lunes, 5 de agosto de 2019

Glovo. Los repartidores son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019, y recordatorio de la del JS núm. 1 de Gijón de 20 de febrero. (Actualizado a 7 de agosto)


1. El jueves 1 de agosto el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa titulada “El TSJ de Asturias reconoce relación laboralentre una conocida empresa de reparto a domicilio y uno de sus repartidores”, y el subtítulo “La Sala de lo Social confirma la sentencia de instancia desestimando íntegramente el recurso presentado por el empleador”. El texto de la sentencia fue publicado el 7 de agosto. En dicha nota se explica que a juicio de la Sala concurren los presupuestos sustantivos que permiten conceptuar una relación contractual como laboral asalariada, y se recoge un fragmento de la amplia argumentación de la resolución judicial en estos términos: “es "impensable" que el actor pudiera desempeñar su trabajo transportando comidas entre los restaurantes y sus eventuales clientes, en calidad de trabajador autónomo, al margen de la plataforma, " ya que el éxito de este tipo de plataformas se debe, precisamente, al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca", que como añaden los magistrados "se publicita en redes sociales a través de buscadores tipo google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de comida y el resto de productos que la demandada suministra".

La resolución judicial, dictada el25 de julio y de la que fue ponente el magistrado Jesús María Martín, desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el 20 de febrero, confirmando así la laboralidad de la prestación de servicios de los repartidores. Se ha destacado en los medios de comunicación y en las redes sociales, y mucho menos en el ámbito doctrinal laboralista por ser período casi vacacional en el ámbito universitario, la importancia de la sentencia por tratarse de la primera que se dicta por una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia sobre el estatus jurídico de los repartidores de Glovo, con indudable impacto sobre la misma problemática de los repartidores de otras plataformas, siendo Deliveroo la más “conocida” en sede judicial sin duda alguna.

A la espera de las sentencias que se dicten por otros TSJ en cuyo ámbito territorial se han suscitado litigios semejantes (Madrid. Barcelona, Valencia y Castilla y León), la parte empresarial ya ha anunciado, y era de esperar que así lo hiciera, su propósito de interponer recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Dado que aún no hay sentencias contradictorias de otros TSJ, es lógico suponer que acudirá a sentencias del TS que se pronuncian sobre la no laboralidad y a buen seguro que podrá utilizar alguna de las que sirvieron en instancia para tratar de defender la inexistencia de dicha laboralidad y la condición de trabajador autónomo del repartidor. Difícil tarea la que tiene ante sí la defensa letrada de la parte empresarial a mi entender, ya que la más reciente jurisprudencia del alto tribunal, que he ido analizando con detalle en entradas anteriores, abona claramente, a mi parecer, la tesis de la naturaleza asalariada de la relación, a partir de la adecuación de los presupuestos sustantivos clásicos de la relación contractual laboral a los cambios tecnológicos y su impacto en la organización de la actividad productiva.

2. La noticia de la sentencia era difundida primeramente, salvo error u omisión por mi parte, por un diario de ámbito territorial asturiano, La Nueva España, el mismo día que el de la nota de prensa citada, con el título El TSJA avala que entrelos repartidores y Glovo "hay relación laboral", en artículo firmado por su redactor I. Peláez, que recogía además las manifestaciones del graduado social, Borja Vega, del sindicato CSI, que representó al repartidor.

Pocas horas después, la redactora del diario.es Laura Olías, siempre muy atenta a las novedades judiciales y sociales en materia laboral, publicaba un amplio artículo sobre la sentencia, tras haber tenido acceso a la misma, con un titular muy claro y significativo de aquello que iba a explicar en el texto: “Los 'riders' ganan: el primer fallode un Tribunal Superior confirma que un repartidor de Glovo era falso autónomo”, dando debida cuenta de que se trataba “del primer fallo de un Tribunal Superior de Justicia en España sobre el conflicto laboral en estas empresas digitales de reparto, que se posiciona por la existencia de relación laboral entre Glovo y el mensajero”.

En su detallado artículo, se recogen las declaraciones de un dirigente de la CSI, Xurde Llanos, para quien “nosotros ganamos batallas, pero ellos siguen dando la guerra"… Desde la patronal de estas empresas, Adigital, quieren cambiar la legislación porque en los tribunales está ganando la laboralidad. Esperemos que al final esto no acabe en una reforma laboral más que perjudique a los trabajadores".  También, las del profesor Adrián Todoli, autorde un interesante artículo en su blog en su blog sobre la sentencia, en el que destaca la existencia de ajenidad (“la plataforma y la marca como los verdaderos medios de producción”) y dependencia (“la plataforma impone condiciones para unirse a ella”), al mismo tiempo que subraya que “La cuestión de que Glovo puede sustituir a los repartidores unos por otros y que ello implica que necesitan protección me parece una de las cuestiones más novedosas de esta sentencia”. Por fin, se recogen mis pareceres sobre la sentencia, que desarrollaré más ampliamente al abordar su análisis más adelante.

