Sigue el debate jurídico sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual de los repartidores.., y siguen las sentencias favorables a la laboralidad, con algunos claroscuros. Notas internacionales y europea, y explicación de la sentencia del JS núm. 2 de Zaragoza de 27 de abril.

1. El gabinete de comunicación del Poder Judicial publicaba el lunes 4 de mayo una nota de prensa titulada “Una magistrada de Zaragoza reconoce la relación laboral de lostrabajadores con Deliveroo”,   y este muy amplio subtítulo “En su sentencia, la magistrada afirma que los repartidores ejecutaban un trabajo personal pero estaban organizados y dirigidos por la empresa Deliveroo y que en las relaciones laborales lo esencial es el contenido real de las obligaciones que las partes asumen y no el nombre que hayan dado a su contrato”.

Suma y sigue. Los repartidores de Deliveroo son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de enero de 2020 (y recordatorio de la dictada por el JS núm. 19 de Madrid de 22 de julio de 2019).

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia dictada, con unanimidad de sus miembros, por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 17 de enero, de la que fue ponente el magistrado Isidro M. Saiz de Marco. La resolución judicial desestima dos recursos de suplicación, interpuestos por la parte empresarial y por un grupo de repartidores que alegaron en instancia inexistencia de relación laboral, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el 22 de julio, que declaró existente una relación contractual laboral asalariada de 552 repartidores con la empresa. El interés de la resolución judicial es mucho, por cuanto que es la primera ocasión en que se dicta una sentencia por un TSJ en procedimiento de oficio iniciado por las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo contra Delivero (Roofoods) por entender que existía una relación laboral con sus repartidores.

Falsos cooperativistas en la industria cárnica. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 5 de noviembre de 2019, y recordatorio de conflictos anteriores.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 5 de noviembre, de la que fue ponente el magistrado José Antonio García. La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial, Mataderos de Ave Suavi, codemandada en instancia junto con Servicarne Sociedad Cooperativa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Lugo el 28 de marzo de 2018, que declaró nulo el despido de una trabajadora y condenó a la ahora recurrente a su readmisión, absolviendo a la sociedad cooperativa codemandada.

Sigamos con los glovers. ¿Es el vehículo propio un elemento fundamental para destruir la presunción de la laboralidad? Nota crítica a la sentencia del JS núm. 2 de Vigo de 12 de noviembre de 2019.

1. El viernes 20 de diciembre el diario El Economista publicaba un artículo firmado por sus redactores Javier Romera y África Semprún titulado “Un juez reaviva la batalla legal alnegar que Glovo tenga falsos autónomos”, con un subtítulo más propio de un artículo deportivo, “Un juzgado de Vigo señala que no hay relación laboral frente al TSJ de Madrid” 

En el citado artículo se explicaba, con citas textuales de la sentencia que “el demandante, un repartidor de Glovo que denunció a la plataforma para que se le reconociera que tenían una relación laboral con la misma, no ha podido probar "una situación de dependencia que exceda de su categoría de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (Trade)", y que “De hecho, el juez deja claro que fue el trabajador el que "escogió por si mismo para la prestación del servicio un medio de locomoción (...), clave para el desarrollo del negocio", ya que determina los costes que tiene que asumir y las ganancias finales. El tribunal recuerda que la ley establece que el autónomo Trade "debe desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las incidencias técnicas que pudiera recibir de su cliente". (la negrita es mía, y corresponde a las citas literales de la sentencia).

Confieso que la noticia me llamó mucho la atención; en primer lugar porque poco antes se habían dictado dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ambas objeto de comentario en entradas anteriores, que declaraban la laboralidad de la relación contractual de los repartidores con su empresa Glovo, siendo especialmente importante la dictada, con unanimidad de sus miembros, por el Pleno de la sala el 27 de noviembre; y en segundo término, y es lo más llamativo, porque, a juzgar solo por los fragmentos de la sentencia citados en el artículo, esta partía de una presunción de extralaboralidad de la relación contractual y además ponía el acento, para demostrar que estamos en presencia de un trabajador autónomo, en la importancia de que el repartidor hubiera “escogido” el medio de locomoción utilizado para el desarrollo de su actividad. Me vino en seguida a la mente la histórica sentencia de la Sala Social del TribunalSupremo de 28 de febrero de 1986, en la que ya se explicó debidamente que el vehículo utilizado era un mero instrumento de trabajo que no desvirtuaba en modo alguno la subordinación del mensajero a las ordenes e instrucciones de la empresa para el desarrollo de su prestación laboral. 

2. He podido tener acceso a la sentencia, dictada por un magistrado-juez en función de refuerzo del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo el 12 de noviembre, y hasta donde mi conocimiento alcanza no está disponible en CENDOJ ni tampoco ha sido objeto de difusión en medios de comunicación y redes sociales. En efecto, tal como se explicaba en el artículo periodístico, la sentencia desestima la demanda  presentada por un repartidor de Glovo y absuelve a la empresa de la pretensión formulada en aquella, consistente en que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes. La demanda fue presentada el 7 de noviembre de 2018, habiendo sido citadas las partes para los actos de conciliación y juicio el día 21 de junio de este año; o dicho de otra forma, la sentencia ha sido dictada un año después de la presentación de la demanda.

