiento voluntario es de dos meses después del fallo”, así como también que “El abogado aclara que esta sentencia no resuelve la situación de estas empleadas sino que esclarece si la norma española discrimina, que este colectivo tiene derecho a una corrección en su régimen laboral y avala el derecho a cotizar y hacer esa contribución que permita a una trabajadora del hogar en un futuro obtener una prestación por desempleo”.

3. Desde esa fecha del 24 de febrero, que es la de aplicación de sus efectos tal como ha declarado recientemente el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo, en aplicación de la normativa  y jurisprudencia comunitaria, en dos sentencias de 17 de febrero, que pueden consultarse aquí  y aquí     de las que han sido ponentes el magistrado Ignacio García-Perrote y la magistrada Concepción Rosario Ureste respectivamente y en la que debieron pronunciarse sobre “Complemento de pensión por maternidad ex art. 60 LGSS en la redacción interpretada por la STJUE de 12.12.2019 (asunto C-450/2019). Fecha de efectos del reconocimiento al progenitor (hombre) que la solicitó tras el dictado de ese pronunciamiento”, se han dictado importantes resoluciones judiciales, ha habido debates de no menos importancia en el Senado y, cuestión ciertamente muy relevante, ya se ha emitido el Informe del Consejo de Estado sobre el Convenio núm. 189 de laOrganización Internacional del Trabajo, trámite previo obligado al envío por parte del Gobierno al Parlamento de un Convenio internacional.

Pues bien, todo ello pone de manifiesto, y jurídicamente abre el camino a mi parecer, la necesaria modificación de la normativa vigente reguladora de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar, RD 1620/2011, de 14 de noviembre,    cuya última modificación, tal como se recoge en la legislación consolidada del BOE, data de 21 de diciembre de 2013, y por supuesto también de la regulación en el ámbito de la protección social, es decir la Ley General de Seguridad Social   y normativa concreta reguladora de las bases de cotización por contingenciascomunes y profesionales 

Es cierto que la noticia más destacada es, sin duda, la sentencia dictada el 17 de marzo por elJuzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Vigo que elevó la petición de decisión prejudicial al TJUE. Ahora bien, el cambio normativo no debería afectar únicamente al derecho a percibir la prestación contributiva por desempleo, y en su caso, los subsidios que se derivan del agotamiento de aquella y el cumplimiento de requisitos que permitan acceder a aquellos, sino también al acceso a las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, o, por poner otro ejemplo significativo, al cuestionamiento de la peculiar extinción que supone la figura del desistimiento del sujeto empleador, y todo ello, y más, de la mano de la ratificación del Convenio núm.189 de la OIT.

Además, sería muy injusto olvidar el esfuerzo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MITES)  a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) para regularizar la situación del personal doméstico, con dos campañas, o planes de actuación, llevadas a cabo desde febrero de 2021 la primera, y enero de este año la segunda, para regularizar salarios y cotizaciones, con carácter general en la primera   y prestando especial atención al trabajo a tiempo parcial en la segunda  , con resultados ciertamente muy positivos en la primera ya que se enviaron 45.019 comunicaciones para la regularización de 47.749 relaciones laborales, y “algo más del 82 % de los y las empleadoras “ regularizaron la situación de la persona trabajadora sin reducir su jornada de trabajo.  

Para un análisis de la normativa vigente, tanto nacional como internacional, remito  a las entradas en que fueron objeto de estudio el Real Decreto 1620/2011 y el citado Convenio, que pueden consultarse aquí  , y aquí   En cuanto a comentarios de sentencias de interés, tanto del TJUE como del TSJ y del TSJ de Galicia, remito a  aquí  , aquí  y aquí .

4. El 8  de marzo, día internacional de la mujer  la Ministra Yolanda Díaz debió responder a tres preguntas formuladas en el Senado   por los grupos parlamentarios Popular, Esquerra Republicana y Vasco, en relación con la situación laboral de las empleadas del hogar, el no reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo, y la ratificación del Convenio núm. 189 de la OIT. La primera pregunta, a cargo de Ana Isabel Alós, le preguntaba qué medidas iban a adoptarse, como por ejemplo “incentivos fiscales para las familias empleadoras  o reducciones en el pago de las cuotas para que estas sean asumidas en parte por el Estado”. La segunda, a cargo de Ana María Surra, criticaba que aún no esté reconocida el derecho a prestaciones por desempleo y ponía el acento en tratarse de “un sector de trabajadoras tristemente explotadas: por ser mujeres, por ser trabajadoras, y por ser inmigrantes como la mayoría”. La tercera, a cargo de Nerea Ahedo, manifestaba su preocupación por la no ratificación del Convenio núm. 189 y pedía a la Ministra que le dijera “cuándo” se iba a producir.

