domingo, 16 de junio de 2019

“Riders”, “repartidores”, “mensajeros”, “mejoradores del estilo de vida”, “autónomos”, “TRADES”, ¿o simplemente trabajadores? Notas y reflexiones varias al hilo de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona de 11 de junio de 2019.



1. 12 de junio, 13:47. El diario electrónico eldiario.es se apunta un buen tanto al publicar como primicia la noticia de la sentencia dictada el día anterior por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, a cuyo frente se encuentra el magistrado Raúl Uría Fernández. La redactora Laura Olías y el redactor Oriol Solé publican un artículo titulado “Primera sentencia colectiva de 'riders': diez repartidoresde Deliveroo en Barcelona son falsos autónomos”, en el que efectúan una buena síntesis de la resolución judicial, previa explicación de que “Gana la conclusión de que los llamados riders son empleados y no autónomos, como defienden las empresas. El juzgado de lo Social número 31 de Barcelona ha concluido que diez mensajeros de Deliveroo eran falsos autónomos y desmonta varios de los argumentos de la multinacional británica de reparto para amparar la autonomía de sus riders, como la libertad y autonomía en su trabajo”. Bueno, en puridad jurídica no es una sentencia colectiva sino que se trata de un conflicto que afecta a diez trabajadores y trabajadoras, pero ello no tiene ahora mayor importancia a los efectos de subrayar la importancia del artículo.


Poco después los medios de comunicación y las redes sociales publican la misma información. Tengo conocimiento de ella mientras me encuentro presidiendo un tribunal de trabajos de fin de grado de estudiantes de Derecho en la UAB, con la satisfacción de comprobar que la mayor parte han presentado TFG que son de un indudable interés y que demuestran que han adquirido buenos conocimientos durante los estudios de grado que están a punto de finalizar. De nuestras y nuestros estudiantes universitarios, y de la vida académica en general, habíamos hablado, entre otros temas, el día anterior en la reunión conjunta del Consejo de redacción de la Revista de Jurisprudencia Laboral y del Consejo asesor de la colección deDerecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ambas del Boletín Oficial del Estado, en la que se destacó el empuje de la nueva Revista, con solo dos números, la calidad de los artículos y la conveniencia de seguir haciendo  difusión en el mundo académico y profesional (ya está recogida en Dialnet, por lo que dicha difusión será sin duda importante).  

Desde luego, el artículo merece mi atención, pues no en vano he dedicado mucha atención desde hace tres años a la temática de quienes prestan sus servicios para esa plataforma (y otras) offline, y mi parecer es ya suficientemente conocido sobre la laboralidad de la prestación, es decir sobre la inclusión de los “riders” o “mensajeros” o “repartidores” dentro del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (“Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”).

Una vez concluida la presentación de los TFG y habiendo procedido a su evaluación, hago las gestiones pertinentes para poder tener acceso a la sentencia, y tengo éxito gracias a la amabilidad de quienes me la proporcionan. Pensaba que la iba a leer con rapidez en mi regreso a BCN en los 30-35 minutos que dura el trayecto de la UAB a la estación de Muntaner de los FGC, pero compruebo con innegable sorpresa que el original de la sentencia tiene ¡64 páginas!, y todas con letra y espacios muy bien aprovechados, por lo que dejo su lectura para otro momento y con mayor tranquilidad. Así lo hago en mi domicilio durante el mismo miércoles, si bien solo de una parte de aquella, dado que me doy cuenta en seguida, desde el inicio de la lectura, que conviene hacer un estudio detallado y tranquilo, a diferencia de otras sentencias, casi todas las que se han pronunciado hasta ahora sobre la inexistencia de relación laboral de los riders (refiriéndose a la plataforma Glovo) y que pueden leerse en un mucho más breve espacio de tiempo.

Sigo con la lectura el jueves 13 por la mañana, combinándola con la lectura de una tesis doctoral quese defiende el lunes 17 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Girona, dedicada a la inmigración y las mujeres, ya que formo parte de la comisión encargarla de juzgarla, una temática de especial interés para mí en cuanto que la inmigración ha merecido, y sigue mereciendo, mi atención jurídica y social, desde inicios de la década de los noventa del pasado siglo XX, y a la que dediqué mayor atención durante los seis años que dirigí la Cátedra de Inmigración, Derechos y Ciudadanía de la UdG. Volver a dicha Universidad y a dicha Facultad siempre es un motivo de mucha satisfacción, dado el recuerdo de los buenos años (quince) que pasé allí y de haber formado un excelente equipo de trabajo, cuya labor ha continuado, y sin duda, con mayor acierto y agilidad, el profesor Ferran Camas Roda.

Pues bien, acabo la lectura y me siento especialmente satisfecho de haber podido leer, casi en primicia, una sentencia que aúna el realismo jurídico y el realismo social, que disecciona punto por punto el marco jurídico de debate para llegar a unas determinadas conclusiones, tanto la de la laboralidad de los riders como de la existencia de despidos nulos por vulneración de derechos fundamentales. Creo que la sentencia, al menos en el ámbito de los Juzgados de lo Social y a la espera de los pronunciamientos que llegarán sin duda de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, marca un antes y un después en la consideración judicial de cuáles son los relaciones entre los repartidores y la empresa para la que prestan sus servicios, y aun cuando ya se ha anunciado por la parte empresarial que se presentará recurso de suplicación, veo ciertamente difícil que prospere, y todo ello con independencia de que esta y otras plataformas hayan ido variando y modificando sus contratos, a golpe de sentencias y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para tratar de desvirtuar al máximo la existencia de una relación laboral asalariada.

Es muy conveniente, así me lo parece, que dicha sentencia sea leída, examinada, analizada, criticada, en foros académicos y profesionales, y desde luego así espero hacerlo en mis actividades docentes el próximo curso, y para ello era conveniente que tuviera la mayor difusión posible, y más cuando las partes han contado con dos excelentes letrados como son Ignacio Parra, del Colectivo Ronda, y de Román Gil, del bufete Sagardoy. Por ello, no cabe sino facilitar al magistrado, por una parte, y al CENDOJ por otra, por haber facilitado con rapidez digna de elogio su publicación en la página web el viernes 14. La importancia de la sentencia así lo merecía, y por ello ahora ya puede ser leída (con tiempo y calma, recuerdo) por todas las personas interesadas, que a buen seguro que serán muchas, habiendo quedado “reducido” su extensión en CENDOJ a 55 páginas, obviamente solo por los correspondientes ajustes tecnológicos nada más.  Su publicación me permite centrarme en algunos de sus contenidos más relevantes (bueno en realidad los que yo considero, dado que todo el contenido tiene innegable importancia).

En fin, antes de efectuar dichos comentarios, me permito recomendar que vean el capítulo 3 de la serie “Years & Years” de la plataforma HBO. Todos los capítulos son realmente interesantes, pero el 3 tiene un punto especial de conexión con el presente comentario, dado que uno de los protagonistas tiene múltiples trabajos para ganarse la vida, después de la quiebra de la entidad bancaria para la que trabajaba, y uno de ellos es el de repartidor. Pues bien, comprobarán quienes la vean (aproximadamente en los minutos 12 a 15) que el encargado de la empresa le dice al “rider”, que no se denomina así, ni tampoco por supuesto es trabajador,  sino que es un “mejorador del estilo de vida”, ya que “mejoráis la vida de la gente”, eso sí con unos ingresos por reparto efectuado que es tan mínimo en su cuantía como el que perciben los riders en las plataformas que operan en España (salvo que haya un mínimo garantizado diario con independencia de las entregas efectuadas, lo que abundaría en la caracterización como laboral de la relación contractual existente). Reconozco que no me hubiera imaginado que se pudieran utilizar esta terminología para referirse al trabajo de los mensajeros, y desde luego hay que felicitar a los guionistas por su imaginación.

