1. Se apuntó un
buen tanto periodístico la redactora del eldiario.es Laura Olías el viernes 29,
a las 11:50 horas, al publicar un amplio artículo con la información más destacable
de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social el 27 de noviembre
y conocida ese mismo día, titulado “Los 17 magistrados del Tribunal Superior deJusticia de Madrid dictan criterio sobre Glovo: sus 'riders' son falsosautónomos” , y al que se refirieron los restantes medios de comunicación que se hicieron
posteriormente eco de la sentencia.
Poco después ya disponíamos
del primer comentario jurídico de la sentencia, a cargo del profesor Antonio
Baylos en su blog, que manifestaba con innegable satisfacción su acuerdo con la
sentencia, en el artículo titulado “El Tribunal Superior de Justicia de Madridconsidera trabajadores a los riders de Glovo”.
Tras efectuar una buena síntesis de la resolución judicial concluía su artículo
manifestando lo siguiente: “La importancia de la Sentencia del TSJ de Madrid
es, como se puede comprobar de la mera lectura de sus razonamientos,
extremadamente relevante puesto que fija dentro de la laboralidad tutelada por
el ET las relaciones laborales de los ciclistas o motoristas que están al
servicio de las empresas que facilitan el transporte a domicilio de alimentos
en la ciudad. Constituye una aportación doctrinal que hace más difícil la
victoria de las tesis de las asociaciones empresariales del sector que han
apostado fuertemente por la consideración de sus trabajadores como TRADES, en
cuya consecución están invirtiendo numerosos y potentes recursos económicos y
argumentales, desplegando una importante estrategia de activismo jurídico en
esa dirección a cargo de notables estudios jurídicos que gobiernan los
intereses económicos de este sector. Por el contrario, para los planteamientos
sindicales y para la propia consideración de trabajadores de los sujetos
afectados, es una espléndida noticia que este blog se congratula en difundir”.
Tuve acceso a la
sentencia el viernes por la tarde, y procedí a su lectura después de finalizar
la brillante conferencia de la profesora Ana Belén Muñoz en el marco del Aula Iuslaboralistade la UAB, dedicada al control que puede ejercerse por la empresa sobre su
personal por medio de las herramientas tecnológicas disponibles. El texto no
está disponible en CENDOJ y tampoco en las redes sociales, al menos hasta donde
mi conocimiento alcanza cuando redacto la presente entrada, si bien estoy completamente
seguro de que será publicada en fecha inmediatas, por lo que mi explicación posterior
se centrará en sus contenidos más relevantes. Sí adelanto mi parecer: es una
sentencia verdaderamente importante, con una cuidada y rigurosa fundamentación jurídica,
con la que estoy completamente de acuerdo (no es nuevo mi parecer, ya que lo he
manifestado en muchos análisis anteriores de otras resoluciones judiciales
tanto nacionales como extranjeras), y que rechaza el mero formalismo jurídico
para realizar una aplicación de la normativa muy vinculada a la realidad de las
prestaciones de los repartidores, y ello siempre partiendo de los hechos
probados.
2. Antes de entrar
en el examen de la sentencia del TSJ me permito recomendar la lectura de nuevos
artículos que he tenido oportunidad de conocer en los últimos días y que se
refieren de forma directa a la temática abordada en la sentencia, es decir si
estamos en presencia o no de una relación laboral asalariada.
A) El profesor
Laurentino Dueñas realiza un amplio estudio sobre el trabajo en plataformas en
su artículo “Retos y propuestas para la regulación del trabajo en los procesoproductivos de las plataformas digitales” (Cuaderno de Relaciones Laborales,
37(1) 2019)
en el que apuesta claramente por una regulación de alcance europeo y que pueda
tener en consideración el diálogo social. Así se recoge con claridad en el
resumen del artículo: “La OIT, la UE, los Estados y los interlocutores sociales
pueden normar el ámbito económico desregularizado
o con lagunas en la regulación de la digitalización y de la economía de
plataformas. No hay estrictamente un lugar de trabajo, pero hay personas que
producen en el ámbito de una organización que coloca su producto en el mercado.
Realmente ¿el Aleph de la platform economy está tan escondido y tan bien
camuflado que se hace inaccesible para las leyes existentes y para las que
están por llegar? Seguramente mediante
una Directiva negociada se pueden regular los derechos y las obligaciones de los
trabajadores en la economía de plataformas”.
B) Por su parte, la
profesora Livina A. Fernández Nieto analiza muy críticamente el marco contractual
del que se dota formalmente las empresas de la economía de plataformas, en su
artículo “El mundo del trabajo en las empresas de plataformas digitales.
¿economía «colaborativa»?”. (Diario La Ley, Nº 9501, Sección Dossier, 18 de
Octubre de 2019). El resumen del artículo refleja de manera clara y contundente
las tesis de la autora: “… analiza el desarrollo de este sistema de producción,
que si bien aumenta la ventaja competitiva de las empresas, crea también
circunstancia de vida más precarias y protección social más reducida para sus
trabajadores. A su juicio, ni ha desaparecido la ajenidad ni la dependencia de
sus empleados y, por lo tanto, la protección específica que brinda el Derecho
laboral a los trabajadores, así como el conjunto de derechos que tienen
reconocidos, son de plena aplicación y continúan vigentes”.
C) La profesora
Anna Gines presentó una interesante ponencia en la VI Jornada de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social organizada por la Universitat Oberta deCatalunya ,
en la que abordó la problemática del “tiempo de trabajo en la economía de plataformas”
subrayando en sus conclusiones que la protección laboral es “esencial para garantizar
estabilidad y dignidad en el trabajo en plataformas”, el encaje en una relación
laboral asalariada que puede incardinarse en el marco de un contrato a tiempo parcial,
y la contundente afirmación en clave de política social que “no podemos adaptar
la norma laboral a un modelo de negocio basado, precisamente, en eludir dicha
norma laboral”.
3. La sentencia
dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ el 27 de noviembre, de la que
fue ponente el magistrado Juan Miguel Torres, y que obtuvo la unanimidad de
todos sus miembros, estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto
por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el JS núm. 17 de Madrid
el 11 de enero. El punto central del fallo es el reconocimiento del vínculo contractual
laboral asalariado que une al repartidor que presentó la demanda y la empresa
Glovo, y declara la improcedencia del despido del actor. Además, y aunque ello
sea poco relevante al objeto de mi explicación, declara la nulidad parcial de
la sentencia recurrida “en todo lo que atañe al enjuiciamiento no pretendido de
la controversia relativa a la extinción del contrato formal de trabajador
autónomo económicamente dependiente (TRADE) que unió a las partes, teniendo, en
suma, por no puesto su fundamento tercero, ni su proyección sobre el fallo de la
misma.”.