A estas preguntas la Ministra respondió en todas ellas que efectivamente había una situación de discriminación hacia las empleadas de hogar y que hay necesariamente que corregir. Criticó duramente las medidas normativas aprobadas por el Partido Popular en materia de cotizaciones a la Seguridad Social, valoró muy positivamente la subida del Salario Mínimo Interprofesional por afectar a una gran mayoría de trabajadoras del sector, y subrayó que era necesario esperar el Dictamen de Consejo de Estado para iniciar la tramitación parlamentaria. Subrayo, de las respuestas de la Ministra, algunas de sus frases que contextualizan el necesario debate jurídico que ha de llevar a la modificación de la normativa laboral y de protección social vigente del personal doméstico.

“No se preocupe, señoría, el Gobierno de España cumple con sus tareas. Estamos pendientes del informe del Consejo de Estado y vamos a ratificar, después de una década, el Convenio 189 de la OIT” (primera respuesta).  “… Supongo que conoce el alcance de la sentencia que ha dictado el TJUE, y no basta con ratificar el 189, es decir, respecto a lo que usted ha dicho ahora mismo, no basta con dotarles de prestación pública por desempleo. Lo que ha dicho el tribunal es una parte: anula el artículo 251 de la Ley General de la seguridad social, pero también nos dice el tribunal que tenemos que complementar todos los derechos que les falta a esas trabajadoras. Por tanto, creo que usted se queda corta con su exposición y hace mal en prejuzgar lo que va a hacer el Gobierno de España. Lo que nos dice el tribunal es que hay que modificar las cuestiones que tienen que ver, por ejemplo, con el régimen de extinción de las relaciones laborales, porque, como usted sabe, también son discriminadas por razones de indemnización por despido, y también nos dice el tribunal algunas cosas que tienen que ver con el propio Fogasa” (segunda repuesta);  “… Si leen la sentencia, insisto, verán que no cumplimos la sentencia solamente con dotarlas, no de subsidio de desempleo, sino de prestación pública de desempleo; no cumplimos con eso. La sentencia nos está diciendo lo que ya sabíamos, yo lo he dicho siempre, incluso me he enfrentado a casos semejantes en mi despacho profesional, y claro que es una razón puramente discriminatoria. ¿Por qué? Pues porque, como dice obviamente la sentencia del TJUE, es una causa de discriminación indirecta que afecta a un colectivo de más del 99 % de trabajadoras, que son, como ya sabemos, mujeres. Sí quiero decirle, señoría, que tenemos que ensanchar la mirada, obviamente. Lo primero que tenemos que hacer es derogar rápidamente el artículo 251 de la ley general, pero tenemos que abordar cuál es la base de cotización que le vamos a aplicar, justamente porque tenemos dos normas del Partido Popular, insisto, del año 2015, que han de ser modificadas. Hoy en día hay una discusión sobre qué base van a cotizar, si sobre las contingencias comunes o si vamos a crear una contingencia ex novo….” (tercera respuesta).

5. Casualidades de la vida, o no, dos días después, el 10 de marzo, el Consejo de Estado  emitió el tan esperado Dictamen (núm. 164/2022) sobre el “Convenio cobre el trabajo decente para las trabajadoras y trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011”. No he tenido acceso al texto del Dictamen, o al menos no lo he sabido encontrar en las páginas webs oficiales o en otras redes sociales, y por tanto no puedo emitir parecer sobre su contenido, si bien me inclino a pensar que, con las lógicas precisiones sobre la necesaria adaptación o modificación de la normativa española que se requiere, se abre ya el camino, tan deseado por la Ministra, para que en un próximo Consejo de Ministros se remita a las Cortes Generales para la aprobación de su ratificación, junto con la manifestación del consentimiento de España para obligarse por el mismo.