2. En las últimas jornadas celebradas hasta el presente, las trigésimas, de Derecho Social, organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas los días 9 y 10 de mayo, el magistrado de la Sala Social del TS Fernando Salinas, presentó una ponencia (de la que solo disponemos su muy amplio esquema en la página web de la ACI) titulada “Desde los mensajeros a la contratación de transportistas através de las plataformas tecnológicas”, en la que desgranó de forma casi perfecta la evolución jurisprudencial y normativa desde la conocida sentencia de los mensajeros de 1984 (JS) y 1986 (TS) hasta el momento presente, prestando especial y rigurosa atención a la nota de la ajenidad como característica del contrato de trabajo, para concluir que la aplicación de la doctrina existente sobre dicha nota “sigue siendo el elemento delimitador  de las nuevas formas de trabajo”. Esperamos con mucho interés el texto de la ponencia, y mucho más cuando el ponente dedica el apartado III a lo que califica de repetición de la historia, y lo titula de esta contundente e indubitada forma respecto a lo que va a explicar: “La contratación de transportistas (ahora denominados por algunos “riders”) a través de las plataformas tecnológicas.- la interposición de las plataformas entre la empresa que suministra  productos al mercado y los repartidores: vuelta a la precariedad o al “trabajo esclavo” (en la terminología de la OIT)”.
Sobre el debate doctrinal relativo al trabajo en la economía de plataformas y la problemática del vínculo jurídico de los repartidores con las empresas, son recomendables a mi parecer varias aportaciones recientes.

El abogado Enrique Lillo, del gabinete jurídico de la C.S. de CC OO, ha publicado un artículo titulado “Falsosautónomos y trabajo en plataformas” (Revista de Jurisdicción Social. Juezas y Jueces para la Democracia, núm. 200, mayo 2019) en el que defiende con numerosos argumentos jurídicos la laboralidad de tales relaciones, afirmando, después de un análisis de la forma cómo desarrollan su actividad los repartidores, que “la aplicación del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores es evidente, y esta realidad material no puede esconderse en la supuesta libertad de los trabajadores para autoorganizarse en régimen de autonomía, puesto que ellos no gestionan personal y directamente el pedido, ni fijan la tarifa del mismo, ni tienen una organización propia más allá de un teléfono móvil y de una bicicleta que no configura en absoluto una organización de empresa, diferenciada de quien controla la plataforma, hace el encargo de entrega al rider del pedido al clientes y fija y cobra la tarifa del mismo”. 

Con carácter más general, el profesor Manuel Correa ha reflexionado sobre las fronteras de la laboralidad y la revisión del concepto de trabajador, cuestionando la consideración formal de autónomos de los repartidores por darse “claros indicios de laboralidad en el desarrollo de estas actividades” (El Derecho del Trabajo y los retosplanteados por la globalización y digitalización de la economía. Ed. Bomarzo, 2019),   Igualmente, son de interés las aportaciones del profesor Guillermo García en su artículo “Trascendencia jurídico-laboral de la economía colaborativa: cuestiones controvertidas y propuestas de resolución", publicado en la obra colectiva “Propuestas de Regulación de las Plataformas de EconomíaColaborativa: Perspectivas General y Sectoriales” (Ed. Aranzadi, 2019)

También lo ha hecho el profesor Antonio Baylos en su blog, de obligada lectura para el mundo laboralista, en su artículo “Irrupción del cambio tecnológico y discurso sobrela crisis”,  cuya idea central es que dicho discurso y el de la irrupción tecnológica “se solapan y se alternan en la idea de desarmar en el plano colectivo de las relaciones laborales y reducir el nivel de derechos de los trabajadores”, llamando a contrarrestarlo con una “acción político-social fuerte”, es decir con intervención política y sindical.

Más recientemente dicho blog ha hospedado un sugerente artículo del profesor Francisco Trillo  El trabajo autónomo en la era digital”, del que cabe destacar a mi parecer esta tesis: “Las modificaciones y mutaciones de los trabajos a propósito de la introducción de (nuevas) nuevas tecnologías en el proceso de producción es una característica constante del sistema de producción capitalista que, como sucede en nuestro caso, puede dificultar la determinación de su existencia. Además, la apuesta decidida de las políticas públicas de empleo, a partir del año 2010, por gestionar el desempleo a través del fomento del trabajo autónomo involuntario ha arrojado como efecto la reformulación, al menos en apariencia, de las relaciones económicas entre los sujetos que participan en la producción de un determinado bien o servicio. Si bien es cierto que pequeñas modificaciones/actualizaciones de los indicios de laboralidad resultarían suficientes para disipar cualquier género de duda sobre la verdadera naturaleza de la relación de trabajo, habría que valorar la importancia que a estos efectos ha cobrado el criterio de la relación que el prestador del servicio mantiene en la actividad económica en la que interactúa (ajenidad en el mercado). Es decir, si por sí solo alberga la capacidad de intervenir económicamente en aquel mercado”.

En fin, tampoco deben dejar anotarse las argumentaciones del secretario de política sindical de la UGT Gonzalo Pino, en un artículo publicado en eldiario.es titulado “No. Glovo yDeliveroo no pueden tener una legislación laboral a medida de sus intereses”, que finaliza con esta clara afirmación: “UGT trasladará al próximo Gobierno, además de nuestro reconocimiento de la actuación de la Inspección de Trabajo, la exigencia de hacer cumplir la legislación laboral a todas las empresas. No se puede permitir el constante fraude de las plataformas digitales, ni su pretensión de disponer de una legislación favorable a sus intereses mediante la vulneración de los derechos laborales fundamentales. Aceptar el eufemismo de 'una nueva realidad', 'una situación a regular' supondría una grave desprotección para todas las trabajadoras y trabajadores y pondría en riesgo todo el sistema que hemos construido desde la democracia. ¿Quiere el nuevo Gobierno, de verdad, acabar con todo? UGT no lo va a permitir”.

3. Como he dicho antes, la sentencia fue publicada el día 14 en CENDOJ,  con una breve nota de explicación de su contenido, con un titular un tanto peculiar mi entender, cual es que “Un juzgado de lo Social de Barcelona obliga a una empresa se reparto de comida a domicilio a readmitir a un grupo de trabajadores”. Y digo que es peculiar porque aun siendo muy cierto, y bien acompañado del subtítulo “Declara la nulidad de sus despidos y la vulneración de derechos fundamentales en la extinción de sus contratos”, hubiera sido conveniente a mi entender alguna referencia al elemento central de la sentencia, cual es el debate que hubo sobre la existencia o no de relación laboral y la conclusión afirmativa a la que finalmente llegó el juzgador como paso previo, y obligado, a la posterior conclusión de la existencia de despidos efectuados por la (ahora sí) empresa con vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores (salvo de uno que extinguió voluntariamente su contrato).

Sí es importante reseñar que los despidos (extinción de contratos según la empresa) se produjeron el mes de junio de 2017, poco después de diversos conflictos que acaecieron relativos a las condiciones de trabajo, y también el mes de agosto por no haber suscrito los entonces despedidos ninguno de los nuevos contratos ofrecidos. También, que el juicio tuvo lugar el 26 de junio del pasado año, y que consta en el hecho probado sexagésimo tercero que “La Inpecció de Treball i Seguretat Social de Catalunya extendió el 4/07/2018 un acta de liquidación por falta de afiliación o alta en relación con la empresa demandada, concluyendo en la existencia de relación laboral entre la misma y los repartidores que en ella se relacionan. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Valencia emitió informe el 5/12/2017. Se da aquí por reproducido el íntegro contenido de ambas. (documentos nº 104 y 105 actores)”. Dado que los hechos acaecieron mucho antes de la celebración del juicio, la empresa aportó pruebas que a su parecer ponían de manifiesto que el sistema operativo era distinto de aquel que existía cuando se produjeron los conflictos, algo que no tendrá impacto en la sentencia ya que el Juzgador se acoge al art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa”) y expone que no puede tenerse en cuenta “nada de lo ocurrido con posterioridad a la presentación de la demanda, dado que la misma no fue ampliada”.

