martes, 24 de diciembre de 2019

Sigamos con los glovers. ¿Es el vehículo propio un elemento fundamental para destruir la presunción de la laboralidad? Nota crítica a la sentencia del JS núm. 2 de Vigo de 12 de noviembre de 2019.




1. El viernes 20 de diciembre el diario El Economista publicaba un artículo firmado por sus redactores Javier Romera y África Semprún titulado “Un juez reaviva la batalla legal alnegar que Glovo tenga falsos autónomos”, con un subtítulo más propio de un artículo deportivo, “Un juzgado de Vigo señala que no hay relación laboral frente al TSJ de Madrid” 

En el citado artículo se explicaba, con citas textuales de la sentencia que “el demandante, un repartidor de Glovo que denunció a la plataforma para que se le reconociera que tenían una relación laboral con la misma, no ha podido probar "una situación de dependencia que exceda de su categoría de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (Trade)", y que “De hecho, el juez deja claro que fue el trabajador el que "escogió por si mismo para la prestación del servicio un medio de locomoción (...), clave para el desarrollo del negocio", ya que determina los costes que tiene que asumir y las ganancias finales. El tribunal recuerda que la ley establece que el autónomo Trade "debe desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las incidencias técnicas que pudiera recibir de su cliente". (la negrita es mía, y corresponde a las citas literales de la sentencia).

Confieso que la noticia me llamó mucho la atención; en primer lugar porque poco antes se habían dictado dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ambas objeto de comentario en entradas anteriores, que declaraban la laboralidad de la relación contractual de los repartidores con su empresa Glovo, siendo especialmente importante la dictada, con unanimidad de sus miembros, por el Pleno de la sala el 27 de noviembre; y en segundo término, y es lo más llamativo, porque, a juzgar solo por los fragmentos de la sentencia citados en el artículo, esta partía de una presunción de extralaboralidad de la relación contractual y además ponía el acento, para demostrar que estamos en presencia de un trabajador autónomo, en la importancia de que el repartidor hubiera “escogido” el medio de locomoción utilizado para el desarrollo de su actividad. Me vino en seguida a la mente la histórica sentencia de la Sala Social del TribunalSupremo de 28 de febrero de 1986, en la que ya se explicó debidamente que el vehículo utilizado era un mero instrumento de trabajo que no desvirtuaba en modo alguno la subordinación del mensajero a las ordenes e instrucciones de la empresa para el desarrollo de su prestación laboral. 

2. He podido tener acceso a la sentencia, dictada por un magistrado-juez en función de refuerzo del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo el 12 de noviembre, y hasta donde mi conocimiento alcanza no está disponible en CENDOJ ni tampoco ha sido objeto de difusión en medios de comunicación y redes sociales. En efecto, tal como se explicaba en el artículo periodístico, la sentencia desestima la demanda  presentada por un repartidor de Glovo y absuelve a la empresa de la pretensión formulada en aquella, consistente en que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes. La demanda fue presentada el 7 de noviembre de 2018, habiendo sido citadas las partes para los actos de conciliación y juicio el día 21 de junio de este año; o dicho de otra forma, la sentencia ha sido dictada un año después de la presentación de la demanda.

Los hechos probados de la sentencia son muy semejantes, lógicamente, a los de anteriores conflictos jurídicos en los que se ha visto envuelta la empresa ante JS y TSJ. Del caso concreto examinado interesa reseñar que el repartidor formalizó contrato de TRADE con la empresa el 9 de febrero de 2018, el cual fue registrado el 8 de marzo en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, siendo la actividad profesional la de almacenamiento y actividades anexas de transporte, dándose de alta el repartidor en el Impuesto de Actividades Económicas y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Igualmente, se recogen cuáles son los objetivos y finalidades comerciales de la empresa, de acuerdo a su acta de constitución de 9 de septiembre de 2014, la puesta a disposición del repartidor, previa fianza por parte de este de 65 euros, de diverso material para el desarrollo de su actividad, y que para llevar a cabo esta utilizaba un vehículo automóvil de su titularidad.