Los hechos probados de la sentencia son muy semejantes, lógicamente, a los de anteriores conflictos jurídicos en los que se ha visto envuelta la empresa ante JS y TSJ. Del caso concreto examinado interesa reseñar que el repartidor formalizó contrato de TRADE con la empresa el 9 de febrero de 2018, el cual fue registrado el 8 de marzo en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, siendo la actividad profesional la de almacenamiento y actividades anexas de transporte, dándose de alta el repartidor en el Impuesto de Actividades Económicas y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

Igualmente, se recogen cuáles son los objetivos y finalidades comerciales de la empresa, de acuerdo a su acta de constitución de 9 de septiembre de 2014, la puesta a disposición del repartidor, previa fianza por parte de este de 65 euros, de diverso material para el desarrollo de su actividad, y que para llevar a cabo esta utilizaba un vehículo automóvil de su titularidad.

Más adelante se explica con todo detalle el “esquema de prestación de servicios a través de la plataforma tecnológica de Glovoapp 23 SL”, con toda una serie de datos que dan pie claramente a mi parecer a defender, sin tener más información, la naturaleza laboral de la relación contractual (ya veremos más adelante, aunque ya es sabido, que no será esta la tesis del juzgador) como por ejemplo (traduzco del texto original de la sentencia en lengua gallega) que “los criterios, parámetros y consecuencias insertos en los algoritmos precisos para el funcionamiento de la plataforma tecnológica vienen determinados conforme a los intereses de Glovoapp23 SL”, que la aplicación instalada en el móvil del repartidor “(lo) geolocalizaba permanentemente”, y que “los algoritmos que se contienen en la plataforma tecnológica están configurados con criterios y parámetros que la propia empresa demandada Glovo determina que deben ser tenidos en cuenta para seleccionar al repartidor”, o bien que la plataforma “bonifica con una prima extra determinados bloques horarios en los que prevea o constate una baja ocupación de repartidores”.

No está nada mal tampoco (es sabido y probado en otros litigios, ciertamente) que quede constancia de que el demandante estuvo sujeto durante el tiempo de prestación de servicios a dos sistemas de puntuación, y que en ambos se tomaba en consideración la valoración de los usuarios respecto a la prestación del servicio, y que el sistema utilizado hasta el mes de julio “penalizaba al repartidor que no estaba operativo al inicio de un período de reparto, bien por no hacer el check in, bien por no tener abierta la aplicación al inicio del bloque horario, bien por estar fuera de la zona de actuación al inicio del bloque horario, si bien permitía la justificación para eliminar la penalización”, mientras que el utilizado a partir de julio “solo se penalizaba si no se hacía el check in”.

3. Una vez plasmados los hechos probados, el juzgador procede al examen jurídico del caso, rechazando primeramente la falta de legitimación activa de la parte demandante alegada por la empresa, argumentando, con plena corrección a mi parecer, que justamente el debate se centra sobre la existencia o no de laboralidad de la relación, y que aceptar la tesis de la parte demandada “supondría dejar en manos de una de las partes el derecho a la tutela judicial efectiva de la otra, porque, delante de una reclamación de reconocimiento de  laboralidad, le bastaría a la empresa con dar por finalizada la relación de prestación de servicios (arrendamiento de estos o contrato de obra) para privar unilateralmente al demandante de la posibilidad de acceso a la jurisdicción”.  

Centra con prontitud la cuestión jurídica a resolver, cuál es si la relación mantenida por el repartidor con Glovo desde febrero a noviembre de 2018 era contractual laboral o bien, tal como constaba en el contrato suscrito al inicio de la prestación, era la propia de un trabajador autónomo y más concretamente TRADE (habiendo reconocido el repartidor que percibía más del 75 % de sus ingresos de la prestación de servicios para su “cliente”), y señala que deberá procederse a la interpretación de los arts. 1.1 y 8.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir aquellos que regulan los presupuestos sustantivos y que presumen la existencia de una relación laboral, y de los arts. 1, 11 y 11 bis de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, es decir aquellos que regulan su ámbito de aplicación, el concepto de TRADE y el reconocimiento de la condición de tal. No obstante, aquí desaparecerán las referencias a los artículos de la LET, centrando su atención el juzgador únicamente en los preceptos citados de la LETA, de tal manera que la sentencia se construirá alrededor de la prueba, no lograda, por parte del demandante de no estar en una situación contractual de TRADE, es decir partiendo el análisis de la presunción de extralaboralidad por haber suscrito el demandante un contrato con esa denominación (no está de más recordar una vez la constante jurisprudencia del TS de que no importa la denominación que le den las partes al contrato sino su real contenido).

Supongo que el juzgador era consciente de que su argumentación jurídica posterior iba a ser objeto de críticas, y por ello parte de una manifestación previa sobre la que no tengo nada que objetar… si no fuera porque las consecuencias jurídicas que extrae de las mismas no se ajustan a mi parecer (y desde luego, en supuestos semejantes, a sentencias no ya de JS sino de dos TSJ como los de Asturias y Madrid,) a la realidad de la prestación llevada a cabo.

En efecto, el juzgador pone de manifiesto que ambas partes han aportado sentencias a favor de sus respectivas tesis (por cierto, en la fecha en que se celebró el juicio aún no se habían dictado sentencias por TSJ, si bien sí ya eran conocidas dos cuando se dicto la sentencia del JS), ya que ninguna de ellas constituye jurisprudencia de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil, y que el litigio debe resolverse con base en las pruebas practicadas en el procedimiento en litigio, o más exactamente que “no podemos perder de vista que este Tribunal no puede resolver la controversia con base en las pruebas practicadas en otros procedimientos, porque las condiciones de otros trabajadores alegadas y probadas pueden ser distintas, sino con base en los alegatos y pruebas practicadas en este procedimiento”. De la lectura de los hechos probados no observo, dichos sea en términos estrictamente jurídicos, ninguna diferencia sustancial con los ya numerosos casos que han llegado a los JS y TSJ sobre repartidores de Glovo y la problemática del tipo de relación contractual, tal como vengo explicando desde hace ya más de un año y medio en entradas de este blog.