El texto de la breve nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial es el siguiente:

“El juzgado Social nº 31 de Barcelona ha dictado una sentencia en la que estima la demanda interpuesta por diez trabajadores de una empresa de reparto de comidas a domicilio y declara la nulidad de sus despidos y la vulneración de derechos fundamentales en la extinción de sus contratos. Por este motivo condena la empresa demandada a readmitir a los trabajadores y abonarlos los salarios dejados de percibir desde su despido”.

4. No es la primera vez que la empresa Deliveroo ha merecido mi atención en este blog.

A) Le dediqué especial con ocasión de la primera sentencia dictada en España en la que se debatía sobre la laboralidad de la relación de los repartidores, en la entrada titulada “El caso Deliveroo Valencia. Importa la realidad (trabajo asalariado), no elnombre (trabajo autónomo). Notas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6de Valencia de 1 de junio de 2018”.  Recupero un fragmento de su contenido, el relativo al presupuesto sustantivo más relevante a mi parecer y el de la mayor parte de la doctrina, la ajenidad: 

“Pasemos ahora a la nota o presupuestos substantivo de la ajeneidad.

¿Quién decidía el precio del servicio y quién obtenía un beneficio por la actividad llevada a cabo por el llamado proveeedor? “Es un hecho no controvertido”, afirma la juzgadora, que “era la empresa la que decidía el precio de los servicios realizados por el trabajador, que éste percibía con independencia del cobro por parte de la empresa, y tras la elaboración por parte de ésta de la factura correspondiente. Así, se ha probado que el demandante, además de propinas, recibía una retribución fija por servicio realizado - 3.38 euros brutos- y, hasta agosto de 2017, una suma en concepto de disponibilidad que aseguraba el percibo del importe de dos pedidos a la hora, no participando en modo alguno de los beneficios que, en su caso, pudiera obtener la demandada”.

¿Quién fijaba las condiciones de las relaciones de la empresa con los restaurantes y con los clientes? ¿Quién fijaba el precio? ¿Era el proveedor? La respuesta es claramente negativa. “… la empresa establecía las condiciones de los restaurantes adheridos y de los clientes a los que prestaba sus servicios, desconociendo el trabajador cuales eran los restaurantes que en cada momento estaban adheridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicitaban sus servicios. También era la empresa la que fijaba el precio del servicio a los clientes y cobraba éste a través de la aplicación, no estando permitida al trabajador la percepción de cantidad alguna en metálico, a salvo la propina.

Por último, y no menos importante, ¿con quién contrataban los servicios los clientes que encargaban pedidos? ¿Era acaso con el proveedor? La respuesta nuevamente es claramente negativa, destacando con acierto la sentencia que “según manifestaciones de la propia empresa, los trabajadores eran “la imagen de la compañía de cara al cliente".

B) El título de esa entrada era un “autoplagio· casi total de un anterior artículo publicado en el blog el 21 de diciembre de 2017, solo que en aquella ocasión lo dediqué a “Notasy análisis del Acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”. Recupero también un amplio fragmento de mi texto: 

“El interés del caso radica justamente en cómo se adecúan estas notas a una prestación de servicios como la de los repartidores de Deliveroo, es decir como en el ámbito de la prestación de servicios para una plataforma virtual la forma como se lleva a cabo aquella implica que el personal sigue estando dentro del ámbito del poder de dirección y control de la empresa, o por el contrario la libertad de que gozan para llevar a cabo su actividad debe llevar a considerar a tales repartidores de comida a domicilio como trabajadores autónomos.

El núcleo duro o central del debate, que puede extrapolarse a todas las demás empresas que operan de la misma manera en el tráfico comercial, es el de saber si las instrucciones que imparte la empresa implican que el repartidor sigue de hecho subordinado a esta, y “esta circunstancia ha quedado debidamente acreditada a lo largo del texto de la presente Acta”.

La lectura del acta me recuerda en algunos momentos la citada sentencia de la MT y del TS de 1984 y 1986, al señalar que “los materiales aportados por los trabajadores” (es decir, la bicicleta o la motocicleta) “son de poca importancia como para afirmar que el trabajador está asumiendo los riesgos del negocio”. Después, y ahora sí acercándonos al siglo XXI, el acta destaca con pleno acierto a mi parecer que en las empresas como la denunciada “los verdaderos medios de producción son los tecnológicos”, y que la verdadera protagonista de la prestación de la relación de prestación de servicios es “de forma muy evidente, la aplicación informática, sin la cual no hay nada”, que es la que relaciona a la empresa por una parte con los restaurantes como por otra con los clientes que solicitan un servicio, esto es la entrega de comida, que proveniente del restaurante será entregada por un repartidor que presta sus servicios para la plataforma tecnológica en su domicilio.

Tampoco tiene mayor importancia que el trabajador debe aportar su propio teléfono móvil, porque ello, al igual que el vehículo, y además con unas determinadas características impuestas por la empresa, son herramientas de trabajo que no alteran el dato fundamental de que aquello que existe es una plataforma que pone en contacto empresa, restaurantes proveedores y clientes solicitantes del servicio, y que para poder hacer efectivo el “acuerdo tecnológico” se necesita la actividad presencial de personas trabajadoras, eso sí con el material de trabajo en parte propio, aun cuando no es menos cierto que en algunas empresas se abona una compensación económica, por ejemplo, por los gastos de desplazamiento (es decir, de gasolina por kilómetro de recorrido).

En suma, la relación de los restaurantes  y de los clientes lo es con la empresa  y nunca con los repartidores, existiendo la relación mercantil entre ellos pero nunca entre los repartidores y aquellas, ni tampoco entre los repartidores y Deliveroo como cliente de los mismos, si nos hemos de guiar  por el último contrato suscrito a partir del mes de julio y en el que se califica a dichos repartidores como TRADES, ya que estos lo único que aportan es su trabajo personal, la mano de obra, y no tienen ninguna de las características requeridas por la normativa vigente para poder tener la consideración de trabajadores autónomos. No hay una relación del TRADE con un cliente principal (Deliveroo), sino que aquello que existe es una plataforma tecnológica que permite a la empresa conectarse con sus clientes, siendo los riders meros ejecutores, con una flexibilidad posible en la prestación de sus servicios que no es incompatible en modo alguno, y mucho menos en el marco de las relaciones de trabajo actuales, con la existencia de una relación laboral asalariada.

Y esta es la conclusión a la que llega el inspector actuante con respecto a la existencia, real, de la nota de dependencia o subordinación, explicada de esta forma muy gráfica y descriptiva: “… la empresa retiene el poder que considera oportuno y dicta las instrucciones que desea… (y) aunque la empresa  aparentemente puede ejercer un menor control, ello tampoco es real, “dado que la empresa conoce en todo momento dónde esta cada rider, el tiempo que ocupa en cada entrega y les realiza avisos y les remite instrucciones al respecto, especialmente en caso de demora, controlando en todo momento a través de la geolocalización donde esta cada rider”.

