Sigamos con los “Glovers”. Oviedo y Gijón, ciudades cercanas en la distancia geográfica, muy lejanas (dos Juzgados de lo Social) en la argumentación jurídica. Notas a las sentencias del JS núm. 1 de Gijón y del JS núm. 4 de Oviedo, de 20 y 25 de febrero de 2019.

1. Gracias a la amabilidad del profesor, y reconocido bloguero, Ignasi Beltrán de Heredia, he podido tener acceso a las sentencias citadas en el título de esta entrada. Ambas ya han sido objeto de comentarios en el artículo publicado en su blog, y permanentemente actualizado, “Employment status of platform workers (nationalcourts decisions overview – Australia, Brazil, Chile, France, Nederland, Italy,United Kingdom, United States & Spain)”, desde el que también puede ya accederse al texto de la resolución dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1de Gijón el 20 de febrero, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Fernando Ruiz Llorente. Dicha sentencia ya fue objeto de un primer, y excelente, análisis por parte del profesor Adrián Todolí en su blog, al que también remito a todas las personas interesadas en la temática de la economía de plataformas.

Con estas dos nuevas sentencias ya se han dictado cinco sobre los “Glovers”, versando cuatro de ellas (tres analizadas anteriormente en mi blog, en esta y en esta entradas) sobre su consideración jurídica de trabajadores por cuenta ajena o bien trabajadores autónomos, habiendo “empatado” con la última sentencia que ha debido pronunciarse al respecto, la del JS núm. 1 de Gijón que analizaré en esta entrada; “empate”, que se resolvería a mi parecer, si utilizamos criterios de ponderación, claramente a favor de las que propugnan la relación asalariada, dado el relevante y riguroso esfuerzo argumental llevado a cabo en las mismas para adoptar su decisión (aunque lógicamente, quienes creen que los “bicicleteros” son auténticos emprendedores autónomos dirán justamente lo contrario, como se observa claramente en los debates en las redes sociales, y quienes creen que son asalariados pero necesitados de una regulación como relación laboral especial pondrán más el acento en la organización de su trabajo para llegar a dicha conclusión).

Oiga, profesor, ¿y qué ocurre con la quinta sentencia, la dictada por el JS núm. 4 de Oviedo? ¿No nos sirve para “desempatar? Pues sí y no, según como se mire.

Sí, porque parece que la parte demandante no cuestionó su carácter de TRADE, por lo que aceptaría la consideración jurídica de autónomo y por tanto ya tendríamos tres sentencias en esta línea, dos por resolución judicial y una por el no cuestionamiento de la autonomía.

No, porque justamente al no abordar la naturaleza jurídica de la vinculación contractual existente solo aborda la problemática económica suscitada por el demandante (dicho sea incidentalmente, no sé si la demanda pretendía solo el reconocimiento de las cantidades presuntamente adeudadas o algo más, pero s así fuera no parece que quedara recogido en el texto del escrito) y resuelve de acuerdo a como cree el juzgador que deben interpretarse las cláusulas del contrato…, si bien parece inferirse de la sentencia (este es un parecer claramente subjetivo mío, of course) una aceptación clara de la relación “autónoma” entre el Glover y la empresa. Quizás necesitaríamos un VAR jurídico para que nos ayudase a desentrañar la complejidad de la sentencia, y también de otras por supuesto, pero no les demos al VAR más trabajo, que ya bastante, y polémico, tiene con la litigiosidad deportiva.

2. Bien, dejemos las reflexiones a medio camino entre el derecho y el deporte (aun cuando siempre digo a mis alumnos y alumnas que el derecho deportivo es un excelente nicho de mercado al que pueden dirigir su actividad profesional en el futuro) y vayamos a lo que interesa más, sin duda, a los lectores y lectoras, es decir el análisis y comentario de las sentencias referenciadas.

Dicho sea incidentalmente, es deseable que o bien la Audiencia Nacional o bien algún Tribunal Superior de Justicia se pronuncie sobre la naturaleza jurídica de la relación de los “bicicleteros” de Glovo o Deliveroo, y lógicamente esperar también, aunque ello sea más lejano en el tiempo, a que el Tribunal Supremo deba pronunciarse, bien vía recurso de casación ante un conflicto colectivo del que se haya conocido en instancia por la AN, o bien vía recurso de casación para la unificación de doctrina por existir dos sentencias contradictorias; en el bien entendido, que la más reciente jurisprudencia del alto tribunal abona claramente, a mi parecer, la tesis de la naturaleza asalariada de la relación, a partir de la adecuación de los presupuestos sustantivos clásicos de la relación contractual laboral a los cambios tecnológicos y su impacto en la organización de la actividad productiva.

