Sobre el sustento jurisprudencial a la fundamentación jurídica de las sentencias que declaran la no laboralidad de los repartidores de Glovo. Una nota crítica.

1. La última consulta de la página web del CENDOJ (9 de julio) nos da debida cuenta de ocho sentencias dictadas por Juzgados de lo Social de Madrid, Barcelona, Gijón,  Oviedo y Salamanca sobre la problemática laboral de los repartidores de Glovo, es decir sobre la existencia de una relación contractual asalariada (tesis defendida por la parte trabajadora demandante), o como trabajador autónomo ordinario o TRADE (tesis de la parte empresarial demandada).

Este número se amplía hasta  once, con tres más de un JS  de Madrid, en la relación de sentencias que recoge el blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su magnífica y muy recomendable entrada “Employment status of platform workers (national courtsdecisions overview – Argentina, Australia, Brazil, Chile, France, Nederland,Italy, United Kingdom, United States & Spain)”, permanentemente actualizada.

Hasta donde mi conocimiento alcanza, y a buen seguro que puedo equivocarme por la dificultad de conocer todos los litigios ya habidos y que han merecido resolución judicial, solo hay una sentencia más, dictada por un JS de Barcelona, que trata sobre la problemática referenciada, y que no he encontrado publicada.

Ahora bien, hay una sentencia, la dictada por el JS núm. 4 de Oviedo, de 25 de febrero de 2019, que no se pronuncia sobre dicha cuestión, dado que la demanda versa sobre reclamación de cantidad, por entender  la parte demandante que Glovo no le abonó la remuneración pactada en el contrato suscrito como TRADE, y de ahí que la juzgadora, antes de resolver el caso, manifieste que “no se está discutiendo la naturaleza jurídica de la relación que vincula a las partes, que ambas aceptan, por tanto para la resolución del mismo debemos acudir a lo pactado en el contrato”.

Por consiguiente son once las sentencias, todas ellas de JS, que se pronuncian sobre la laboralidad o no de los repartidores de Glovo.

De todas ellas,  seis desestiman (tres de JS Barcelona, 2 de Madrid y una de Salamanca) las demandas interpuestas, por no considerar existente una relación laboral tal como pretendían las partes demandantes, y sí habiendo a su parecer una relación como trabajador autónomo con su cliente. Mientras que, por el contrario, cinco (cuatro de JS de Madrid y una de Gijón) declaran probada y acreditada la existencia de dicha relación.

En anteriores entradas del blog he prestado especial atención a las resoluciones judiciales que se manifiestan a favor de la relación laboral. Pueden consultarse mis análisis de la sentencia del JS núm. 33 de Madrid de 19 de febrero y del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 20 de febrero. Las tres sentencias del JS núm. 1 de Madrid de 3 y 4 de abril (dos) se remiten íntegramente en su contenido a la sentencia del JS 33.

También me he detenido en comentarios (críticos) a las dos primeras sentencias que fallaron en contra de la pretensión de laboralidad, dictadas por los JS núm. 39 y 17 de Madrid, de 3 de septiembre de 2018 y 11 de enero de 2019.

2. En esta entrada solo deseo destacar cuál es el sustento o apoyo jurisprudencial que la seis sentencias que desestiman las demandas han utilizado para llegar posteriormente a la convicción, a partir de los hechos probados, de la no laboralidad y del carácter autónomo de la prestación. Me ha parecido interesante efectuar el seguimiento en las seis sentencias de dicha fundamentación para conocer cuál es el soporte en el que basarán su tesis posterior. Fundamentación que, me atrevo a decir, vendrá probablemente determinada en buena medida por las aportaciones efectuadas  por las respectivas partes demandantes y demandada en defensa de sus tesis. Ya comprobarán los lectores y lectoras como hay una sentencia del TS que es citada por casi todas ellas, lo que ciertamente no debe tratarse de una casualidad.

A) En la sentencia del JS 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018, el punto de referencia o sustento jurisprudencial es la sentencia del TS de 26 de noviembrede 2012, de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro. También hay una amplia referencia a la sentencia de 20 de julio de 2010, de la que fue ponente, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas.

B) En la sentencia del JS 17 de Madrid de 11 de enero de 2019, el punto de apoyo es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid el 13 de junio de 2018, que a su vez se remite a sentencias muy lejanas en el tiempo del TS, datando la más cercana de 5 de julio de 1990.