Además de haberse publicado ya más síntesis de la sentencia en diversos medios de comunicación y redes sociales, todos ellos tomando como referencia la nota de prensa del gabinete de comunicación, me parece digno de resaltar un artículo publicado en otro diario de ámbito territorial asturiano, El Comercio, el 4 de agosto y firmado por sus redactores  Óscar Pandiello y Paloma Lamadrid, con un titular que pone más el acento en la incertidumbre judicial que a juicio de sus autores parece existir, que sobre la importancia de la resolución judicial del TSJ: La batalla legal por el modelode Glovo pone en jaque a 170 'riders' asturianos”. En el artículo se recogen declaraciones de responsables sindicales de CSI, UGT y CCOO, pero no por parte de la empresa por cuanto no respondió a la petición de los autores, y afirman que el proceso judicial es “incipiente, por lo que el modelo de negocio planteado por estas jóvenes empresas aún está en el aire”. Bueno, aquello que está realmente en el aire es si debe prestarse con arreglo a las mismas reglas del juego que regulan las relaciones de trabajo en empresas en donde hay trabajadores por cuenta ajena y que no se “desdibujan” u ocultan bajo la (falsa) apariencia de tratarse de trabajadores autónomos.

3. A mi parecer, la sentencia del TSJ de Asturias acoge punto por punto la muy bien argumentada y fundamentada sentencia dictada por el JS núm. 1 de Gijón el 20 de febrero de 2019, que analicé detalladamente en blog en una entrada anterior, y desestima todos los argumentos de la parte empresarial tendentes a demostrar que entre Glovo y el repartidor media una relación mercantil de TRADE. Procede a un estudio detenido y detallado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las notas de ajenidad y dependencia (además de la voluntariedad y retribución) y refuerza si cabe la ya muy fundada argumentación del JS. Por ello, me parece conveniente, a la par que necesario, reproducir amplios fragmentos de mi análisis de lasentencia del JS antes de completar la explicación con el de la fundamentación jurídica de la del TSJ.

“La demanda, en procedimiento especial de despido, fue presentada el 28 de noviembre, y el acto de juicio tuvo lugar el 11 de febrero. En los extensos hechos probados se transcriben fragmentos de los estatutos de la empresa, cómo desarrolla su actividad, los tipos de servicios que presta y la forma y manera de prestación de servicios por los, en principio, TRADES. Es digno de destacar el esfuerzo del juzgador, al igual que también se hizo en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid de 21 de enero, por explicar de la forma más didáctica posible como se desarrolla la actividad de los TRADE, y no limitarse a la transcripción del contrato.

Así, en el hecho probado cuarto se recoge que “una vez hecho el pedido por el consumidor, a través de una App, la plataforma asigna el pedido a uno de los repartidores, mediante un algoritmo” (cuestión para debate: ¿quién y cómo elabora el algoritmo?). En el octavo, se nos informa, con indudable valor para la consideración posterior de la existencia de presupuestos sustantivos de la relación asalariada, que “para los repartidores, dos veces a la semana, se abre un período para elegir franjas horarias para realizar el reparto. Las franjas que se habilitan para cada uno dependen de su valoración personal”, valoración que se obtiene aplicándose unos determinados criterios que se transcriben en dicho hecho probado, siendo uno de ellos, en porcentaje del 15 % sobre el total, “por la valoración de los usuarios en los últimos pedidos efectuados (con la posibilidad de escoger puntuación positiva o negativa); o lo que es lo mismo, se traslada al consumidor una parte del “poder de dirección” empresarial que puede tener consecuencias relevantes para el presunto TRADE, tanto en términos de fijación de turnos de trabajo como de remuneración, algo que nos debería hacer pensar a todos cuando se nos pide (y cada vez son más los casos) en que procedamos a tal evaluación, y muy especialmente a pensar en cuáles son las condiciones de trabajo en que se desarrolla la actividad. … Tenemos a continuación constancia de actuaciones de la ITSS, el 19 de septiembre de 2018 con solicitud al Glover de comparecencia en su sede provincial, a la que dio debido cumplimiento, “a fin de determinar si la prestación de servicios como repartidor, es/O HA SIDO, por cuenta ajena o por cuenta propia”.  Por fin, consta que la extinción del contrato se produjo mediante comunicación electrónica de la empresa el 18 de octubre, siendo la causa, según puede leerse en el correo, “la falta de profesionalidad con sus compañeros”.

