Volvemos a hablar de la saga de los glovers. Reflexiones varias, y notas críticas, al hilo de la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2019 (actualizado a 19 de octubre) .

1. Los días 7 y 8 de noviembre se celebrará en Valencia el tercer Congreso nacional del Sindicatode Inspectores de Trabajo y de la Seguridad Social, 

dedicado monográficamente a “Las plataformas digitales ¿una puerta a la precariedad laboral?

El programa incluye cuatro mesas de trabajo y una intervención individual de una ITSS que estará cargo de Lucía Pancho. Durante los dos días del Congreso, quienes asistan podrán escuchar el parecer del mundo de la judicatura, de la Universidad, y de organizaciones representativas de la ITSS en España y en otros Estados, así como de organizaciones internacionales, sobre la temática elegida, y esperemos y deseemos que los debates sean muy fructíferos. Agradezco ya en esta entrada, a la espera de hacerlo personalmente a la dirección del sindicato, la invitación a participar en una de las mesas de trabajo, dedicada a “Las relaciones laborales y las plataformas digitales”, junto con otros dos profesores universitarios de reconocida competencia en la materia, Daniel Toscani y Adrián Todoli.

También del ámbito universitario estará presente un profesor que ha aportado, y sigue aportando, su amplio conocimiento de la problemática de las relaciones laborales en las plataformas digitales a través de monografías, diversos artículos y muchas entradas en su blog de obligada consulta para el mundo laboralista, Ignasi Beltrán deHeredia, que compartirá sesión nada más ni nada menos que con el magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo, Ángel Blasco, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, y Manuel Alegre, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.  

La temática elegida para el Congreso sigue teniendo plena actualidad, tanto jurídica como social, muy especialmente en el primer ámbito a partir de dos sentencias de distinto signo que han sido dictadas recientemente por Tribunales Superiores de Justicia al conocer de recursos de suplicación interpuestos contra sentencias de instancia. En efecto, por una parte, el TSJ de Asturias confirmaba ensentencia de 25 de julio la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijónel 20 de febrero, que declaró la existencia de relación contractual laboral entre un repartidor y la empresa Glovo; por otra, el TSJ de Madrid también confirmabaen sentencia de 19 de septiembre la dictada por el JS núm. 39 de Madrid el 3 deseptiembre de 2018, que desestimó la demanda por considerar inexistente la relación contractual laboral y encontrarnos ante un supuesto de trabajo autónomo. Dada la existencia de dos sentencias contradictorias, y dándose a mi parecer todos los requisitos requeridos por el art. 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (“…mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”) queda abierta la vía para la presentación de recurso de casación para la unificación de doctrina, algo sin duda que se llevará cabo por quienes han obtenido sentencia desestimatoria de sus pretensiones en suplicación.

2. Desde que inicié el seguimiento de la conflictividad jurídica y social de los repartidores de plataformas digitales he dedicado bastantes entradas a las distintas resoluciones judiciales dictadas por los JS, así como también a la única en suplicación dictada por el TSJ asturiano (a excepción de la de 19 de septiembre del TSJ madrileño que merecerá mi atención en esta entrada) y a conocer y analizar cómo se ha manifestado los tribunales y las instancias administrativas competentes en otros Estados, y he efectuado un seguimiento de las aportaciones de la doctrina laboralista. Al leer la sentencia del TSJ madrileño he creído conveniente seguir reflexionando desde estas páginas sobre la realidad del mundo de los repartidores, y digo realidad sin mencionar que se trata de la jurídica porque cada vez estoy más convencido, al leer algunas sentencias,  de una disociación entre la vida jurídica, es decir la que llega a los juzgados y tribunales y a la que deben dar respuesta sus señorías a partir de los hechos probados y las pruebas practicadas, y aquella que es la vida real de la calle de quienes en bicicleta, motocicleta, patinete eléctrico, o viajando en transporte público, realizan tales tareas de reparto. He puesto de manifiesto esa, a mi parecer, disociación en anteriores entradas, por lo que no volveré ahora sobre ella sino que me permito remitir a las personas interesadas a su lectura, y me centraré en nuevas aportaciones doctrinales (alguna no tan nueva, pero que no había tenido oportunidad de leer hasta hace pocos días) y en el examen de la citada sentencia del TSJ madrileño.  

Cabe también hacer una breve mención a que la problemática de la economía de plataformas y su impacto sobre el mundo laboral y las condiciones de trabajo sigue siendo objeto de atención, y preocupación, en sede internacional. Baste ahora referirme a dos documentos.

El primero, la Resolución aprobada por el Parlamento Europeo el 10 de octubre sobre empleo ypolíticas sociales en la zona del euro, en la que se sitúa a quienes prestan servicios para las plataformas (supongo que en todas ellas, online y offline ya que no se efectúan distinciones, algo que sí es necesario realizar a mi parecer) en el ámbito de trabajo autónomo y se destaca las carencias en materia de protección social en cuanto que esta estaba diseñada para cubrir “a los trabajadores con contrato indefinido y a tiempo completo”, por lo que se pide su adaptación para que gocen de adecuada cobertura, a la par que se manifiesta la preocupación por la existencia de falsos autónomos, “una realidad que causa incertidumbre, precariedad e inseguridad, y afecta en particular a los grupos vulnerables”, pidiendo a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para abordar estas cuestiones, y más concretamente a las órganos de dirección de la Unión Europea “una iniciativa coordinada de la Unión para garantizar que los trabajadores de plataformas tengan acceso a protección social y se garanticen todos sus derechos sociales y laborales independientemente de su situación laboral, y que se amplíe a esos trabajadores la cobertura de los convenios colectivos”. Ambiciosa petición, sin duda, la del PE, que obligaría a replantear entre otros contenidos jurídicos el ámbito de aplicación de la negociación colectiva.