4. Antes de emitir su parecer sobre el litigio en cuestión, el juzgador acude a la sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que transcribe casi en su integridad por lo que respecta a la fundamentación jurídica general en la que pasa amplia y detallada revista a los presupuestos sustantivos de la relación contractual laboral y a las diferencias de esta con otras modalidades contractuales. Me permito recordar, por su indudable relación, un fragmento de mi comentario a la misma en una entrada anterior. 

“Cabe calificar la sentencia como punto de referencia obligado a seguir para litigios en los que esté en juego el debate de la laboralidad (todo lo relativo a la economía de las plataformas, por ejemplo) de la relación contractual existente? Sí creo que es la intención del TS, siendo su argumentario, reitero, un reforzamiento de los principios clásicos, presupuestos sustantivos, definidores de la relación contractual laboral.

Llegados a este punto, es obligado sintetizar los ejes básicos de esta clase teórica, perdón sentencia, del TS, siguiendo doctrina sentada en muchas otras anteriores sentencias:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan.

b) La presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 de la LET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, relación que debe reunir los requisitos fijados por el art. 1.

c)  La borrosa línea que divide el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como pueden ser la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios, regulados por la legislación civil o mercantil, que nos recuerda el TS que “no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social”, por lo que habrá que estar a las circunstancias concretas de casa caso, añadiendo que en el contrato de trabajo, junto al genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo a cambio de una remuneración, se añade que aquel es un “intercambio de trabajo dependiente a cambio de una retribución garantizada”. Por consiguiente, cuando concurran, además de las notas genéricas de trabajo y retribución las especificas de ajenidad y dependencia (del y en el trabajo) “nos encontramos ante un contrato de trabajo sometido a la legislación laboral”.

d) La existencia de la dependencia a partir de una serie de indicios de los que pueda apreciarse, en cada caso concreto su existencia, siendo otros tales criterios los siguientes: “la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. …, el desempeño personal del trabajo… compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones…, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad…  reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia…”

e) En cuanto a la ajeneidad, indicios comunes son “entre otros”, “… la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados…, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender…, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo…, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones..”.

5. Regreso a la sentencia del JS núm. 2 de Vigo. Llega ya el juzgador a la aplicación de la jurisprudencia del TS al caso concreto, y en un salto sin red a mi parecer expone que “A la vista de la argumentación del TS que acabamos de exponer, lo cierto es que el demandante no prueba una situación de dependencia que exceda de su categoría de Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE), tal como lo configura la Ley 20/2007, especialmente el artículo 11”. 

Pero, me pregunto, ¿no estábamos debatiendo, a partir del contenido de la demanda, si estábamos en presencia de un trabajador realmente asalariado? ¿Es que ahora deberemos partir de una presunción de extralaboralidad de la relación y obligar al demandante a que pruebe (¿y para qué está el art. 8.1 de la LET) la existencia de una relación laboral?

El Juzgador no cuestiona, en la medida en que tampoco lo ha sido por las partes, el  carácter personal de la prestación de la actividad por el demandante (un requisito sustantivo pero que, recuérdese, ha sido matizado en alguna ocasión por el TS), y basa su tesis, o al menos esa es la sensación que tengo tras leer el texto íntegro de la sentencia, en la importancia del vehículo utilizado para llevar a cabo la actividad y su selección realizada por el propio repartidor, de donde extraerá las consecuencias jurídicas de la inexistencia de dependencia entendida como subordinación al poder de dirección empresarial, y de la ajenidad en los riesgos de la actividad “empresarial”.  Cito textualmente (repito que en traducción no oficial de la sentencia redactada en lengua gallega) la argumentación de la sentencia:

“Así, el demandante aportaba a la prestación de servicios (artículo 11.2. c) de la Ley 20/2007) un elemento de indudable importancia económica, un vehículo automóvil, y fue él mismo el que escogió para la prestación del servicio tal sistema de locomoción. Es indudable que la decisión de empleo de un vehículo automóvil es una opción decisiva para el desarrollo del negocio (la clase de pedidos que puede aceptar es mayor por la capacidad del vehículo, puede entregar pedidos a mayor distancia que en otros métodos de desplazamiento como bicicleta o motocicleta, puede desplazarse con más velocidad) porque puede generarle al demandante más oportunidad de ganancia, pero también conlleva un aumento de costes (carburante, revisiones, etc.). Esta es una típica decisión empresarial de la que el trabajador por cuenta ajena está exento precisamente por la nota de ajenidad.

Esta consideración incide también en otra de las características que se insertan en el artículo 11.2.y) de la citada Ley 20/2007, porque el demandante percibía una contraprestación económica de la demandada pero los costes propios de emplear el vehículo citado influyen de manera esencial en la ganancia obtenida. De repartir en bicicleta no tendría que asumir los costes ya citados de carburante o revisiones del vehículo, pero es posible que no hubiera conseguido tanto rendimiento en el reparto. Por lo tanto, el riesgo y ventura de la ganancia lo asumía en gran medida el demandante.