La importancia que
tiene la sentencia es mucha, no solo por su contenido sino porque se dicta por
el Pleno por cuanto que penden sobre la Sala Social del TSJ diversos recursos
sobre controversias similares, y de acuerdo al art. 197 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (“…podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados
que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría
de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”) se acordó
convocar Pleno con la finalidad de “lograr un criterio uniforme de esta Sala en
aras a la necesaria seguridad jurídica”.
Recuerdo en primer
lugar los datos fácticos del caso, y dado que son sustancialmente idénticos a
los de la sentencia dictada por el JS núm. 33 de Madrid el 3 de septiembre de
2018 reproduzco un fragmento de mi comentario de dicha sentencia.
“En los
hechos probados se recogen las circunstancias contractuales de la relación
entre las dos partes, más exactamente siendo el primer contrato uno denominado
de prestación de servicios profesionales, como trabajador autónomo, “para la realización
de recados, pedidos o microtareas”, y dándose de alta este en el RETA de la
Seguridad Social. El contrato como TRADE se formalizó el 20 de junio de 2016, “previa
comunicación del trabajador sobre la percepción de más del 75 % de sus ingresos
de dicha empresa” (hecho probado segundo).
Más adelante
se explica cómo se gestionaba la actividad del actor y cómo se relacionaba con
la empresa, la primera a través de la APP de esta y lo segundo mediante correo
electrónico. Siempre según los hechos probados de la sentencia … es el
algoritmo de Glovo el que realiza el sistema de asignación de pedidos,
“siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible
pedido-repartidor que minimice la suma de costes”. También resulta interesante
destacar que el repartidor cobraba su trabajo mediante factura de los servicios
prestados, y que dichas facturas “eran confeccionadas por Glovo y remitidas al
trabajador para su visado y conformidad”...
Sin duda
alguna, al menos a mi parecer, el hecho probado sexto… determinará y
condicionará la fundamentación jurídica de la sentencia, y si hemos de hacer
caso al mismo estamos en presencia de un auténtico autónomo, de una persona que
es su propio jefe y que organiza su trabajo cómo y cuando quiera…. Reproduzco
dicho hecho probado sexto:
“El
trabajador decidía el momento de inicio y finalización de su jornada, así como
la actividad que realizaba durante la misma, seleccionando los pedidos que
quería realizar y rechazando los que no quería. No tenía obligación de realizar
un determinado número de pedidos, ni de estar en activo un mínimo de horas al
día o a la semana y tampoco la Empresa indicaba los recados a realizar ni cuando
tenía que comenzar o finalizar su jornada. Si no se colocaba en posición
‘auto-asignación’, no le entraban pedidos. Podía rechazar un pedido a media
ejecución sin sufrir penalización alguna. De hecho, el actor rechazó pedidos
previamente aceptados en ocho ocasiones durante el periodo comprendido entre
los meses de julio y octubre de 2017 (documento número 66 del ramo de prueba de
la demandada, e informe pericial aportado por dicha parte como documento número
78) sin sufrir ninguna consecuencia desfavorable y sin que se rebajara su
puntuación por este motivo. (Comparativa de las fechas de reasignación de
pedidos con las puntuaciones obtenidas durante los días posteriores)”.
También es
conveniente destacar que en el supuesto de que el repartidor tuviera que
comprar productos para el usuario, con el que Glovo le habría puesto en
contacto previamente, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por dicha
empresa (caramba, caramba, qué confianzas hay entre la empresa y el repartidor
autónomo, o todos los repartidores, como para que todos ellos puedan disponer
de una tarjeta de crédito de aquella donde cargar los costes suplementarios que
tuvieran en la relación con los usuarios proporcionados por Glovo)….
El repartido
estaba “permanentemente localizado a través de un geolocalizador GPS” de tal
manera que se controlaba el kilometraje invertido en los desplazamientos, si
bien el repartidor …. podía elegir
libremente sus rutas… Que la propiedad
de la moto y del móvil eran del repartidor queda probado en el hecho probado
undécimo, así como que asumía “todos los gastos inherentes a su uso”.
En cuanto al
contenido propiamente dicho de la sentencia de 11 de enero, reproduzco unas
breves notas de mi análisis de la misma en una entrada anterior:
“El litigio del
que conoce el JS deriva de una demanda interpuesta por un glover el día 17 de
abril de 2018, habiéndose celebrado el acto del juicio el día 10 de enero. En
los hechos probados se da debida cuenta del contenido del contrato formalizado
el 21 de marzo de 2016 (anteriormente existía, desde el 11 de febrero, un
contrato de prestación de servicios), denominado “contrato para la realización
de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente”.
Sí parece relevante la referencia a un informe de la ITSS emitido el 4 de
noviembre de 2016 en el que se afirma (vid hecho probado octavo), a diferencia
de todos los demás informes que he conocido y que postulan la existencia de una
relación asalariada, en el que “llega a la conclusión de que no pueden apreciarse
que se den en la relación que une a la empresa… con los mensajeros o
repartidores todas las notas de una relación laboral en el sentido de
dependencia, ajenidad y retribución incluidos en el ámbito de aplicación del
Estatuto de los trabajadores…”. La rescisión del contrato se produjo, según la
empresa, a petición propia del repartidor, y tuvo efecto el 14 de marzo.
La
sentencia, en su fundamentación jurídica, repasa primeramente la normativa
reguladora del trabajo autónomo (Ley 20/2007 de 11 de julio), en concreto sus
arts. 1, 2, 11 y 12, que transcribe íntegramente, y a continuación reproduce un
párrafo de la sentencia dictada por el TSJ de Madrid el 13 de junio de 2018, en
la que se subraya, con acogimiento de la jurisprudencia del TS, que aquello que
importa en una relación contractual es el contenido real y efectivo, y no la
denominación formal que le den las partes.
A partir de
aquí, pasa directamente a sostener que la relación entre el repartidor y el
globo, “a la vista de sus cláusulas (NOTA ERT: del contrato) y de cómo se llevó
a cabo la prestación de servicios, se puede decir que efectivamente se trata de
una relación de trabajo autónomo económicamente dependiente”. Siempre según su
señoría, “el demandante prestaba servicios en el horario que previamente
determinaba, los días que él fijaba, con su propio vehículo o medio de
transporte elegido por él, con su criterio organizativo propio, eligiendo el
itinerario; que el riesgo y ventura del transporte lo asumía él; que no estaba
sometido al poder disciplinario ni organizativo de la empresa, que era libre de
aceptar o no un pedido, y que una vez aceptado, podía rechazarlo; que podía
cogerse 18 días hábiles anuales sin derecho
contraprestación; que no estaba sujeto a ningún régimen de exclusividad;
que el importe de la factura dependía de los pedidos efectivamente realizados
(tipo de pedido, distancia kilométrica y tiempo de espera)", añadiendo,
sin mayor justificación o argumentación
para conocer en qué basa su criterio, que “además, concurrían en el demandante
las circunstancias exigidas para ser trabajador autónomo económicamente
dependiente, y así se hizo constar en el contrato” (me pregunto qué importancia
puede tener este dato formal si la realidad abocara a una tesis contraria, y
afirmo que ninguna).