… En los fundamentos de derecho se sintetiza con mucha precisión la argumentación de la parte actora, ratificada en el acto de juicio, y también la de la parte demandada. 

La primera, en la misma línea que en conflictos anteriores con esta empresa, pone el acento en la naturaleza jurídica real de la relación, que sería laboral, y no meramente en la formal, que sería de TRADE, con argumentos sin duda de bastante interés conceptual: la importancia de la aplicación (app) como medio de producción; cómo se puntúa y su afectación a la organización del trabajo; la selección de los clientes y los precios se realiza por la empresa, siendo de esta los clientes; el servicio de atención al cliente, en caso de incidencias a resolver, es de la empresa; el TRADE dispone de una tarjeta de crédito que se la proporciona la empresa; la imagen corporativa es de Glovo y no de cada repartidor; en fin, quien realiza la facturación, y traslada después la factura al Glover para que proceda a su firma, es la empresa”. De todo ello deduce que hay relación laboral, y que estamos en presencia de un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (tesis que será desestimada por el juzgador por no apreciar indicios de vulneración de al derecho, y que no es objeto de mi atención), y de manera subsidiaria, de improcedente por haberse efectuado sin causa que lo justifique, que será la tesis aceptada por la sentencia una vez conceptuada la relación como asalariada y concluir que la llamada “falta de profesionalidad con sus compañeros” no tiene acogida en las causas de despido disciplinarios tipificadas en el art. 54 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Las tesis de la parte demandada serán opuestas, concentrando su atención en cómo opera en el mercado y cómo se financia, para negar toda actuación discriminatoria hacia el TRADE por haber acudido a declarar ante la ITSS (tesis aceptada por la sentencia) y poner de manifiesto que se están llevando a cabo actuaciones de la ITSS en varias provincias, haciendo hincapié en un informe de la dirección provincial de Barcelona, del que se dice que concluye “con que el encuadramiento de los colaboradores como autónomo de Glovo es correcto”· Sobre el fondo del litigio, insiste, en la misma línea que las tesis de la empresa en conflictos anteriores y que le reportaron resultados positivos en dos sentencias de JS de Madrid, en la plena libertad del TRADE para prestar servicios y para organizar su actividad, y de ahí que esa plena libertad llevaría a considerar la relación contractual como autónoma, por cuanto el TRADE “corría con el riesgo y ventura de la operación”, enfatizando también la importancia de la aportación del vehículo por el TRADE y el hecho de que la empresa no disponga de vehículos propios.

… Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando el juzgador aborda la naturaleza jurídica de la relación entre las partes, con un cuidado y riguroso análisis de los presupuestos sustantivos recogidos en el art. 1.1 de la LET. Me interesa destacar algunos de los argumentos, con los que coincido, y que militan a favor de la laboralidad real y no de la autonomía formal.

La importancia de la app, de titularidad empresarial para llevar a cabo los servicios que se le encomienden al Glover. Con toda claridad expone (y alguna experiencia práctica he comprobado in situ en el transporte metropolitano de Barcelona), que la prestación “sería posible sin vehículo (el repartidor podría hacer los repartos andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto a los repartidores y a los clientes”.

¿A quién pertenecen los frutos del reparto? Obviamente a la plataforma que cobra a sus clientes y proveedores, y descuenta una parte para abonar la remuneración al Glover (elaborando ella misma la factura).

Con cierta ironía, que en mayor medida se ha podido observar en sentencias de tribunales europeos y de EE UU en casos semejantes, el juzgador se refiere a “la esmerada redacción del contrato y la huida constante de las notas propias del contrato laboral por parte de la empresa” (algo lógico si se repara, con presunción todavía iuris tantum que con casi toda seguridad podría convertirse en iuris et de iure, en que está redactado por juristas), pero ello no es óbice para que compruebe, a partir de los hechos probados, que además de la nota de ajenidad (en los riesgos, en los frutos y en el mercado) se da también y con suficiente claridad la nota de dependencia o subordinación, enfatizando la limitación en la elección de horas o franjas horarias, condicionadas por un sistema de puntuación, antes referenciado, “que hace que el trabajador tiene que plegarse a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte rentable”.