Un riguroso examen de esta Resolución se encuentra en el blog del profesor Ferran Camas, en el artículo titulado “Parlamento Europeo y políticas sociales”. En dicho artículo, que también analiza otro documento, el profesor Camas subraya que “suponen una buena visión de la realidad de mercado de trabajo y de algunos de los problemas que afectan a nuestra sociedad, ante lo que el Parlamento Europeo intenta ofrecer soluciones a través de sus peticiones a la Comisión Europea y a los Estados miembros de la UE para resolverlos, si bien se observa que muchas de esas peticiones o apelaciones pecan de abstracción, producto de los equilibrios políticos a que se llega”.  

También encontramos referencias a las plataformas digitales y a cómo afectan a las relaciones de trabajo en el Dictamen de iniciativa del Comité Económico y Social Europeo “Elpilar europeo de derechos sociales: evaluación de las primeras medidas deaplicación y recomendaciones para el futuro”, aprobado el 25 de septiembre, en el que se incluye una mención al programa de trabajo de los agentes sociales a escala europea para 2019-2011 y se destaca que está prevista la presentación de propuestas específicas sobre temas relacionados con la aplicación del Pilar, entre ellas “las negociaciones para un acuerdo marco sobre digitalización, incluidas las posibilidades y modalidades de conexión y desconexión, así como la mejora del rendimiento de  los mercados de trabajo y los sistemas sociales y el desarrollo de capacidades”.

   

Cabe decir, por otra parte, que este texto es continuación de todo los anteriormente escrito por mi parte sobre esta materia, y que remito a todas las personas interesadas en el conocimiento de las resoluciones judiciales anteriores y aportaciones doctrinales a las mismas, y en particular recomiendo la lectura del blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en el que se recogen la gran mayoría de resoluciones judiciales y administrativas dictadas en España y otros países de Europa, América y Oceanía, así como todas sus aportaciones a distintos congresos y reuniones celebradas sobre la problemática de las relaciones laborales en la economía de plataformas.  

3. Dos aportaciones doctrinales merecen mi atención en esta entrada, en especial la primera de ellas por proporcionar munición jurídica de indudable valía para demostrar la laboralidad de la prestación de servicios de los repartidores. Se trata de los artículos “Indicios de laboralidad en el trabajo a través de plataformas (crowdsourcing offline)”, del profesor Juan Gorelli (Revista de Derecho Social núm. 86, abril 2019), y “Los indicios de laboralidad valorados por los tribunales en materia de plataformas digitales”, del profesor Adrián Todolí(con el que, como ya he indicado, compartiré mesa de debate el próximo 7 de noviembre en el tercer congreso del sindicato de ITSS), publicada en Trabajo y Derecho, núm. 58, octubre 2019.  

A) Las aportaciones del profesor Gorelli, basadas no solo en sus propias valoraciones jurídicas sino también en un cuidado y riguroso seguimiento de muchas otras, son de especial interés a mi parecer, quedando claro su parecer al referirse a los graves problemas sociales que las plataformas offline generan, encontrándonos en el debate de si los repartidores son o no autónomos “ante una manifestación del fenómeno de huida del ordenamiento laboral”, algo que como muy bien resalta el autor “genera importantes consecuencias para la tutela y protección jurídica de las personas que realizan tales prestaciones de servicios”. Por cierto, y lo digo cariñosamente, el profesor Gorelli tampoco, al igual que yo, es un buen pitoniso jurídico, porque al analizar la sentencia del JS 39 de Madris de 3 de septiembre de 2018 afirmaba, y no le faltaba razón porque poco después varias sentencias se manifestarían en sentido contrario, que no parecía que tuviera “un futuro inmediato”, puesto que sí lo ha tenido, al menos de momento, al ser confirmada por la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre

Su explicación de cómo las plataformas intentan desvirtuar los indicios de laboralidad de la prestación, subrayando aspectos como la libertad de horarios de los repartidores, la capacidad de rechazar clientes o servicios, o la posibilidad de compatibilizar el trabajo con varias plataformas, cobra pleno interés cuando se comprueba en las resoluciones judiciales que han declarado el carácter autónomo del trabajo de los repartidores, incluida la reciente sentencia del TSJ de Madrid, como han acogido plenamente estas tesis y han olvidado otras mucho más importantes a mi parecer, y también de muchas resoluciones judiciales de JS y del TSJ asturiano, como la importancia de quien es titular del principal medio de organización de la actividad empresarial, quien toma las decisiones organizativas, cómo se adoptan estas, y qué consecuencias reales, y no formales, tiene la pretendida libertad del repartidor para decidir cuándo y cómo desea trabajar; por no hablar del extraño, jurídicamente hablando, descubrimiento de la “presunción de extralaboralidad” que realizan las sentencias que declaran la autonomía de los repartidores, y del valor reforzado que confieren a la suscripción “voluntaria” de un contrato no laboral, cuando en el ordenamiento jurídico laboral rige la presunción de laboralidad y también que no importa la denominación que las partes otorguen al contrato sino su real contenido.  