5. Y llegamos al ámbito judicial, donde ya se han dictado tres sentencias que aplican la resolución del TJUE, de las que una de ellas, la del JCA, ya se encuentra en la página web del CENDOJ, mientras que de las dos restantes, al menos, como siempre digo, hasta donde mi conocimiento alcanza, solo hay información parcial difundida a través, en un caso, del despacho que asumía la defensa de la trabajadora, o de algunos medios de comunicación, en otro, que ha tenido acceso a la sentencia (habitualmente facilitada, como es lógico suponer, por quienes han obtenido sentencia favorable a sus pretensiones). Una visión conjunta, con una excelente síntesis, de todas ellas se puede leer en el artículo publicado el día 26 en el diario.es por su redactor Oriol Solé y su redactora Laura Olías titulado “Los jueces empiezan a aplicar la sentencia europea que reconoce el paro a las trabajadoras del hogar”   , en cuya introducción explican que “La histórica sentencia europea sobre la discriminación de las trabajadoras del hogar en España ya tiene efectos directos para varias empleadas. A la espera de que el Gobierno regule el derecho al paro, los tribunales españoles están empezando a resolver casos según la doctrina del TJUE del pasado 24 de febrero en varias sentencias que reconocen una mayor protección social para las trabajadoras, el único sector sin derecho a paro y que está encuadrado en un sistema especial con varias anormalidades respecto al conjunto de los trabajadores”.

La sentencia del JCA núm. 2 de Vigo de 17 de marzo era difundida públicamente en CENDOJ el día 24, acompañada de una muy amplia y detallada nota de prensa del gabinete de comunicación del poder judicial titulada “Un juzgado de Vigo emite unasentencia pionera en la que declara el derecho de una empleada del hogar acotizar por desempleo”   , y un muy amplio subtítulo “En la sentencia, también aborda “los efectos colaterales negativos” que derivan para la trabajadora de la existencia de la limitación contenida en el artículo 251 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), pues advierte que “no se ciñen a la ausencia de la prestación por desempleo, sino que se extienden a otros que derivan de su agotamiento, o que se supeditan a encontrarse la trabajadora en esa situación, asimilada al alta”.

En los antecedentes de hecho se da debida cuenta de los orígenes del caso litigioso y de la sentencia del TJUE, fechada el 24 de febrero y recibida por el Juzgado el día 28, habiéndose alzado la suspensión del procedimiento el 15 de marzo.

En los fundamentos de derecho, y tras recordar el fallo de la sentencia del TJUE, el juzgador recuerda los argumentos que avanzó en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, para poner de manifiesto poco después que el litigio encuentra su razón de ser en la imposibilidad de ser beneficiaria la demandante de la prestación por desempleo  ya que no hay previsión alguna de posibilidad de cotización (arts. 251 d y 264.1 b LGSS), avanzando más adelante que el marco constitucional, art. 41, y la especial protección que otorga a las situaciones de desempleo  llevan a configurar un derecho de la persona trabajadora desempleada, “cuyo contenido, eso sí, requiere de su determinación legal, como prevé el art. 53.3 CE in fine”.

El Juzgador “hace caso”, si me permiten la expresión, de las orientaciones formuladas por el TJUE respecto al análisis de los datos estadísticos disponibles, que constata que son fiables, y que suponen, en lo que ahora deseo resaltar, “un desequilibrio relevante que sitúa a las trabajadoras en desventaja considerable respecto del colectivo profesional masculino, tanto en su contraste con las cifras resultantes de la comparativa en el régimen general como en el especial”. Tras una larga disertación-explicación y crítica a los argumentos de la TGSS, que expuse con detalle en la entrada de explicación de la sentencia y a la que ahora remito a las personas interesadas, el Juzgador concluye que “… en resumen, como nos demanda la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 67), consideramos que la limitación legal que supone el art. 251 d) LGSS, no encuentra cobijo en el logro de fines de política social legítimos, ya que el superior alcance de la acción protectora no se manifiesta como un obstáculo para su consecución, antes al contrario, operará como refuerzo de aquéllos y con la remoción de la limitación legal se abolirá un factor que, como vimos, opera como diferencia de trato negativa entre trabajadores de distinto sexo, en detrimento de las empleadas de hogar al representar éstas el colectivo prácticamente único que integra el régimen especial, y estar privadas de la prestación por desempleo, a diferencia de los trabajadores varones de otros sectores con características comparables, como los que se enuncian en la STJUE de 24 de febrero del 2022 (párrafo 63)”. No rechaza en modo alguno que el gobierno español haya hecho un esfuerzo para regular durante la crisis sanitaria, como tampoco lo rechazó el TJUE, un subsidio extraordinario para el personal trabajador del sector, pero no lo considera suficiente en modo alguno ya que “siendo ciertas esas medidas, también lo es su carácter eminentemente coyuntural, transitorio y vinculadas a una causa extraordinaria, es decir, pasajeras”. En definitiva, la argumentación del TJUE y obviamente el fallo de su sentencia, acogiendo además las orientaciones que le facilitó para una adecuada resolución del caso, llevan al juzgador nacional al acogimiento “en general” de la demanda, con los efectos que se concretan a partir del fundamento de derecho cuarto.

