jueves, 5 de diciembre de 2019

Más sobre la saga de los glovers. Son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la sentencia del JS núm. 3 de Barcelona de 18 de noviembre de 2019.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona el 18 de noviembre, a cuyo frente se encuentra el magistrado Xavier González de Rivera. La resolución judicial es una más de las que declaran la laboralidad de la relación contractual existente entre los repartidores de Glovo y la empresa.


Hasta donde mi conocimiento alcanza, la sentencia no ha sido publicada ni en CENDOJ ni en las redes sociales. Fue objeto de atención en un artículo publicado por Gabriel Ubieto, redactor de El Periódico, publicado el día 22 de noviembre y titulado “Nuevasentencia contra Glovo en Barcelona: readmisión y 3.000 euros para un 'rider'”, con el subtítulo “Un juzgado de la capital catalana considera acreditada la relación de falso autónomo que imperaba entre la empresa de reparto y el repartidor”. 

2. El litigio encuentra su origen con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, el 14 de enero de este año, siendo la pretensión la de declaración de nulidad de la decisión empresarial por haberse producido con vulneración de derechos fundamentales, acompañada de una petición de indemnización por daños y perjuicios. Con carácter subsidiario se solicitaba la declaración de improcedencia. El acto del juicio tuvo lugar el 27 de septiembre, después de haberse suspendido con anterioridad en la fecha inicialmente prevista de 2 de julio.

Los hechos probados son prácticamente idénticos a los de las restantes sentencia de la saga de los glovers, por lo que me permito remitir a la lectura de las entradas dedicadas a aquellas. Basta ahora concretar que el repartidor fue contratado el 4 de abril de 2016, y que con fecha 17 de noviembre suscribió un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente que, según puede leerse en diversos hechos probados, cumplía formalmente todos los requisitos requeridos por el art. 11 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo.

Es importante conocer, para entender el planteamiento de la demanda, que el repartidor dirigió un burofax a la empresa el 15 de marzo de 2018, en el que le comunicaba que tenía la voluntad de promover elecciones a representantes del personal y manifestaba que las personas que realizan tareas de reparto eran falsos autónomos. La respuesta de la empresa se produjo el día 29, y, como es fácil comprender, fue la de que no procedían las elecciones solicitadas porque dicho personal no era empleado de la empresa.   

Si vamos al hecho probado duodécimo tenemos conocimiento de que la cuenta del repartidor fue desactivada el 11 de diciembre de 2018, y dos días más tarde este envió un telegrama a la empresa en el que solicitaba que “reconsideraran su despido tácito” y que le readmitieran o bien le entregaran una carta de despido. Sabemos igualmente que el abogado de la empresa envió una carta al letrado del trabajador el día 30 de diciembre, de fecha de 20 de diciembre, informándole de que la baja en la aplicación informática se había llevado a cabo por no haber acreditado el repartidor que estuviera al corriente de la cotización en el RETA “y que se le reactivaba hasta el 31 de diciembre”. Finalmente, el 22 de enero de este año Glovo comunicó al repartidor que rescindía el contrato “suscrito el 04.04.16”, siendo el motivo el no estar dado de alta a efectos fiscales y de Seguridad Social.  (todas las citas literales de la sentencia son traducción propia del texto original en catalán)

En fin, un aspecto interesante de los hechos probados para contextualizar mejor el conflicto es el recogido en el décimosexto, ya que cuando la empresa detectaba que el repartidor había disminuido su nivel de actividad le enviaba un correo electrónico en el que se le indicaba que “había un mal cumplimiento con la plataforma, que se habían de cumplir las horas elegidas, que su calidad de trabajo mejoraría en caso que se pusiera la AA, así como que era preferible trabajar las noches de los fines de semana para ganar más dinero”.

Constan igualmente las actuaciones practicadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, que emitió informe el 28 de febrero de este año, siendo amplios fragmentos reproducidos en el hecho probado decimoséptimo, con un contenido sustancialmente idéntico a los presentados por otras Inspecciones en Madrid, Valencia y Zaragoza, algunos de los cuales han sido objeto de mi atención al abordar otras sentencias.