Por si el
párrafo anteriormente transcrito no hubiera quedado claro en cuanto a la tesis
de la juzgadora, lo repite, con otras palabras, poco más adelante en estos
términos: “Resumiendo y reiterando, se ha acreditado que el repartido tiene
total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio a
Glovo y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral,
y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo puede escoger si quiere
prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación
automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le
interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar
el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidos) o bien aceptar
uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual).
Incluso, una vez iniciado el servicio, el repartidos puede elegir desistir del
pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de
organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición
inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin
tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el
inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por
distancia lineal o real óptima".
Más
adelante, y una vez desestimada la existencia de relación laboral, la sentencia
aborda el hipotético de derecho del repartidor a percibir una indemnización por
finalización de contrato, reproduciendo el art. 15 de la Ley 20/2007 y
concluye, siempre a partir de los hechos que considera probados, que la
extinción se produjo por voluntad propia del repartidor, sin causa justificada,
por lo que no procede indemnización alguna.
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193
de la LRJS, con un total de nueve motivos. En el primero se solicita, al amparo
del apartado a), la nulidad de la resolución recurrida, del segundo al séptimo
se pide la modificación de diversos hechos probados, con soporte en el apartado
b), y los dos últimos centran su argumentación en la infracción de la normativa
y jurisprudencia aplicable, con apoyo en el apartado c).
La petición
de nulidad se sustenta en la infracción alegada del art. 24 de la Constitución
(derecho a la tutela judicial efectiva) y del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, cuyo apartado 1 dispone que “Las sentencias deben ser claras, precisas y
congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes,
deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas
exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos
litigiosos que hayan sido objeto del debate”. Se alega incongruencia
extrapetitum de la sentencia (que según el diccionario del español jurídico dela RAE se produce “cuando el órgano judicial
concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un
desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución
judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”).
La Sala
acogerá el motivo, dado que la demanda pedía un pronunciamiento del JS sobre la
nulidad y, de manera subsidiaria, sobre la improcedencia del despido, y nada pedía
sobre la extinción del contrato que le vinculaba formalmente a la empresa como
trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) ni sobre sus posibles
consecuencias. La lectura de los fundamentos de derecho sexto y séptimo permite
conocer con claridad la tesis de la Sala y en especial la incongruencia de la
sentencia respecto a lo contenido en el fundamento de derecho tercero, en el
que se concluye que no procedía indemnización alguna para el TRADE porque la
empresa preavisó de la extinción en el plazo marcado en el contrato y el
demandante no acreditó daños y perjuicios que le pudo causar la decisión
empresarial, siendo muy claro a juicio de la Sala que “al no reclamarlos el
actor en clave de legalidad ordinaria, mal pudo demostrar”, colocando al recurrente,
en tesis contraria a la defendida en la impugnación al recurso por la parte
demandada, en una situación de indefensión efectiva, “en atención a los
términos en que se manifiesta la Juzgadora a quo cuando afirma la realidad de
un desistimiento del cliente, así como cuando concluye acerca de la falta de
probanza de perjuicio alguno, que, insistimos, nunca se invocó como tal”.
5. Estimada
parcialmente la nulidad de la sentencia, la Sala se adentra en el examen de los
seis motivos en los que se solicita modificación de diversos hechos probados. Remitiendo
a todas las personas interesadas a la atenta lectura de los hechos probados
octavo a undécimo, cabe decir que no se acepta la petición relativa al hecho
segundo, basada en los contratos formalizados por el actor, en conversaciones mantenidas
a través de chat con el personal que atiende la plataforma digital de la
empresa, y del informe pericial aportado en autos. La Sala recuerda la
consolidada jurisprudencia sobre los requisitos que requiere la presentación, y
contenido, de una solicitud de modificación, señaladamente que tenga trascendencia
para alterar el fallo de la sentencia recurrida y que sea suficientemente clara
e indubitada sin necesidad de interpretación alguna, así como que se aporte en
su caso el texto concreto del cambio propuesto. No se dan tales requisitos
(vid, fundamento de derecho undécimo) por entender la Sala que las propuestas ya
aparecen recogidas en los hechos probados, además de ser de “escasa precisión”
y en algún caso basarse en pruebas que son inhábiles a los efectos de
interposición del recurso.
Sí será
acogido parcialmente, y tiene especial relevancia, el motivo en el que se pide la
modificación del hecho primero de la sentencia recurrida, en el que esta explicaba
el contenido del contrato TRADE y su régimen de prestación de servicios, y en
el que después basaría gran parte de su argumentación jurídica para desestimar
la existencia de relación laboral asalariada. La petición guarda relación con
la remuneración económica que se percibía por la realización de cada servicio,
y siendo cierto que el hecho probado recoge los términos del contrato suscrito
el 21 de marzo de 2016, es también cierto que en el contrato anterior, de 11 de
febrero, existían otras cláusulas y condiciones que no fueron tomadas en consideración por la
juzgadora de instancia, llegando la Sala a la conclusión, en la estimación
parcial del recurso, de que “nada impide que en el mismo ordinal convivan uno y
otro texto, que no son incompatibles, en el bien entendido de que la adición
aceptada se anuda al contrato inicial de 11 de febrero de 2.016, lo que le dota
de una innegable relevancia en orden a conocer la voluntad de los contratantes
al inicio de la relación contractual que les unió”.
La
desestimación de otra modificación solicitada al hecho probado primero respecto
a que la facturación del pedido la hacía siempre la empresa y nunca el
repartidor no es aceptada por basarse en prueba pericial no útil para el
objetivo propuesto, sin perjuicio de que la Sala exponga, con importancia que se
verá después concretada jurídicamente en otros fundamentos, que “resulta
evidente que los ingresos económicos de los que se nutre la demandada provienen
de lo que ésta factura a los establecimientos y comercios concertados cuyos
productos proporciona al cliente final y, a su vez, de la parte que obtiene por
el coste del envío, sin que el recadero tenga intervención alguna en tales
operaciones comerciales”.
La
modificación del hecho probado cuarto se refiere, en primer lugar a los períodos
en el que el repartidor prestó servicios, con concreción del número de horas, y
se basa en pruebas documentales obrantes en autos y en el informe pericial. Dado
que la petición se acredita de manera fidedigna, es acogida por la Sala, “sin
perjuicio de valorar más adelante su trascendencia para la resolución del recurso”.