3. Iniciaré mi exposición por la sentencia del JS núm. 4 de Oviedo del 25 de febrero, en la que, como ya he indicado, la parte demandante presenta una reclamación de cantidad, ya que de acuerdo a los términos del contrato TRADE suscrito con la empresa el 23 de octubre de 2017, a su parecer hubiera debido percibir cantidades superiores durante el (muy breve) período de tiempo en que mantuvo la relación contractual, que se extinguió el 17 de noviembre, sin que tengamos conocimiento en los hechos probados de la sentencia de la causa o motivo de la extinción (pudiera pensarse, en atención a la reclamación de cantidad, que fue el enfado del Glover por cobrar menos de lo que pensaba que le correspondía, pero solo es una hipótesis de trabajo).

Tuve conocimiento de la sentencia a través de la información publicada en algunos medios de comunicación. Así, La Voz de Asturias publicada el 27 de febrero un artículo titulado “Un juzgado de Oviedo reconoce la legitimidad del modelo de negocio deGlovo”, con el subtítulo “El tribunal resuelve que el contrato por el que se rige la colaboración entre la plataforma y los repartidores que colaboran con ella es válido”. También , por un artículo publicado por Eduardo Magallón, redactor de La Vanguardia, el 28 de febrero, titulado “El conflicto laboral enGlovo prosigue con otra sentencia”, con el subtítulo “Un juzgado de Oviedo da la razón a la compañía sobre la legalidad de su modelo laboral”

En los citados hechos probados se da cuenta de las condiciones contractuales (reproduciéndose el modelo estándar de contrato TRADE que están suscribiendo todos los Glovers), así como también los días y horas en que el Glover prestó sus servicios, y la cuantía de la remuneración percibida. Ante su disconformidad con dicha cuantía, presentó demanda el 27 de junio de 2018, en procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 24 de enero, concretándose tal reclamación en que hubiera debido percibir en una semana una cantidad correspondiente a las 40 horas referenciadas en el contrato (trabajó 32), en una segunda la que correspondía a 80 horas (trabajó 62), y la tercera una cuantía por 40 horas (no prestó servicios).

A los efectos de una mejor comprensión del litigio, en el contrato TRADE se regulaba la prestación en los siguientes términos: “la jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá una duración de 40 horas semanales, con la siguiente distribución: 8 h a 00 h. Cualquier aumento de la citada duración será voluntario y a elección del TRADE…”.

Delimitados los términos de la pretensión del demandante, al menos, como ya he dicho, tal como constan en la información disponible en la sentencia, era lógico, y bastante sencillo, pensar que la oposición a la demanda por la parte empresarial se basaría en la existencia de una contrato TRADE, con cláusulas en que se fija la cuantía a percibir por hora trabajada, que la jornada pactada en el contrato es la máxima a la que puede llegar el Glover pero que no está garantizada la prestación de servicios durante toda ella, y que la remuneración a percibir por horas trabajada estaría en función del resultado de la actividad. Dicho sea incidentalmente, no sé si las condiciones contractuales son tan modernas como para pensar que estamos en relaciones contractuales (da igual ahora que sean asalariadas o autónomas) propias del siglo XXI o más bien nos retrotraen a años lejanos en los que se pagaba solo por el tiempo estrictamente trabajado.

El fundamento de derecho segundo será donde el juzgador fundamentará su tesis desestimatoria de la pretensión de la parte demandante, que concretará en el fallo de la sentencia. A los efectos de mi exposición interesa destacar en primer que no se entra en la naturaleza jurídica del vínculo contractual existente, ya que da por sentado que la parte demandante no ha puesto en tela de juicio su condición de TRADE.

A continuación, procede a examinar las cláusulas del contrato suscrito, del que afirma que “debe analizarse como un todo, no sesgando sus cláusulas, y debiendo estarse a la redacción de los artículos, que deben interpretarse en el sentido literal de las palabras”. Es cierto, añado yo ahora, que la dicción del art. 1281 del Código Civil abonaría este planteamiento, pero no lo es menos que cualquier juzgador debe tener en consideración el art. 3.1 del  mismo texto legal a los efectos de interpretar una norma pudiendo tomar en consideración no solo el sentido literal (“Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”).

