Acomiadament nul de treballadora embarassada.

 

El Diari de Girona publica avui l’article que reprodueixo a continuació.

"El dimarts 13 de febrer, el gabinet de premsa del Tribunal Constitucional va publicar una àmplia nota informativa titulada “El Tribunal Constitucional declara que suposa una discriminació per raó de sexe la negativa al pagament dels salaris de tramitació a una treballadora que va ser acomiadada estant embarassada i ordena mesures per a la reparació del seu dret”.

És molt poc freqüent que es publiquin notes de premsa amb motiu de dictar sentències en recursos d'empara, per la qual cosa les que es publiquen es refereixen, en principi, a assumptes de rellevància especial, que en aquesta ocasió es confirma plenament al meu parer.

Soc del parer que la sentència efectua una interpretació de la normativa substantiva i processal laboral que s'aparta de la dicció literal, que va ser la que va portar primer el Jutjat Social núm. 2 de Barcelona i després a la Sala Social del Tribunal de Justícia de Catalunya, a desestimar la demanda i el posterior recurs de suplicació, per efectuar, amb molt bon i encertat criteri al meu entendre, la interpretació més aferrada a la protecció dels drets constitucionals, i assenyaladament en aquesta ocasió el de la prohibició de discriminació per raó de sexe, ja que la interpretació literal de l'art. 116 de la Llei reguladora de la Jurisdicció Social portava a la desprotecció d'una treballadora embarassada quan en realitat la normativa substantiva laboral li atorga una protecció més gran davant d'un acomiadament sense causa, o no degudament acreditada, en considerar-lo nul, portant en el cas enjudiciat a la conseqüència processal de no poder accedir als salaris de tramitació a càrrec de l'Estat, en cas d'insolvència empresarial, que només preveu la norma per als acomiadaments declarats improcedents, ja que la nul·litat ha de comportar la readmissió obligatòria del treballador o treballadora. .. excepte evidentment quan l'empresa “hagi baixat la persiana”.

El litigi troba el seu origen en seu judicial amb la presentació de demanda sobre salaris de tramitació, una vegada declarada la insolvència empresarial, que va ser desestimada per sentència de 12 de juliol de 2021 davant la qual es va interposar recurs de suplicació que va ser igualment desestimat per sentència de 13 de juny de 2022 .

Com aplica el Tribunal Constitucional la jurisprudència constitucional ja existent sobre discriminació per raó de sexe al cas enjudiciat?

Després de recordar tots els fets del litigi i les resolucions administrativa i judicials, manifesta la seva plena conformitat amb la tesi de la part recurrent i del Ministeri Fiscal de trobar-nos davant d'un clar supòsit de tal discriminació, per ser l'embaràs, “l'únic motiu pel que el seu acomiadament va ser declarat nul”, i en conseqüència pel qual li van ser denegats els drets econòmics derivats de l'extinció del seu contracte de treball (percepció de salaris de tramitació a càrrec de l'Estat) que li havien estat reconeguts per sentència ferma com a resta de les companyes de treball.

En unanimitat idèntica amb la tesi de la part recurrent i de la fiscalia, la Sala conclou, molt encertadament al meu parer, que una norma de protecció reforçada per a la treballadora embarassada, l'art. 53.4 de la Llei de l’Estatut dels treballadors,  es va tornar en contra en aplicar-se formalment l'art. 116.2 de la LRJS, “doncs en lloc de veure's beneficiada, la va col·locar en pitjor condició que a la resta de les seves companyes de treball, en negar-li el dret a obtenir de l'Estat la part dels salaris que li corresponia legalment assumir”.

Els òrgans judicials laborals, afirma igualment de forma clara i diàfana el TC, van fer una interpretació “rigorista, literal i formalista de la legalitat ordinària”, contrària al dret protegit per l'art. 14 CE, en no haver optat, en interpretar l'art. 116.2 de la LRJS en connexió amb l’art. 53.4 b) de la LET, per una interpretació "que fos respectuosa amb el contingut d'aquest dret fonamental".

Conclou la sentència amb la remissió del litigi a l'Administració que va denegar la petició de la treballadora perquè resolgui d'acord amb el que disposa aquesta, si bé ja amb una molt important precisió que sembla deixar ben clara, per si encara tingués algun dubte, de quina ha de ser la nova resolució, que no podrà ser cap altra que la de reconeixement dels salaris de tramitació a càrrec de l'Estat, “donant per emplenada, en conseqüència, l'exigència legal que l'acomiadament hagués estat declarat improcedent”.

En definitiva, una important sentència que continua en la línia de protecció de la treballadora contra qualsevol discriminació per raó de sexe".