No menos  importante a mi parecer es que la empresa dicte instrucciones o “normas de estilo” sobre cómo deben ir vestidos y presentarse los repartidores, tanto en los restaurantes como con los clientes (de la empresa), y que se les pueda “desactivar” (despedir en lenguaje algo más clásico y menos moderno, siempre y cuando hablemos de relación laboral asalariadas) cuando la persona trabajadora baje su rendimiento o no acepte determinadas instrucciones o reglas organizativas fijadas por la empresa (todo ello, debidamente documentado por el inspector actuante a partir de toda la información disponible, facilitada en gran medida por los trabajadores comparecientes y en mucha menor medida por la propia empresa)”.

C) Y muy probablemente no será la última ocasión en que esta empresa merecerá mi atención, ya que está pendiente de sentencia el importante conflicto que afecta a 531 repartidores, habiéndose celebrado, durante más de ocho horas, el acto del juicio en el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid el día 31 de mayo.

Al respecto recomiendo la lectura de tres artículos publicados en el diario jurídico electrónico Confilegal por su redactor Luís Javier Sánchez. El primero, de 29 de mayo, en el que los letrados de la empresa explican con todo detalle sus argumentos para rechazar la existencia de laboralidad, por “no concurrir los requisitos esenciales para la ajeneidad por cuenta ajena”, añadiendo que “Es un trabajo por cuenta propia, que en algunos casos pueden ser autónomos dependientes o tardes, y en otros puros autónomos”  (“Los abogadosde Deliveroo rechazan el acta de la Inspección de Trabajo que denuncia lalaboralidad de los 531 riders que van a juicio este viernes”). El segundo de 1 de junio, que da cuenta del juicio celebrado el día anterior y que titula “losabogados de Deliveroo comparan el trabajo de sus repartidores con el de losabogados del turno de oficio”; en fin, el tercero del día 2, titulado “CCOO yUGT alertan de la precarización de las relaciones laborales con la llegada delas plataformas digitales”.

Muy interesante es la explicaciónmuy didáctica de cómo se desarrolló el acto de juicio por la profesora Livina A.Fernández Nieto  hospedada en el blog del profesor Baylos y publicada el 9 de junio, de la que reproduzco un fragmento:

“El vocablo «trabajador» se convirtió en la palabra tabú. Así se hablaba de «riders», de repartidores, de colaboradores, de proveedores, etc., tratando de esquivar la denominación de quien es seleccionado por la empresa de la plataforma digital para entregar, a domicilio, el pedido que un cliente ha efectuado a un restaurante, a través de la aplicación informática o página web de Deliveroo.

La vinculación entre Deliveroo, que es la empresa de la plataforma digital, los restaurantes, los repartidores y los consumidores es una relación a tres bandas en la que los intervinientes interactúan a través de una aplicación informática que pertenece a la empresa, pero ello no significa, a juicio de la Tesorería y a pesar de lo que defiende la representación de Deliveroo, que sea una relación equidistante ni que su actividad sea la de un mero intermediario.

La empresa trató de proyectar un aura de modernidad a todo aquello que tiene alguna conexión con las nuevas tecnologías y con los nuevos tiempos, pero lo cierto es que, para quienes somos legos en la materia, en este conflicto el uso de las mismas obstaculiza el exacto conocimiento del modo en que los repartidores llevan a cabo la prestación y difumina los criterios que la empresa tiene en cuenta a la hora de seleccionar a uno de los «riders» para ejecutarla, descartando a los demás, y que componen una fórmula matemática o algoritmo integrado en la aplicación informática de Deliveroo en la que los parámetros, como indicó la Inspectora de Trabajo en su declaración, son introducidos por la empresa y toman en consideración, según pudo comprobar, el rechazo de los pedidos o el control de calidad en la prestación del servicio, aunque la representación de Deliveroo se resista a reconocerlo.

La novedad no reside tanto en el objeto de la prestación como en el uso de las tecnologías de la comunicación para desempeñarla, como apuntó el letrado Enrique Lillo, porque la controversia respecto a la laboralidad y el trabajo por cuenta ajena ya se planteó en los años ochenta del pasado siglo en un litigio que enfrentaba a un grupo de mensajeros con su empleador y que fue resuelta por el Tribunal Supremo”.

En fin, siempre atenta a la realidad laboral la redactora de eldiario.es Laura Olias, publicó un artículo el mismo día del acto del juicio, con un titular que no deja dudas sobre aquello que se deseaba explicar: “Cuatro argumentos de Deliveroo que hanquedado desmontados en el macrojuicio sobre sus riders en Madrid”, del que reproduzco un punto de especial interés a mi parecer: 

“En sus críticas a la Inspección de Trabajo, Román Gil ha afirmado que existe "una sombra de sospecha obvia" sobre la posible parcialidad de la autoridad laboral en su investigación debido a esas supuestas presiones políticas y mediáticas. "Parece que andaba a la búsqueda de un resultado determinado", ha apuntado el letrado. Así, la defensa de Deliveroo y de la asociación Aso Riders (afín a la multinacional) han puesto en duda que la funcionaria no hubiera querido incluir los testimonios de riders que están a favor de la relación de autónomos.

El relato de la inspectora de Trabajo ha revelado cómo fue la selección objetiva de los 82 repartidores que fueron citados para comparecer ante la autoridad laboral: los que venían prestando servicio desde 2015, el inicio de la actividad, para abarcar un plazo de tiempo suficiente que analizar, en el que hubieran sido testigos de los cambios que ha ido realizando Deliveroo en los contratos y el funcionamiento de la plataforma.

Además, la funcionaria ha detallado que cuando estaba dando por terminada la actuación inspectora, un grupo de cinco repartidores solicitaron por escrito –el mismo día que la empresa requería otra cuestión sobre la actuación– declarar ante la Inspección. Tres de estas personas ya habían hablado con la funcionaria, ha explicado la inspectora, por lo que solo se reunió con las otras dos.

Estos dos repartidores –presentes en el juicio y miembros de Aso Riders– le expresaron su preferencia de ser autónomos y no asalariados, han explicado todos los actores involucrados, pero no aportaron ninguna documentación que sustentara esta relación mercantil más allá de su preferencia. La inspectora ha precisado que el acta pretende incluir las manifestaciones de los repartidores que de manera general hayan resultado coincidentes, junto a otros hechos constantados por la autoridad laboral, y que no recoge una suma de declaraciones y opiniones individuales”.

5. ¿Qué cabe destacar de la exhaustiva fundamentación jurídica de la sentencia del JS núm. 31 de Barcelona?

Una primera manifestación, que honra al magistrado, sobre cómo ha ido forjando su criterio sobre el asunto a medida que iba avanzando el juicio y a partir del conocimiento de toda la prueba documental, reconociendo la complejidad del asunto como lo prueba el que haya diversas y distintas resoluciones judiciales tanto en España como en otros país de varios continentes, recopiladas magníficamente en el blog del profesorIgnasi Beltran de Heredia  y al que se refiere de manera laudatoria el magistrado. Por su indudable interés reproduzco el fragmento en el que manifiesta como ha ido conformando su parecer:

“En relación con todos los citados pronunciamientos no puede dejar de reconocerse, como lo hizo la empresa en conclusiones, que la cuestión está actualmente sujeta a controversia judicial, dado el sentido aparentemente contradictorio de los Fallos dictados. Sin embargo no puede olvidarse que la resolución de cada supuesto depende, básicamente, de los hechos que se consideren probados a la luz de la prueba practicada. Será el Tribunal Supremo, si como es previsible tiene ocasión de hacerlo, quien determinará si realmente ha existido contradicción entre los pronunciamientos judiciales, o los supuestos de hecho eran tan diferentes que no es posible apreciar aquélla. Desde luego que quien suscribe, como ser humano expuesto no sólo a las publicaciones de los medios de comunicación en general, sino a las opiniones doctrinales publicadas en libros, revistas y páginas de internet del ámbito jurídico, no pudo evitar formarse un criterio previo y provisional sobre la cuestión. Y ello, desde una perspectiva neurocientífica (perspectiva que no debería desatenderse en ningún ámbito de la actividad humana en que se produce la toma de decisiones) no resulta irrelevante ya que, como se pone de relieve en las actividades formativas que el CGPJ en relación con los sesgos cognitivos de los que todos los seres humanos somos ineludible objeto, es precisa una actividad reflexiva específica dirigida a superar el sesgo de punto ciego (el que hace creer que no se sufren sesgos) y el sesgo de confirmación o confirmatorio (según el cual los seres humanos tienden naturalmente a atender con prioridad toda la información o los datos que vengan a confirmar la idea o decisión ya tomada -incluso de forma inconsciente-, rechazando el resto o minimizando su importancia). Así, el criterio de quien resuelve -no debe existir ningún obstáculo en reconocerlo- fue variando a medida que se contestó a la demanda y se practicó el juicio, fijándose el definitivo sólo cuando se examinó toda la prueba documental, singularmente la que de forma abundante aportó la parte actora y que ha permitido conocer cuál era la auténtica y concreta dinámica de la prestación de servicios en el caso de los actores. Esa variabilidad en el criterio de incluso un solo juez, obediente al progresivo análisis del caso concreto, explica por un lado el distinto signo en los pronunciamientos judiciales y, por otro, la consideración de que la cuestión es compleja y opinable”.

6. El punto nuclear de la sentencia es, y no creo que nadie dude de ello una vez leída, es el fundamento de derecho tercero, que lleva por título “Excepción de incompetencia de jurisdicción: doctrina legal y judicial aplicable a la calificación de la relación laboral”.

Es sin duda una sentencia muy atenta a la más reciente doctrina jurisprudencial del TS, o dicho de forma más clara que, sin olvidar en modo alguno la importante sentencia de los mensajeros de 1986, analiza los casos más recientes en que el alto tribunal se ha pronunciado sobre la existencia de relación laboral y sus notas definidoras (señaladamente dependencia y ajenidad) para encontrar puntos de semejanza con el conflicto del que ha conocido.

Y antes de ello, repasa la jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia Uber, es decir a la dictada el 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15) que declara que presta un servicio en el ámbito de los transportes y no de la sociedad de la información, considerando que la argumentación de la empresa fue muy parecida a la que ahora utiliza Deliveroo. En mi comentario a esta sentencia me manifesté en los siguientes términos:


“la sentencia acoge sustancialmente, por lo que respecta a los contenidos de interés para la determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual, las tesis del abogado general que acabo de exponer, y ello queda puesto claramente de manifiesto en el apartado 39 en el que explica, con todo detalle, las condiciones en que un conductor presta sus servicios para la empresa, es decir las características de las mismas, y que por su interés me permito reproducir:

De la información de la que dispone el TJUE, y que es la que le ha servido, obviamente, para llegar a su resolución, “resulta que el servicio de intermediación de Uber se basa en la selección de conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo, a los que esta sociedad proporciona una aplicación sin la cual, por un lado, estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte y, por otro, las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores. A mayor abundamiento, Uber ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones efectuadas por estos conductores. Sobre este último punto, consta en particular que Uber, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio máximo de la carrera, que recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor no profesional del vehículo y que ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos”…

… En definitiva, y sin entrar a conocer de un debate jurídico no planteado en el auto por el que se elevó al TJUE la cuestión prejudicial, no es menos cierto que tanto el abogado general como la sentencia aportan pistas más que relevantes para reforzar a mi parecer el vínculo laboral asalariado de los conductores, en la misma línea que las sentencias ya dictadas en el Reino Unido y en Estado Unidos, así como la más reciente en Francia pero referida a otra empresa de transporte. Habrá que seguir atentos al debate y conocer, si llega a plantearse en España en sede judicial el conflicto, ya que de momento sólo tenemos las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Barcelona”.  

A continuación, se detiene de manera muy rigurosa y exhaustiva en la jurisprudencia del TS, con una muy amplia referencia a la sentencia del TS de 26 de diciembre de 1986 en el caso de los mensajeros, que fue objeto de comentario por mi parte… ¡hace treinta y tres años! en el diario La Vanguardia, concretamente el 18 de mayo dedicho año, en el que, tras examinar la sentencia, concluía que “Queda claro, en consecuencia, que la relación jurídica existente entre los mensajeros y las empresas para las que trabajan es de carácter laboral ordinario o  común, y  que le son de aplicación todas las normas laborales sobre regulación de condiciones de trabajo, salarios mínimos, derechos colectivos. etcétera. Pienso que ahora es el momento oportuno para avanzar en la regulación negociada de tales condiciones, a  través de la negociación colectiva, a fin y efecto de unificar las condiciones laborales de dichos trabajadores y lograr de tal forma una regulación estable y justa de las mismas, tanto para empresas como para trabajadores”.

A continuación, y poniendo previamente de manifiesto, con acierto, que el TS “ha ido progresivamente ampliando el ámbito de la relación laboral, flexibilizando algunas de las notas que en principio la caracterizaban, examina con atención las sentencia del caso Ofilingua, de 16 de diciembre de 2017, y las tres de Zardoya Otis de 24 de enero y 8 de febrero de 2018, destacando de la primera su similitud con el caso ahora enjuiciado, e incluso “una muy superior autonomía en quien allí era actor” y recordando la doctrina clásica de la Sala sobre la existencia de una relación laboral, compendiada en la de 20 de julio de 2010, y de las dos restantes que “en modo alguno se acreditó que el autónomo se ofreciese en el mercado, asumiendo el riesgo y ventura, siendo que el trabajo se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que la mercantil fijaba”, y  rechazando que incidiera negativamente en la laboralidad de la relación la existencia de lo que denominaba “indicios” aparentemente contrarios a ella, “como pudieran ser la no sujeción a horario, la no imposición de vacaciones, que lo que se encargase fueran contratas propias de la actividad de construcción o la utilización de medios propios en la realización de la actividad, concluyendo que esos indicios son meramente marginales y deben ceder ante los restantes, antes expuestos”, concluyendo que la doctrina del TS expuesta “será a continuación aplicada a lo probado en autos”.

7. La sentencia de Ofilingua fue objeto de mi atención en la entrada titulada “Traductores eintérpretes judiciales y jurados. Existencia de relación contractual laboralasalariada según el TS. Notas a la sentencia de 16 de noviembre de 2017”, de la que reproduzco un fragmento: 

“La Sala, partiendo de la jurisprudencia reseñada, llega a la conclusión de existencia de relación contractual laboral asalariada y, por consiguiente, afirma que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia recurrida, considerando que la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 de la LET (“El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”) ha quedado plenamente confirmada y subrayando que se dan las notas básicas de ajeneidad y dependencia en la prestación de la actividad del sujeto demandante.

En efecto, del conjunto de los hechos probados en instancia, inalterados en  suplicación, y a los que me he referido con anterioridad, se desprende la obligación personal de prestar los servicios, sin que la sustitución esporádica por familiares (obviamente también con la titulación requerida para poder prestar los servicios solicitados) altere en modo alguno dicho carácter personal de la prestación (con cita de la sentenciade 25 de enero de 2000, de la que fue ponente el magistrado Leonardo Bris, en la que se afirma que la sustitución esporádica no implica “ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo”).

La prestación de servicios se realizaba cuando era requerido por la empresa y en los lugares (sedes policiales o judiciales), días y horas en los que se les indicaba; o dicho de otra forma, la inexistencia de horario fijo no implicaba inexistencia de sometimiento a unas condiciones horarias de trabajo, ya que este venía impuesto “por las necesidades de los organismos que solicitan a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir”.