Analizado el contrato en la interpretación literal de sus cláusulas el juzgador llega a la conclusión de la bondad de las tesis de la parte demandada, a la par que realiza una serie de afirmaciones o consideraciones adicionales, ciertamente posibilitadas por la redacción literal del contrato, que militarían sin duda a favor de los que predican la naturaleza autónoma de la relación de los Glovers con la empresa y que se encuentran recogidos en las sentencias de los Juzgados de lo Social núms. 39 y 17 de Madrid, de 3 de septiembre de 2018 y 11 de enero de 2019, respectivamente, que concluyen afirmando la tesis de la no laboralidad de la relación contractual.

En estos términos se manifiesta la sentencia del JS núm. 4 de Oviedo: “… si no se realiza un servicio no se percibe contraprestación, de hecho el profesional independiente tiene libertad para organizar la prestación de servicios y el horario lo marca él en función de la previa aceptación de los recados o micro tareas solicitadas por los usuarios dentro del marco de jornada de actividad que consta en el apartado 4 de la cláusula primera”…., añadiendo (no se si de forma colateral o bien para confirmar su tesis, no cuestionada ciertamente por la parte demandante, de la naturaleza autónoma de la relación), que “no cabe, como pretende el actor, cobrar por unos servicios que no ha realizado, máxime cuando en la cláusula 5 se pacta que no hay exclusividad, y el profesional tiene total libertad para contratar con terceros, con las excepciones previstas allí”.

Cada vez que leo una sentencia en estos términos, tengo más ganas de parar a un “bicicletero” de alguna empresa de restauración que circula, a velocidad muy rápida, por la Avenida Diagonal de Barcelona, y preguntarles cuál es su grado real de libertad para organizar el trabajo, pero al final me contengo y no lo hago, ya que si se para amablemente a responder a mis preguntas quizás pierda dinero por entregar un producto más tarde de la hora prevista (¿trabajo a destajo?).

4. Recorramos los 30’6 kilómetros de Oviedo a Gijón, no más de 30-35 minutos por autopista, y vayamos al Juzgado de lo Social núm. 1 de la segunda ciudad, para comentar la sentencia dictada cinco días antes de la anterior, es decir el 20 de febrero, que estima parcialmente la demanda presentada por un Glover, en la que se pedía la declaración de nulidad del despido por vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y de manera subsidiaria la declaración de improcedencia, declarándose esta última y condenando a la empresa a la readmisión o al abono de una indemnización de 1.778,30 euros.

Tuve conocimiento de la sentencia a través de un artículo publicado el 25 de febrero por la redactora de eldiario.es Laura Olías con un título claramente deportivo, “Repartidores2 - Glovo 2: otro juzgado concluye que un 'rider' es falso autónomo”, en el que se efectuaba una buena síntesis del contenido más relevante de la resolución judicial. Poco después, también por el artículo publicado en La Voz de Asturias el 26 de febrero, titulado “Esta es la sentencia de un juzgado de Gijón que condena aGlovo por el despido de un «rider»”, con el subtítulo “Por segunda vez en España, se considera probada la relación laboral entre el trabajador y la empresa, investigada por la Inspección de Trabajo en Asturias”.  

La demanda, en procedimiento especial de despido, fue presentada el 28 de noviembre, y el acto de juicio tuvo lugar el 11 de febrero. En los extensos hechos probados se transcriben fragmentos de los estatutos de la empresa, cómo desarrolla su actividad, los tipos de servicios que presta y la forma y manera de prestación de servicios por los, en principio, TRADES.

Es digno de destacar el esfuerzo del juzgador, al igual que también se hizo en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid de 21 de enero, por explicar de la forma más didáctica posible como se desarrolla la actividad de los TRADE, y no limitarse a la transcripción del contrato.

Por ello, y dado que la sentencia ya es accesible en las redes sociales, es, me parece, muy recomendable la lectura de tales hechos, de los que me interesa ahora destacar algunos, por la relevancia que van  a tener en la argumentación jurídica y en el posterior fallo para la aceptación parcial de la demanda, argumentación y fallo que comparto en los términos que ya he manifestado en anteriores comentarios, y artículos doctrinales, sobre los casos litigiosos de la economía de plataformas.

Así, en el hecho probado cuarto se recoge que “una vez hecho el pedido por el consumidor, a través de una app, la plataforma asigna el pedido a uno de los repartidores, mediante un algoritmo” (cuestión para debate: ¿quién y cómo elabora el algoritmo?).