En lo que respecta a la nota de la dependencia, el demandante hace hincapié en que el empleo de la plataforma tecnológica de Glovoapp23 (la App) implicaba la estricta dependencia en la realización de sus tareas y, por lo tanto, la existencia de una relación laboral. Es necesario advertir que el artículo 11.2.d) de la ya citada Ley 20/2007 establece que el TRADE debe: “d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios,  sin  perjuicio de las  indicaciones técnicas que  pudiese recibir de  su cliente”.

Es decir, y en el campo de un contrato de prestación de servicios, no toda indicación o exigencia que realiza la empresa cliente puede ser tomada como una orden típica de relación laboral. Es evidente que la empresa cliente puede determinar en qué condiciones desea que se preste el servicio que contrata, y en este sentido el artículo últimamente citado se refiere a las indicaciones técnicas”.

Toda esta argumentación , que parte a mi parecer de una presunción de extralaboralidad inexistente en el ordenamiento jurídico, y que pone el acento en el vehículo utilizado para desarrollar la actividad (me pregunto entonces si la respuesta debe ser distinta, y obviamente que ya saben mi  parecer afirmativo al respecto, si el reparto se utiliza en bicicleta, que el medio de transporte más utilizado, y con mucha diferencia, por los repartidores), la acompaña el juzgador de la mención a la inexistencia de “prueba alguna” por parte del demandante “de que había recibido indicaciones acerca de aspectos esenciales de la relación laboral como período de disfrute de vacaciones, fechas en las que debía prestar servicios concretamente, horarios determinados que había debido atender o maneras muy específicas de realizar su trabajo. En este punto la escasez o ausencia de prueba es evidente”. No sé muy bien como, más allá de tal inexistencia alegada de prueba, casa la argumentación del juzgador con los hechos probados en los que se reconoce de forma clara e indubitada que la organización del trabajo y la forma de fijación de la actividad productiva, a través de algoritmos, es puesta en marcha y decidida por la empresa. No creo que eso sea un pequeño detalle que deba caer en el olvido jurídico ¿no les parece?

Y para fundamentar mejor mi tesis, acudo a la propia argumentación de la sentencia, en la que se afirma textualmente lo siguiente:

“En lo que respecta a la argumentación acerca de la implicación de la App en la organización del trabajo, lo cierto es que, efectivamente, la App contiene mecanismos diseñados en exclusiva por la demandada para controlar la adjudicación de posibilidades de prestación del servicio por los distintos repartidores, de tal manera que se prima a aquellos que están disponibles para emplear el método automático de asignación de pedidos frente a los que optan por aceptar manualmente tales pedidos. Sin embargo, no es este el único criterio que se emplea en la App para determinar la puntuación de los repartidores, sino que otro tanto por ciento depende de la eficacia propia del repartidor en la entrega de los pedidos, otro tanto por ciento de la valoración de los usuarios del servicio y, incluso en la última parte de la relación laboral, también de la opinión de los establecimientos que suministran los productos.

Por tanto, no es solo la mayor disponibilidad lo que determinará la puntuación del demandante que le permita acceder antes a la elección de bloques horarios, sino que existen otros factores que son tenidos en cuenta que se refieren a la manera de prestar el servicio y que tienen su encaje en la valoración de una empresa independiente (que es lo que es el TRADE al fin). No obstante, llegados a este punto y después de considerar lo que hicimos constar en el relato de los hechos probados verbo de la App, lo que aparece absolutamente huérfano de prueba en este procedimiento es el grado de afectación que tuvo tal circunstancia en la prestación del servicio por el demandante. Argumenta que la disponibilidad es esencial porque la falta de la misma penaliza las posibilidades de trabajo y que esto debe ser considerado como dependencia, pero no prueba de manera alguno, a mi juicio, que había tenido alguna influencia en la manera en que desarrolló su prestación”.

Es decir, si hemos de hacer caso a la sentencia, la parte demandante no pudo probar en modo alguno que la aplicación informática de la empresa, a la que debe estar conectado y disponible para poder trabajar, y a través de la cual se marcan las “reglas del juego” de la actividad, incidiera de forma alguna en el desarrollo de la actividad productiva. Y entonces me pregunto ¿si no estás conectado, si no estas disponible, puedes trabajar? ¿Si no te inscribes en las franjas horarias seleccionadas por la empresa, puedes elegir cuando y como trabajar? ¿Son los repartidores de Glovo en Vigo, o este repartidor demandante en  concreto, un caso diferente del del resto de compañeros en diversas ciudades españolas donde opera la empresa y en donde, básicamente a través de la intensa actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se ha podido demostrar que la titularidad de la app, la “marca” de la empresa, es la que determina como y cuando pueden trabajar los repartidores?