Baste ahora señalar que según dicho informe, cuando la asignación individualizada se hacia de forma automática se utilizaba “un algoritmo matemático definido por Glovo, que, según  información facilitada por la empresa el día de la visita, tiene en cuenta los siguientes parámetros: la cercanía geográfica al punto de recogida, la utilización del sistema de autoaceptación, que el repartidor cuente con suficiente carga de batería para la duración de la totalidad de la operación y el vehículo utilizado. Los repartidores entrevistados no supieron especificar estos parámetros por resultarles desconocidos”; también, que el repartidor “no conoce el lugar de la entrega del pedido hasta que el mismo no ha sido entregado por el proveedor”, y que “es Glovo quien de manera exclusiva establece los procedimientos técnicos y administrativos, aporta la tecnología de negocio a través de las inversiones realizadas, fija los métodos de trabajo, realiza los análisis de mercado y de comportamiento de consumidores para el diseño de los servicios, publicita la marca y los servicios que ofrece en el mercado y establece las relaciones comerciales con los clientes, estableciendo los precios y demás condiciones”.

3. En la fundamentación jurídica de la sentencia, el juzgador efectúa unas consideraciones previas en relación con diversos hechos probados, para poner de manifiesto que existían unas instrucciones a las que se habían de ajustar los repartidores para realizar su trabajo, aún cuando la empresa no aportara ningún documento que pudiera acreditar que no existían tales reglas, habiendo sido aportados por la parte demandante impresiones de la página web de la empresa en lo relativo a la actividad de los glovers, impugnada esta aportación como prueba por la parte demandada. Del conjunto de hechos probados, y en especial de la nula aportación de la empresa respecto a la no existencia de esas instrucciones, el juzgador llegará a la conclusión, muy acertada a mi parecer, de que sí existían, que los documentos aportados por la demandante “son reales y ponen de manifiesto la forma de funcionar y las instrucciones que reciben los mensajeros o repartidores”, así como que “también coinciden con el informe de la Inspección de Trabajo presentado por la parte actora, que explica con detalle cuál es la dinámica de la prestación laboral”.

4. Centra con prontitud el juzgador la cuestión debatida, cual es la de determinar si la prestación de servicios se realiza de forma autónoma (TRADE) o bien es en realidad  una relación contractual asalariada, conocedor ya de la existencia de otras resoluciones judiciales en casos semejantes, y pone primeramente su atención en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15), que definió a Uber como una empresa dedicada al transporte y no de intermediación en línea, siendo aquel “subyacente a la simple intermediación”.

Al igual que en otras sentencias que se han pronunciado por la laboralidad de la prestación, el juzgador recuerda que en la búsqueda de qué tipo de relación jurídica existe se ha de ir más allá del “nomen iuris”, es decir del contenido formal del contrato y acercarnos a la realidad del tipo de prestación. A partir de esta constatación previa, e importante, procede al repaso de los diversos elementos de la relación laboral, es decir de los presupuestos sustantivos, y tras un cuidado examen del contenido real, y no meramente formal, de la prestación llegará a la conclusión de estar en presencia de una relación contractual asalariada.

No cuestionado el carácter voluntario de la prestación, que como siempre digo es jurídicamente existente y que desde el punto de vista económico no lo es tanto ni mucho menos, pasa revista al carácter personalísimo de aquella (intuitu personae) que ciertamente existe pero al que el TS ha permitido excepcionar cuando se dan determinadas circunstancias especiales, trayendo a colación la sentencia de 25 de enero de 2000 relativa al trabajo de prestación de servicios de limpieza en fincas urbanas. Sobre la retribución, constata que de la amplia definición del art. 26 de la LET y de la jurisprudencia existente se puede deducir con claridad que es posible la retribución por obra o servicio determinado, “y por tanto, si en el presente caso se produce esta situación deberíamos de tener en cuenta los otros factores”. En fin, sobre la ajenidad y la dependencia pone de manifiesto que son los presupuestos verdaderamente importantes, y que si se valora formalmente el contenido del contrato se podría llegar a la conclusión de estar en presencia de un trabajo autónomo, si bien en el caso de acercarse a la realidad de la situación “se podría llegar a la conclusión de que no desvirtuarían la naturaleza laboral de la prestación”.