En el octavo, se nos informa, con indudable valor para la consideración posterior de la existencia de presupuestos sustantivos de la relación asalariada, que “para los repartidores, dos veces a la semana, se abre un período para elegir franjas horarias para realizar el reparto. Las franjas que se habilitan para cada uno dependen de su valoración personal”, valoración que se obtiene aplicándose unos determinados criterios que se transcriben en dicho hecho probado, siendo uno de ellos, en porcentaje del 15 % sobre el total, “por la valoración de los usuarios en los últimos pedidos efectuados (con la posibilidad de escoger puntuación positiva o negativa); o lo que es lo mismo, se traslada al consumidor una parte del “poder de dirección” empresarial que puede tener consecuencias relevantes para el presunto TRADE, tanto en términos de fijación de turnos de trabajo como de remuneración, algo que nos debería hacer pensar a todos cuando se nos pide (y cada vez son más los casos) en que procedamos a tal evaluación, y muy especialmente a pensar en cuáles son las condiciones de trabajo en que se desarrolla la actividad.

Tras esa didáctica explicación, sí se recoge a continuación el texto del contrato TRADE suscrito el 23 de octubre de 2017, y dado que su contenido ha sido abordado en varias de mis anteriores entradas (así como en los artículos de los profesores Ignasi Beltrán de Heredia y Adrián Todolí en sus respectivos blogs) me remito a las mismas.

Tenemos a continuación constancia de actuaciones de la ITSS, el 19 de septiembre de 2018 con solicitud al Glover de comparecencia en su sede provincial, a la que dio debido cumplimiento, “a fin de determinar si la prestación de servicios como repartidor, es/O HA SIDO, por cuenta ajena o por cuenta propia”.  Por fin, consta que la extinción del contrato se produjo mediante comunicación electrónica de la empresa el 18 de octubre, siendo la causa, según puede leerse en el correo, “la falta de profesionalidad con sus compañeros”.

5. En los fundamentos de derecho se sintetiza con mucha precisión la argumentación de la parte actora, ratificada en el acto de juicio, y también la de la parte demandada.  

La primera, en la misma línea que en conflictos anteriores con esta empresa, pone el acento en la naturaleza jurídica real de la relación, que sería laboral, y no meramente en la formal, que sería de TRADE, con argumentos sin duda de bastante interés conceptual: la importancia de la aplicación (app) como medio de producción; cómo se puntúa y su afectación a la organización del trabajo; la selección de los clientes y los precios se realiza por la empresa, siendo de esta los clientes; el servicio de atención al cliente, en caso de incidencias a resolver, es de la empresa; el TRADE dispone de una tarjeta de crédito que se la proporciona la empresa; la imagen corporativa es de Glovo y no de cada repartidor; en fin, quien realiza la facturación, y traslada después la factura al Glover para que proceda a su firma, es la empresa”.

De todo ello deduce que hay relación laboral, y que estamos en presencia de un despido nulo por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (tesis que será desestimada por el juzgador por no apreciar indicios de vulneración de al derecho, y que no es objeto de mi atención), y de manera subsidiaria, de improcedente por haberse efectuado sin causa que lo justifique, que será la tesis aceptada por la sentencia una vez conceptuada la relación como asalariada y concluir que la llamada “falta de profesionalidad con sus compañeros” no tiene acogida en las causas de despido disciplinarios tipificadas en el art. 54 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

Las tesis de la parte demandada serán opuestas, concentrando su atención en cómo opera en el mercado y cómo se financia, para negar toda actuación discriminatoria hacia el TRADE por haber acudido a declarar ante la ITSS (tesis aceptada por la sentencia) y poner de manifiesto que se están llevando a cabo actuaciones de la ITSS en varias provincias, haciendo hincapié en un informe de la dirección provincial de Barcelona, del que se dice que concluye “con que el encuadramiento de los colaboradores como autónomo de Glovo es correcto”· Sobre el fondo del litigio, insiste, en la misma línea que las tesis de la empresa en conflictos anteriores y que le reportaron resultados positivos en las dos sentencias citadas de JS de Madrid, en la plena libertad del TRADE para prestar servicios y para organizar su actividad, y de ahí que esa plena libertad llevaría a considerar la relación contractual como autónoma, por cuanto el TRADE “corría con el riesgo y ventura de la operación”, enfatizando también la importancia de la aportación del vehículo por el TRADE y el hecho de que la empresa no disponga de vehículos propios.