Más adelante se explica con todo detalle el “esquema de prestación de servicios a través de la plataforma tecnológica de Glovoapp 23 SL”, con toda una serie de datos que dan pie claramente a mi parecer a defender, sin tener más información, la naturaleza laboral de la relación contractual (ya veremos más adelante, aunque ya es sabido, que no será esta la tesis del juzgador) como por ejemplo (traduzco del texto original de la sentencia en lengua gallega) que “los criterios, parámetros y consecuencias insertos en los algoritmos precisos para el funcionamiento de la plataforma tecnológica vienen determinados conforme a los intereses de Glovoapp23 SL”, que la aplicación instalada en el móvil del repartidor “(lo) geolocalizaba permanentemente”, y que “los algoritmos que se contienen en la plataforma tecnológica están configurados con criterios y parámetros que la propia empresa demandada Glovo determina que deben ser tenidos en cuenta para seleccionar al repartidor”, o bien que la plataforma “bonifica con una prima extra determinados bloques horarios en los que prevea o constate una baja ocupación de repartidores”.

No está nada mal tampoco (es sabido y probado en otros litigios, ciertamente) que quede constancia de que el demandante estuvo sujeto durante el tiempo de prestación de servicios a dos sistemas de puntuación, y que en ambos se tomaba en consideración la valoración de los usuarios respecto a la prestación del servicio, y que el sistema utilizado hasta el mes de julio “penalizaba al repartidor que no estaba operativo al inicio de un período de reparto, bien por no hacer el check in, bien por no tener abierta la aplicación al inicio del bloque horario, bien por estar fuera de la zona de actuación al inicio del bloque horario, si bien permitía la justificación para eliminar la penalización”, mientras que el utilizado a partir de julio “solo se penalizaba si no se hacía el check in”.

3. Una vez plasmados los hechos probados, el juzgador procede al examen jurídico del caso, rechazando primeramente la falta de legitimación activa de la parte demandante alegada por la empresa, argumentando, con plena corrección a mi parecer, que justamente el debate se centra sobre la existencia o no de laboralidad de la relación, y que aceptar la tesis de la parte demandada “supondría dejar en manos de una de las partes el derecho a la tutela judicial efectiva de la otra, porque, delante de una reclamación de reconocimiento de  laboralidad, le bastaría a la empresa con dar por finalizada la relación de prestación de servicios (arrendamiento de estos o contrato de obra) para privar unilateralmente al demandante de la posibilidad de acceso a la jurisdicción”.  

Centra con prontitud la cuestión jurídica a resolver, cuál es si la relación mantenida por el repartidor con Glovo desde febrero a noviembre de 2018 era contractual laboral o bien, tal como constaba en el contrato suscrito al inicio de la prestación, era la propia de un trabajador autónomo y más concretamente TRADE (habiendo reconocido el repartidor que percibía más del 75 % de sus ingresos de la prestación de servicios para su “cliente”), y señala que deberá procederse a la interpretación de los arts. 1.1 y 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir aquellos que regulan los presupuestos sustantivos y que presumen la existencia de una relación laboral, y de los arts. 1, 11 y 11 bis de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, es decir aquellos que regulan su ámbito de aplicación, el concepto de TRADE y el reconocimiento de la condición de tal. No obstante, aquí desaparecerán las referencias a los artículos de la LET, centrando su atención el juzgador únicamente en los preceptos citados de la LETA, de tal manera que la sentencia se construirá alrededor de la prueba, no lograda, por parte del demandante de no estar en una situación contractual de TRADE, es decir partiendo el análisis de la presunción de extralaboralidad por haber suscrito el demandante un contrato con esa denominación (no está de más recordar una vez la constante jurisprudencia del TS de que no importa la denominación que le den las partes al contrato sino su real contenido).

Supongo que el juzgador era consciente de que su argumentación jurídica posterior iba a ser objeto de críticas, y por ello parte de una manifestación previa sobre la que no tengo nada que objetar… si no fuera porque las consecuencias jurídicas que extrae de las mismas no se ajustan a mi parecer (y desde luego, en supuestos semejantes, a sentencias no ya de JS sino de dos TSJ como los de Asturias y Madrid,) a la realidad de la prestación llevada a cabo.