Con finura jurídica, y en plena sintonía con otras aportaciones doctrinales y con varias resoluciones judiciales (en anteriores entradas he tratado de poner de manifiesto, y con toda sinceridad creo que lo he conseguido, el arduo esfuerzo argumental de aquellas que han concluido afirmando la laboralidad, frente al mucho menor de las que lo desestiman), destaca el profesor Gorelli que la aparente libertad del trabajador “no es fruto de su autonomía, sino de la facilidad organizativa que el sistema productivo garantiza al empresario”, y que la posibilidad de rechazar un encargo, tan alabada y defendida en sede empresarial para negar la laboralidad, “no es tanto una muestra de la autonomía del trabajador, sino una consecuencia de un sistema productivo basado en el crowdsourcing”, en cuanto que el sistema productivo en el que se basan estas plataformas offine “no requiere del ejercicio de facultades directivas para evitar el rechazo de los encargos, debido a la exuberante abundancia de mano de obra”.

De las aportaciones del profesor Gorelli, que comparto sustancialmente, me quedo en primer lugar con una que he tratado de enfatizar en anteriores entradas: que las nuevas tecnologías, “al menos por ahora, no han desactualizado los criterios de subordinación o la ajenidad, que siguen siendo la clave para determinar si estamos o no ante una relación laboral, incluso en estos casos”, ya que los cambios en los sistemas productivos pueden modular los rasgos de las relaciones de trabajo pero no provocan la desaparición de las notas o presupuestos sustantivos que permiten afirmar la existencia de laboralidad, en cuanto que, por ejemplo, el poder de dirección tradicional “ha sido sustituido por formas más sofisticadas que buscan, como siempre, asegurar el control sobre el resultado del final del trabajo”, y que el instrumento esencial para el desarrollo efectivo de la prestación de servicios es la plataforma digital y no el vehículo que utilice el repartidor (que si puede tener, añado yo ahora, algo más de relevancia en el caso de los conductores de UBER, carece de ellas, o es muy limitada, cuando se trata de la bicicleta, motocicleta, patinete eléctrico o transporte público a través de que se lleva a cabo el trabajo). Porque, ¿Quién toma las decisiones? ¿los algoritmos? ¿y en tal caso, quien los crea y quien los controla? ¿quién se apropia del resultado del trabajo de los repartidores que se ha organizado a través de aquellos?

En definitiva, y volviendo a la importancia de la plataforma como mero elemento de intermediación (tesis defendida obviamente por las plataformas) o bien como prestadora de servicios, ello será determinante para afirmar la laboralidad de la prestación, por cuanto, como bien subraya el profesor Gorelli, “si la plataforma se utiliza como instrumento para el desarrollo de los servicios, estaremos ante una actividad subyacente organizada gracias a la plataforma para beneficiar a la propietaria de la misma, y entraremos en el ámbito de la probable laboralidad. Por lo tanto, el automatismo que aporta el algoritmo no elimina, por sí solo la dependencia”. Habrá laboralidad, en suma, cuando el prestador del servicio no sólo tiene obligación de acceder a la plataforma, ya que de otra forma no podría llevar a cabo su actividad, sino que además esta es utilizada “como elemento de gestión y control de su actividad”.

En fin, reflexiona el profesor Gorelli sobre los indicios de ajenidad y se alinea con las mismas tesis defendidas por otros autores, y resoluciones judiciales, que defienden la laboralidad: la importancia de quien fija el precio de los servicios; cómo se utiliza la plataforma (propiedad de la empresa) para el cobro de aquellos; quién realiza la campaña de captación de clientes o la publicidad de la actividad de la empresa. ¿Conocemos las respuestas? Sí, obviamente, y en todos los casos la intervención del prestador de servicios es inexistente.

B) Con mucho mayor brevedad me refiero al artículo del profesor Todolí, que analiza la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el 22 de julio y que fue objeto de detallado comentario por mi parte en una entrada anterior y de la que recupero ahora un breve fragmento: “En atención a este criterio de los hechos probados, y en la misma línea que las sentencias del JS 31 BCN y núm. 5 Valencia, se concluirá que existe dependencia o subordinación, en cuanto que la prestación de servicios era “de una forma completamente organizada y regida por la empresa demandada, incluso en sus más pequeños detalles”, refiriéndose a las instrucciones dadas a los repartidores, a los videos explicativos de cómo debían actuar, y del control de su efectiva actividad.

Con suma claridad, y desde luego basado en gran medida en las tesis de la ITSS a mi parecer, el juzgador se manifiesta en estos términos: “Lo que todo ello evidencia es que la empresa no se ha limitado a contratar un servicio de transporte de comida en el que lo esencial sea la entrega en sí sin entrar en el detalle de cómo se ha de realizar, sino que ha establecido con toda precisión la forma en la que se ha de prestar ese servicio, homogeneizándola para todos los repartidores, a quienes se anima a presentarse como parte de Deliveroo y a quienes, como antes vimos, se les entregaron medios de trabajo con esa marca. Ello es perfectamente comprensible atendiendo a que cabe apreciar conforme a toda lógica que lo que se ofrece a los restaurantes y a los clientes no es una mera labor de intermediación entre ellos, sino un servicio asociado a la marca Deliveroo y a su aplicación informática, que es lo que en realidad cabe entender que conocen y contratan esas personas, servicio que parece oponerse a la posibilidad de que los repartidores realicen el reparto en la forma que tengan por conveniente. Su margen real de autonomía se limita así a aspectos que estimo que no son determinantes en orden a la calificación de la relación como laboral, como es la elección del medio de transporte (como se ha dicho, de importancia muy relativa en este caso), la concreta ruta (aunque parece evidente que elegirán la más corta) y la posibilidad de rechazar el pedido”.