En efecto, en el citado fundamento el Juzgador efectúa un indudable esfuerzo argumental para dar respuesta a la pretensión de la parte demandante de dejar inaplicado el art. 251 d) LGSS, excluyente de la protección por desempleo para las y los trabajadores domésticos, si la norma era considerada vulnerado de la comunitaria. Con una amplia aportación de jurisprudencia española y comunitaria (vid. fundamento de derecho quinto), el Juzgador concluye que debe considerar “materialmente disconforme a Derecho el acto impugnado”, es decir la Resolución de la TGSS, de tal manera que se anula y revoca la misma, “a la par que declaramos el derecho (de la demandante) a cotizar como empleada de hogar por la contingencia de desempleo, condenando a la demanda a estar y pasar por tal declaración”. Ahora bien, las preguntas que debemos hacernos inmediatamente a continuación, y que por supuesto se hace también el juzgador, es “la determinación de la efectividad temporal del pronunciamiento declarativo del derecho y condenatorio”, ya que la parte demandante solicitaba su retroactividad a la fecha de presentación de la demanda, el 8 de noviembre de 2019, tesis que ya añado ahora yo por mi parte no se compadece con la jurisprudencia fijada por el TS en las dos sentencias anteriormente citadas y que anudan la plena aplicación de una sentencia del TJUE a partir de la fecha de su emisión, y acudiendo también el Juzgador al art. 53.3 CE in fine que recuérdese que dispone que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero”, entre los que se encuentra el art. 41 y la especial obligación del legislador de proteger las situaciones de desempleo, “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, si bien “sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”

Por ello, cuestión de no menor importancia es la inexistencia de una norma que reconozca el derecho cuyo ejercicio se ha pretendido por la parte demandante y que así ha sido reconocido por la sentencia del JCA. Todo ello no es desconocido, no podría serlo ciertamente, por el Juzgador, que tras afirmar que “aunque la obligación de cotización a la Seguridad social y el correlativo ámbito de la acción protectora, también respecto de la contingencia de desempleo, cuentan ya con el desarrollo legislativo que las articula”, añade inmediatamente que  “es llano que existe un vacío normativo respecto de situaciones como la enjuiciada y será preciso que el legislador lo aborde considerando las peculiaridades del régimen especial”, por lo que intenta conciliar el estricto respecto a que el reconocimiento del derecho tenga lugar cuando exista una norma que así lo haga expresamente, con la obligación de garantizar el derecho reconocido y que ha sido vulnerado a su parecer por una resolución administrativa. De ahí que tras afirmar que “… el reconocimiento del derecho-deber de cotizar por esta contingencia se produzca desde el momento mismo de esta sentencia, tendrá plena efectividad cuando la Ley lo desarrolle, disciplinando su contenido”, ello no debe suponer en modo alguno “que la efectividad de este pronunciamiento sea meramente programática, ya que la estimación de la demanda supone el acogimiento de una pretensión condenatoria de la TGSS, por tanto, susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario”, por lo que el fallo es el siguiente, cuya dicción literal ciertamente también da pie a un examen muy detallado que a buen seguro que se hará en próximos artículos doctrinales, es el siguiente:

“Estimo esencialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Paula Lima Casas, en nombre y representación de frente a la Tesorería general de la Seguridad social, y su resolución de 19 de diciembre del 2019, recaída en el expediente nº 36/101/2019/00597/0, que supuso la inadmisión del recurso de alzada presentado frente a la resolución que desestimó su solicitud de cotización a la protección por desempleo, por hallarse de alta en el régimen especial de empleadas de hogar, y declaro su disconformidad a Derecho, anulo y revoco.