5. Es en el fundamento de derecho cuarto cuando se procede a analizar la naturaleza jurídica de la relación existente entre Glovo y el repartidor demandante. Y el punto de partida es aplicar la sentencia del TJUE antes citada, que recordemos que conceptúa a UBER como como una empresa de transporte, por lo que el servicio de intermediación que presta “forma parte de un servicio global cuyo elemento principal es el servicio de transporte”( apartado 39). De la citada sentencia, y de la realidad de cómo se desarrolla la actividad, se puede llegar a la conclusión de estar en presencia de una relación laboral si, tal como se plantea a modo de pregunta el juzgador antes de resolver la cuestión, “hay una intervención en la selección de las personas, un control sobre la aplicación, una designación – directa o mediante algoritmos, a los que se introducen patrones como la proximidad, la productividad, la satisfacción, etc. – de las personas que han de realizar servicios concretos o una retribución determinada pagada por la empresa que facilita la intermediación”.

Buen conocedor el juzgador de la normativa y jurisprudencia internacional y comunitaria (me permito recomendar su ponencia “Conversaciones entre la norma internacional y la normainterna: la aplicación por los órganos judiciales”, presentada en las XXVI Jornadas catalanas de Derecho Social, celebradas en Barcelona en 2015, tras constatar que estamos en presencia de una empresa de transporte, que subyace a la simple intermediación, sigue acudiendo a la jurisprudencia del TJUE para preguntarse cuál es el concepto de trabajador que ha sido acuñado por esta, con cita de la sentencia de 14 de octubre de 2010 (asunto C-428/09) y también de la de  26 de marzo de 2015 (asunto C-316/13). 

Por mi parte, baste ahora indicar que  el concepto de trabajador no está definido por el derecho originario, es decir los Tratados existentes desde el CEE al actual TUE, y ha sido construido de forma gradual y paulatina por la jurisprudencia del TJUE, que ha construido una noción bastante amplia a mi parecer: “toda persona que de forma eventual o permanente preste servicios por cuenta ajena y a cambio de una remuneración”; o lo que es lo mismo, lo importante es la realización de una actividad asalariada, cualquiera que sea el tipo de trabajo, la duración del mismo y los ingresos obtenidos, excluyéndose tan solo “las actividades tan reducidas que se presentan como puramente marginales o accesorias. La inaplicación de las normas laborales se producirá a salvo de cláusula más favorable en la normativa nacional. Con carácter general véanse al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 12 de febrero de 1974 (asunto C-152/73), 31 de mayo de 1989 (asunto C-344/87), 26 de febrero de 1992 (asunto C-357/89) y 26 de marzo de 2015 (asunto C-316/13). Y para determinar si una persona es trabajadora o no en función de la remuneración percibida, deben citarse las de 23 de marzo de 1982 (asunto C-79/81) y de 21 de febrero de 2013, (C-46/12), en las que se enfatiza que la cuantía limitada de la retribución, entre otros factores no impide que se reconozca a una persona como trabajador en el sentido del art. 45 TFUE.

6. Del derecho comunitario al derecho interno. Siendo ya necesario concretar si se dan o no los presupuestos sustantivos en el caso examinado, no tiene duda sobre el carácter voluntario de la prestación, y no ha sido cuestionado el carácter personalísimo de esta, y en cuanto a la retribución se acepta que la forma de pago de la empresa entra dentro del concepto del art. 26 de la LET y de la interpretación jurisprudencial, además de haber “determinadas variables que podían hacer variar la retribución”.

Como ha ocurrido en las restantes sentencias de la saga de los glovers que he tenido oportunidad de analizar en anteriores entradas, la sentencia dedica especial atención a los presupuestos sustantivos de la dependencia y la ajenidad. Acude a la emblemática sentencia del TS de 26 de febrero de  1986, caso de los mensajeros, y transcribe amplio fragmentos de su contenido para poner de manifiesto las similitudes existentes con el caso enjuiciado, a excepción de la aplicación informática de la que se subraya que es propiedad de la empresa y que es fundamental y necesaria para la prestación de servicios, ya que aun cuando el vehículo de transporte (bicicleta o moto) y el teléfono móvil con conexión a Internet sean propiedad del repartidor, de nada servirían si no se tiene acceso a la aplicación.