El profesor Todolí analiza dicha sentencia, con la finalidad, que proclama en la introducción de extraer conclusiones generales que puedan servir “para definir los contornos del Derecho del Trabajo frente a esta nueva forma de organizar el trabajo a través de plataformas”. Creo importante el dato que destaca de la sentencia y que seria en sí mismo un indicio de laboralidad, cual es la identidad organizativa del trabajo de los repartidores (un total de 532 afectados en el caso enjuiciado), es decir  “el hecho de que todos los contratos sean idénticos y que de las declaraciones de los testigos – una muestra – se obtenga esa identidad”.

En el análisis de la sentencia del JS, se pasa revista en primer lugar a los que se califican de “indicios clásicos”, con apoyo en las últimas sentencias del TS en que ha debido abordar la existencia o no de una relación contractual laboral (traductores e interpretes jurados, profesores de formación laboral, técnicos de reparación y mantenimientos de ascensores). Pasa a continuación al análisis de los “nuevos indicios” recogidos en la sentencia, tales como la  consideración de la plataforma como “un medio de producción relevante para la prestación del servicio” o la consideración de la marca, que es propiedad de la empresa, “como otro elemento productivo imprescindible para realizar el trabajo”, o la ajenidad de los prestadores de servicios en la información antes de ir al restaurante para recoger el pedido, o no menos importante el sistema de reputación digital que implica en la práctica las mínimas, por no decir que nulas, posibilidades de los repartidores de rechazar los servicios sin exponerse a consecuencias laborales, económicas, posteriores. Justamente, en su análisis el profesor Todolí se refiere a la sentencia del JS 39 de Madrid como ejemplo concreto de la no toma en consideración de todos estos factores, por no considerarlos determinantes para afirmar la existencia de laboralidad, es decir porque aun “reconociendo la existencia de una nueva forma de organización, entienden que esta no entra dentro del ámbito de aplicación del contrato de trabajo”.

Por último, el artículo se detiene en el análisis de lo que son calificados “nuevos” indicios de laboralidad en la jurisprudencia del TS, que a mi parecer no son sino adecuación de permanente del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social a los nuevos modelos económicos organizativos y de producción, concluyendo con una tesis que puede compartirse en líneas generales, y es la siguiente: “para determinar quién es un verdadero empresario (y quién es un trabajador laboral) en la nueva economía el Tribunal Supremo parece fijarse en dos características: primero, que tenga estructura empresarial haciendo referencia, de un lado, a elementos materiales (maquinaria, edificios…) o inmateriales (marca, datos, fondo de comercio, software específico, etc.) de relevancia que pertenecen al que presta el servicio…  y, de otro lado, que tenga una organización suficiente que contemple, no solamente la ejecución de la prestación, sino otros elementos inherentes a la gestión de un negocio (política de márquetin, gestión del negocio, toma de decisiones relevantes, etc.)…. Segundo, se entiende que será empresario aquél que tenga trabajadores a su cargo que sean los que realmente realicen el trabajo por el cual el genuino empresario recibe sus beneficios”.  Desde luego, creo que los lectores y lectoras convendrán conmigo, o al menos una parte importante, que estos requisitos no se dan en quienes realizan el trabajo de repartidores.

4. Paso a continuación al examen de la sentencia del TSJ de Madrid de 19 de septiembre, de la que fue ponente la magistrada María Amparo Rodríguez, aunque a fuer de ser sincero he pensado, antes de hacerlo, si iba a aportar algo nuevo y diferente de lo que dije al analizar la sentencia, ahora confirmada, del JS 39 de Madrid. En realidad, poco nuevo he de aportar respecto a la critica que realicé de la fundamentación de aquella, ya que el TSJ hace suyos todos los argumentos, si bien creo que es interesante destacar algunos aspectos relativos a la no aceptación de la modificación de los hechos probados y al valor que se le concede a la autonomía de la voluntad de las partes para suscribir el tipo o modalidad de contrato que deseen, y también porque el voto particular se apoya sustancialmente en las mismas tesis que las expuestas, con un cuidado argumentario jurídico, en la sentencia del TSJ asturiano de 25 de julio.

Como cuestiones previas a este análisis, y siempre atento, así creo que debe ser, a la realidad social, destaco que tuve conocimiento de la sentencia a través de un artículopublicado por el profesor Adrián Todolí en su blog el lunes 7 de octubre, en el que destaca los criterios que han llevado al TSJ a desestimar la demanda, a la par que critica la presunción de extralaboralidad ya existente en la sentencia del JS y que ahora ha sido reiterada en suplicación.

Poco después, la sentencia era ampliamente aireada en los medios de comunicación, basándose gran parte de ellos, y con mayores o menores matices, en la nota de prensa emitida por la empresa, poniendo el acento gran parte de los titulares en el éxito judicial obtenido por la empresa o en el número de sentencias que sean dictado hasta ahora sobre las relaciones de trabajo en Glovo, subrayando, con espíritu o influencia deportiva sin dusda, que los juzgados y tribunales están “empatados”.

Bueno, a un jurista no le preocupa el “resultado cuantitativo” de las sentencias, sino los argumentos utilizados, y su mayor  o menor validez y solvencia jurídica, para llegar a su fallo, pero es obvio que ello no es el elemento relevante para un titular de un medio de comunicación y, además, sólo en alguno de ellos, como por ejemplo en el del diario.es,  se hacía referencia a la existencia de división en el tribunal por haber un voto particular discrepante y que abogaba por la consideración de laboralidad de la relación del repartidor con la empresa.