Declaro el derecho de a cotizar como empleada de hogar, por la contingencia de desempleo en los términos legales que se establezcan, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, lo que supone remover sin demora los obstáculos que impidan o dificulten ese derecho, en los términos establecidos en el art. 9.2 CE”. (la negrita es mía).

Cuestión en el aire, que no resuelve la sentencia, es cómo debe ejecutar la TGSS esta sentencia y que evidentemente subraya más aún a mi parecer la importancia, muy rápida si fuera posible, de la modificación de la normativa, como mínimo reguladora de este derecho en el ámbito de la protección social, no siendo descartable desde luego que ello pudiera hacerse por la vía de un nuevo Real Decreto-Ley como así se ha hecho en varias ocasiones, y desde luego no solo por el gobierno actual, para dar cumplimiento bien a las sentencias del TJUE, bien para evitar sanciones pecuniarias por incumplimiento de los plazos de transposición.  

En cualquier caso, y dado que la sentencia es firme, “susceptible de ejecución forzosa en caso de que no se produzca su cumplimiento voluntario”, deberemos acudir a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), cuyo capítulo IV del título IV está dedicado a “Ejecución de sentencias”, siendo aquí de especial afectación el art. 104, cuyo apartado 1 dispone que “1. Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, recibida la comunicación, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél”, mientras que por su parte el apartado 2 estipula que ”transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa”  (la negrita es mía) También es de afectación el art. 108, cuyo apartado 1 dispone que “Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto. b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada”.

6. Con menor extensión, lógicamente al no haber dispuesto del texto de las sentencias y ser mis anotaciones efectuadas de manera indirecta, ha que hacer referencia a continuación a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona el 14 de marzo, a cuyo frente se encuentra la magistrada Marta Molist, que considera discriminatoria la exclusión del personal doméstico de la acción protectora del FOGASA, por no existir una razón objetiva para ello.

Una buena síntesis de esta resolución se encuentra en la página web del Colectivo Ronda, por medio del letrado Natxo Parra que asumió la defensa de la trabajadora demandante. En la nota de prensa titulada “Sentencia: las empleadas de hogar tienen derecho a la protección del FOGASA”  se recoge una cita textual de la sentencia para justificar la decisión adoptada, cual es que “otras relaciones laborales especiales sí gozan de esta protección del FOGASA o el paro (por ejemplo, la de deportistas profesionales o la de mediadores de comercio) y que la otra relación laboral especial excluida de estas protecciones es la de los administradores y miembros de los órganos de administración de sociedades mercantiles”, y también basada en que “no se explica porque, después de esta integración [del Régimen Especial de Trabajadoras del Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social], siguen existiendo estas dos exclusiones singulares de protección social para este colectivo (el del paro y el del FGS)”.

En la misma línea que algunas de las cuestiones apuntadas por mi parte con anterioridad, y al igual que ya lo hizo la Ministra en el debate parlamentario en la Cámara Alta, el letrado afirma que “«No sólo hablamos del paro y el Fogasa sino de otras cuestiones básicas y elementales que forman parte del corpus básico de los derechos laborales y que el Estado español niega a estas mujeres por el mero hecho de serlo. Se les limita el importe máximo de la prestación de jubilación al margen de cuál haya sido su verdadera cotización y se sigue permitiendo que su relación laboral se extinga mediante la figura del desistimiento, que no requiere causa ni justificación. Son cuestiones que necesitan ser corregidas de forma inmediata, así como ratificar definitivamente el Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que establece los principios del trabajo decente pieles trabajadores y trabajadoras del hogar y que España sigue sin integrar en su legislación”.