En efecto, el juzgador pone de manifiesto que ambas partes han aportado sentencias a favor de sus respectivas tesis (por cierto, en la fecha en que se celebró el juicio aún no se habían dictado sentencias por TSJ, si bien sí ya eran conocidas dos cuando se dicto la sentencia del JS), ya que ninguna de ellas constituye jurisprudencia de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil, y que el litigio debe resolverse con base en las pruebas practicadas en el procedimiento en litigio, o más exactamente que “no podemos perder de vista que este Tribunal no puede resolver la controversia con base en las pruebas practicadas en otros procedimientos, porque las condiciones de otros trabajadores alegadas y probadas pueden ser distintas, sino con base en los alegatos y pruebas practicadas en este procedimiento”. De la lectura de los hechos probados no observo, dichos sea en términos estrictamente jurídicos, ninguna diferencia sustancial con los ya numerosos casos que han llegado a los JS y TSJ sobre repartidores de Glovo y la problemática del tipo de relación contractual, tal como vengo explicando desde hace ya más de un año y medio en entradas de este blog.

4. Antes de emitir su parecer sobre el litigio en cuestión, el juzgador acude a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que transcribe casi en su integridad por lo que respecta a la fundamentación jurídica general en la que pasa amplia y detallada revista a los presupuestos sustantivos de la relación contractual laboral y a las diferencias de esta con otras modalidades contractuales. Me permito recordar, por su indudable relación, un fragmento de mi comentario a la misma en una entrada anterior. 

“Cabe calificar la sentencia como punto de referencia obligado a seguir para litigios en los que esté en juego el debate de la laboralidad (todo lo relativo a la economía de las plataformas, por ejemplo) de la relación contractual existente? Sí creo que es la intención del TS, siendo su argumentario, reitero, un reforzamiento de los principios clásicos, presupuestos sustantivos, definidores de la relación contractual laboral.

Llegados a este punto, es obligado sintetizar los ejes básicos de esta clase teórica, perdón sentencia, del TS, siguiendo doctrina sentada en muchas otras anteriores sentencias:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan.

b) La presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 de la LET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, relación que debe reunir los requisitos fijados por el art. 1.

c)  La borrosa línea que divide el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como pueden ser la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios, regulados por la legislación civil o mercantil, que nos recuerda el TS que “no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social”, por lo que habrá que estar a las circunstancias concretas de casa caso, añadiendo que en el contrato de trabajo, junto al genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo a cambio de una remuneración, se añade que aquel es un “intercambio de trabajo dependiente a cambio de una retribución garantizada”. Por consiguiente, cuando concurran, además de las notas genéricas de trabajo y retribución las especificas de ajenidad y dependencia (del y en el trabajo) “nos encontramos ante un contrato de trabajo sometido a la legislación laboral”.

d) La existencia de la dependencia a partir de una serie de indicios de los que pueda apreciarse, en cada caso concreto su existencia, siendo otros tales criterios los siguientes: “la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. …, el desempeño personal del trabajo… compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones…, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad…  reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia…”

e) En cuanto a la ajeneidad, indicios comunes son “entre otros”, “… la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados…, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender…, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo…, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones..”.

5. Regreso a la sentencia del JS núm. 2 de Vigo. Llega ya el juzgador a la aplicación de la jurisprudencia del TS al caso concreto, y en un salto sin red a mi parecer expone que “A la vista de la argumentación del TS que acabamos de exponer, lo cierto es que el demandante no prueba una situación de dependencia que exceda de su categoría de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), tal como lo configura la Ley 20/2007, especialmente el artículo 11”. 

Pero, me pregunto, ¿no estábamos debatiendo, a partir del contenido de la demanda, si estábamos en presencia de un trabajador realmente asalariado? ¿Es que ahora deberemos partir de una presunción de extralaboralidad de la relación y obligar al demandante a que pruebe (¿y para qué está el art. 8.1 de la LET) la existencia de una relación laboral?