Más puntos de conexión con casos más conocidos, como el de UBER, se encuentran en la cláusula contractual de la libertad del sujeto demandante de prestar los servicios requeridos, y la llamada por la empresa a otro TIJJ si el primero desistiera de prestarlos, aún cuando la libertad de decisión no seria propiamente tal a efectos de mantenimiento del vínculo contractual, ya que si el interprete no acudiera “corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar” (en términos “modernos”, desactivación de la relación).

Quedó también acreditado que el intérprete percibía una remuneración fija y periódica, que era determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada, tal como con toda claridad se recogió en el hecho probado VIII de la sentencia de instancia (“Como contraprestación a sus servicios profesionales D. Rómulo percibía mensualmente unos emolumentos, previa presentación de factura mensual, a la que se adjuntaba copia de cada una de las certificaciones de las intervenciones que había llevado a cabo durante el mes correspondiente y que Ofilingua SL le venía abonando, mediante transferencia bancaria, en el plazo de treinta días. Así, desde junio 2011 a mayo de 2012 el actor, previa presentación de facturas (por reproducidas, así como listado de transferencias bancarias), ha percibido un promedio de 67,54 euros diarios”).

Poco importa, con carácter general y sin perjuicio, añado yo ahora, de la valoración de estos elementos en otros casos, que no se presten servicios a tiempo completo (la prestación a tiempo parcial tiene la misma carta de naturaleza jurídica a efectos contractuales que la realizada a tiempo completo) o que no conste régimen de exclusividad (no está prohibido el pluriempleo en el marco normativo laboral español regulado por la LET, a salvo de los pactos de exclusividad que puedan suscribirse por las partes).

En cuanto a la existencia de una estructura empresarial que permitiera caracterizar jurídicamente de forma precisa la relación contractual como la de un autónomo con su cliente, y asumiendo a efectos conceptuales que cada vez puede ser interpretado este requisito de forma más flexible (piénsese en un traductor que sólo utiliza su ordenador para la realización de su actividad y desde no importa qué lugar en el que llevar a cabo su trabajo), es lo cierto que en el caso enjuiciado quedó acreditado, tal como subraya el TS, que era inexistente y que el actor “se insertaba en la organización del trabajo de la entidad demandada”,

En fin, el hecho de que la empresa no facilitara al trabajador medios materiales para realizar su tarea (es decir, el ordenador) no tiene mayor importancia en casos como el enjuiciado, y en otros semejantes añado por mi parte, ya que el elemento nuclear de la prestación se centra en tareas de interpretación y traducción que “descansan fundamentalmente en el elemento personal”, ya que de muy poco o  nada serviría poner a disposición un material de trabajo para personas que no dispusieran de los conocimientos profesionales necesarios, debidamente acreditados, para llevar a cabo aquellas tareas”.

Las sentencias de Zardoya Otis también merecieron mi atención en la entrada “El TS refuerza lospresupuestos sustantivos de la relación contractual laboral asalariada. Apropósito de las sentencias de 22 de enero (dos) y 8 de febrero de 2018 (casosZardoya Otis)”, de la que reproduzco, por su indudable relación con el caso ahora analizado, un amplio fragmento:

“¿Cabe calificar la sentencia como punto de referencia obligado a seguir para litigios en los que esté en juego el debate de la laboralidad (todo lo relativo a la economía de las plataformas, por ejemplo) de la relación contractual existente? Sí creo que es la intención del TS, siendo su argumentario, reitero, un reforzamiento de los principios clásicos, presupuestos sustantivos, definidores de la relación contractual laboral.

Llegados a este punto, es obligado sintetizar los ejes básicos de esta clase teórica, perdón sentencia, del TS, siguiendo doctrina sentada en muchas otras anteriores sentencias:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan.

b) La presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 de la LET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, relación que debe reunir los requisitos fijados por el art. 1.

c)  La borrosa línea que divide el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga, como pueden ser la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios, regulados por la legislación civil o mercantil, que nos recuerda el TS que “no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social”, por lo que habrá que estar a las circunstancias concretas de casa caso, añadiendo que en el contrato de trabajo, junto al genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo a cambio de una remuneración, se añade que aquel es un “intercambio de trabajo dependiente a cambio de una retribución garantizada”. Por consiguiente, cuando concurran, además de las notas genéricas de trabajo y retribución las específicas de ajenidad y dependencia (del y en el trabajo) “nos encontramos ante un contrato de trabajo sometido a la legislación laboral”.

d) La existencia de la dependencia a partir de una serie de indicios de los que pueda apreciarse, en cada caso concreto su existencia, siendo otros tales criterios los siguientes: “la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. …, el desempeño personal del trabajo… compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones…, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad…  reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia…”

e) En cuanto a la ajeneidad, indicios comunes son “entre otros”, “… la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados…, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender…, el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo…, y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones..”

Toca pasar a continuación de la clase teórica, perdón, de la fundamentación jurídica general, a su aplicación al caso concreto, para determinar si concurren los presupuestos sustantivos, respondiendo afirmativamente el TS porque, en primer lugar, no se cuestiona en modo alguno, la existencia de la nota de voluntariedad; en segundo lugar, porque existe la ajeneidad en los frutos del trabajo y en los riesgos, ya que “pasan "ab initio" a la mercantil Zardoya Otis S.A. que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados; por otra parte nada hay que acredite que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada”; en tercer lugar, la dependencia o subordinación es claramente manifiesta, ya que “los trabajos llevados a cabo por el demandante (montaje de ascensores y elevadores y su eventual reparación) se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de la mercantil demandada que es la que proporciona no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje”.

Indicios que apuntan en la misma línea de prestación de servicios de forma dependiente y subordinada del empleador son la prestación de servicios de forma exclusiva para la demandada, de manera habitual, personal y directa, ya que quedó probado que le demandante realizaba “el mismo trabajo que un montador -oficial 2ª- laboral de la empresa y que en su trabajo vestía con un mono que llevaba el distintivo de OTIS”. Es cierto, que pudiera alegarse, y así trató de demostrarlo la empresa, que se trataba de un TRADE, pero esta tesis queda claramente desvirtuada   para la Sala, con pleno acierto a mi parecer, en la última parte del fundamento de derecho tercero, de la que me interesa destacar, por su valor conceptual doctrinal, que la regulación del trabajo autónomo por la Ley 20/2007, y normas de desarrollo, “no ha modificado, en modo alguno, la delimitación del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, y no ha asimilado los trabajadores económicamente dependientes a los trabajadores dependientes”. . Además, de los hechos probados de instancia, y en su caso con las modificaciones aceptadas en suplicación, “no consta que el actor fuera un verdadero empresario que - titular de un negocio- ofreciese su actividad empresarial en el mercado y que asumiera el riesgo y ventura de tal hipotética actividad; lo que se desprende, por el contrario, es que la actividad se prestaba exclusivamente para la demandada en la forma y condiciones que esta determinaba”.

8. Tras el examen de la jurisprudencia del TJUE y del TS llega el momento de su aplicación, más en concreto de la segunda, al caso de autos. Tras sintetizar nuevamente los hechos probados del caso, para explicar cómo se desarrollaba la actividad, y en qué condiciones, de los repartidores, llegamos a la página 38 en la que ya se manifiesta la tesis del juzgador de la laboralidad de la relación, con un muy cuidado estudio de cómo  existen las notas de ajenidad y dependencia, no sin  antes acercarse a la realidad social, probada a su parecer en la realidad jurídica, es decir en el acto del juicio y en las pruebas aportadas por las partes, para manifestar muy gráficamente que “Al contrario de lo que pudiera parecer en una aproximación genérica o lejana a la controversia, y que podría dar lugar a formar un criterio de no laboralidad, la prueba ha revelado que los demandantes prestaban sus servicios plenamente integrados en el “ámbito de organización y dirección de la empresa” y que los intentos empresariales de aparentar que los repartidores eran libres para elegir unos u otros horarios, para rechazar pedidos o, en fin, para trabajar cuando quisieran y sólo si querían, no se corresponden con la realidad en modo alguno. Aunque desde luego existen notas singulares en cuanto, sobre todo, a la determinación de los tiempos de trabajo, las misma no resultan decisivas por las razones que se expondrán”.