En fin, dado que según los hechos probados el trabajador prestó servicios en horarios distintos a la lo largo de su relación, y en la sentencia se citan algunos días y horas concretos, el juzgador afirma que estamos en presencia de “(un) esquema de prestación irregular del servicio (que) es habitual a lo largo de la relación entre ambas partes”. Y me pregunto nuevamente, ¿y ello es suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad? ¿O no es más cierto, por ejemplo, que buena parte del trabajo a tiempo parcial puede desarrollarse en los mismo términos de “prestación irregular”? ¿y no ocurre lo mismo en contratos formalizados con empresas de trabajo temporal para la prestación de servicios de muy corta duración? ¿o en los trabajos “a la llamada” que aunque inexistentes jurídicamente hablando en España pueden enmascararse en más de una ocasión bajo otra fórmula contractual? Nada de ello parece tener importancia para el juzgador, ya que afirma que “Desconocemos, porque ya indicamos que no se practicó prueba acerca de esta circunstancia, si esto obedece a la voluntad del demandante o a los algoritmos insertados por la demandada en la App, pero no se prueba que había sido esto último lo que aconteció”. Bueno, ¿tendrá ahora que probar el demandante que es la App la que organiza su actividad.? ¿Y no ha quedado suficientemente probado, vuelvo a preguntarme, a partir del funcionamiento de la empresa recogido en los hechos probados de esta sentencia?

6. Concluye pues el juzgador que “Las argumentaciones que anteceden nos llevan a considerar que no se probó la existencia de una relación laboral, por lo que la demanda debe ser desestimada” ¿Dónde quedan el art. 1.1 y 8.1 de la LET, citados en la primera parte de la fundamentación jurídica y después completamente olvidados?

En fin, estaremos atentos a la sentencia que dicte en suplicación el TSJ gallego ya que supongo que se habrá anunciado e interpuesto recurso de suplicación. Mi parecer aquí lo he dejado ya suficientemente expuesto, y si es necesario mayor argumentación me remito a entradas anteriores sobre litigios semejantes.

Mientras tanto, buena lectura.

   

Donald Trump no quiere a California…, y algunas plataformas tampoco. Las idas y vueltas jurídicas de la gig-economy. California regula la relación contractual laboral, con excepciones para algunas actividades (y un breve repaso a otros marcos jurídicos).

1. El economista Paul Krugman publicaba el día 21 de este mes un artículo en el diario El País con el llamativo título de “Trump declara la guerra a California”, y el subtítulo de “Los republicanos avisan de que si ganan los demócratas intentarán convertir EE UU en un infierno socialista similar al de este Estado”, en el que explica que el presidente “intenta privar al Estado californiano de su capacidad de regular la contaminación generada por sus 15 millones de coches, y, lo que resulta más chocante, quiere obligar a la Agencia de Protección Medioambiental a declarar que la población californiana de personas sin hogar constituye una amenaza contra el medio ambiente”.

Sobre el sustento jurisprudencial a la fundamentación jurídica de las sentencias que declaran la no laboralidad de los repartidores de Glovo. Una nota crítica.

1. La última consulta de la página web del CENDOJ (9 de julio) nos da debida cuenta de ocho sentencias dictadas por Juzgados de lo Social de Madrid, Barcelona, Gijón,  Oviedo y Salamanca sobre la problemática laboral de los repartidores de Glovo, es decir sobre la existencia de una relación contractual asalariada (tesis defendida por la parte trabajadora demandante), o como trabajador autónomo ordinario o TRADE (tesis de la parte empresarial demandada).

Italia. Caso Foodora El tribunal de apelación de Turín (sentencia de 11 de enero de 2019) aplica la Jobs Act y equipara a los riders con los trabajadores por cuenta ajena. La importancia del acuerdo colectivo de 18 de julio de 2018.

1. La Salasocial del Tribunal de Apelación de Turín ha dictado sentencia el 11 de enero(cuya motivación será publicada próximamente) en la que estima parcialmente el recurso presentado por cinco riders de la empresa Foodora contra la sentenciadictada en instancia por el Tribunal de Trabajo de la misma localidad el 7 demayo de 2018.

El objeto de esta entrada, a la espera de conocer dicha motivación y argumentación para, en su caso, poder analizarla con el detalle requerido, es primeramente recordar los contenidos más relevantes de la sentencia de instancia, para pasar después a referirme al fallo, y algunas valoraciones del mismo, del Tribunal de Apelación, para finalmente destacar la importancia del acuerdo colectivosuscrito (después de la sentencia de instancia) por organizacionesempresariales y sindicales del sector del transporte, el 18 de julio de 2018, para aplicar a los riders las condiciones de trabajo recogidas en el convenio nacional suscrito el 3 de diciembre de 2017.

Dado que dicho acuerdo es poco conocido, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en el mundo laboralista español, me ha parecido interesante realizar su traducción, al objeto de que todas las personas interesadas, que cada vez son más, puedan tener conocimiento de las condiciones de trabajo que deben aplicarse a los riders en el sector.

Obsérvese que no utilizo la expresión “trabajador por cuenta ajena”, porque el debate al respecto sigue abierto, al menos así me lo parece tras el fallo del Tribunal de Turín y a la espera de conocer las razones jurídicas que le han llevado a su adopción, en el país transalpino, aunque de lo que no me parece que pueda haber dudas, tras el acuerdo colectivo referenciado y la sentencia dictada el 11 de enero, (y obviamente siempre a expensas de aquello que decida el Tribunal Supremo si la parte empresarial, como es bastante previsible, interpone recurso de casación, y también si la parte trabajadora decide interponerlo para recurrir contra la desestimación de parte de sus pretensiones, en concreto de la readmisión y del abono de una indemnización), es de deberse aplicar unas condiciones de trabajo a los riders que se encuadran dentro de una regulación convencional aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, con las lógicas especificidades derivadas del tipo de prestación de servicios.

2. La sentencia del Tribunal de Turín de 8 de mayo de 2018 fue objeto de detallada, y crítica, atención, por mi parte en una entrada anterior del blog, de la que ahora recupero algunos fragmentos de interés para recordar su contenido y argumentación hasta llegar a la desestimación de la demanda por considerar la inexistencia de relación contractual laboral asalariada entre los riders demandantes y la empresa Foodora.