Extinción del contrato de trabajo por incumplimientos graves del empleador. Protección de los créditos impagados a los trabajadores en caso de insolvencia empresarial. Notas a la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asunto C-125/23)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de febrero (asunto C-125/23), de la que fue ponente la magistrada española María Luisa Arastey, y que se dicta sin conclusiones del abogado general, con ocasión de la petición de decisión prejudicial formulada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de la ciudad francesa de Aix-en-Provence, mediante resolución de 24 de febrero de 2023.

El litigio versa sobre la interpretación de la Directiva 2008/94/CE   del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y se plantea entre la “association Unedic délégation AGS de Marseille”. por una parte, y varios trabajadores y el administrador concursal de la sociedad declarada insolvente, por otra, “en relación con el pago de los créditos impagados de dichos trabajadores tras la declaración de la fase de liquidación judicial de dicha sociedad”.

A mi parecer, la resolución judicial es importante para el fortalecimiento de la protección de los créditos impagados al empresario cuando se produce un conflicto como el que se analiza a continuación y para el que la normativa nacional aplicable no aporta respuesta satisfactoria, tal como ocurría en Francia. No plantea problemas de adecuación a la jurisprudencia comunitaria sentada en esta sentencia la normativa española, por cuanto el art. 33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone en su aparato 2 que “El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50...”, es decir que incluye la extinción del contrato por voluntad del trabajador pero como consecuencia de incumplimientos graves del empleador, como por ejemplo el impago de salarios, dentro de los supuestos protegidos por la norma, cuanto estos sean debidos y se declare la insolvencia o concurso del empresario.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario — Directiva 2008/94/CE — Asunción por las instituciones de garantía de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de contratos de trabajo o de relaciones laborales — Exclusión en caso de comunicación de la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador asalariado por incumplimiento grave imputable al empresario”.

2. En los apartados 13 a 28 de la sentencia, así como en el documento de trabajo  incorporado al expediente, conocemos los hechos del litigio y las dudas que le suscita al tribunal nacional la acomodación de la normativa nacional a la comunitaria, que le llevarán a plantear las cuestiones prejudiciales expuesta en el apartado 29.

Los trabajadores implicados en el litigio fueron contratados por la empresa con contratos a tiempo parcial durante septiembre y octubre de 2017 siendo esta sometida a administración judicial el 26 de junio de 2018. Debido al impago de salarios, los trabajadores comunicaron a la empresa la resolución de sus contratos el 9 de julio, siendo pocos días después, el 24 del mismo mes, cuando el tribunal de lo mercantil acordó la liquidación judicial.

En sede judicial, los trabajadores presentaron demandas ante el Conseil de Prud’hommes el 31 de julio, en las que solicitaron la consignación de sus créditos en el pasivo de la liquidación judicial de la empresa, “invocando incumplimientos de esa sociedad que estos trabajadores consideraban suficientemente graves”. El Conseil, que recordemos que es un órgano tripartito con participación de representantes empresariales y sindicales, dictó sentencia el 2 de julio de  2020, cuya síntesis queda así expuesta en el apartado 18: “... declaró, en primer término, que el hecho de que los trabajadores afectados comunicaran a la empresa la resolución de su contrato de trabajo por incumplimiento grave imputable al empresario producía los efectos de un despido improcedente; en segundo término, consignó sus créditos en el pasivo de la liquidación judicial de la sociedad K en concepto de adeudos por, en particular, salarios, vacaciones retribuidas, indemnización compensatoria por falta de preaviso e indemnización por despido improcedente y, en tercer término, declaró que la sentencia conjunta era oponible a la AGS de Marsella, obligada a garantizar los importes de dichos créditos” (la negrita es mía).

Tenemos conocimiento de que el 28 de julio la AGS de Marsella planteó ante el Conseil una demanda por omisión de pronunciamiento, desestimada por sentencia de 23 de setiembre de 2021, frente a la que se interpuso recurso de apelación, del que conoce el tribunal que ha planteado la petición de decisión prejudicial.

En el documento de trabajo se hace una amplia explicación del marco jurídico de la ruptura unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador («prise d’acte») en Derecho francés debido a incumplimientos graves del empleador, dejando el contrato de surtir efectos desde el momento de la comunicación de la extinción, quedando el empleador obligado a pagar la indemnización vinculada a tal extinción si el tribunal ha considerado justificada la decisión y la equipara a un despido improcedente (tal como ocurre en el ordenamiento jurídico español, art. 50 LET).