De manera muy sintética por mi parte, y remitiendo a las personas interesadas a la lectura muy atenta de todo este amplísimo fundamento de derecho, la sentencia proclama la existencia de ajenidad tanto en los frutos como en los riesgos, con argumentos suficientemente claros y que engarzan con las tesis anteriormente expuestas del TS: “Los frutos del servicio prestado son el precio del pedido que paga el cliente y el importe que pagan los restaurantes a la empresa demandada. La actividad que desarrollan los actores entregando comida tiene como resultado que ROOFOODS SPAIN SL obtenga sus ingresos. En cuanto a la ajenidad en los riesgos deriva de que es totalmente ajeno a los repartidores el buen fin de las operaciones que realizan: perciben los 4 ó 4,25 euros por pedido siempre que hagan la entrega, con independencia de que, por las razones que sea, finalmente el cliente no pagase, no lo hiciera el restaurante, o el pedido quedase frustrado por ejemplo por un defecto en la calidad de la comida que hiciera que finalmente el cliente no quedara satisfecho. Todas esas incidencias no afectan a los repartidores, que simplemente cobran por transportar la comida de un punto a otro”.

La sentencia pone el acento en la importancia de la ajenidad en la marca, objeto de amplio estudio por el profesor Adrián Todolí,  que no era obviamente la suya propia (si es que la tuvieran, que no era el caso) sino la de Deliveroo, manifestando con suma claridad que “El elemento productivo estrella en este caso no es la bicicleta, ni el teléfono, ni el repartidor, ni la comida, sino una marca que utiliza una aplicación informática para promocionar sus servicios. Sin esa marca y esa aplicación (ambas de la empresa), no hay negocio posible, y los actores eran absolutamente ajenos a ella, pues su única relación con la marca es la de promocionarla al llevar su logotipo en la caja de reparto y ser su cara visible para los clientes en el momento de la entrega”.

9. Respecto a la dependencia, si bien reconoce que la organización del trabajo desempeñado por los repartidores suscita algunas dudas respecto a su inclusión en un supuesto contractual de laboralidad, en especial por lo que respecta a la jornada y el horario de trabajo, concluye que ello no es obstáculo para afirmar tal laboralidad justamente porque el TS “ha ido adaptándose a la realidad del contexto sociolaboral”.

Especial énfasis pone el juzgador en desvirtuar la tesis de la empresa respecto a la libertad de que gozaba el rider para rechazar encargos, y es aquí donde cobra especial relevancia la prueba testifical practicada en juicio, de tal manera que la realidad jurídica puede darse la mano con la realidad social. En la sentencia puede leerse que “Lo probado en estos autos sobre la posibilidad de rechazo es que la misma existe formalmente, pero como de forma muy gráfica señaló el tercer testigo de la propia empresa sobre la necesidad de dar explicaciones sobre el rechazo “no era obligado pero tenía que hacerlo”. Y es que cuando se preguntó a ese testigo, de forma directa, si podía rechazar el pedido, respondió espontáneamente que “no”, causando por cierto un momento de algo parecido al estupor en la empresa que le proponía como testigo. Luego detalló que en los primeros tiempos de su prestación de servicio ni tan siquiera en la aplicación existía la posibilidad de rechazar los pedidos: la misma simplemente iba indicando a cada repartidor los pedidos que debía realizar. Pese a los cambios posteriores, introducidos probablemente para ofrecer una superior apariencia de libertad, el sistema no se modificó mucho. En aquel momento inicial el repartidor debía llamar por teléfono o enviar un mensaje a la empresa manifestando que no aceptaría un encargo. El testigo señaló que él explicaba el motivo y que aunque no era “obligado”, “tenía que hacerlo”. Ello obedece a que la empresa, bien en esa formación inicial, bien mediante las explicaciones que ofrecía el “trainer” en la “prueba de conducción” o bien a la vista de las comunicaciones empresariales, asumía sin más que no se debían rechazar pedidos”.

No es baladí en modo alguno la tesis del juzgador, que comparto, de que la forma como se dirigía la empresa a sus riders en los correos que han sido aportados “se corresponden de forma muy pobre con cualquier concepto rectamente entendido de libertad” (del rider para organizar y desarrollar su trabajo, añado por mi parte).

La insistencia en responder desde el conocimiento de aquello que realmente se daba en la relación y no desde el dato meramente formal de lo que indicaba el contrato es un elemento fundamental de diferencia con las sentencias dictadas en conflictos que afectaban a otra plataforma, Glovo, y que han negado la laboralidad básicamente a partir de ese dato (las más recientes, dos del Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, de 21 y 29 de mayo, a cuya lectura se puede acceder en esa impagable e inestimable recopilación de sentencias efectuada por el profesor Ignasi Beltrán). Es conveniente reproducir algunas de las manifestaciones del juzgador en el análisis de las pruebas practicadas: “Decir que los repartidores tenían libertad para rechazar pedidos es exactamente lo mismo que decir que tenían libertad para tardar lo que quisieran en llevar al cliente su pedido. Pero la realidad es que si tardaban mucho tiempo, bajarían sus estadísticas de velocidad, y perderían opciones de cara a la semana siguiente…”; “En ese contexto los rechazos de encargos no son lo que pudiera parecer, sino que simplemente suponían que los repartidores tenían la posibilidad de optar a repartos que les eran más favorables…”; “La empresa demandada permite rechazar pedidos pero con la boca pequeña, anunciando de forma muy insistente que eso perjudica las posibilidades de elegir horarios para la semana siguiente, y a sabiendas de que en realidad que un repartidor rechace un pedido sólo significa que lo acepte el siguiente repartidor al que se le oferte. En ese contexto la pretendida libertad de rechazo resulta irrelevante en lo que a dependencia se refiere”.

¿Libertad del rider para elegir franjas horarias? Sí, por supuesto, según el dato formal. Muchos menos evidente, por no decir que irreal según el cuidado examen y análisis de las pruebas practicadas en juicio, con algunas reflexiones de indudable interés y que después tienen obviamente consecuencias jurídicas en orden a la calificación de la relación de aquel con la empresa: “Llama poderosamente la atención que en ningún momento la empresa haya explicado ni menos aún acreditado, con detenimiento, el funcionamiento de su sistema de “posicionamiento” de los repartidores en el ranking de petición de franjas horarias”. Al no saberse como se asignan los turnos, no habiendo explicado la empresa los criterios utilizados, “Esa oscuridad en relación con la asignación de turnos no favorece a la mercantil porque arroja la seria sospecha de que existía una decisión empresarial compleja alejada de la asepsia tecnológica que se pretende. Por más que fueran meros colaboradores mercantiles lo mínimo que deberían conocer los repartidores es el modo preciso y concreto en que se valora su servicio a efectos de acceder a turnos de la semana siguiente. No debería bastar con ofrecerles porcentajes de rechazos, disponibilidad en horas punta o tiempos de conexión (disponibilidad real), sino que deberían conocer qué peso tienen esos parámetros, y a qué tiempo (una semana, dos semanas, más tiempo) se refiere”.