 “El litigio se centra en la existencia o no de una relación asalariada entre unos riders y la empresa. La sentencia partirá del dato formal de la suscripción de un contrato  de colaboración coordinada y continuada, mediante el que el llamado colaborador actúa con plena autonomía y sin sujeción “a ningún vínculo de subordinación, poder jerárquico o disciplinario, o a un vínculo de presencia o de horario de cualquier género en relación con la comitente”, por lo que el dato, insisto formal, lleva ya a la Sala a la afirmación de que “es claro que las partes han pretendido dar vida a una relación de trabajo autónomo, aun cuando sea de carácter coordinado y continuado”, aunque inmediatamente recuerda que el dato formal no es por sí solo suficiente para determinar la existencia, o no, de una relación laboral asalariada, por lo que hay que prestar atención a “la concreta modalidad de desarrollo de la relación de trabajo”.

De la lectura de la sentencia podemos comprobar como las cláusulas de dichos contratos son semejantes a las que se dan en los contratos formalizados en otros países europeos, entre ellos España, enfatizando la pretendida autonomía total de los autónomos (“fattorini”) en la prestación de su trabajo, “a salvo la necesaria coordinación general con la actividad de la comitente”. El formalismo de la sentencia se manifiesta con total claridad cuando el juzgador aborda la cuestión de la existencia o no del presupuesto substantivo de la subordinación o dependencia del trabajador, esto es del sometimiento al poder de dirección  y organización del empleador, concluyendo que los fattorini no están sujetos a dicho poder, y que la inexistencia de esa característica ya podría llevar a concluir la sentencia, aun cuando sigue adelante para realzar aún más otros requisitos de la relación laboral que considera inexistentes.

Para el tribunal, los demandantes “no tenían la obligación de realizar la prestación de trabajo”, y el dador de trabajo “no tenía la obligación de recibirla”. Los demandantes podían indicar su disponibilidad para trabajar en uno de los turnos seleccionados por Foodora, “pero no estaban obligados a hacerlo”, al igual que la empresa podía aceptar la disponibilidad de los demandantes y adscribirlos a los turnos solicitados, “pero podía también no hacerlo”.

Esta situación jurídica (¿también fáctica realmente?) es la que lleva a la Sala, por considerarla determinante, a excluir la laboralidad de la relación, en cuanto no existiría subordinación por cuanto la parte empleadora “no puede pretender del trabajador el desarrollo de la actividad laboral”.

Para el tribunal, tomando en consideración las cláusulas contractuales y los datos fácticos disponibles, a partir de lo manifestado por las partes en el acto del juicio, toda la argumentación de los demandantes no ha quedado probada en parte, por un lado, y no es determinante a los efectos de la calificación de la relación contractual como asalariada, por otro. Los demandantes trataron de demostrar, y no lo consiguieron según el juzgador, que estaban subordinados a su empleador, ya que esta impartía instrucciones técnicas muy precisas sobre los horarios de trabajo y el lugar de donde debían partir para iniciar la prestación de sus servicios; el control de que el rider estaba en el punto de partida, a los efectos de activar la aplicación; la obligada comunicación a su superiores de la imposibilidad, en su caso, de llevar a cabo la prestación, el ejercicio del poder de control y de vigilancia de cómo realizaba su tarea el rider, mediante el monitoreo de la productividad de cada uno de ellos. … Tampoco existiría poder disciplinario del empleador, se dice en la sentencia, porque en el supuesto de no prestación del servicio (que para los recurrentes significaba en la realidad que la empresa procedía después a una amonestación verbal, o en la exclusión, temporal o definitiva, del chat de la empresa o de los turnos de trabajo) “no quedó probado que la empresa adoptase sanciones disciplinarias”, sino sólo ha quedado constatado que la empresa llevaba a cabo periódicamente una clasificación para “premiar a los mejores”, algo que el tribunal considera “completamente distinto del ejercicio del poder disciplinario”.

En definitiva, a mi parecer la Sala olvida toda referencia a la dependencia económica, que cada vez más se constituye como un elemento definitorio de las relaciones de trabajo en la economía de plataformas, y también olvida que difícilmente puede predicarse la condición de autónomo de un rider que presta sus servicios para una empresa que es la que el cliente identifica (ajenidad en la marca y en el mercado) cuando contrata los servicios de restauración rápida, por poner un ejemplo significativo”.

3.  La sentencia dictada el 11 de enero por el Tribunal de Apelación, estima parcialmente el recurso y reconoce el derecho de los riders recurrentes a ser pagados de acuerdo a la remuneración prevista en el convenio colectivo nacional del transporte de mercancías. Más exactamente, “comprueba y declara, de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 81/2015, el derecho de los recurrentes a percibir el importe devengado en relación con la actividad laboral efectivamente realizada por ellos a favor de los recurrentes sobre la base de la retribución, directa, indirecta y diferida, establecida para los empleados del transporte logístico de mercancías de quinto nivel de la CCNL, con deducción de lo ya percibido”. 

Obviamente, la valoración del fallo de la sentencia ha sido muy distinta por la parte empresarial y por la parte trabajadora.