7. Por último, me refiero a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, referenciada en el artículo periodístico antes citado, también en el de los redactores de El Periódico Gabriel Ubieto y J.G. Albalat, publicado el 25 de marzo y titulado “El TSJ reconoce a una trabajadora del hogar el subsidio paramayores de 52 años” , e igualmente en un artículo publicado el 25 de marzo en el Diario de Mallorca titulado “Una nueva sentencia reconoce el paro a una empleada del hogar”  , en el que podemos leer un amplio resumen de la sentencia en estos términos:

“La Sala de lo Social del TSJC sostiene que corresponde al Estado miembro de la Unión Europea (UE), es decir, a España, en su "calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria demostrar que esa norma reúne los requisitos asociados a una justificación objetiva", y que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo "se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella”. Sin embargo, señala la Sala, la entidad demandada, el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), no ha satisfecho prueba alguna de todo ello, ni siquiera indiciariamente. A falta de estas pruebas indiciarias de la parte demandada, el TSJC señala que se puede estar incurriendo en una discriminación indirecta por razón de género con el colectivo de trabajadoras del hogar, ya que la mayoría son mujeres y carecen de protección por desempleo. "Esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social", esgrime el TSJC”.

 

8. En definitiva, y como reza el título de la presente entrada se abre el camino a una nueva regulación de la relación laboral del personal doméstico a partir de la sentencia del TJUE y de la más que posible ratificación y esta vez parece que irá en serio, del Convenio núm. 189 de la OIT. 

Y como se habla tanto del citado Convenio, es conveniente, o al menos así me lo parece, recordar su contenido.

El Convenio define qué debe entenderse por trabajo doméstico y trabajador doméstico, tratándose en el primer caso del trabajo realizado en un hogar u hogares, o para los mismos, y el segundo a toda persona, “de género femenino o masculino” (no recuerdo ahora que en otros Convenios de la OIT se haga esta concreción por razón de sexo) que realiza un trabajo doméstico “en el marco de una relación de trabajo”. La norma se aplicará con carácter general a todos los trabajadores, si bien se autoriza al Estado que la ratifique a excluir a algunas categorías de trabajadores para las que “esté previsto otro tipo de protección social por lo menos equivalente”, o respecto de las que “se planteen problemas especiales de carácter sustantivo”.

El Convenio núm. 189 recoge gran parte de los derechos establecidos en otros Convenios de la OIT y los aplica ahora a los trabajadores domésticos, y empieza por reconocer la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, concretados en el reconocimiento de los derechos de sindicación y de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de toda discriminación en materia de empleo y ocupación. En el mismo plano de protección de derechos que tienen cabida en la gran mayoría de Constituciones de países democráticos, la norma establece la obligación de adoptar medidas de protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso o violencia (algunos de los más sangrantes conflictos que surgieron a la luz pública en ámbitos diplomáticos han llevado muy probablemente a la incorporación de este apartado, así como también, estoy seguro de ello, a que el apartado 26.4 de la Recomendación llame a los Estados miembros a la adopción de políticas y códigos de conducta para el personal diplomático “destinados a prevenir la violación de derechos de los trabajadores domésticos”, así como también las prácticas abusivas -- jornadas extenuantes, por ejemplo -- contra los mismos). Igualmente, se reconoce el derecho de los trabajadores que residan en el hogar en que trabajan a condiciones de vida decente que respeten su privacidad, con una concreción en la Recomendación que pone de manifiesto la inexistencia de ese derecho en numerosas ocasiones, ya que no puede entenderse de otra forma que se pida el reconocimiento del derecho a “una habitación se parada, privada, convenientemente amueblada y ventilada, y equipada con un cerrojo cuya llave debería entregarse al trabajador doméstico”.

Dado que el trabajo doméstico tiene una componente fuertemente infantil en muchos países, el Convenio núm.189 dispone la obligación de fijar una edad mínima para el acceso a ese trabajo, que en ningún caso podrá ser inferior “a la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general”, y de adoptar medidas que permitan a los trabajadores finalizar sus estudios obligatorios y poder acceder a niveles educativos superiores.