Por el contrario, no se aceptará la petición de otra modificación al mismo
hecho probado, en cuanto al número de reasignaciones efectuadas durante un
determinado período de su actividad, ya que no queda debidamente acreditada a
partir de la prueba pericial en la que se basa y además carece de trascendencia
para la modificación del fallo. No obstante, sí es muy importante la supresión
que efectúa la Sala de una manifestación vertida en este hecho probado, cual
era que “es el actor quien organizaba su tiempo de trabajo y la distribución
del mismo”, tesis empresarial y que fue acogida por la juzgadora, si bien al
incorporarla como hecho probado cometió un error jurídico ya que, tal como
argumenta muy correctamente a mi parecer el TSJ, “debe tenerse por no puesto
debido a su carácter eminentemente valorativo y, por tanto, predeterminante del
fallo, al ser éste, precisamente, uno de los elementos a considerar para
dirimir la naturaleza jurídica del nexo contractual que vinculó a las partes”.
Especial
trascendencia, y sigo con el análisis de los motivos en los que se solicita la
modificación de hechos probados, es la petición de alteración del séptimo, y en
concreto de la supresión de la referencia expresa a que el repartidor “asumía
la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a
satisfacción del cliente), y asumía frente al usuario (cliente final) los daños
o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte”.
La Sala lo acoge, con innegable trascendencia para la valoración jurídica que
efectúa después sobre la existencia de relación laboral asalariada, por un doble
motivo: en primer lugar “porque tal afirmación entraña una valoración jurídica
impropia de la premisa fáctica de la sentencia, puesto que condiciona
ineluctablemente su fallo o, en otras palabras, lo predetermina”, y en segundo
término, con una educada pero no menos contundente critica a la fundamentación
jurídica de instancia, porque “encierra, además, un patente error conceptual,
por cuanto el hecho de cobrar el precio del servicio cuando éste finaliza a
satisfacción del cliente, lo que es consustancial al tipo de remuneración por
unidad de obra –a destajo-, no es equiparable a responder del buen fin del
servicio con asunción del riesgo y ventura que el mismo conlleva…”.
Mucha menor
relevancia a los efectos de mi explicación tiene los dos restantes motivos del recurso,
que no son aceptados, en los que solicita la incorporación de dos nuevos hechos
probados, relativos a la instalación de un sistema de geolocalización del
repartidor y de las causas de extinción del contrato formalizado como TRADE. Si acaso, interesa reseñar que la Sala
manifiesta, con respecto a la instalación de aquel sistema desde el 9 de marzo
de 2016, que “se trata de hecho que, constante en la demanda, la empresa no
cuestiona con carácter general, siendo, por ende, circunstancia que también es
predicable de la forma de prestación de servicios del actor, salvo que es esta
sede la parte demandada intente sostener una actitud contraria a la evidencia,
lo que no parece ser el caso”.
6. Llegamos ya
al contenido nuclear de la sentencia, es decir a la respuesta que da la Sala a
los motivos de impugnación basados en la infracción de normativa y jurisprudencia
aplicable (art. 193 c LRJS). Los preceptos que la parte recurrente considera
infringidos por la resolución judicial recurrida son los arts. 1.1 y 1.3 g) de la
LET, y los arts. 1 y 11 de la LETA. En cuanto a la jurisprudencia que considera
conculcada, se aducen las sentencias de 26 de febrero de 1986 (el histórico
caso de los mensajeros), 19 de diciembre de 2005 y 22 de enero de 2008, sorprendiéndome
que la parte recurrente no haga referencia a recientes sentencias del alto
tribunal en las que se ha profundizado, y reforzado, el carácter laboral asalariado
de las relaciones en las que se suscitan dudas sobe ello, como han sido las
dictadas en caso de traductores e intérpretes judiciales jurados, profesionales
de reparación de ascensores, profesorado de centros de formación profesional no
universitarios, o personal aparentemente autónomo por trabajar en una
cooperativa y que realmente encubría una relación laboral asalariada, casos
todos ellos que han merecido mi atención en entradas anteriores del blog y a
las que me permito remitir a las personas interesadas.
La Sala
procede en primer lugar a reproducir los hechos probados tercero y sexto de la
sentencia de instancia, que no fueron objeto de impugnación en el recurso de
suplicación, y lo realiza porque de acuerdo a lo en ellos expuesto la juzgadora
rechazó la tesis de la parte recurrente de estar en presencia de una relación laboral
asalariada. Los citados hechos probados, en los que la sentencia recogía
prácticamente inalterada la argumentación empresarial respecto al desarrollo y concreción
de la actividad llevada a cabo por los repartidores, son calificados, con mucha
razón a mi parecer, por la Sala, como “criterios básicamente formales que la
mayoría de la Sala no comparte”, si bien el término “mayoría” debe ser sustituido
por el de “totalidad” en cuanto que no
consta, al menos en el texto de la sentencia que he tenido oportunidad de leer,
ningún voto particular concurrente o discrepante.
7. La argumentación
jurídica de la Sala, muy didáctica en su explicación, pone primeramente de
manifiesto la clara divergencia entre la resolución judicial recurrida, y todas,
añado por mi parte, las que se han pronunciado en los mismos términos de declarar
la inexistencia de relación laboral asalariada, y aquellas que se han pronunciado,
como lo hace ahora el Pleno del TSJ, en sentido contrario. Divergencia que se
concreta en el análisis meramente formal del caso por las primeras, es decir al
contenido de los contratos como trabajador autónomo, y en el análisis de las condiciones
reales de cómo se desarrolla la
actividad y en qué condiciones, por parte de los segundos, siendo además de
destacar que en la sentencia ahora analizada no se trata de un conflicto de carácter
colectivo, en el que haya intervenido la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, sino de uno de índole particular en el que la Sala ha debido construir
su argumentación jurídica a partir de una realidad formal que, como comprobaremos
inmediatamente, queda claro que no es la del día a día de las prestaciones de servicios de los
repartidores, en donde la tecnología es el eje central para determinar quién
organiza la actividad productiva y en donde
la dependencia, ajenidad (en sus distintas versiones) y la
remuneración salarial (es obvio que la voluntariedad
jurídica en la formalización de la relación contractual existe, siendo cuestión
muy distinta la voluntariedad económica, pero esta obviamente no importa ahora
a los efectos de análisis jurídico del caso) existen claramente e incluso, como
ocurre con la nota de dependencia o subordinación, en mucha mayor medida que en
la mayor parte de las relaciones contractuales laborales.
La tesis
expuesta en el fundamento de derecho vigesimocuarto, que abre la argumentación
tendente a demostrar, con pleno acierto a mi parecer, que estamos en presencia
de una relación de trabajo asalariado, merece reproducirse literalmente por su
claridad y precisión. Al referirse al debate, concurrente en el caso enjuiciado,
de si estamos en presencia o no de una relación jurídico laboral asalariada, se
expone que “Se trata, sin duda, de problemática de fondo ciertamente compleja,
mas también cabe decir que la aplicación de los tradicionales criterios del
Derecho del Trabajo en relación a los elementos que caracterizan una relación
laboral común se nos antoja suficiente para darle respuesta adecuada, siempre,
claro está, que contextualicemos debidamente los presupuestos fácticos que
concurren o, lo que es lo mismo, los analicemos a la luz de la realidad social
actual (artículo 3.1 del Código Civil), lo que exige adaptar dichos estándares
clásicos a los avances tecnológicos que continuamente se producen y, por tanto,
a lo que es una sociedad como la nuestra dominada por las TIC (Tecnologías de
la Información y la Comunicación) merced a la aparición cada vez más frecuente
de plataformas digitales o virtuales de diferentes clases, las cuales se erigen
en el principal activo empresarial de sus propietarios con el uso de
algoritmos, obviamente secretos, que configuran y definen su funcionamiento, a
la par que con la especial idiosincrasia de las relaciones contractuales
generadas en torno a esta herramienta mediante las aplicaciones informáticas
creadas ad hoc”.