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo francés, en casos como el ahora examinado, y en aplicación del art. L.3253-8, 2º del Código del Trabajo, la garantía de pago que cubre la Asociación creada para abono de salarios e indemnizaciones debidas, solo cubre los créditos derivados de la resolución del contrato “... si se ha producido a iniciativa del administrador judicial, del administrador concursal o del empresario afectado”, por lo que se excluye el caso de “comunicación de la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento grave imputable al empresario por parte del trabajador asalariado, de jubilación de este o de resolución judicial del contrato de trabajo”.

Después de examinar la jurisprudencia del TS, el tribunal de apelación plantea las dudas que le surgen de respeto de la normativa nacional, tal como ha sido interpretada, al ordenamiento jurídico comunitario, por ser del parecer que la Directiva en cuestión “no parece supeditar la intervención de la institución de garantía, en concepto de indemnizaciones debidas por término de la relación laboral, al autor de dicha resolución”, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia  del TJUE de 17 de enero de 2008, asunto C‑246/06, es decir un caso en el que estaba implicada la normativa española, con mención expresa a los apartados 35 y 36, en los que el tribunal se pronunció en estos términos: “incumbe al órgano jurisdiccional nacional interpretar la normativa nacional de que se trata en el asunto principal respetando dichos principios generales y derechos fundamentales según los interpreta el Tribunal de Justicia y, en particular, el principio de ...  Respecto a este último principio, según el cual las situaciones comparables no han de recibir un trato diferente, a no ser que éste se justifique objetivamente, el Tribunal de Justicia ha declarado, en lo que atañe a la normativa de que se trata en el asunto principal, que los trabajadores objeto de un despido improcedente se encuentran en una situación comparable por cuanto tienen derecho a una indemnización en caso de no readmisión...” Por ello, decide elevar petición de decisión prejudicial con estas cuestiones:

“1) ¿Puede interpretarse la Directiva [2008/94] en el sentido de que permite excluir de la cobertura dispensada por la institución de garantía las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral cuando un trabajador asalariado comunica a la empresa la resolución de su contrato de trabajo por incumplimiento grave imputable al empresario tras la apertura de un procedimiento de insolvencia?

2) ¿Es conforme esta interpretación con el texto y la finalidad de la Directiva y permite alcanzar los resultados que esta persigue?

3) ¿Supone tal interpretación, basada en el autor de la resolución del contrato de trabajo durante el período de insolvencia, una diferencia de trato entre los trabajadores asalariados?

4) En caso de que se determine la existencia de esta diferencia de trato, ¿está objetivamente justificada?”.

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable

De la primera, son referenciados los considerandos 3 y 7 de la Directiva 2008/94, y los arts. 1 (ámbito de aplicación) 2 (consideración del empleador como insolvente), 3 (medidas para garantizar el pago de créditos impagados a los trabajadores), 7 (posible limitación de la cuantía a abonar), 11 (posibilidad de establecer disposiciones nacionales más favorables a los asalariados, y cláusula de no regresión), y 12 (posibilidad de adoptar medidas por los Estados para evitar abusos).

Del derecho francés son mencionados del Código del Trabajo los arts. L.325-6 (obligación empresarial de asegurar a sus trabajadores “... contra el riesgo de impago, en los casos de procedimiento de salvaguardia, de administración judicial o de liquidación judicial, de las cantidades que se les adeuden en ejecución del contrato de trabajo”, L. 3253-8 (fijación de las cuantías que cubre el seguro),  L-3253-14 ( asociación que lo cubre y Agencia Central de los Organismos de la Seguridad Social, que integran “las instituciones de garantía contra el riesgo de impago”.

4. Antes de entrar en la resolución de las cuestiones sustantivas o de fondo planteadas, el TJUE debe dar respuesta a la alegación procesal formal presentada por la AGS de no deber entrar a responder de las cuestiones prejudiciales porque afectan a normativa nacional cuya interpretación no compete al tribunal comunitario. La tesis será rechazada por el TJUE tras explicar cuál es su ámbito competencial y sus límites, de acuerdo a su consolidada jurisprudencia, y constatar que el conflicto afecta a la interpretación de una Directiva comunitaria, por lo que es plenamente competente para su conocimiento.

Sin ser formalmente una petición de inadmisibilidad, sí es del parecer el TJUE que la primera alegación formulada por el gobierno francés, y recogida en el apartado 34 (“... en el supuesto de que un trabajador comunique a la empresa la resolución de su contrato de trabajo por incumplimiento grave imputable al empresario con posterioridad a la fecha de apertura del procedimiento de administración judicial, la institución de garantía estaría obligada, en todo caso, a garantizar los créditos salariales adeudados al trabajador de que se trate en esa fecha, de conformidad con el artículo L. 3253‑8, 1°, del Código del Trabajo) iría en esa línea. Igual rechazo que la anterior sufre esta alegación por parte del TJUE, dado que la tesis del gobierno francés no es la del tribunal nacional, que ya sabemos que manifiesta sus dudas en cuanto se refiere a la interpretación de la Directiva y su no mención a quién debe ser el autor de la resolución que abre camino al abono de salarios e indemnizaciones debidas en caso de insolvencia empresarial por la AGS.