C) En dos sentencias dictadas por el JS 24 de Barcelona los días 21 y 29 de mayo, con idéntico contenido de sustento de la tesis de no laboralidad, encontramos referencias a sentencias del TS también bastante lejanas en el tiempo, ya que la más cercana es de 29 de diciembre de 1999, de la que fue ponente el magistrado Fernando Salinas, con un apoyo añadido de la sentencia del TSJ de Cataluña de 5 de diciembre de 2003.

D) En la sentencia dictada por el JS 27 de Barcelona el 31 de mayo, se utiliza nuevamente la sentencia antes citada del TS de 26 de noviembre de 2012 para fundamentar su tesis, si bien sí encontramos referencias más cercanas en el tiempo como la de 8 de febrero de 2018 (caso Zardoya Otis) con una técnica de “espigueo” jurisprudencial para seleccionar de esta las referencias a cuándo no existe relación laboral, mientras que la sentencia es de relevante importancia justamente para lo contrario, es decir para declarar la laboralidad de la relación contractual objeto del litigio.

Igualmente, el sujeto juzgador ha buscado sentencias más recientes aún que apoyen su tesis de la no laboralidad, y a su juicio la ha encontrado en la reciente sentencia delTSJ de Cantabria de 26 de abril de 2019, en la que se aborda un caso que la sentencia del JS califica de “sustancialmente idéntico al que nos ocupa”. Bueno, con el debido respeto a su señoría, no existe tal identidad sustancial porque se trata de dos empresas sustancialmente distintas en su forma de su operar, ya que una podemos denominarla clásica ( estaríamos más cerca de un caso como el de los mensajeros de la década de los ochenta del siglo XX) y otra tecnológica, con sustanciales diferencias en la organización de la actividad productiva, aunque finalmente se declare en ambas la no laboralidad, por lo que recomiendo a los seguidores y seguidoras del blog una atenta lectura de la misma.

Por cierto,y dicho sea incidentalmente, no deja de sorprenderme, jurídica y socialmente hablando, que se califique al vehículo de reparto y al teléfono móvil como las “principales herramientas de trabajo” para subrayar que son propiedad del trabajador, y que en la misma línea la sentencia del JS 1 de Salamanca califique la bicicleta y el móvil como “instrumentos esenciales” para el trabajo a realizar y que son de la propiedad del repartidor, cuando esta línea de sustento de una determinada tesis de no laboralidad fue contundentemente rechazada por el TS desde hace mucho tiempo, y por el contrario no se diga nada, ni en estas ni en las restantes sentencias, sobre la real ajenidad en la marca y las reales limitaciones y condicionamientos, y posibles sanciones encubiertas, en la prestación de servicios.

E) Por último, en la más reciente sentencia de la que he tenido conocimiento hasta el momento de redactar esta entrada, dictada por el JS 1 de Salamanca el 14 de junio, se vuelve a partir de la sentencia del TS de 26 de noviembre de 2012, en esta ocasión únicamente, para sustentar su tesis final de no laboralidad, previa manifestación de la juzgadora, supongo que a modo de mero obiter dicta más social que jurídico, que la nueva realidad derivada de la presencia de las plataformas digitales en el mercado ha llevado a “una nueva configuración del trabajo muy alejada del modelo tradicional”, y el reconocimiento posterior de la existencia de pronunciamientos dispares y distintos sobre la naturaleza de la relación entre el repartidor y la empresa.

3. Si nos fijamos en las sentencias que han declarado la laboralidad, la del JS núm 33 deMadrid no se remite a ninguna sentencia concreta del TS y procede a un cuidado repaso de la conflictividad jurídica existente en otros países, con cita igualmente de las tres sentencias dictadas hasta ese momento por JS, dos de Glovo (ya referenciadas) que declaran la no laboralidad, y una  sobre la plataforma Deliveroo, del JS núm. 6 de Valencia de 1 de junio de  2018, que sí considera existente esta. Ya destaqué en su momento, y ahora reitero, la tesis del juzgador de que “la valoración como indicios de no laboralidad de las parcelas de libertad de las que dispone el repartidor, referidas en el precedente FJ 6º, no puede realizarse con la vista puesta en el trabajo del siglo XX, sino atendiendo a cómo ahora con las plataformas digitales y demás herramientas diseñadas por las TIC se trabaja en el siglo XXI. Y en éste marco el peso indiciario de esas parcelas de libertad pierde valor definitorio del vínculo más si todo ello lo ponemos en relación con os otros indicios en pro de la laboralidad que se han apreciado...”.