Cuando redacte este artículo la sentencia no había sido publicada ni en CENDOJ ni en las redes sociales, habiéndose ya publicado en CENDOJ el 18 de octubre. Sorprende esta dilación en la publicación de una sentencia considerada tan importante para demostrar el carácter autónomo de la prestación de servicios, y con publicación todas  las personas interesadas puedan formar su opinión, y no de forma interpuesta y limitada  a través de los medios de comunicación, y valorar el argumentario que ha llevado al TSJ a confirmar la decisión del JS. Qué les guste más o menos dicha argumentación, que la consideren más o menos fundamentada, ya queda al libre parecer de cada persona, aunque ya adelanto mi parecer, no me duelen prendas al afirmarlo, que las tesis del TSJ de Asturias me parecen bastante más estructuradas y argumentadas que las del TSJ madrileño, si bien es cierto que los TSJ están extraordinariamente condicionados en su resolución por los hechos probados de las sentencias de instancia, solo susceptibles de modificación a través de prueba documental o pericial,  y tales hechos difieren mucho, como puede comprobarse en las entradas que dediqué a ambas sentencias, en las dictadas por el JS 39 de Madrid y el JS num. 1 de Gijón, la primera de la cuales hizo prácticamente suyas todas las tesis defendidas por la parte empresarial y concluyó contundentemente que  los datos fácticos y elementos jurídicos con los que ha operado son claramente “contrarios” (en negrita en el original) a las notas de “subordinación, dependencia, ajenidad y percepción de los frutos por el empresario que caracterizan a la relación laboral, impidiendo que se le pueda reconocer esa naturaleza”.

5. El recurso de suplicación se interpone al amparo de los apartados a, b) y c) del art. 193 de la LRJS, es decir con petición de declaración de nulidad de las actuaciones, de modificación de hechos probados, desestimada por la Sala, y con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, que correrá la misma suerte que la primera.

A) La argumentación para solicitar la declaración de nulidad de las actuaciones se basó en el rechazo de dos testigos de la parte demandante, además de no tomar en consideración el del único aceptado cuando tuvo conocimiento la magistrada de que tenía un pleito pendiente contra la misma empresa, mientras que sí fueron aceptadas la práctica de tres pruebas periciales propuestas por la empresa. Para entrar en su examen, el TSJ acude en primer lugar a recordar la jurisprudencia del TC sobre el derecho a la prueba, sus límites y intervención del juzgador, así como también los preceptos de la LRJS que la regulan, en concreto mencionando los arts. 87, 90 y 92. La Sala rechazará la pretensión de la recurrente una vez visionada la grabación del juicio oral al considerarlo “necesario en este supuesto, dada la entidad de la infracción objeto de denuncia”.

El rechazo a la tesis de la recurrente, sin perjuicio de instar la modificación de hechos probados se sustenta en la siguiente argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo, motivo primero:

“… a las 12:36 horas es cierto que el Letrado del actor propuso, entre otras pruebas, la testifical, cuya pertinencia declaró la Magistrada de instancia conforme figura a las 13:00 horas, preguntando la misma por el número de testigos a lo que la parte proponente dijo que dos …. y …..  admitiendo que ambos eran mensajeros de la demandada y que iban a declarar sobre los mismos extremos, lo que motivó que por la Juzgadora se acordara que con uno de ellos sería suficiente, pudiendo elegir la parte el que creyera que mejor pudiera deponer. Frente a esta limitación del número de dos a uno no existió protesta alguna por la parte demandante, requisito formal que se exige para instar en suplicación la nulidad de la resolución judicial.

A ello cabe añadir que, según figura en el fundamento de derecho previo de la sentencia, concurría en la persona del repartidor elegido por el demandante una circunstancia que “debilitaba la credibilidad de su testimonio” cuál era el tener pleito pendiente con la empresa, de lo que se deriva que pudiera tener cierto interés en que prosperase la postura de quien se encontraba en su misma situación, incurriendo en el supuesto previsto en el apartado 3º del citado artículo 92 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que en el acto de la vista se especificaran qué extremos concretos del procedimiento eran aquellos cuya prueba se pretendía a través de los testigos y que no podían quedar acreditados con otras pruebas, como por ejemplo, con la documental, propuesta y admitida”.  

B) El rechazo de las numerosas modificaciones solicitadas se realiza tras un previo recordatorio de la consolidada doctrina del TS sobre los requisitos que debe cumplir el recurso para que pueda prosperar, señaladamente que tengan relevancia para la modificación del fallo, con amplia transcripción de la sentencia del alto tribunal de 24 de septiembre de 2018 y de la propia doctrina judicial del TSJ plasmada entre otras, en sus sentencias de 14 de diciembre de 2017 y 15 de marzo de 2018.

De las muy amplias peticiones de modificación me parece relevante destacar la solicitada para el hecho probado tercero por referirse en la misma a la empresa como una plataforma de intermediación”, lo que a juicio de la recurrente sería una argumentación jurídica que debería estar en su caso en el bloque de fundamentación jurídica, pidiendo su sustitución por una redacción en la que constara que se trata de una plataforma digital que gestiona mediante una app los pedidos que los clientes realizan a través de la misma. No la aceptará la Sala, argumentando por una parte que la prueba en que se basa la petición ya fue valorada por la magistrada de instancia, y que la expresión “plataforma de intermediación” no se considera “predeterminante del fallo”. Bueno, recordemos la importancia de la conceptuación de la empresa como una plataforma de transporte o de intermediación en el caso Uber, por poner un ejemplo relevante, y ello matizará muy mucho a mi parecer esa valoración que realiza el TSJ de la utilización de la terminología por el JS.