El Juzgador no cuestiona, en la medida en que tampoco lo ha sido por las partes, el  carácter personal de la prestación de la actividad por el demandante (un requisito sustantivo pero que, recuérdese, ha sido matizado en alguna ocasión por el TS), y basa su tesis, o al menos esa es la sensación que tengo tras leer el texto íntegro de la sentencia, en la importancia del vehículo utilizado para llevar a cabo la actividad y su selección realizada por el propio repartidor, de donde extraerá las consecuencias jurídicas de la inexistencia de dependencia entendida como subordinación al poder de dirección empresarial, y de la ajenidad en los riesgos de la actividad “empresarial”.  Cito textualmente (repito que en traducción no oficial de la sentencia redactada en lengua gallega) la argumentación de la sentencia:

“Así, el demandante aportaba a la prestación de servicios (artículo 11.2. c) de la Ley 20/2007) un elemento de indudable importancia económica, un vehículo automóvil, y fue él mismo el que escogió para la prestación del servicio tal sistema de locomoción. Es indudable que la decisión de empleo de un vehículo automóvil es una opción decisiva para el desarrollo del negocio (la clase de pedidos que puede aceptar es mayor por la capacidad del vehículo, puede entregar pedidos a mayor distancia que en otros métodos de desplazamiento como bicicleta o motocicleta, puede desplazarse con más velocidad) porque puede generarle al demandante más oportunidad de ganancia, pero también conlleva un aumento de costes (carburante, revisiones, etc.). Esta es una típica decisión empresarial de la que el trabajador por cuenta ajena está exento precisamente por la nota de ajenidad.

Esta consideración incide también en otra de las características que se insertan en el artículo 11.2.y) de la citada Ley 20/2007, porque el demandante percibía una contraprestación económica de la demandada pero los costes propios de emplear el vehículo citado influyen de manera esencial en la ganancia obtenida. De repartir en bicicleta no tendría que asumir los costes ya citados de carburante o revisiones del vehículo, pero es posible que no hubiera conseguido tanto rendimiento en el reparto. Por lo tanto, el riesgo y ventura de la ganancia lo asumía en gran medida el demandante.

En lo que respecta a la nota de la dependencia, el demandante hace hincapié en que el empleo de la plataforma tecnológica de Glovoapp23 (la App) implicaba la estricta dependencia en la realización de sus tareas y, por lo tanto, la existencia de una relación laboral. Es necesario advertir que el artículo 11.2.d) de la ya citada Ley 20/2007 establece que el TRADE debe: “d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios,  sin  perjuicio de las  indicaciones técnicas que  pudiese recibir de  su cliente”.
Es decir, y en el campo de un contrato de prestación de servicios, no toda indicación o exigencia que realiza la empresa cliente puede ser tomada como una orden típica de relación laboral. Es evidente que la empresa cliente puede determinar en qué condiciones desea que se preste el servicio que contrata, y en este sentido el artículo últimamente citado se refiere a las indicaciones técnicas”.

Toda esta argumentación , que parte a mi parecer de una presunción de extralaboralidad inexistente en el ordenamiento jurídico, y que pone el acento en el vehículo utilizado para desarrollar la actividad (me pregunto entonces si la respuesta debe ser distinta, y obviamente que ya saben mi  parecer afirmativo al respecto, si el reparto se utiliza en bicicleta, que el medio de transporte más utilizado, y con mucha diferencia, por los repartidores), la acompaña el juzgador de la mención a la inexistencia de “prueba alguna” por parte del demandante “de que había recibido indicaciones acerca de aspectos esenciales de la relación laboral como período de disfrute de vacaciones, fechas en las que debía prestar servicios concretamente, horarios determinados que había debido atender o maneras muy específicas de realizar su trabajo. En este punto la escasez o ausencia de prueba es evidente”. No sé muy bien como, más allá de tal inexistencia alegada de prueba, casa la argumentación del juzgador con los hechos probados en los que se reconoce de forma clara e indubitada que la organización del trabajo y la forma de fijación de la actividad productiva, a través de algoritmos, es puesta en marcha y decidida por la empresa. No creo que eso sea un pequeño detalle que deba caer en el olvido jurídico ¿no les parece?

Y para fundamentar mejor mi tesis, acudo a la propia argumentación de la sentencia, en la que se afirma textualmente lo siguiente:

“En lo que respecta a la argumentación acerca de la implicación de la App en la organización del trabajo, lo cierto es que, efectivamente, la App contiene mecanismos diseñados en exclusiva por la demandada para controlar la adjudicación de posibilidades de prestación del servicio por los distintos repartidores, de tal manera que se prima a aquellos que están disponibles para emplear el método automático de asignación de pedidos frente a los que optan por aceptar manualmente tales pedidos. Sin embargo, no es este el único criterio que se emplea en la App para determinar la puntuación de los repartidores, sino que otro tanto por ciento depende de la eficacia propia del repartidor en la entrega de los pedidos, otro tanto por ciento de la valoración de los usuarios del servicio y, incluso en la última parte de la relación laboral, también de la opinión de los establecimientos que suministran los productos.