6. Es a partir del fundamento de derecho tercero cuando el juzgador aborda la naturaleza jurídica de la relación entre las partes, con un cuidado y riguroso análisis de los presupuestos sustantivos recogidos en el art. 1.1 de la LET. Me interesa destacar algunos de los argumentos, con los que coincido, y que militan a favor de la laboralidad real y no de la autonomía formal.

La importancia de la app, de titularidad empresarial para llevar a cabo los servicios que se le encomienden al Glover. Con toda claridad expone (y alguna experiencia práctica he comprobado in situ en el transporte metropolitano de Barcelona), que la prestación “sería posible sin vehículo (el repartidor podría hacer los repartos andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto a los repartidores y a los clientes”.

¿A quién pertenecen los frutos del reparto? Obviamente a la plataforma que cobra a sus clientes y proveedores, y descuenta una parte para abonar la remuneración al Glover (elaborando ella misma la factura).

Con cierta ironía, que en mayor medida se ha podido observar en sentencias de tribunales europeos y de EE UU en casos semejantes, el juzgador se refiere a “la esmerada redacción del contrato y la huida constante de las notas propias del contrato laboral por parte de la empresa” (algo lógico si se repara, con presunción todavía iuris tantum que con casi toda seguridad podría convertirse en iuris et de iure, en que está redactado por juristas), pero ello no es óbice para que compruebe, a partir de los hechos probados, que además de la nota de ajenidad (en los riesgos, en los frutos y en el mercado) se da también y con suficiente claridad la nota de dependencia o subordinación, enfatizando la limitación en la elección de horas o franjas horarias, condicionadas por un sistema de puntuación, antes referenciado, “que hace que el trabajador tiene que plegarse a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte rentable”.

Una aparente flexibilidad, pues, que además de estar condicionada previamente por el “buen hacer laboral” lleva a una organización del trabajo que sitúa a unos Glovers contra otros (es frecuente referirse a la individualización extrema de las relaciones de trabajo en este sector), ya que el sistema de puntuación y el algoritmo empresarial hace competir a los Glovers “para lograr las mejoras horas, que ya no son las más compatibles con su vida personal, sino las que la empresa considera las más rentables o de alta demanda”. La eficiencia empresarial se convierte en un elemento determinante de su poder de dirección y organización de la actividad empresarial, por cuanto que de acuerdo a las reglas anteriormente citadas “existe un control de la realización del trabajo por los repartidores, no directo, sino a través de la propia aplicación y de sistemas de geolocalización”.

¿Puede hacer, trabajar, prestar servicios, el Glover como le parezca oportuno, sin dar cuentas de ello a nadie? La respuesta es claramente negativa, y si es cierto que también estas limitaciones pueden darse en un contrato de prestación de servicios TRADE, no lo es menos que la redacción de la clausula recogida en el contrato sobre su extinción se parece mucho (la mano de una/a jurista, sin duda) a las de las causas de extinción de la LET reguladas como despido disciplinario, manifestando el juzgador, con sustento jurídico y al mismo tiempo con una cierta ironía crítica hacia la redacción del correo empresarial, que “la propia comunicación extintiva se delata, pues habla en términos propios de la nomenclatura de derecho laboral, llegando a calificar a los otros recaderos como “compañeros”.

¿Y que decir del presupuesto sustantivo de la remuneración? Pues vale lo dicho con anterioridad. Es la empresa quien se la abona, y que ciertamente se repercute su cuantía al cliente, previa elaboración de la factura que de hecho sólo firma el Glover a efectos de valoración. Preguntémonos si en cualquier relación comercial se da el mismo presupuesto de una u otra forma, ya que el coste de la mano de obra esta integrado por el empleador en el acuerdo que llega con un cliente para facturarles un servicio, y la respuesta es claramente afirmativa. Por no añadir ya algo más y que queda claramente puesto de manifiesto en todas las sentencias en que se reconoce la laboralidad (y sobre la que guardan un piadoso silencio las restantes) ¿Con quién contrato yo, como cliente, cuando pido la entrega de un producto de restauración? Ya saben la respuesta.

7. Concluyo. Buena lectura de las sentencias… y recuerden el impacto de la valoración sobre las condiciones laborales y de remuneración del trabajador (y no son, desde luego,  un sesgo de género las referencias masculinas, ya que son muy escasas las trabajadoras que prestan tales servicios).