Tampoco se acepta la petición de modificación relativa a la incorporación, en el hecho probado cuarto para incluir la mención a que la correspondencia del actor con Glovo se vehiculaba no sólo por correo electrónico sino también por  whastsapp. Además de no aceptar un whasapp como documento hábil para la finalidad propuesta, por ser factible su alteración y manipulación (buen debate, por cierto, para otro momento) la Sala es del parecer que las pruebas aportadas “no se acredita que fueran comunicaciones “entre” las partes, ni tampoco del contenido seleccionado se evidencia que el mismo constituyera “instrucciones, indicaciones y ordenes de la empresa al mensajero”.

En fin, no se accede a las restantes modificaciones propuestas, así como a la adición de un hecho probado nuevo, por considerar que las propuestas son bien intrascendentes para la modificación del fallo, bien ya están valoradas por la magistrada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, bien porque se trataba de repeticiones innecesaria de pruebas que constaban en los hechos probados.

6. Desestimadas todas las modificaciones, y adición, solicitadas, la Sala se adentra en la resolución sustantiva o de fondo, es decir el debate sobre la competencia o no de la jurisdicción social por tratarse de una relación laboral asalariada (tesis de la parte recurrente) o bien de un trabajo autónomo, más exactamente TRADE (tesis de la parte recurrida y que acogió la sentencia de instancia). La alegación de infracción de la normativa aplicable son las de los arts. 1.1 1.3. g) y 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores; arts. 1 y 11 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo. En cuanto a la infracción de jurisprudencia aplicable , la recurrente se centra en sentencias que versan sobre contratos de trabajo y/o de transporte, sin que se haga referencia, al menos según lo que aparece en el motivo undécimo, a sentencias recientes que han abordado, bien es es cierto que no desde la perspectiva del transporte, la laboralidad de diversas relaciones jurídicas contractuales. Aun cuando en instancia se debatió sobre tres situaciones contractuales, el debate planteado por la parte recurrente se centra en un caso concreto, en el que se suscribió un contrato como trabajador autónomo, que posteriormente se convirtió en contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente.

Procede en primer lugar la Sala a reafirmar la dificultad de unificar doctrinalmente si hay o no contrato de trabajo, ya que debe partirse de las circunstancias concretas de cada supuesto, acudiendo a una amplísima transcripción de la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, muy referenciada en las distintas resoluciones judiciales sobre la laboralidad o no de la prestación de servicios en plataformas; sentencia, que es doctrinalmente muy sólida y que permite conocer las diversas problemáticas de las que ha conocido el TS y los criterios que ha utilizado, y que, añado yo ahora, solo es aplicable al caso ahora enjuiciado a partir de los datos fácticos disponibles. Pues bien, ni corta ni perezosa la Sala afirma, “aplicando lo anteriormente expuesto a los hechos probados” que “comparte los argumentos que se recogen en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia”. Comprenderán ahora mejor, probablemente, los lectores y lectoras las dudas que he manifestado con anterioridad con respecto a comentar o no esta sentencia, ya que “el pescado está todo vendido”, es decir mi análisis crítico, y el de otros laboralistas, sobre la sentencia del JS sigue siendo plenamente válido a mi parecer.

Pero en fin, sigamos “espigueando” en la sentencia del TSJ  para conocer, antes de que reproduzca los argumentos de la sentencia del JS a favor del carácter autónomo de la prestación de servicios, que la jurisprudencia reconoce “un papel preponderante en la interpretación de los contratos al juez de instancia”, con apoyo en sentencias del TS de 12 de julio de 2012 y 13 de mayo de 20109; y a partir de esta manifestación que se puede perfectamente compartir, si se añade que el ordenamiento jurídico laboral, recuerdo ahora por mi parte, contempla una presunción de laboralidad en el art. 8.1 de la LET y no de extralaboralidad que deba desvirtuarse por la parte trabajadora, demandante o recurrente, mediante prueba en contrario, la Sala da un salto “con red” (obviamente desde su perspectiva), siendo esta las tesis de la juzgadora de instancia, que a juicio  de aquella “no ha incurrido… en ninguna quiebra interpretativa de la magnitud señalada”, y no considerando necesario, es decir por estar plenamente de acuerdo, “las consideraciones recogidas en la resolución dictada por el órgano de instancia sobre la naturaleza no laboral que han venido manteniendo las partes litigantes, que se dan aquí por reproducidos”, por lo que por mi parte también remito a mi análisis crítico de dicha sentencia.

Con todo, si conviene destacar que el TSJ parece (¿solo parece? se preguntaran algunos analistas más críticos con esta sentencia) que redescubre, y refuerza, el valor de la autonomía de la voluntad de las partes en la fijación del tipo contractual que suscriben y relega a un segundo lugar, tal como ya he apuntado antes, la presunción de laboralidad del art. 8.1 LET. Dicho en  términos más claros, si el trabajador se consideró voluntariamente primero autónomo y después TRADE , y la empresa se avino a ello, habrá que estar a la voluntad de las partes ya que “no se ha alegado incumplimiento formal ni material de las exigencias contenidas en el artículo 12 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo”, y tampoco se ha acreditado “que el desarrollo diario de la prestación del servicio se hiciera de forma distinta de la libremente pactada por las partes, dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad y sin prueba de la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento en el momento de su firma”.