En cuanto a la sentencia del JS 1 de Gijón de 20 de febrero, no hay tampoco referencias concretas a jurisprudencia del TS, y encontramos un cuidado análisis de los hechos probados para llegar a la convicción de la existencia de laboralidad, con apoyo en la normativa de la OIT.

4. En resumen, en todas las sentencias que han declarado la no laboralidad,  no hay referencia alguna a la más reciente jurisprudencia del TS, casos Ofilingua, Zardoya Otis (con la excepción de la mención “a contrario” antes reseñada), profesorado de academia y falsos cooperativistas, que han merecido mi atención en entradas anteriores del blog.

En todas ellas, datadas de 2017 y 2018, sus señorías hubieran encontrado argumentación jurídica fundamental, y puesta al día a partir de los cambios acaecidos en las relaciones de trabajo, para poder llegar a una conclusión contraria a la que han llegado. Obviamente, las tesis de las partes en litigio, y las pruebas practicadas, condicionan la decisión que finalmente se adopte, y muy probablemente las partes demandantes no hayan sabido trasladar al juzgador o juzgadora su tesis favorable a la laboralidad (o dicho de contrario, que la defensa letrada de la parte demandada tenga un argumentario que ha sabido defender con éxito en esas seis sentencias).

Puede haber ocurrido también, y creo que ello es básico, que las sentencias que declaran la laboralidad de los repartidores de Deliveroo hayan tenido en apoyo de sus tesis informes previos y exhaustivos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que iban en la misma línea, además de un esfuerzo argumental ímprobo por parte de algún juzgador, como es el caso de la sentencia del JS 31 de Barcelona de 10de junio, de comparar las condiciones concretas de la prestación de servicios de los repartidores con los sujetos cuya relación contractual fue reconocida por el TS como laboral en la sentencias más recientes y referenciadas de 2017 y 2018, y comprobar, de forma radicalmente distinta a las tesis defendidas por esas seis sentencias, las semejanzas y similitudes existentes respecto a la existencia de los presupuestos sustantivos que siguen definiendo qué debe entenderse  por relación laboral.

5. Desde luego, las y los jóvenes laboralistas tienen cada vez más material para sus artículos doctrinales sobre la caracterización y evolución de la noción de sujeto trabajador,  aunque no faltan compañeros y compañeras postjovenes, maduros, preseniors y seniors que también se dedican a esta noble tarea, y a buen seguro que la nueva Directiva sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles dará aún más pie para ello.

Mientras tanto, y para ir concluyendo, deseo hacer referencia a un reciente y muy documentado artículo doctrinal del que he tenido recientemente conocimiento, y a una visión crítica del trabajo concreto, del día a día, de los repartidores de Glovo.

Esta última la encontramos en el artículo de Alejandra de la Fuente “Infiltrado comotrabajador de Glovo: 2€ fijos por cada pedido y tiempos de espera que no sepagan”, en el diario electrónico Público de 9 de julio, en el que se recogen las andanzas de Raúl García Agudo, secretario general de CCOO Servicios Valladolid durante un breve periplo en dicha empresa.

La primera, es la mención al artículo del profesor de la Universidad de Oviedo Diego ÁlvarezAlonso, “Plataformas digitales y relación de trabajo” (publicado en la obra colectiva “Nuevas tecnologías y protección de datos en las relaciones de trabajo”, coordinada por el profesor de la Universidad Complutense de Madrid Joaquín García Murcia), en el que dedica un apartado específico a la problemática de Glovo y a la sentencia del JS 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018, con una valoración crítica de la misma y la conclusión de que la jueza se limita a “realizar un examen muy apegado  a los indicios clásicos de laboralidad y no a partir de los nuevos, aquí apuntados. Desde esta errado prisma de análisis se llega, de modo prácticamente irremisible, a una solución incorrecta del caso que seguramente hubiera recibido una respuesta diferente si se hubiese examinado con la óptica adecuada”.

En fin, no quiero cerrar mi entrada sin una referencia a la interesante entrevistapublicada hoy en eldiario,es al magistrado del TSJ de Cataluña Carlos HugoPreciado, reconocido experto en materia de protección de datos, cuyo titular es claro y evidente respecto a sus tesis: “Los algoritmos a veces dan una falsa impresión de objetividad que aplasta los derechos de las personas”.

Buena lectura.