La información sobre las condiciones de trabajo, y la formalización de un contrato por escrito en la que se recojan de forma detallada, es una de las principales herramientas de las que puede disponer un trabajador doméstico para no quedar sometido a la libre discrecionalidad del empleador (por cierto, a diferencia de la terminología empleada en el Convenio para referirse a las personas trabajadoras, incluyendo de forma expresa a “trabajadoras” y “trabajadores”, en el caso del personal contratante sólo se utiliza la expresión masculina “empleador”, y creo que no hubiera estado de más una equiparación, al menos formal, en el artículo del Convenio que incluye las definiciones que después se utilizan en el texto). Pues bien, esa concreción y detalle se encuentra en el artículo 7, complementado por el apartado 6.2 de la Recomendación: datos personales, lugar o lugares de trabajo, fecha de inicio y en su caso de finalización, reglas relativas a la finalización del contrato y al plazo de preaviso, tipo de actividad, remuneración (con una petición a los Estados, en el apartado 16 de la Recomendación, de aplicación de normas no menos favorables que al resto de trabajadores para proteger sus créditos laborales en caso de fallecimiento o insolvencia del empleador) y forma de pago (como mínimo una vez al mes), horario laboral y períodos de descanso, posible manutención en especie (“en condiciones no menos favorables que las que rigen generalmente para otra categorías de trabajadores”, y para España recuérdese la modificación operada, en esta misma línea, en el artículo 26.1 de la LET por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo) período de prueba si así se establece, y “las condiciones de repatriación cuando proceda”.

Sobre este último apartado, la norma prevé la obligación (cuyo cumplimiento debería ser uno de los objetivos fundamentales) de poner en conocimiento de todos los trabajadores domésticos migrantes las condiciones contractuales en las que van a prestar sus servicios, así como el derecho a poder regresar a su país de origen una vez finalizada la relación laboral, y por ello tienen derecho a conservar sus documentos de viaje e identidad (reconocimiento implícito por el Convenio, pues, de que a muchos trabajadores se les retira de hecho dicha documentación mientras están trabajando al servicio de un empleador en un tercer país, sin que exista ninguna base legal para ello). En esta importante cuestión, la norma llama a los Estados a regular el funcionamiento de las agencias privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, a establecer un mecanismo adecuado de presentación de quejas y reclamaciones (con independencia de la existencia de un mecanismo general de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que el de los trabajadores en general), y a sancionar a aquellas agencias que vulneren la normativa, con una mención expresa a la adopción de medidas apropiadas “para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores domésticos”.

Por cierto, dado que buena parte de los trabajadores domésticos migrantes tienen creencias religiosas que impactan sobre sus formas de vida y de alimentación, la Recomendación pide, en su apartado 16.4, a los Estados que se posibilite el reconocimiento del derecho de esos trabajadores a que la comida suministrada en el hogar en el que residen se adapte, en la medida de lo razonable “a las necesidades culturales y religiosas de los trabajadores domésticos de que se trate”.

La prestación de servicios en el hogar familiar va acompañada en muchas ocasiones de la residencia en el domicilio del empleador, pero algo que es una posibilidad se acaba convirtiendo en muchos casos en una obligación y que tiene consecuencias importantes sobre el número real de horas diarias que el trabajador está a plena disponibilidad del empleador y en la mayor parte de las ocasiones sin que esas horas sean remuneradas. Al respecto, el Convenio dispone que la residencia en el lugar de trabajo requerirá necesariamente de acuerdo con el empleador “o empleador potencial” (¿una manifestación de que la persona para la que se presta los servicios no coincide en muchas ocasiones con el empleador formal?), y que durante los períodos de descanso diario, semanal y anual, los trabajadores domésticos no están obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a su empleador.

La norma insiste en la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y los trabajadores en general con respecto a los derechos laborales, ahora concretados en los tiempos de trabajo y de descanso, al igual que el derecho a un salario mínimo y sin discriminación por razón de sexo, con una referencia concreta a que el descanso semanal deberá ser “al menos” de 24 horas, y que los períodos de tiempo que excedan del horario pactado (horas de presencia) durante los que el trabajador sigue estando a disposición del empleador (disponibilidad) deberán considerarse como horas de trabajo, y por consiguiente ser remuneradas o compensadas por tiempo de descanso equivalente, siempre y cuando, y aquí el Convenio no ayuda ciertamente a dejar zanjada una cuestión que en la práctica de las relaciones laborales en ese ámbito familiar es probablemente de las más importantes, “en la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica nacional”. Tenemos que acudir a la Recomendación, norma que complementa el Convenio pero que como es sabido tiene un valor jurídico inferior, para encontrar la regulación que los Estados deberían tener al respecto, siempre y cuando, se insiste, que ello se determine de manera expresa en la legislación nacional o en convenios colectivos: número máximo de horas de disponibilidad por semana, mes o año, y forma de cálculo; período de descanso compensatorio si el período de descanso normal es interrumpido; criterios de remuneración de esas horas de disponibilidad.