La primera, ha puesto de manifiesto que no existe u cambio de naturaleza jurídica en la relación contractual, es decir no existe una reclasificación de una relación autónoma a otra asalariada. Para la representación letrada de la empresa, “se ha considerado aplicable la norma contenida en el artículo 2, párrafo primero, del Decreto Legislativo 81/2015, según la cual la regulación del empleo subordinado se aplica también a las relaciones no laborales si se cumplen determinadas condiciones. El tribunal de primera instancia consideró que no se cumplían estos requisitos. Estamos sorprendidos y convencidos de que la sentencia en primera instancia fue debidamente motivada...".

Por su parte, la representación letrada de la parte trabajadora ha enfatizado la importancia de la sentencia y considera que se ha reconocido que los riders deben ser tratados como trabajadores subordinados respecto a sus derechos y obligaciones para aquellos a los que prestan sus servicios.

Al respecto de esta polémica jurídica, se ha sostenido que “Los riders siguen siendo autónomos, no han ganado la etiqueta de subordinados con el juicio de los jueces de Turín.  No se trata de una aclaración insignificante... , pero  por el solo hecho de que su colaboración está organizada por el cliente, la disciplina de referencia debe ser la de los subordinados. Eso es lo que dice la ley”. Habrá que seguir con atención, sin duda alguna, el debate jurídico que se abre con esta sentencia.

El artículo 2 del Decreto Legislativo no. 81 (1) (2) del 15 de junio de 2015, por el que se regula el Reglamento orgánico de los contratos de trabajo y revisión de la legislación sobre tareas, de conformidad con el artículo 1, párrafo 7, de la Ley nº 183, de 10 de diciembre de 2014, que ha sido el aplicado por el Tribunal, regula el marco jurídico de las “colaboraciones organizadas por el cliente”, y dispone que “A partir del 1 de enero de 2016, las normas sobre la relación laboral se aplican también a las relaciones de colaboración que adoptan la forma de un empleo exclusivamente personal y continuo y cuyas modalidades de ejecución son organizadas por el cliente también en función del tiempo y del lugar de trabajo….”.  

4. Como he indicado al inicio de esta entrada, cobra especial importancia en este debate sobre las condiciones laborales de los riders el acuerdo alcanzado el 18 dejulio de 2018 entre Confetra; Fedit, Assologistica,  Federspedi; Confartigianato Trasporti, y Fita- CNA; Filt – CGI, Fit - CISL y Uiltrasporti,  en aplicación del Convenio Colectivo Nacionalde Logística, Transporte de Mercancías y Expedición de 3 de diciembre de 2017, a los efectos de regular las condiciones de trabajo, entre otros prestadores de servicios, de los riders, equiparándolos de facto (y dejo abierto el debate de si puede sentar la base para un reconocimiento de iure) a los trabajadores por cuenta ajena a los que es de aplicación el acuerdo.  

La valoración altamente positiva de las organizaciones sindicales firmantes queda reflejada en las declaraciones realizadas el día de la firma, de las que recojo unos breves fragmentos: para el secretario general de Uiltrasporti, Claudio Tarlazzi, y el secretario nacional, Marco Odone - es un día muy importante porque el contrato Logística Transporte de Mercancías y Navegación se establece como el único y primer contrato nacional en Europa que regula la actividad de los riders en Italia, reconociendo también la naturaleza únicamente de transporte". "Con este contrato -han observado Tarlazzi y Odone- se sanciona que los riders sean empleados y no autónomos, como lo han señalado erróneamente algunos tribunales, quedando claro que estos trabajadores no pueden elegir si y cuándo realizar una entrega, y por lo tanto es necesario que tengan los derechos de los empleados, aunque con amplios márgenes de flexibilidad”. Para el secretario nacional de Fit-Cisl, Maurizio Diamante, "El acuerdo de hoy … es un punto de inflexión por muchas razones: en primer lugar, se confirma el papel decisivo de los sindicatos y las negociaciones en la búsqueda de respuestas a las cuestiones siempre cambiantes que afectan a los trabajadores. Luego para toda la logística, que es un sector que tiene una fuerte necesidad de normas para poder crecer más y de forma más ordenada, como seguimos repitiendo durante algún tiempo: a partir de hoy los riders tienen estas normas y nos aseguraremos de que se apliquen”. En fin, para Giulia Guida,  secretaria nacional de la Filt Cgil, “finalmente la actividad laboral de los riders ha definido protecciones y derechos y es completamente comparable a la relación laboral a la que se aplican todas las coberturas de seguros y de seguridad social, previstas por la ley y el contrato, incluida la asistencia sanitaria complementaria", añadiendo que "en la redacción del texto sobre los riders del Ccnl Logística, Transporte de Mercancías y Transporte Marítimo, en lo que respecta al horario de trabajo, se ha favorecido la flexibilidad de la gestión de los riders en función de su tipología de actividad”.

Por la parte empresarial, también se manifestó satisfacción por la firma del acuerdo, poniendo de relieve que “el texto firmado hoy elimina una situación que, si no está regulada por el marco normativo del CCNL, expone a las empresas y a los trabajadores a situaciones ambiguas y a la total falta de protección".

5. ¿Cuál es el contenido de este importante acuerdo? Aquí está la traducción de los contenidos de mayor interés a mi parecer.

“Distribución de mercancías con bicicletas, ciclomotores y motocicletas (cd riders)

Las Partes en este CCNL consideran que deben aprovechar todas las oportunidades de crecimiento que ofrece la fuerte implantación de la distribución urbana de mercancías por medio del transporte, que no requiere necesariamente la posesión de un permiso de conducción B o superior para conducir.