5. El TJUE responderá conjuntamente a las cuatro cuestiones prejudiciales planteadas, y lo hará tras efectuar un amplio repaso de varios artículos de la Directiva cuestionada, que han sido mencionados con anterioridad. Las cantidades adeudadas a los trabajadores son las que resultan de la existencia de un contrato de trabajo y la consiguiente responsabilidad empresarial de abonar los salarios debidos por la prestación laboral, incluibles sin mayor complicación jurídica, tal como sostuvo la Comisión Europea en las observaciones formuladas, dentro del concepto de indemnizaciones debidas al  término de la relación laboral si no han sido abonado en el plazo legalmente fijado y que suele ser el mensual en todas las normas sobre abono de salarios. Recordemos aquí que el art. 3 dispone en su apartado 1 que “... Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que las instituciones de garantía aseguren, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, el pago de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de los contratos de trabajo o de relaciones laborales, incluidas las indemnizaciones debidas al término de la relación laboral, cuando así lo disponga el Derecho interno”

Es contundente el TJUE en la defensa de su tesis de no encontrar ninguna razón de ser que justifique la exclusión del abono de los salarios impagados por parte de la AGS cuando la resolución del contrato se produzca a iniciativa del trabajador, ya que la Directiva “no establece distinción alguna en lo que atañe a la cobertura de estos créditos por dicha institución en función de que el autor de la resolución del contrato de trabajo sea o no el trabajador asalariado”.  La posibilidad reconocida en el art. 3.1 de concretar por cada Estado las indemnizaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva debe respetar en cualquier caso el principio general de igualdad y no discriminación, de tal manera que “las situaciones comparables no reciban un trato diferente, a no ser que este se justifique objetivamente”, trayendo a colación en apoyo de esta tesis la sentencia de 28 de junio de 2018, asunto C-57/17.

Dicha sentencia fue objeto de comentario en esta entrada , de la que reproduzco un fragmento que me parece que guarda directa relación con el caso enjuiciado:

“... en coherencia con su doctrina sobre el concepto de extinción no inherente a la voluntad del trabajador, aplicable a la regulación de los despidos colectivos, el TJUE llegará a la misma conclusión de encontrarnos ante una extinción involuntaria del contrato, equiparándola a la del art. 50 (supuesto algo distinto a mi parecer, en cuanto que requiere un plus de gravedad jurídica, concretado en determinados incumplimientos empresariales, para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato, pero siendo  cierto que también se trata de una decisión involuntaria), considerando que en ambos casos se han producido modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que no pueden imponerse al trabajador y que por ello van a permitir que este opte por la extinción del contrato con derecho a indemnización, si bien es cierto que hay una diferencia relevante, cual es que el art. 40 (y a mi parecer también el 41) permite la extinción una vez adoptada la decisión empresarial, mientras que el art. 50 requiere de la presentación de una demanda en sede judicial y la declaración del juzgador de extinguirse la relación contractual laboral por un incumplimiento cualificado del empleador. Observo algunas imprecisiones en la sentencia respecto a la comparación del art. 40 con el art. 50, al referirse a que en ambos casos la extinción del contrato respondería a causas objetivas (así lo dice el apartado 40, refiriéndose a que tal tesis “… se desprende … del auto de remisión …”), siendo más correcto a mi parecer, y que enlaza perfectamente con la tesis de la sentencia de 11 de noviembre de 2015, que la equiparación, la comparabilidad, puede hacerse con los arts. 51 y 52 de la LET (y desde luego también con el art. 41), en cuanto que las causas de extinción son las mismas (económicas, técnicas, organizativas o de producción), aunque obviamente con diferente intensidad, que las previstas para que un empleador puede adoptar la decisión concreta de movilidad geográfica (traslado) de su personal”.

6. La tesis más relevante de la sentencia es sin duda la manifestación de encontrarnos ante una extinción que, si bien formalmente llevada a cabo por el trabajador, encuentra su razón de ser real en algún incumplimiento grave del empleador que le obliga a aquel a tomar tal decisión. Es decir, es una decisión plenamente involuntaria, por lo que no existe razón alguna para no equiparar esta resolución contractual a las que se producen, según la normativa francesa cuestionada, “a iniciativa del administrador judicial, del administrador concursal o del empresario de que se trate”.