Una aparente flexibilidad, pues, que además de estar condicionada previamente por el “buen hacer laboral” lleva a una organización del trabajo que sitúa a unos repartidores  contra otros (es frecuente referirse a la individualización extrema de las relaciones de trabajo en este sector), ya que el sistema de puntuación y el algoritmo empresarial les hace competir “para lograr las mejoras horas, que ya no son las más compatibles con su vida personal, sino las que la empresa considera las más rentables o de alta demanda”. La eficiencia empresarial se convierte en un elemento determinante de su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, por cuanto que de acuerdo a las reglas anteriormente citadas “existe un control de la realización del trabajo por los repartidores, no directo, sino a través de la propia aplicación y de sistemas de geolocalización”.

¿Puede hacer, trabajar, prestar servicios, el Glover como le parezca oportuno, sin dar cuentas de ello a nadie? La respuesta es claramente negativa, y si es cierto que también estas limitaciones pueden darse en un contrato de prestación de servicios TRADE, no lo es menos que la redacción de la cláusula recogida en el contrato sobre su extinción se parece mucho (la mano de una/a jurista, sin duda) a las de las causas de extinción de la LET reguladas como despido disciplinario, manifestando el juzgador, con sustento jurídico y al mismo tiempo con una cierta ironía crítica hacia la redacción del correo empresarial, que “la propia comunicación extintiva se delata, pues habla en términos propios de la nomenclatura de derecho laboral, llegando a calificar a los otros recaderos como “compañeros”.

¿Y qué decir del presupuesto sustantivo de la remuneración? Pues vale lo dicho con anterioridad. Es la empresa quien se la abona, y que ciertamente se repercute su cuantía al cliente, previa elaboración de la factura que de hecho sólo firma el Glover a efectos de valoración. Preguntémonos si en cualquier relación comercial se da el mismo presupuesto de una u otra forma, ya que el coste de la mano de obra está integrado por el empleador en el acuerdo que llega con un cliente para facturarles un servicio, y la respuesta es claramente afirmativa. Por no añadir ya algo más y que queda claramente puesto de manifiesto en todas las sentencias en que se reconoce la laboralidad (y sobre la que guardan un piadoso silencio las restantes) ¿Con quién contrato yo, como cliente, cuando pido la entrega de un producto de restauración? Ya saben la respuesta”. 

4. Paso a continuación, y tras haber procedido a la lectura de la extensa sentencia del TSJ ,  al examen de su fundamentación jurídica para llegar a su conclusión de la existencia de laboralidad en la relación entre la empresa Glovo y sus repartidores, en el bien entendido, como ya he indicado, que confirma, ampliando y desarrollando más si cabe, las tesis expuestas en la sentencia recurrida. Dicha fundamentación se inicia en la página 10, una vez reproducidos los también muy extensos hechos probados de la sentencia de instancia.
  
El recurso de suplicación se articula a partir primeramente de la revisión de hechos probados (art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social) y después de la alegación de infracción de la normativa aplicable (art. 193 c). Con respecto al primer motivo, solicita modificación de tres hechos y la adición de tres nuevos. De toda su petición, y tras un amplio recordatorio por parte de la Sala de la consolidada jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe cumplir la parte recurrente para que sea aceptada la modificación propuesta, señaladamente que tenga trascendencia para llegar a provocar un cambio en la decisión final, se rechazan las tres revisiones solicitadas, la primera porque la prueba pericial invocada “expresa con toda claridad precisamente lo contrario de lo afirmado por el recurrente”, la segunda porque la Sala no advierte la omisión denunciada por el recurrente, al constar los datos en los hechos probados, y la tercera en cuanto que se tratan de “simples detalles y puntualizaciones”, así como “simples deducciones” que no pueden llevar a modificar el hecho probado según la valoración efectuada por el juzgador de instancia.

Sí será aceptada la adición de dos nuevos hechos probados, sin que ello tenga mayor relevancia para el resultado final, ya que son las conclusiones del informe pericial “con el detalle de extremos de los que incluso se hace eco la propia resolución impugnada en sede de fundamentación jurídica”. Por el contrario, se rechaza la adición de la mención a un informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona el 4 de noviembre de 2016, que consideraba favorable a su tesis de la no laboralidad de la prestación de servicios, tanto por no tratarse de documento hábil para la revisión fáctica (apoyándose en sentencias del TS que sustentan dicha tesis), como por tratarse de actuaciones, y me parece importante destacarlo, recogidas en un informe “que no guarda relación con lo que es objeto del presente pleito, sino que se refiere a actuaciones inspectoras llevadas a cabo en otras provincias”.

5. Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando se entra por la Sala en la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo, a partir de la repuesta que da a la argumentación del recurso, consistente esta en la alegación de infracción de la normativa por aplicación errónea del art. 1.1 de la LET y de su disposición adicional primera, en relación con el art. 3 y el capítulo III de la Ley del Estatuto del Trabajo autónomo.

La argumentación de la parte recurrente es, como era lógico de esperar, sustancialmente semejante a la defendida en los diversos juicios que la empresa ha debido mantener en instancia (y en los que no debe olvidarse, más allá de mi discrepancia con las resoluciones judiciales, que ha obtenido resultados positivos en JS de Madrid, Barcelona, Asturias y Castilla y León), enfatizando nuevamente que se suscribe voluntariamente un contrato de TRADE y que el trabajador autónomo “asume el riesgo y ventura de los encargos y de las herramientas del oficio (coche y teléfono móvil) que son de su propiedad”; que disponía de libertad organizativa en su actividad, y que prestaba su actividad, es decir la ejecución del encargo o pedido, “por cuenta del usuario y como mandatario de este”, sin que fuera penalizado por no conectarse a la App a través de la que recibía tales encargos o pedidos; en fin, que la dependencia económica es consustancial a la actividad de un TRADE que depende de la obtención, como mínimo, del 75 % de sus ingresos de un solo cliente.

Tras una breve explicación de aquello a lo que se dedica la empresa y a las consideraciones efectuadas sobre las plataformas de intermediación por la Comunicación de la Comisión Europea “Una agenda europea para la economía colaborativa”, publicada el 2 dejunio de 2016 y a la que dediqué mi atención en una entrada anterior, la Sala procede a un recordatorio o repaso de diversas sentencias del TS en las que se recogen los presupuestos sustantivos de una relación laboral asalariada y se concluye en la existencia o  no de una relación laboral. Partiendo de ideas generales sobre la difícil tarea de apreciar en más de una ocasión cuándo concurren las notas de ajenidad y subordinación, con la necesidad de valorar los distintos indicios existentes en la relación entre las partes, remitiéndose a sentencias del alto tribunal de 26 de diciembre de 2004 y 26 de noviembre de 2012, se acerca mucho más a la jurisprudencia actual para tomar como punto de referencia la sentencia de 16 de noviembre de 2017, relativa a la laboralidad de la relación contractual de los traductores e intérpretes judiciales y jurados, que transcribe muy ampliamente en cuanto que procede a la sistematización de tales indicios.

En miexplicación de dicha sentencia me manifesté en los siguientes términos: “El carácter didáctico de la sentencia, de mucha utilidad para la explicación académica del contenido del art. 1.1 de la LET, queda plasmado en las conclusiones a que se llega y que son las siguientes: “la prestación de servicios de la limpiadora demandante a favor de la entidad mercantil recurrente presenta rasgos que sólo son concebibles en el trabajo dependiente, dado que: a) la actora asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de limpieza y la de acudir regularmente a las oficinas de la demandada fuera de horario de apertura de las mismas con tal finalidad, lo que se debía a simple razones de operatividad, cumpliendo efectivamente un horario aunque lo fuera de manera flexible y bajo el control de su actividad por parte de la entidad demandada, partiendo, además, como destaca la sentencia recurrida, de que para la ejecución del servicio " es obvio que no se necesitan instrucciones más allá de la efectiva limpieza "e incorporándose su resultado al patrimonio de la entidad demandada; b) dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada; c) no corría la demandante con el riesgo de la operación y no asumía los gastos, pues se le reembolsaban los efectuados en útiles de limpieza y, además, en los recibos que se le entregaba figuraban conceptos como aguinaldos, vacaciones y coste del bono bus; d) no consta que la actora tuviera algún tipo de estructura empresarial y por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada ; e) no desvirtúa la laboralidad la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad; y f) tampoco, como señala la doctrina de esta Sala, la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación”.  

Tras el recordatorio de cómo y cuando puede existir una relación contractual laboral asalariada, la Sala aporta, como indudable novedad respecto a resoluciones judiciales anteriores, la referencia a la reciente Directiva 2019/1152 delParlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unascondiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que entró en vigor el 31 de julio y que debe ser transpuesta en un período máximo de tres años, con una amplia referencia su parte introductoria. Dicha directiva insiste, aunque no hay una noción expresa de trabajador, en que hay que ajustarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cabe destacar, como bien dice la sentencia que su art. 1 “sólo excluye con carácter general de su ámbito de aplicación a Las relaciones laborales de menos de tres horas semanales en un período de referencia de cuatro semanas consecutivas, no aplicándose además esta regla cuando en un trabajo bajo demanda el trabajo actor desconozca sus horas de trabajo porque no estén fijadas de antemano. La definición de trabajador utilizando los criterios jurisprudenciales del TJUE desde su importante sentencia de 3 de julio de 1986, asunto C-66/85, caso Lawrie-Blum, es la de "una persona física que durante un período de tiempo determinado realiza servicios para otra persona, y bajo su dirección, a cambio de una remuneración".