Hay que dar
contenido concreto a la tesis general expuesta, y la Sala parte, nada más ni nada
menos, de un recordatorio que me parece totalmente acertado y sobre el que
otras sentencias también han centrado su atención y que por mi parte he
enfatizado en los comentarios que he ido efectuando sobre los litigios de los “riders”,
“glovers”, “mejoradores del estilo de vida”, o “recaderos”, siendo esta última expresión
la utilizada en la sentencia ahora objeto de comentario. Acude a la histórica (“emblemática”
es el término utilizado por el TSJ) sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, de
la que efectúa una muy amplia transcripción, para poner de manifiesto en primer
lugar que hay muy pocas diferencias entre aquella prestación realizada y la que
ahora es objeto de enjuiciamiento, a salvo lógicamente del cambio tecnológico
operado en estos treinta y tres años de diferencia y que permiten un grado
mucho mayor de flexibilidad para la parte empresarial en la organización y
dirección de la actividad productiva, al tiempo que dejan casi completamente
obsoleta la obligación que tenía el mensajero de ir diariamente a la sede de la
empresa para recoger todos los paquetes a entregar y la correspondiente hoja de
ruta; cambio tecnológico (y recordemos que la aplicación informática es
propiedad de la empresa y que sin estar conectado a ella no se puede prestar
servicios, es decir no se puede trabajar) que tendrá una trascendencia indudable
en la reconfiguración de la actividad productiva pero que no alterará en modo
alguno el vínculo contractual asalariado.
Por decirlo
con las propias palabras de la sentencia, “Se trata, pues, de supuesto que se
asemeja en buena medida al que ahora nos ocupa, salvo, insistimos, en lo que
toca al medio de comunicación entre la empresa y el repartidor, que en el
presente caso se vale para ello de una plataforma digital y la aplicación
informática que se anuda a ella propiedad de la demandada, elementos que, como
se verá, resultan de suma trascendencia”, y en el que concurrían los mismos
presupuestos sustantivos que en la relación jurídica ahora objeto de juicio, con
su lógica adaptación jurisprudencial, algo que siempre deben hacer los juzgados
y tribunales, a los nuevos marcos organizativos, de gestión y dirección empresarial.
8. Se
interroga la Sala (estamos en el fundamento de derecho vigésimo séptimo) si su
tesis de estar en presencia de una relación laboral asalariada si se siguen los
mismos criterios que en la sentencia de 26 de febrero de 1986 podría ser
cuestionada por la figura jurídica del TRADE, a la que formalmente se han
acogido las partes contratantes. La respuesta, claramente negativa, se sustenta
en la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017, que aborda la problemática
contractual de los traductores e intérpretes judiciales y jurados, y en la que
se constató, recuerda la Sala, que se prestaban servicios para una
Administración autonómica a través de una plataforma digita de la que era
titular la empresa adjudicataria del servicio, subrayando el TSJ que “si bien,
entonces, los medios tecnológicos empleados eran, entonces, más rudimentarios
que los de GlovoAPP23”.
Tras una muy
amplia transcripción de la argumentación jurídica es cuando la Sala empieza a
exponer su argumentación propia sobre cuándo debe entenderse que estamos en presencia
de una relación contractual asalariada y si los requisitos o presupuestos
sustantivos que son necesarios para ello se dan en el caso debatido. Ya sabemos
que la respuesta es afirmativa, y ahora toca por mi parte ir explicando y
analizando dicha justificación. Pero antes, me permito reproducir unos fragmentos
de mi comentario de la citada sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017.
“del
conjunto de los hechos probados en instancia, inalterados en suplicación…., se desprende la obligación
personal de prestar los servicios, sin que la sustitución esporádica por
familiares (obviamente también con la titulación requerida para poder prestar
los servicios solicitados) altere en modo alguno dicho carácter personal de la
prestación (con cita de la sentencia de 25 de enero de 2000, de la que fue
ponente el magistrado Leonardo Bris, en la que se afirma que la sustitución
esporádica no implica “ausencia del carácter personal de la prestación, pues
esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que
es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas
urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación
personal, constante y sin excepción del trabajo”).
La
prestación de servicios se realizaba cuando era requerido por la empresa y en
los lugares (sedes policiales o judiciales), días y horas en los que se les
indicaba; o dicho de otra forma, la inexistencia de horario fijo no implicaba
inexistencia de sometimiento a unas condiciones horarias de trabajo, ya que
este venía impuesto “por las necesidades de los organismos que solicitan a la
empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al
que el mismo ha de acudir”.
Más puntos
de conexión con casos más conocidos, como el de UBER, se encuentran en la
cláusula contractual de la libertad del sujeto demandante de prestar los
servicios requeridos, y la llamada por la empresa a otro TIJJ si el primero
desistiera de prestarlos, aún cuando la libertad de decisión no sería
propiamente tal a efectos de mantenimiento del vínculo contractual, ya que si el
intérprete no acudiera “corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar” (en
términos “modernos”, desactivación de la relación).
Quedó también
acreditado que el intérprete percibía una remuneración fija y periódica, que
era determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada, tal
como con toda claridad se recogió en el hecho probado VIII de la sentencia de
instancia (“Como contraprestación a sus servicios profesionales D. Rómulo
percibía mensualmente unos emolumentos, previa presentación de factura mensual,
a la que se adjuntaba copia de cada una de las certificaciones de las
intervenciones que había llevado a cabo durante el mes correspondiente y que
Ofilingua SL le venía abonando, mediante transferencia bancaria, en el plazo de
treinta días. Así, desde junio 2011 a mayo de 2012 el actor, previa
presentación de facturas (por reproducidas, así como listado de transferencias
bancarias), ha percibido un promedio de 67,54 euros diarios”).
Poco
importa, con carácter general y sin perjuicio, añado yo ahora, de la valoración
de estos elementos en otros casos, que no se presten servicios a tiempo
completo (la prestación a tiempo parcial tiene la misma carta de naturaleza
jurídica a efectos contractuales que la realizada a tiempo completo) o que no
conste régimen de exclusividad (no está prohibido el pluriempleo en el marco
normativo laboral español regulado por la LET, a salvo de los pactos de
exclusividad que puedan suscribirse por las partes).