Me falta algo en esta argumentación, que es el análisis de si realmente la voluntad de las partes, suponiendo que existiera la misma por parte del repartidor, puede ser suficiente para desvirtuar la existencia de una relación laboral (presunción de laboralidad) y mi tesis, bien conocida es claramente negativa. Elevar a los altares jurídicos el sacrosanto principio civil de la autonomía de la voluntad de las partes a la hora de suscribir un contrato, cuando la realidad tanto jurídica como social demuestra que esa pretendida modalidad contractual voluntariamente elegida chirría por darse otros presupuestos o condiciones que acreditan la existencia de otra modalidad, en este caso la laboral, no me parece que sea la mejor forma de abordar la problemática de unas relaciones contractuales complejas pero en las que no quedan desvirtuados a mi parecer los requisitos requeridos  por la normativa laboral para considerar existente un contrato de trabajo.

Dando un salto adelante, y aceptando ahora ya, con base en la sentencia de instancia, que la empresa Glovo realiza una “función de intermediación en el transporte y en su caso de compra de mercancías” (además de las numerosas sentencias que se han manifestado en sentido contrario, ¿recuerda la Sala la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 del caso UBER, perfectamente extrapolable a este caso ahora analizado, respecto a su consideración como una empresa de transporte y no como una mera plataforma de intermediación? Me parece, evidentemente que no) la Sala reproduce en su sentencia aquellos argumentos que acogió la sentencia de instancia y siempre partiendo de los hechos probados no modificados, hasta llegar a la conclusión, cito textualmente, de la “total autonomía” del recurrente para organizar su propia actividad, “sin sometimiento alguno al círculo rector y organicista empresarial, podía rechazar solicitudes de trabajo asignadas y disponía de la infraestructura productiva y del material propio necesario para el ejercicio de la actividad, aportando los medios necesarios para su desarrollo, siendo retribuido en virtud del resultado alcanzado en la ejecución”.  Cada vez que veo a un repartidor de Glovo por las calles de Barcelona me pregunto si dispone de la “infraestructura productiva”, así como también del “material propio”, y, qué quieren que les diga, me resulta muy difícil, jurídicamente hablando, encajar su actividad dentro de la doctrina del TS que ha sintetizado el profesor Todolí en el artículo antes citado. Eso sí, tras afirmar rotundamente que no hay relación laboral la Sala manifiesta, a modo de obiter dicta doctrinal, que debe destacarse “la conveniencia de contar con un marco normativo específico para este tipo de prestaciones de servicio que comienzan a proliferar en la sociedad actual”.

Y me pregunto cuál sería ese marco normativo si ya se ha reconocido la extralaboralidad de la relación; ¿una relación laboral ordinaria? ¿una relación laboral especial? ¿Una relación de TRADE digital como se ha sugerido por alguna asociación de trabajadores autónomos? La única que se me ocurre coherente con la extralaboralidad defendida en la sentencia es la tercera, ya que las dos anteriores significaría reconocer el equívoco en la conceptuación de la relación como no laboral, aunque siempre se podrá argumentar que a la vista de las discrepancias en sede judicial ha sido el gobierno el que ha optado por dotar a estas relaciones de un marco normativo propio. Buen debate, ciertamente, pero que no debe ocultar que aquello que están en juego en la actualidad es solo si los repartidores son trabajadores por cuenta ajena o autónomos, y que los juzgados y tribunales deben resolver con el marco normativo vigente si los encuadran en una relación u otra, siendo del todo conocida, y ahora reiterada, mi tesis favorable a la laboralidad.

7. Dado que la sentencia del TSJ “resume” los argumentos de la de instancia para concluir la no laboralidad, y que después de releerlos me llevan a pensar que el trabajo de los repartidores es mucho, mucho más, autónomo que el de los restantes trabajadores autónomos, no está de más transcribirlos, justamente porque son los más directamente cuestionados y rebatidos en otras sentencias, singularmente importante la del TSJ de Asturias, y por un amplio sector doctrinal. Son los siguientes:

“-La libertad de elección de la franja horaria en la que desea trabajar, con fijación de la hora de inicio y de finalización de su actividad, e incluso dentro de ese periodo, puede no activar la posición de auto asignación, lo que significa que no desea estar disponible, aunque ello le supone cierta penalización en el sistema de puntuación, salvo causas justificadas.

-La libertad de aceptar aquellos pedidos (slots) que desea realizar, sin tener que ejecutar un mínimo de ellos, con posibilidad de su rechazo incluso una vez aceptada e incluso iniciada su ejecución (sin penalización alguna).

-La libertad de elegir la ruta para llegar al destino fijado por el cliente, siendo éste y no la sociedad demandada quien establece las características bien del producto a adquirir bien de la forma de entrega, estableciéndose una relación directa entre repartidor y cliente.

-La realización personal por … de la actividad sin tener trabajadores a su cargo, poniendo por su parte los escasos medios materiales que se exigen para el desarrollo de la misma, aquí una moto y un teléfono móvil, con asunción de los gastos de su uso.

 -La afiliación a la Seguridad Social a través de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo que supone su previa declaración de que en el desarrollo de su trabajo cumple con los requisitos que tal Régimen exige para estar integrado en el mismo.