Al respecto, conviene poner de manifiesto que el art. 1.2 dispone que la Directiva establece los derechos mínimos aplicables a todo trabajador de la Unión que tiene un contrato de trabajo o una relación laboral “tal y como se define en la ley, acuerdo colectivo o prácticas vigentes en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Más importante aún, me parecen las manifestaciones contenidas en el aparado 8 de la introducción de la Directiva, tendentes a subrayar la importancia de conceptuar como trabajador asalariado a aquel en quien, realmente y aunque no lo sea en el plano formal, concurren las notas que acreditan laboralidad, y que son las siguientes: “En su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea… ha establecido criterios para determinar el estatus de un trabajador …. La interpretación que el Tribunal de Justicia hace de esos criterios debe tenerse en cuenta en la aplicación de la presente Directiva. Siempre que cumplan esos criterios, los trabajadores domésticos, los trabajadores a demanda, los trabajadores intermitentes, los trabajadores retribuidos mediante vales, los trabajadores de las plataformas en línea, los trabajadores en prácticas y los aprendices pueden estar incluidos en el ámbito de aplicación de esta Directiva. Los trabajadores que realmente sean por cuenta propia no deben incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva ya que no cumplen estos criterios. El abuso de la condición de trabajador por cuenta propia conforme lo define la legislación nacional, ya sea a escala nacional o en situaciones transfronterizas, es una forma de trabajo falsamente declarado que se asocia a menudo con el trabajo no declarado. El falso trabajo por cuenta propia se produce cuando una persona es declarada como trabajador por cuenta propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral, con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales. Estos trabajadores deben entrar en el ámbito de aplicación de la presente Directiva. La determinación de la existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la relación”.

A continuación (fundamento de derecho cuarto) la Sala aplica la jurisprudencia del TS, y desde luego también a mi parecer la del TJUE, al caso concreto, para llegar a la conclusión de que, no cuestionada en el caso analizado la voluntariedad y la prestación personal del servicio, quedan claramente acreditadas, a partir de los hechos probados, las notas de ajenidad y dependencia, como así ya argumentó extensamente el juzgador de instancia, por cuanto que la prestación de servicios del repartidor que demandó a la empresa “presenta rasgos que sólo son concebibles respecto de quien se halla dentro del ámbito de dirección y control de una empresa”, enfatizando “el completo control” (por la empresa) de la actividad desempeñada (por el trabajador), sin olvidar traer a colación la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/159), el conocido caso UBER, y  también las importantes conclusiones del abogado general, en el que se pone de manifiesto como esta empresa crea una oferta de servicios de transporte urbano y controla “todos los aspectos pertinentes de un servicio”. En mi comentario de dicha sentencia me manifestéen los siguientes términos:

“La sentencia acoge sustancialmente, por lo que respecta a los contenidos de interés para la determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual, las tesis del abogado general, y ello queda puesto claramente de manifiesto en el apartado 39 en el que explica, con todo detalle, las condiciones en que un conductor presta sus servicios para la empresa, es decir las características de las mismas, y que por su interés me permito reproducir:

De la información de la que dispone el TJUE, y que es la que le ha servido, obviamente, para llegar a su resolución, “resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos”.

La inexistencia de una regulación europea de normas comunes en el ámbito en el que la empresa desarrolla su actividad lleva al TJUE a concluir que son los Estados miembros quienes “deben regular las condiciones de prestación de servicios de intermediación como los controvertidos en el litigio principal, siempre que se respeten las normas generales del Tratado FUE”. 

En definitiva, y sin entrar a conocer de un debate jurídico no planteado en el auto por el que se elevó al TJUE la cuestión prejudicial, no es menos cierto que tanto el abogado general como la sentencia aportan pistas más que relevantes para reforzar a mi parecer el vínculo laboral asalariado de los conductores…”.

6. No se trata ahora por mi parte de reproducir la argumentación de la sentencia de instancia, ya que ha sido expuesta con anterioridad, sino de subrayar aquello que aporta además, o de forma complementaria, el TSJ para desestimar el recurso de suplicación.