En cuanto a
la existencia de una estructura empresarial que permitiera caracterizar
jurídicamente de forma precisa la relación contractual como la de un autónomo
con su cliente, y asumiendo a efectos conceptuales que cada vez puede ser
interpretado este requisito de forma más flexible (piénsese en un traductor que
sólo utiliza su ordenador para la realización de su actividad y desde no
importa qué lugar en el que llevar a cabo su trabajo), es lo cierto que en el
caso enjuiciado quedó acreditado, tal como subraya el TS, que era inexistente y
que el actor “se insertaba en la organización del trabajo de la entidad
demandada”,
En fin, el
hecho de que la empresa no facilitara al trabajador medios materiales para
realizar su tarea (es decir, el ordenador) no tiene mayor importancia en casos
como el enjuiciado, y en otros semejantes añado por mi parte, ya que el
elemento nuclear de la prestación se centra en tareas de interpretación y
traducción que “descansan fundamentalmente en el elemento personal”, ya que de
muy poco o nada serviría poner a
disposición un material de trabajo para personas que no dispusieran de los
conocimientos profesionales necesarios, debidamente acreditados, para llevar a
cabo aquellas tareas”.
9. Siendo
consciente la Sala de que con su sentencia se pretende “lograr un criterio uniforme”
de cara a los recursos que penden sobre la misma en casos similares, empieza “fuerte”
su argumentación, con tesis que comparto plenamente, ya que afirma que la amplísima
referencia a la sentencia citada del TS (un “largo excursus doctrinal”) le sirve
para sentar unos criterios y unas primeras conclusiones que son “en nuestra opinión
inobjetables”. Todas ellas se extraen de la normativa vigente y de la muy
amplia jurisprudencia del TS en los litigios en los que ha debido pronunciarse
sobre la existencia, o no, de relación contractual asalariada, y por mi parte,
y estoy seguro de que también por todo el profesorado que imparte docencia de
Derecho del Trabajo, se explican en las primeras sesiones de cualquier asignatura
en la que debate debatirse sobre cuál es el objeto del Derecho del Trabajo y qué
debe entenderse por relación laboral asalariada o lo que es lo mismo cuando
podemos afirmar que existe un contrato de trabajo y llámese como se llame el
contrato suscrito. Son las siguientes:
“Los
contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, ni lo que
quepa deducir de la denominación que las mismas les otorguen -nomen iuris-,
principio que es propio tanto de nuestro ordenamiento jurídico interno, cuanto
del Derecho de la Unión Europea”. Me parece especialmente importante la mención
al Derecho de la UE, del que también se hace un excelente uso en la sentencia
del JS núm. 3 de Barcelona de 18 de diciembre, a diferencia del silencio sobre
el mismo en las sentencias que han declarado la inexistencia de relación asalariada.
En esta
ocasión, y muy pegada a la realidad, la Sala se apoya en el considerando 8 de
la parte introductoria de la Directiva 2019/1152/CE de 20 junio sobre condiciones de trabajo
transparentes y previsibles en la UE, que expone en su último inciso que “La determinación de la
existencia de una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al
trabajo que realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la
relación”, algo nada diferente por cierto a lo que se recoge de forma
exhaustiva en la jurisprudencia española en general y desde luego muy en especial
en la laboral. De dicha Directiva me parece relevante hacer también mención a su
art. 1.2, en el que se dispone que “establece los derechos mínimos aplicables a
todo trabajador de la Unión que tiene un contrato de trabajo o una relación
laboral tal y como se define en la ley, acuerdo colectivo o prácticas vigentes
en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea”, y también al art. 10, regulador de la “previsibilidad
mínima” de la carga de trabajo a la que tiene derecho el trabajador y que le permitirá
rechazar las tareas asignadas si no cumplen los requisitos fijados en dicho precepto
y sin que ello “tenga consecuencias desfavorables”, y por supuesto sin alterar
el estatus contractual asalariado.
¿Está de más
recordar la presunción de laboralidad recogida en el art. 8.1 LET? En modo
alguno, aunque ello sea, subraya con acierto (y quizás teniendo en consideración
algunas sentencias que parecen haber descubierto una inexistente, presunción de
extralaboralidad), “una obviedad jurídica”, por lo que estamos en presencia de
una presunción legal iuris tantum que “impone a la empresa la carga de la
refutación”, y no, como ha ocurrido en alguna sentencia, trasladar la carga de
la prueba a la parte demandante para
probar la existencia de una relación asalariada si se parte de una presunción,
inexistente, de extralaboralidad si las partes han suscrito un contrato de autónomo.
Más obviedades
jurídicas, con indudable y amplísimo apoyo jurisprudencial, son la nula importancia,
a los efectos de calificar la naturaleza
jurídica de la relación, de estar dado de alta en el RETA, de cobrar mediante
facturas, o de haber suscrito (tal como ocurre en el caso enjuiciado) un seguro de responsabilidad civil, ya que estos
datos “nada aportan a la calificación del carácter laboral como trabajador
asalariado, o no, de la relación contractual que vinculó a los litigantes”, con
sustento jurisprudencial en la sentencia de 11 de febrero de 2015, de la que
fue ponente el magistrado Manuel Ramón Alarcón Caracuel y en la que puede leerse en su fundamento de
derecho tercero que “… En efecto, no cabe duda alguna de que nos encontramos en
presencia de una relación laboral pues concurren en ella las manifestaciones
más importantes de la ajenidad que caracterizan al contrato de trabajo, no
siendo la denominación del contrato como de arrendamiento de servicios más que
una simulación contractual, aderezada además con la forma de pagar el salario
-contra factura con IVA- y la exigencia de que el trabajador se dé de alta en
el RETA, que no son más que elementos tradicionalmente característicos del
fraude simulatorio y a los que la jurisprudencia de esta Sala, tan antigua y
reiterada que ni hay que citar, ha desprovisto de todo valor definitorio”.
Otro dato de
no menor importancia, y que ha sido destacado en otras sentencias que han sostenido
la existencia de relación laboral asalariada, es el hecho de que las facturas
se confeccionen por la empresa para la que se restan los servicios, dado que
demuestra claramente (otro obviedad real para quien se acerque a la práctica de
la prestación de servicios de los repartidores) que el autónomo o TRADE no
dispone de infraestructura propia para el desarrollo de su actividad (ya veremos
más adelante, confirmando tesis expuestas en otras sentencias y sin olvidar la
dictada en 1986, el escaso valor que se atribuye a la propiedad del vehículo en
el que se lleva a cabo la actividad y del teléfono móvil que permite prestar
los servicios), algo que es completamente incompatible con dos de los
requisitos requeridos por el art. 11. 2 de la LETA para la conceptuación de
TRADE, cual es “c) Disponer de infraestructura productiva y material propios,
necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su
cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente”, y “Desarrollar
su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las
indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente”.