¿Y qué decir de las valoraciones de los clientes respecto a su impacto sobre la asignación de turnos y la remuneración? Curioso ciertamente es que en los correos se insistiera en la importancia de las valoraciones y que, dicho con palabras textuales de la sentencia, “misteriosamente, en ningún momento la empresa ha manifestado que esas valoraciones de clientes se tuvieran en cuenta para valorar eso que denomina la “calidad del servicio” prestado por el repartidor. Es lógico que así sea porque uno de los primeros aspectos que se mencionó en las primeras resoluciones que se dictaron a nivel internacional cuestionando el modelo fue el de la relevancia de las puntuaciones del cliente en relación con la posición del repartidor en la empresa. No se entiende que si la empresa considera muy importante el modo en que el repartidor trata al cliente y al restaurante y “todas las valoraciones del cliente quedan registradas” luego ese dato no se incorpore a las métricas y sí lo haga, por ejemplo, la velocidad en el reparto”. Dicho de forma más clara: quién organiza el trabajo de los pretendidos riders autónomos es la empresa y la libertad de elección para trabajar de estos es formal pero no real, añadiendo el juzgador, y de ello saben mucho los repartidores, que “en realidad, todo apunta a que la empresa lo que ha hecho ha sido disfrazar el ejercicio del poder disciplinario, precisamente para con ello mitigar la apariencia de laboralidad”.

Justamente, sobre la pretendida libertad del rider para organizar su actividad, es decir la entrega de los productos a los clientes (no suyos, sino de Deliveroo) la sentencia es contundente con respecto al control ejercido por la empresa, siempre partiendo de la documentación obrante en autos, que pone de manifiesto “un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestarse el servicio, y el control de su ejecución minuto a minuto de elevadísima intensidad, impensable en una relación que se pretenda presidida por la autonomía del repartidor”. Muy poca autonomía real deben tener los riders en el ejercicio de su actividad si resulta, como así quedó probado y resalta la sentencia, que “la empresa evaluaba de forma continua a los repartidores, realizando en todo momento estadísticas con su velocidad, sus rechazos de pedidos o su disponibilidad para trabajar cuando la empresa más lo necesita en las horas punta”.

En fin, con respecto a los “premios” a los mejores repartidores, los “más comprometidos y disponibles”, es lógica y muy pegada a la realidad jurídica y social, y no al mero formalismo contractual, la afirmación del juzgador de que es sumamente difícil aceptar que una empresa “premie” a colaboradores, “pues precisamente el sistema de incentivos es propio de una relación laboral”. No menos relevante es el dato de que la empresa pusiera en marcha una campaña solidaria e implicara directamente a los riders en esa tarea, ya que una cosa, muy de agradecer, es la puesta en marcha de esa campaña, y otra bien distinta es atribuir unas funciones, como la captación de donativos por los clientes, que no estaba recogidas en el contrato suscrito de prestación de servicios.

10. Me ha gustado especialmente, no lo voy a negar porque es conocida mi tesis de que la tecnología debe ayudar a mejorar las condiciones de trabajo pero que no altera la relación contractual que se basa en unos determinados presupuestos sustantivos que pueden ser permanentemente actualizados y adaptados (así lo ha señalado el TS en las sentencias antes referenciadas), la reflexión jurídica y social, conjunta, que efectúa el juzgador sobre la inexistencia de importancia a efectos de la conceptuación jurídica de la relación que la vinculación de los riders con la empresa se haga a través de aplicaciones informáticas. Nuevas formas de relación sí pero cambio en la naturaleza jurídica de la relación contractual no. Para el juzgador, “La aplicación sólo proporciona la agilidad necesaria para gestionar la actividad, pero lo que hace lo podrían hacer (y lo hacían hace 30 años, en el caso de los mensajeros) personas trabajadoras de la empresa. De modo que, aunque las soluciones tecnológicas sean relevantes, no pueden interferir en la calificación de una relación laboral. Si las indicaciones que la aplicación le da al repartidor se las podría dar un trabajador de la empresa, de ser inferiores las dimensiones de la actividad, eso significa que la tecnología aquí sólo está sustituyendo a personas”. Más claro, imposible, ¿no les parece?

¿Y qué decir de la posibilidad de sustitución del rider? Omito ahora cualquier consideración no jurídica sobre los problemas detectados en otra empresa de plataforma, Glovo, que llevaron  a la muerte de un (no) trabajador (de esa empresa) , ya que he manifestado mi parecer en el artículo “Muertede un ciclista trabajador”  Me quedo solo con lo que resulta tanto de los hechos probados (mera apariencia contractual de tal posibilidad, con obligada autorización de la empresa, e inexistencia de haberse producido tal sustitución) como de la jurisprudencia del TS que ha matizado tal imposibilidad.

11. Llegados a este punto, y tras haber constatado la existencia de las notas de ajenidad y dependencia, el juzgador hace un esfuerzo, encomiable y elogiable, de comparación entre la sentencia de 1986 y la suya (págs. 50 a 52) cuya lectura es altamente recomendable para comprobar que las tesis “modernistas” de inadecuación del marco jurídico a la realidad actual son bastante ilusorias. Baste ahora señalar que tras ese cuidado estudio el juzgador llega a la, acertada a mi parecer, conclusión de que “lo que razonó el Tribunal Supremo tiene plena aplicabilidad al caso de autos. Una caracterización de la prestación de servicios que en 1986 era relación laboral para el Tribunal Supremo no puede, tres décadas más tarde ser calificada como mercantil, máxime cuando la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha avanzado notablemente en la flexibilización de los requisitos de dependencia y ajenidad, como ponen de relieve las repetidas sentencias de traductores y de Zardoya Otis”, de las que también realiza, aunque en mucha menor medida, una comparación con el caso de autos para subrayar sus notas concordantes para definir la laboralidad.

Por fin, cabe decir que el juzgador no da puntada sin hilo cuando responde a la última tesis de la parte demandada de reconocer la presunción de laboralidad solo en aquellos supuestos en que no se formalizara el contrato por escrito, interpretación sui generis que efectuó de los apartados 1 y 2 del art. 8 de la LET y la rechaza porque ello no se deduce ni del propio precepto ni de la jurisprudencia judicial. Ciertamente, curiosa argumentación de la empresa respecto a que el presupuesto de la presunción es también aplicable a la relación mercantil, tesis desvirtuada por el juzgador que pone de manifiesto que tal presunción, que existe cuando se da una relación entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel.” no es aplicable a las relaciones mercantiles, “porque en ellas no se da la nota de que el servicio se preste “dentro del ámbito de organización y dirección de otro”, apoyándose además en la sentencia Zardoya Otis de 24 de enero de 2018.

12. Aquí concluye la argumentación del juzgador para calificar como laboral las relaciones de los riders, que ya podemos llamar trabajadores, con la empresa. Es a partir de aquí cuando procede a la calificación de las extinciones contractuales, todas ellas (a excepción de una extinción voluntaria) declaradas nulas por vulneración de derechos fundamentales y condena a la empresa a la readmisión en términos de jornada y salario ciertamente muy interesantes, en especial para el mundo profesional, y que demuestran el esfuerzo del juzgador para poder llegar a su conclusión. Baste aquí indicar que la empresa no pudo probar en modo alguno que las extinciones tuvieran una causa justificada que no tuvieran nada que ver con la participación activas de los demandantes en los conflictos laborales acaecidos el mes de junio de 2017. Dado que esta parte de la sentencia no era el objetivo de mi comentario, remito a su lectura a todas las personas interesadas.

Concluyo. Una sentencia que, como ya he dicho, marca un antes y un después en las dictadas por los Juzgados hasta la fecha. De lectura y análisis obligado, y para recordar que la tecnología no es la que cambia, por sí sola al menos, la naturaleza jurídica de una relación.

¿Continuará? Creo que sí, y nuevamente me gustaría equivocarme si las empresas aplicaran la normativa laboral, tanto la legal como la convencional, a sus repartidores.

Mientras tanto, buena lectura.  

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