La primera tesis relevante, tras haber analizado los cuatro tipos de servicios que presta la empresa (“pedidos partner”, “pedidos no partner”, “pedidos sin establecimiento” y “pedidos sin transacción”), y subrayar que en el primero, que supone más del 90 % de la actividad comercial llevada a cabo por la plataforma, es la empresa (sin ningún conocimiento por el repartidor) quien dispone de los datos de los restaurantes adheridos a la plataforma y de aquellos de los clientes registrados, es que, dicho de forma clara y   contundente, que “es impensable que el actor pudiera desempeñar su trabajo transportando comidas entre los restaurantes y los eventuales clientes, en calidad de trabajador autónomo, al margen de la plataforma y con sus solos medios (con su vehículo y con su móvil), ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe precisamente al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca, en este caso Glovo, que se publicita en redes sociales a través de los buscadores tipo Google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de comida y los productos que la demandada suministra”.

¿Qué hay que decir respecto a la alegada “libertad horaria y de prestación de servicios” de la que dispondría el repartidor según la parte recurrente?. Pues que las formas no deben ocultar el fondo, como se encargó de subrayar la sentencia de instancia y que ahora se reitera por la Sala, en cuanto que la elección se hace dentro de unos márgenes que se adecúan a una valoración efectuada por la plataforma de cada repartidor “dos veces por semana, estableciendo un ranking de excelencia a partir de diversos controles”, denominado, con lenguaje cool “versión excellence 3”.   

Dicho de forma más clara, los “mejores repartidores”, siempre según los criterios fijados por la empresa, tenían preferencia para seleccionar franjas horarias en las que hubiera previsiblemente más demandas y por tanto también una lógica previsión de una mayor obtención de ingresos. Que hay un control empresarial es innegable, aunque sea por medio de un programa informático, y que hay una organización empresarial de la actividad de todos los repartidores también parece indubitado, ya que la empresa selecciona a otro repartidor cuando el asignado no decide prestar el servicio, acudiendo la Sala a recordar la conocida sentencia de 26 de octubre de 2016 del Tribunal de Empleo de Londres, en el caso de un conductor contra UBER, en la que este afirmó gráficamente, y con innegables dosis de ironía crítica hacia la empresa, que “la noción de que UBER en Londres es un mosaico de 30.000 pequeños negocios ligados por una plataforma común es absolutamente ridícula para nuestras mentes”.

Por tanto, quien fija las reglas del juego es la plataforma, y es el repartidor, si desea trabajar, el que las debe cumplir, ya que si no las cumple, el riesgo significativo de reducción de pedidos y de obtención de ingresos no es solo una mera hipótesis sino una constatable realidad, rechazándose la tesis de la empresa de que la libertad de que dispone un repartidor para rechazar encargos implica que su relación no pueda calificarse de laboral. No hay esa pretendida libertad para trabajar cuándo y cómo se quiere, dada la subordinación formal y real del repartidor hacia la plataforma, tal como es destacado, en otra aportación novedosa y de indudable interés, por la sentencia, al manifestar que esa pretendida libertad de estar disponible para trabajar  y de elegir cuando hacerlo solo significa realmente que “estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a Glovo y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que estos carezcan de todo poder de negociación para autoprotegerse y necesiten la ayuda del Derecho laboral”. Esta frase de la sentencia me trae a la mente el nacimiento del Derecho del Trabajo como elemento de regulación de las condiciones de trabajo para evitar las situaciones de explotación del personal trabajador y que es aquello que el profesorado debe explicar al alumnado al introducirlo en el estudio de las relaciones de trabajo.

7. Es loable que se acuda por quien defiende una tesis, en este caso la recurrente pero el argumento es perfectamente aplicable si fuera la recurrida, que se acuda a la doctrina laboralista especializada y a las aportaciones doctrinales que se ha hecho sobre una materia, tanto con carácter general doctrinal como a partir del estudio de resoluciones judiciales concretas, para tratar de fundamentar su tesis.