En materia de prevención de riesgos laborales y de protección social la norma llama a los Estados miembros a adoptar las medidas adecuadas para garantizar un entorno de trabajo seguro y saludable en el que esté incluida la correcta seguridad y salud en el trabajo (que en el supuesto de reconocimientos médicos debe respetar el principio de confidencialidad de los datos personales y la privacidad de los trabajadores domésticos, según dispone el apartado 3 a de la Recomendación), así como a garantizar una protección social no menos favorable de la que disfrutan los trabajadores en general, con la mención expresa a que esa protección se plasme “inclusive en lo relativo a la maternidad”, en el bien entendido que esa protección de riesgos laborales y de Seguridad Social podrá aplicarse de forma progresiva.

La protección de los trabajadores domésticos debe incluir su posibilidad de presentación de quejas y reclamaciones ante las autoridades administrativas y judiciales competentes para conocer y resolver litigios laborales. La mención específica a la Inspección de Trabajo era obligada, y así se recoge en el artículo 17, con dos matizaciones que ponen claramente de manifiesto las dificultades con las que puede encontrarse la Inspección para velar por la normativa laboral y de protección social: las medidas que adopte cada Estado deberán prestar debida atención “a las características especiales del trabajo doméstico”, y en las mismas, “en la medida en que sea compatible con la legislación nacional”, deberán especificarse las condiciones con arreglo a las cuales “se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, en el debido respeto a la privacidad”. En la Recomendación se concreta algo más al respecto, pidiéndose, en el apartado 19 b) que se establezca un sistema de inspección “suficiente y apropiado” y sanciones adecuadas “en caso de infracción de la legislación laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo”, y en el apartado 24 que los Estados estudien las condiciones, siempre de acuerdo con el respeto de la privacidad.

9. Para concluir, y como complemento de las aportaciones doctrinales citadas en la entrada dedicada a la sentencia del TJUE, cabe acudir a la bibliografía citada en el artículodel profesor Francisco Xavier Gómez, de la Universidad de León, “Empleados dehogar y protección de la Seguridad Social: una situación aún deficitaria”  , publicado en la Revista Lex Social, Volumen 11, núm. 2/2021. Cabe decir además que el profesor Gómez criticaba, acertadamente como se ha visto después en la sentencia del TJUE, la falta de adecuación de la normativa española a la comunitaria, y no sólo en materia de protección por desempleo. A su parecer, “Obviamente,  la  realidad  española  está  lejos  de  encajar  con  esta  disposición,  máxime cuando en este sector existen ciertas singularidades que suponen una mayor amenaza de quedar en desempleo, no solo por la modalidad específica del desistimiento unilateral del empleador, sino porque también es bastante común la situación donde el objeto principal de la relación laboral es el cuidado de una persona anciana y, ante el ingreso de esta en una residencia o sanatorio o, en último extremo, su deceso, la persona trabajadora pierde su empleo repentinamente, percibiendo como compensación solamente un mes de salario (art. 49.1.g ET) con independencia de la antigüedad en el servicio que pudiera ostentar. A lo que habría que añadir la exclusión del personal doméstico al servicio de una persona física  de  la  protección  del  FOGASA  que  se  aplica  a  los  créditos  en  favor  de  los trabajadores  asalariados,  derivados  de  contratos  de  trabajo  o  de  relaciones  laborales, frente a empresarios que se encuentren en “estado de insolvencia”, permitido por el art. 1.3 de la Directiva 2008/94/CE y expresamente ordenado por el art. 3.b) del Real Decreto 1620/2011…”.

10. Habrá, pues, que seguir con atención los próximos Consejos de Ministros, para conocer cuándo se acordará remitir a las Cortes Generales la ratificación del Convenio núm. 189, por una parte, y cuando se adoptarán, en su caso, las modificaciones normativas en materia de Seguridad Social, es decir protección por desempleo, y de protección salarial en caso de insolvencia empresarial, y para más adelante, supongo que con vinculación a la ratificación de Convenio, una nueva regulación que derogue y sustituya a la actualmente vigente y que coloque al personal doméstico en situación de igualdad con las restantes personas trabajadoras.

Mientras tanto, buena lectura.