A esta actividad laboral se le aplicarán todas las coberturas de seguro y seguridad social previstas por la ley y por el CCNL   de Logística, Transporte de Mercancías y Embarques, incluyendo la asistencia sanitaria complementaria y la bilateralidad contractual.

Con el fin de regular las relaciones de trabajo destinadas a llevar a cabo estas actividades, las Partes Contratantes acuerdan, para la distribución de mercancías por medios tales como bicicletas, ciclomotores y motocicletas (incluidas las de tres ruedas) que se producen en zonas urbanas, incluso mediante el uso de tecnologías innovadoras (plataformas, PDA, etc....), las siguientes normas que forman parte integrante de la CCNL Logística, Transporte de Mercancías y Transporte Marítimo, en aplicación de las disposiciones del Acuerdo de Renovación firmado el 3 de diciembre de 2017.

1) Declaraciones y niveles de clasificación

Los trabajadores que se dedican a actividades de logística de distribución, incluidas las operaciones auxiliares del transporte, mediante el uso de bicicletas, ciclomotores y motocicletas, están comprendidos en el ámbito profesional C relativo a la disciplina del personal de viaje y no tienen derecho a la indemnización por desplazamiento a que se refiere el artículo 62 del Convenio Colectivo Nacional de Trabajo.

Tiempo de trabajo. Artículo 11.

a) para el personal móvil …. , cuyo tiempo de trabajo real no coincide con el tiempo disponible debido a limitaciones organizativas objetivas derivadas del tipo de transporte y cuya actividad implica períodos de trabajo alternados con períodos de descanso, pausa o inactividad, el límite del tiempo de trabajo ordinario es de 39 horas semanales.

c) El tiempo de trabajo ordinario de 39 horas semanales puede distribuirse hasta un máximo de 6 días por semana y compensarse a lo largo de 4 semanas. En cualquier caso, la duración media máxima del tiempo de trabajo semanal, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de 48 horas. El servicio de trabajo diario ordinario, que puede distribuirse en una franja de 13 horas, puede dividirse en un mínimo de 2 horas de tiempo de trabajo y un máximo de 8 horas, que pueden ampliarse a 10 horas si el trabajador está destinado, como parte del servicio, a las actividades de almacén.

d) A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se entenderá por "tiempo de trabajo" cualquier período comprendido entre el comienzo y el final de la actividad laboral.

Este período se determinará en relación con las horas indicadas por el empleador con conocimiento individual de forma indicativa semanal, incluso a través del uso de plataformas multimedia, y en ningún caso puede ser de ninguna manera organizado el trabajo, o sujetado a turnos de trabajo, al trabajador siguiendo el criterio de la clasificación de la reputación generada por los algoritmos.

El trabajador debe estar, a la hora prevista para el inicio del servicio asignado, en el área predefinida por el empleador y la presencia en el trabajo puede ser atestiguada por el mismo trabajador, con la asunción de responsabilidad, incluso a través de equipos multimedia, siguiendo los procedimientos apropiados que serán indicados por el empleador.

El trabajador, coincidiendo con el inicio de su tiempo de trabajo, una vez certificada su presencia, con el inicio relativo del tiempo de trabajo, estará así disponible para realizar las tareas relacionadas con la actividad de servicio durante el tiempo asignado.

El horario diario y la remuneración resultante, como consecuencia de una o más repeticiones, no podrá ser inferior a 2 horas en total.

3) A tiempo parcial

a) La duración de la prestación a tiempo parcial no podrá ser inferior a 10 horas semanales, con una prestación diaria mínima de 2 horas.

b) La sociedad y el trabajador, asistidos también por una organización sindical que estipule el CCNL, podrán acordar por escrito cláusulas elásticas y flexibles relativas a la variación de la situación temporal del desempeño del trabajo o al aumento de su duración para cada tipo de trabajo a tiempo parcial.

c) La empresa deberá notificar con al menos 11 horas de antelación cualquier aumento de la duración del trabajo y cualquier cambio en el lugar de trabajo.

d) Las cláusulas elásticas y flexibles solo podrán rescindirse mediante un acuerdo escrito entre la empresa y el trabajador, también con la asistencia de una organización sindical que estipule la CCNL.

(7) Negociación de nivel 2

Dada la peculiaridad de las figuras en cuestión, las características de las actividades realizadas están fuertemente interconectadas con las articulaciones urbanas individuales, y con el fin de lograr una organización del trabajo coherente con las necesidades de la empresa e incluyendo las condiciones de los trabajadores y las situaciones territoriales específicas, las partes contratantes y territorialmente competentes, a petición de una de ellas, se reunirán para definir acuerdos, a nivel corporativo o territorial. Estos acuerdos pueden definir, entre otras cosas: la preparación de cursos de formación que las partes consideren útiles y necesarios también en relación con el uso de sistemas digitales, el reconocimiento del vale de comida diaria, la definición de un Premio Resultado, aspectos relativos a la privacidad en relación con el uso de herramientas telemáticas que detectan la posición del trabajador y que no pueden utilizarse en modo alguno con fines disciplinarios, la definición de todos los aspectos relacionados con el uso de medios para no crear cargas directas que pesen sobre el trabajador. Estos elementos son indicativos y no exhaustivos”.  

6. Concluyo aquí esta entrada. Estaremos atentos a la argumentación jurídica de la sentencia del Tribunal de Apelación.

Continuará… seguro.