En la misma línea que otras sentencias, se destaca la ajenidad en los riesgos en cuanto que el repartidor “cobra una cantidad predeterminada, con independencia del valor y contenido del que ha transportado”. Sobre la pretendida libertad del repartidor para aceptar o rechazar pedidos, el juzgador constata con acierto, partiendo de los datos reales y de cómo organiza la empresa la actividad, que no es tal, sino que se trata, afirma con una contundencia que me exime de cualquier comentario adicional, de “una figura retórica y vacía de contenido”, ya que “si tenemos en cuenta las puntuaciones que se hacen de la excelencia, sobre la base de la eficiencia, del número de pedidos, de las horas de alta o de las ausencias, es claro que se está definiendo la autoorganización como una forma de autocontrol, pero que tiene elementos perversos de penalización cuando precisamente se está ejerciendo el elemento que según la empresa es determinante de la falta de dependencia: se convierte esta pretendida libertad en una forma de hacer disminuir los ingresos y las oportunidades de promoción, y se está potenciando una forma de autoexplotación”.

7. Fijada la existencia de relación contractual asalariada, queda claro que la decisión empresarial de desactivar la cuenta del repartidor fue en realidad un despido, que al no guardar relación alguna con las prestaciones laborales desarrolladas debe calificarse contrario a derecho por cuanto se ha efectuado sin causa. Cuestión distinta es que sea nulo (pretensión principal de la demanda) o improcedente (pretensión subsidiaria). Tras una muy amplia explicación de los requisitos requeridos para poder apreciarse la vulneración de derechos fundamentales, se concluye que no se han aportado los indicios que permitieran trasladar la carga de la prueba al demandado, ya que desde que se realizó la petición de la celebración de elecciones hasta su desactivación o despido transcurrieron nueve meses, plazo que, con acierto a mi entender, considera el juzgador que es muy amplio para poder mantener la existencia de un vínculo entre la petición del repartidor y la decisión empresarial. Ello, consecuentemente, llevará a la desestimación de la pretensión principal y a la estimación de la subsidiaria, con declaración de la improcedencia del despido.

8. En fin, no está de mas añadir, y nuevamente el juzgador aporta sus conocimientos del derecho comunitario, que a los efectos del salario regulador se ha de computar no sólo el tiempo invertido desde el momento en que se recibe el pedido y hasta que se entrega, sino que también debe serlo el llamado tiempo de espera, ya que “el trabajador está en disposición de prestar el servicio cuando es requerido, y por tanto está dentro del ámbito de organización empresarial”. trayendo a colación en apoyo de su tesis la STJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15).   Dicha sentencia fue objeto de atención por mi parte en una entrada anterior, de la que reproduzco un breve fragmento que guarda muy estrecha relación con el caso ahora enjuiciado:

“Especialmente importante para la resolución de este caso concreto… es la disponibilidad que pueda tener el trabajador durante el periodo de guardia localizada para dedicarse “a sus intereses personales”, los límites que los requisitos fijados en la regulación aplicable a las guardias localizadas pueden fijar al trabajador.

Traslademos el marco general al caso concreto enjuiciado, siempre a partir de los datos disponibles en las resoluciones judiciales nacionales. Si bien el TJUE remite al órgano jurisdiccional remitente que “compruebe” toda la información disponible (ya lo debe haber hecho a mi parecer al plantear la cuestión prejudicial, por lo que creo que en esta ocasión la remisión es más una mera formalidad que no una remisión a volver a analizar y examinar todos los datos del supuesto fáctico), llegará a la conclusión de que los períodos de guardia localizada eran tiempo de trabajo en el sentido del art. 2 de la Directiva.

¿Y cómo llega a esa conclusión? Porque el trabajador debía esta localizable, pero no sólo ello (que ya sabemos que no es un requisito por sí solo para su consideración como tiempo de trabajo, sino más bien al contrario si el trabajador tiene disponibilidad del tiempo mientras está a la espera de una posible llamada o contacto por parte de su empleador), sino que “debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario”, siendo este lugar su domicilio y no su lugar de trabajo. Las condiciones concretas en las que el trabajador debía estar localizable, las restricciones geográficas y temporales establecidas para la “disponibilidad del tiempo disponible”, son las que llevan con acertado criterio a mi parecer, a considerar limitadas de manera objetiva “las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Matzak de dedicarse a sus intereses personales y sociales”, estando pues en una situación de hecho muy diferente de quien debe estar simplemente disponible para el empleador pueda localizarlo. Por ello, el TJUE concluye que el art. 2 de la Directiva “debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse «tiempo de trabajo”.

8. Concluyo el comentario. ¿Habrá nuevas sentencias de la saga de los glovers? Parece ser que sí. Por tanto, continuará. Y mientras ello ocurre, buena lectura.

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