Por tanto, no es solo la mayor disponibilidad lo que determinará la puntuación del demandante que le permita acceder antes a la elección de bloques horarios, sino que existen otros factores que son tenidos en cuenta que se refieren a la manera de prestar el servicio y que tienen su encaje en la valoración de una empresa independiente (que es lo que es el TRADE al fin). No obstante, llegados a este punto y después de considerar lo que hicimos constar en el relato de los hechos probados verbo de la App, lo que aparece absolutamente huérfano de prueba en este procedimiento es el grado de afectación que tuvo tal circunstancia en la prestación del servicio por el demandante. Argumenta que la disponibilidad es esencial porque la falta de la misma penaliza las posibilidades de trabajo y que esto debe ser considerado como dependencia, pero no prueba de manera alguno, a mi juicio, que había tenido alguna influencia en la manera en que desarrolló su prestación”.

Es decir, si hemos de hacer caso a la sentencia, la parte demandante no pudo probar en modo alguno que la aplicación informática de la empresa, a la que debe estar conectado y disponible para poder trabajar, y a través de la cual se marcan las “reglas del juego” de la actividad, incidiera de forma alguna en el desarrollo de la actividad productiva. Y entonces me pregunto ¿si no estás conectado, si no estas disponible, puedes trabajar? ¿Si no te inscribes en las franjas horarias seleccionadas por la empresa, puedes elegir cuando y como trabajar? ¿Son los repartidores de Glovo en Vigo, o este repartidor demandante en  concreto, un caso diferente del del resto de compañeros en diversas ciudades españolas donde opera la empresa y en donde, básicamente a través de la intensa actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ha podido demostrar que la titularidad de la app, la “marca” de la empresa, es la que determina como y cuando pueden trabajar los repartidores?

En fin, dado que según los hechos probados el trabajador prestó servicios en horarios distintos a la lo largo de su relación, y en la sentencia se citan algunos días y horas concretos, el juzgador afirma que estamos en presencia de “(un) esquema de prestación irregular del servicio (que) es habitual a lo largo de la relación entre ambas partes”. Y me pregunto nuevamente, ¿y ello es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad? ¿O no es más cierto, por ejemplo, que buena parte del trabajo a tiempo parcial puede desarrollarse en los mismo términos de “prestación irregular”? ¿y no ocurre lo mismo en contratos formalizados con empresas de trabajo temporal para la prestación de servicios de muy corta duración? ¿o en los trabajos “a la llamada” que aunque inexistentes jurídicamente hablando en España pueden enmascararse en más de una ocasión bajo otra fórmula contractual? Nada de ello parece tener importancia para el juzgador, ya que afirma que “Desconocemos, porque ya indicamos que no se practicó prueba acerca de esta circunstancia, si esto obedece a la voluntad del demandante o a los algoritmos insertados por la demandada en la App, pero no se prueba que había sido esto último lo que aconteció”. Bueno, ¿tendrá ahora que probar el demandante que es la App la que organiza su actividad.? ¿Y no ha quedado suficientemente probado, vuelvo a preguntarme, a partir del funcionamiento de la empresa recogido en los hechos probados de esta sentencia?

6. Concluye pues el juzgador que “Las argumentaciones que anteceden nos llevan a considerar que no se probó la existencia de una relación laboral, por lo que la demanda debe ser desestimada” ¿Dónde quedan el art. 1.1 y 8.1 de la LET, citados en la primera parte de la fundamentación jurídica y después completamente olvidados?

En fin, estaremos atentos a la sentencia que dicte en suplicación el TSJ gallego ya que supongo que se habrá anunciado e interpuesto recurso de suplicación. Mi parecer aquí lo he dejado ya suficientemente expuesto, y si es necesario mayor argumentación me remito a entradas anteriores sobre litigios semejantes.

Mientras tanto, buena lectura.



   


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