9. No estamos,
en principio, en presencia de una relación contractual de TRADE, y hay que
examinar, y así lo hace la Sala, si se dan los presupuestos sustantivos que
permitan afirmar la existencia de una relación asalariada. Dejando “para el
final” el examen de la concurrencia de las notas de dependencia y ajenidad, se da
respuesta primeramente a la existencia o no de una remuneración salarial, de un
salario que se ajuste a los requisitos requeridos por el art. 26 y ss de la LET
(“Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso
computables como de trabajo”).
Respuesta
claramente afirmativa aunque se cobre por unidad de obra (de servicios
prestado) y en función del precio o tarifa que fija de manera unilateral la empresa, en cuanto que
esta posibilidad está expresamente prevista en el citado art. 26, añadiendo la
Sala, para ir asentando su tesis finalmente estimatoria del recurso, que “sin
que el hecho de que su cobro dependa, como no podía ser de otro modo, de la
materialización final del pedido prive de virtualidad a lo anterior, ni suponga
que el actor respondiese del buen fin del servicio o, más concretamente,
asumiera el riesgo y ventura del mismo, a lo que luego volveremos para dar
respuesta a las objeciones que en este punto arguye la empresa en su escrito de
impugnación”.
10. Dedica la
sentencia un amplio bloque de su fundamentación jurídica al examen de la
concurrencia de las notas de dependencia o subordinación y de ajenidad (fundamentos
de derecho trigésimo cuarto a cuadragésimo segundo).
Analiza con
rigurosidad las distintas versiones en las que puede manifestarse la ajenidad
de acuerdo a las tesis defendidas por la más solvente y acreditada doctrina laboralista,
aunque no se encuentro, al menos expresamente diferenciado, el examen de la
tesis de ajenidad en el mercado, tan brillantemente construida por el profesor,
y más adelante magistrado del TS, Manuel Ramón Caracuel, si bien creo que esa
ajenidad puede deducirse claramente de las tesis interpretativas defendidas por
la Sala respecto a la ajenidad en los frutos o resultados del trabajo prestado,
en los medios de producción, y en los riesgos que asume la parte trabajadora
que presta los servicios, en especial de las menciones contenidas en la
ajenidad en los frutos, cuando queda claro que es la empresa la que organiza la
actividad, selecciona y concierta acuerdos con restaurantes e indica al repartidor
a dónde ha de ir y recoger el pedido para entregarlo al cliente que ha
contactado, también vía aplicación informática con GlovoAA23.Por decirlo con
las propias palabras de la sentencia, “es la empresa quien acuerda con los
distintos establecimientos y comercios concertados los precios que éstos le
abonan y, asimismo, la que fija unilateralmente las tarifas que el repartidor
lucra por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por
kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más
mínima participación (hechos probados primero y tercero)”.
¿Ajenidad en
los frutos? Si, no hay duda alguna de ello. El repartidor no se apropia de los resultados
de su trabajo sino que es la empresa quien obtiene un beneficio por la
prestación de los servicios de aquel. ¿Ajenidad en los medios de producción?
Pues sí, también, ya que aquello que importa realmente para poder llevar a cabo
la actividad es estar conectado a la aplicación informática a través de la cual
se está en contacto con la empresa y por medio de la que entran los pedidos y
las diferentes instrucciones, no siendo el vehículo utilizado (mayoritariamente
la bicicleta) y el teléfono móvil con acceso a Internet nada más que instrumentos
de limitado valor aportados por el repartidor por cuanto que sin el acceso a la
aplicación informática, propiedad de la empresa, no podría trabajar, siendo
claro e indubitado que aquello que importa es quién es el propietario de dicha
aplicación y que guarda muy estrecha relación con aquello que es la marca o
seña de identidad en el mercado.
Es claro y
diáfano para la Sala, en tesis compartida por la doctrina laboralista y resoluciones
judiciales que enmarcan esta prestación de servicios en el ámbito del trabajo
asalariado que “sin tan repetida plataforma digital sería ilusoria la
prestación de servicios por el actor, quien carece de cualquier control sobre
la información facilitada a dicha herramienta, cuya programación mediante
algoritmos le es ajena por completo”, no olvidándose de señalar la Sala otros
indicios que apuntan a la laboralidad, como son la identificación del material
de trabajo (cajas) utilizadas por un repartidor para transportar sus productos
con el nombre de la empresa, “lo que contribuye a aumentar su reputación
digital”, y que las facturas sean elaboradas por la propia empresa y remitidas
después al repartidor para su firma.
¿Ajenidad en
los riesgos? Sí, por supuesto, y ya lo ha expuesto con anterioridad la Sala, y
ahora lo reitera, en cuanto que “el hecho de no cobrar por el servicio si éste
no llega a materializarse a satisfacción del cliente no es sino consecuencia
obligada de la tipología de retribución por unidad de obra que las partes
pactaron, sin que ello suponga responder de su buen fin asumiendo el riesgo y
ventura del mismo”. Además, la existencia de una relación asalariada obligaría
en cualquier caso al abono de la remuneración mínima fijada legalmente, el SMI,
en proporción en su caso al tiempo de trabajo de cada repartidor.
Igualmente,
la manifestación contenida en el contrato de estar ante un supuesto de
responsabilidad del repartidor ante el cliente “por los daños o pérdidas que
pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte” tampoco
altera en absoluto la ajenidad en los riesgos, debiendo ser soportados estos
por el empleador, y no dándole, con muy buen criterio de acercamiento a la realidad,
mayor importancia la Sala por considerar que se trata más bien de una
formulación retórica y que en cualquier caso sólo sería una manifestación de
los deberes del trabajador en el marco de una relación laboral asalariada, es
decir en especial “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de
trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia”, y “cumplir
las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas” (art. 5, apartados a y c de la LET, respectivamente).
11. Despejadas
las dudas que pudiera haber sobre la ajenidad de la prestación de servicios del
repartidor, toca ya abordar la posible existencia del presupuesto sustantivo de
la dependencia o subordinación, es decir la realización de la actividad
prestacional, según el art. 1.1 de la LET, “dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”,
siendo también clara e indubitada a juicio de la Sala, en criterio igualmente compartido
por quienes desde la doctrina laboralista defendemos la existencia de relación
asalariada, así como por la resoluciones judiciales que se manifiestan en idéntico
sentido, su existencia.
La tesis
principal de la Sala, que insiste sobremanera en quién es el propietario de la
aplicación informática, quién fija los precios o tarifas, y quién selecciona o
decide a qué clientes prestar servicios, es que la empresa es la que decide
además las “reglas del juego” a través
del uso de diversas variables y con la utilización de algoritmos que son
completamente desconocidos por el repartidor y que no tiene nada que decir
sobre su fijación, además de estar
permanentemente geolocalizado y con evaluación diaria de su desempeño
(por utilizar una expresión muy querida
en el ámbito managerial), llevando todo ello a la Sala a concluir en este punto
concreto que en modo alguno cabe hablar
de autoorganización del trabajo por parte del repartidor-emprendedor, sino de “prestación
de servicios hetero-organizados y dirigido por la empresa que los recibe y se
beneficia de ellos”.