-La retribución basada en el número de servicios prestados y no fijada por unidad de tiempo. Al cobrar también por kilometraje, resulta necesario su comprobación por un geolocalizador.

-No existencia de pacto de exclusividad, siempre con respeto a los límites que marca la propia definición de TRADE, pudiendo compatibilizar las tareas derivadas de su contrato con Glovo con otras de cualquier naturaleza que pudiera desarrollar con un tercero.

-No necesidad de justificar las ausencias, bastando la mera comunicación, de ser posible con antelación, de su no disponibilidad para llevar a cabo los recados o encargos, lo que realizó incluso en fechas muy cercanas a su reclamación judicial en petición de relación laboral cuando manifestó -vía correo electrónico- a Glovo que se encontraba enfermo, sin adjuntar informe médico alguno ni parte de baja laboral, siendo suficiente su propia declaración.

-Asunción de la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo solo si lo terminaba a satisfacción del cliente) y asunción frente al usuario/cliente final de los daños o perdidas que pudiera sufrir el producto o mercancía durante el transporte”. 

8. La última parte de la sentencia entra a conocer de la pretensión de nulidad del despido que alegaba haber sufrido el repartidor, algo que justifica la Sala porque la sentencia de instancia entró a conocer también de dicha pretensión, no sin reconocer previamente, dado que ha declarado la no laboralidad de la prestación y siendo por tanto inexistente el pretendido despido por tratarse de un trabajador autónomo y no laboral, que “no era necesario entrar a conocer del presente motivo de suplicación, al no haberse acogido el motivo anterior de infracción normativa que tenía por objeto reconocer al actor y ahora recurrente la condición de trabajador por cuenta ajena,”. Como parecería lógico, y así lo ha sido en la realidad, el motivo será desestimado, y no siendo el punto de referencia de mi explicación remito a todas las personas interesadas a la lectura del motivo duodécimo del fundamento de derecho segundo de la sentencia.

9. Como ya he indicado con anterioridad, y habiendo sido puesto de manifiesto en pocos medios de comunicación cuando han recogido la información sobre la sentencia, esta consta de un voto particular discrepante, suscrito por el magistrado Enrique Juanes, sobre la resolución sustantiva o de fondo, por considerar que debió ser reconocida la competencia de la jurisdicción social para conocer del litigio en cuanto que estamos en presencia de una relación contractual laboral asalariada, al tiempo que manifiesta su acuerdo con la tesis mayoritaria sobre la desestimación de las modificaciones solicitadas de los hechos probados y la decisión adoptada sobre las acciones de despido y resolución del contrato de trabajo.

El voto particular discrepante se alinea claramente con las tesis del TSJ de Asturias, que en gran medida reproduce en la segunda parte de su argumentación, y creo que también sus tesis son sustancialmente idénticas a las de varias sentencias de JS que han debido conocer de casos en los que estaban en juego Glovo y Deliveroo, señaladamente las sentencias del JS núm. 31 de Barcelona de 10 de junio y la del JS núm. 19 de Madrid de 22 de julio, por lo que nuevamente me permito remitir a la lectura de mis análisis de dichas sentencias para completar la explicación. Ahora, en apretada síntesis, expongo las tesis mas relevantes del voto particular que a mi parecer son las siguientes:

“El glover existe porque existe GLOVO y a la inversa, GLOVO no podría existir sin glovers. No cabe hablar de cientos de repartidores autónomos que organizan libremente su actividad, sino de una empresa que recluta a cientos de trabajadores insertándolos en una gran red en la que por sus dimensiones es posible atribuir a aquellos un margen de decisión sobre la realización del trabajo”.

“El demandante no era un repartidor dedicado profesionalmente a esta actividad, sino que esta actividad surge al ser reclutado por GLOVO, quien le encarga la realización de transporte de determinados bienes de consumo y su entrega a domicilio. El encargo y la apropiación de los frutos del trabajo, es decir el servicio, cuya utilidad redunda en favor de GLOVO, determinan la ajenidad en los frutos. Respecto a la ajenidad en los medios, si bien el actor es propietario de una moto y un teléfono móvil, se trata de bienes de reducido coste económico y accesorios en comparación con la herramienta constituida por la plataforma digital, que es lo verdaderamente esencial. La ajenidad en el mercado es evidente, pues el actor es extraño al entramado de relaciones entre GLOVO, usuario y establecimientos, y no interviene en absoluto en la determinación de las contraprestaciones. En cuanto a la ajenidad en los riesgos, no hay constancia de que el repartidor respondiera ante el cliente en caso alguno, ni de que realmente asumiera daños o pérdidas. Cuando el salario es por unidad de obra, el hecho de no cobrar el importe de un servicio no realizado no significa que se preste el servicio a riesgo y ventura del trabajador”.

10. Concluyo este nuevo análisis de la saga de los repartidores. Toca esperar a conocer las sentencias de los TSJ de aquellas Comunidades Autónomas en las que se han producido conflictos y sobre los que se han pronunciado los JS, tales como Cataluña, Comunidad Valenciana y Castilla y León. Y muy especialmente, esperar a conocer cómo se pronuncia el TS al conocer del primer RCUD que se interponga. Las cartas están echadas y los argumentos, suficientemente conocidos, ya están sobre la mesa, y las tesis de la doctrina laboralista, en uno u otro sentido, bien delimitadas. De todo ello, estoy seguro, se hablará y debatirá extensa e intensamente en el tercer congreso del sindicato de ITSS los días 7 y 8 de noviembre.

Mientras tanto, buena lectura.