En esta ocasión, la empresa cita el interesante artículo de la profesora Yolanda Sánchez Uran “Economía de plataformas digitales y servicios compuestos. Elimpacto en el Derecho, en especial, en el Derecho del Trabajo. Estudio a partirde la STJUE de 20 de diciembre de 2017, C-434/15, Asunto Asociación ProfesionalÉlite Taxi y Uber Systems Spain S.L” (publicado en la revista La ley Unión Europea, núm. 57, 2018, y también disponible en abierto), en el que se hace referencia al concepto de subordinación “imperfecta” que, al parecer de la autora se atisba en formas de trabajo propias de las economías digitales, afirmándose por su parte que  “frente a posiciones que abogan por declarar la obsolescencia de los parámetros configuradores del concepto de trabajador asalariado en este ámbito, en los supuestos de Plataformas tipo UBER, o en general en aquellos modelos que encajen perfectamente en los de integración vertical completa, el empresario «digital» retiene todas las facultades prototípicas del empresario laboral.. de modo que cabe identificar aquí la dependencia laboral desarrollada en el marco de la economía de estas plataformas con el límite más flexible, es decir con la programación del trabajo por parte del empresario, con la retención por parte de la plataforma del «derecho» a controlar la actividad desarrollada por el trabajador cualquiera que sea el método o mecanismo que utilice para ello; alejándose así de una sumisión estricta o absoluta y optándose por una «subordinación imperfecta”, destacando también como estas empresas “delegan” en sus clientes (seamos conscientes de ello, añado por mi parte cada vez que me refiero a la temática ahora analizada) las evaluaciones de la actividad laboral de los repartidores, si bien manteniendo siempre el poder de decisión.

Para la Sala, de los hechos probados en instancia se desprende claramente un control de la empresa desde el momento de la selección del repartidor y durante todo el proceso de desarrollo de la actividad de prestación de servicios, con órdenes e instrucciones sobre cómo desarrollar la actividad y siempre también controlando donde se encuentran los repartidores para la asignación de los pedidos, siendo estos hacia los clientes la “cara visible de la empresa”, y siendo las causas de extinción del contrato muy parecidas en bastantes supuestos, por no decir que idénticas, a las reguladas como causa de despido disciplinario tal como ya puso de manifiesto el juzgador de instancia. En suma, no es que sea una dependencia limitada o imperfecta, sino que lo es plena a partir de cómo se desarrolla la actividad laboral y valiéndose de las posibilidades que ofrece la tecnología (que no es la determinante de la existencia o no de relación laboral, tal como he defendido en muchas anteriores ocasiones) para el mejor desarrollo de la actividad prestacional de servicios por los repartidores.

8. Despejada, en sentido afirmativo, la existencia del presupuesto sustantivo de la subordinación o dependencia, la Sala se adentra en el examen de la concurrencia (afirmada por la parte demandante y reconocida en la sentencia del JS, y rechazada por la parte empresarial) de la nota de ajenidad, recordando primeramente la jurisprudencia del TS sobre los diversos indicios que permiten apreciar su existencia (en los riesgo, en los frutos, en los medios de producción, en el mercado), para concluir que es clara  y manifiesta su concurrencia, haciendo suyos todos los argumentos del juzgador de instancia, a los que me remito, y añadiendo la satisfacción que manifiesto por la relación que establece con la histórica sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, caso de los mensajeros, para destacar que la tecnología cambia la forma de trabajar pero no, necesariamente, la naturaleza jurídica de la relación, de tal manera que no es la bicicleta, motocicleta, coche (si lo hubiera), o patinete eléctrico, como medios de transporte, y la disponibilidad de un móvil, para recibir la información de los encargos o pedidos, los que puedan ser calificados como elementos determinantes de la prestación laboral y con impacto en la ajenidad de los medios de producción.

No, tal como ya se ha destacado en varias sentencias de juzgados de instancia, y también por tribunales de otros Estados, “el medio esencial de producción, sobre el que se construye la entera actividad de la plataforma digital, es la instalación técnica que emplea para su desarrollo y la explotación de la marca, que se publicita en redes sociales y en cuya solvencia y eficacia confían restaurantes y clientes”. Ajenidad, sí, con especial mención por mi parte, a la tesis de la ajenidad en mercado, ya que es la plataforma “la que fija los precios y elige a los clientes”, es decir es “un intermediario imprescindible entre la tarea del repartidor y su destinatario final”, y añado por mi parte que si no existiera dicha empresa, el repartidor no podría llevar a cabo ninguna actividad.   

9. Concluyo mi comentario. A buen seguro que habrá nuevas sentencias, que habrá que analizar en su caso si aportan novedades jurídicas de interés. De momento, parece claro que “el nombre no hace a la cosa”, y que los repartidores de Glovo son trabajadores por cuenta ajena. Buen material, mucho más completo que hace tres años, para actividades de estudio en supuestos y casos prácticos para el alumnado de los presupuestos sustantivos en una relación contractual y la determinación de una vinculación laboral asalariada.

Mientras tanto, buena lectura de la sentencia. 

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