Pero,
alegarán los defensores de la autonomía del repartidor y del carácter jurídicamente
autónomo de la relación contractual, ¿no es cierto que el repartidor se puede
conectar libremente cuando lo desee a la aplicación, elegir los horarios,
franjas horarias más exactamente que desee, e incluso que puede rechazar
pedidos sin que ello suponga ningún perjuicio para aquel?
Si el papel
lo aguanta todo, en expresión coloquial que llevada al terreno jurídico podríamos
reconvertir en que el contrato puede incorporar todas las cláusulas que las
partes estimen oportunas, llega el momento de diferencias entre el formalismo
del papel, es decir del contrato y el realismo de cómo se presta y en qué
condiciones el servicio, una distinción que es clave a los efectos del
reconocimiento de la relación asalariada, habiendo prestado atención a la realidad
aquellas sentencias, como la que es ahora objeto de comentario, que apuestan
por la laboralidad, mientras que el formalismo es el eje central de las tesis
de las sentencias que proclaman la autonomía de repartidor.
Es muy agradable
a mi parecer que la Sala señale expresamente que tal pretendida libertad del
repartidor y todo lo que ello puede
conllevar ha de valorarse “desde la relatividad que resulta de las condiciones
reales que la empresa le impone para la prestación de servicios”, y además de
apoyarse en jurisprudencia del TJUE (sentencia de 13 de enero de 2004, asunto
C-256/01) hace suyas tesis que ya habían sido recogidas por anteriores resoluciones
judiciales y por buena parte de la doctrina laboralista: es la empresa “quien
decide cuándo abre la aplicación en función de la demanda prevista y, por
supuesto, según lo que el algoritmo haya establecido”; la libertad para elegir
horarios de trabajo “queda notablemente matizada por el hecho de que sólo puede
hacerlo dentro de aquéllas a las que tiene acceso en atención a la puntuación
asignada”; y más importante aún a mi parecer, el rechazo de pedidos “puede que
no esté penalizado directamente, mas sí de forma refleja, ya que ello supone
que su valoración –excelencia- disminuya y, por tanto, la imposibilidad de
acceder a las franjas horarias mejores y más ventajosas no sólo por razones de
comodidad, sino, sobre todo, por la calidad y número de encargos a efectuar”.
La vida misma, que diría un repartidor, o al menos aquellos que se han atrevido
a denunciar su situación laboral en sede judicial.
¿No está sometido
el repartidor al poder disciplinario del empresario? En puridad formal, al tratarse
de un autónomo no existiría tal sometimiento, pero nuevamente la realidad nos
acerca a un escenario jurídico bien diferente, y ello se pone de manifiesto,
con buen criterio por parte de la Sala a mi parecer, en el acercamiento de las
causas de extinción de contrato de un TRADE y las propias de una relación laboral,
de tal manera que en la cláusula octava del contrato de prestación de servicios
se contemplan unas causas que “se asemejan en gran medida” a una relación contractual
sometida a la normativa laboral, o “cuando menos, a la posibilidad de reproche
por parte de la demandada que es susceptible, incluso, de determinar la
extinción contractual”.
12. En fin,
podemos preguntarnos si después de todo lo expuesto sigue siendo posible
afirmar que estamos en presencia de un contrato de TRADE, y es esta la pregunta
que obviamente también se hace la Sala. Si ya ha quedado acreditada la existencia
de las notas que definen o conceptúan una relación laboral asalariada, deberá ser
lógicamente porque no concurren las requeridas para un contrato de TRADE. Ya se
han apuntado con anterioridad algunos elementos que imposibilitarían su
existencia, y ahora la Sala los concreta y refuerza aún más al analizar los que
se regulan en el art. 11, dando a todos ellos una respuesta negativa: ¿Dispone
de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio
de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha
actividad sean relevantes económicamente? No, ya que aquello que importa es la
aplicación informática propiedad de la empresa y no el vehículo y el móvil, que
sólo tienen valor en la medida en que se esté conectado primeramente a la
aplicación; ¿desarrolla su actividad con criterios organizativos propios, sin
perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente? Una
sonrisa piadosa se dibujaría en la cara de muchos repartidores, ya que a partir
de los hechos probados en esta y en las restantes sentencias se demuestra
prácticamente inexistente. ¿Asume el riesgo y ventura de su actividad? Ya hemos
dado la respuesta negativa con anterioridad.
13. Voy ya finalizando
mi análisis y comentario, en el que sin duda se han mezclado mis aportaciones
propias junto con las del TSJ. Existe una relación laboral asalariada
ordinaria, por lo que estaríamos en presencia de un falso autónomo, volviendo nuevamente
a la normativa comunitaria, acertadamente, para fundamentar su tesis, ya que en
la parte introductoria, apartado 8, de la Directiva 2019/1152/CE, se subraya que
“… Los trabajadores que realmente sean
por cuenta propia no deben incluirse en el ámbito de aplicación de la presente
Directiva ya que no cumplen estos criterios. El abuso de la condición de
trabajador por cuenta propia conforme lo define la legislación nacional, ya sea
a escala nacional o en situaciones transfronterizas, es una forma de trabajo
falsamente declarado que se asocia a menudo con el trabajo no declarado. El
falso trabajo por cuenta propia se produce cuando una persona es declarada como
trabajador por cuenta propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de
una relación laboral, con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas
o fiscales. Estos trabajadores deben entrar en el ámbito de aplicación de la
presente Directiva. La determinación de la existencia de una relación laboral
debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que realmente se desempeña, y
no por la descripción de las partes de la relación”.
La existencia
de una relación laboral asalariada conlleva la declaración de la extinción
decidida por la empresa como un despido disciplinario sin causa justificada
para ello, siendo su calificación de improcedencia, postulada de forma subsidiaria
en la demanda. La tesis principal de nulidad por vulneración de derechos
fundamentales se desestima por la Sala ya que tal pretensión fue desistida en
el acto de juicio, y en segundo término porque “porque la causa que en este
sede invoca para ello, es decir, la concurrencia de una sedicente
discriminación por razón de enfermedad equiparable a discapacidad, representa una
cuestión nueva no planteada en la demanda, ni debatida, por ende, en la vista
oral, por cuanto lo que inicialmente se aducía en el escrito rector era la
presencia de una supuesta violación del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad”.
Concluyo. Es
probablemente (o seguro, que dirá gran parte de quienes lean la sentencia) la
resolución judicial más importante que se ha pronunciado hasta este momento
sobre la laboralidad de la prestación, en una muy cuidada mezcla de argumentación
jurídica y de acercamiento a la realidad en la que se desarrolla aquella. O,
más correcto sería decir que el TSJ hace aquello que corresponde a todo jurista
en general y a toda resolución judicial en particular, conjuntar el marco jurídico
aplicable con la realidad de la actividad laboral.
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