Conocemos en el apartado 49 la tesis del gobierno francés para justificar la conformidad a la normativa comunitaria de la nacional cuestionada tal como la ha interpretado el TS, cual sería “la necesidad de continuación de la actividad de la empresa, mantenimiento del empleo y liquidación del pasivo”, de tal manera que la resolución a iniciativa de los trabajadores “ que tienen lugar con posterioridad a la fecha de apertura del procedimiento de administración judicial no responden a esas necesidades”. Con precisión, que comparto plenamente, el TJUE rechaza esta tesis volviendo a su argumentación anterior sobre la inexistencia de voluntariedad real en la decisión de los trabajadores de solicitar la resolución de sus contratos, ya que ello ha sido debido únicamente a los incumplimientos graves por parte del empleador, no pudiendo ocultar las “necesidades” mencionadas por el gobierno francés la finalidad social de la Directiva, cuál es, poniendo en relación el art. 1 con el considerando 3, “garantizar a todos los trabajadores asalariados un mínimo de protección a escala de la Unión en caso de insolvencia del empresario, mediante el pago de los créditos impagados que resulten de contratos o de relaciones laborales”  

7. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que la Directiva 2008/94/CE debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa nacional que prevé la cobertura de los créditos impagados de los trabajadores asalariados que resulten de contratos de trabajo o de relaciones laborales mediante el régimen nacional que asegura el pago de los créditos de los trabajadores asalariados por una institución de garantía, establecido con arreglo al artículo 3 de esa Directiva, cuando la resolución del contrato de trabajo se produce a instancia del administrador judicial, del administrador concursal o del empresario de que se trate, pero excluye la cobertura de tales créditos por dicha institución de garantía cuando el trabajador en cuestión ha comunicado a la empresa la resolución de su contrato de trabajo debido a incumplimientos suficientemente graves por parte de su empresario para impedir la continuidad de dicho contrato y un órgano jurisdiccional nacional ha considerado que esta comunicación está justificada” (la negrita es mía).

Buena lectura.

Indemnización convencional por incapacidad permanente total. Igualdad de trato entre un trabajador de la empresa usuaria y uno de la empresa de trabajo temporal que presta sus servicios en esta. Notas a la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (asunto C-649/22).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 22 de febrero (asunto C-649/22), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco mediante auto de 27 de septiembre de 2022.  

Una nueva sentencia, pues, dictada tras una nueva petición de decisión prejudicial planteada por un tribunal español, sin conclusiones del abogado general, y que versa sobre la interpretación de los arts. 20 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del art. 2 del Tratado de la UE, y del art. 5.1, párrafo primero de la Directiva 2008/104/CE   del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, en relación con el art. 3.1, letra f), de la misma Directiva.

El eje sobre el que gira el conflicto es la distinta cuantía convencional que se fija en dos convenios en cuanto a la indemnización a abonar al trabajador que sufra un accidente de trabajo que le provoque un estado físico de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual. La sentencia refuerza a mi parecer la obligación de la normativa nacional española, legal y convencional, de garantizar la igualdad de trato entre trabajadores de una empresa de trabajo temporal con los de aquellos de la empresa usuaria en la que presta sus servicios temporalmente, si bien deja algunos espacios abiertos (véanse en particular los apartados 60 a 62), en virtud de la posibilidades que contempla la normativa comunitaria, a que el órgano jurisdiccional nacional pueda apreciar que la diferencia de trato es conforme a derecho, siempre y cuando del conjunto del convenio colectivo aplicable pueda deducir que hay ventajas o mejoras que compensan la diferencia económica de la indemnización que se le abona por aplicación del convenio de la ETT y no el que se aplica en la empresa usuaria. De la lectura del auto no me parece deducir que esta sea una tesis que acoja el TSJ, aunque en cualquier caso será prudente esperar a la resolución que dicte tras haberle sido notificada la sentencia para comprobar en qué sentido se decanta.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 2008/104/CE — Trabajo a través de empresas de trabajo temporal — Artículo 5, apartado 1 — Principio de igualdad de trato — Artículo 3, apartado 1, letra f) — Concepto de “condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal” — Concepto de “remuneración” — Indemnización que ha de abonarse en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal derivada de un accidente de trabajo acaecido durante el desempeño de su misión”.

2. En el auto dictado por el TSJ conocemos primeramente con detalle los hechos que motivaron el conflicto, iniciado en sede judicial por la presentación de una demanda en reclamación de cantidad por parte del sindicato ELA, en representación de un afiliado, contra las empresas Randstat Empleo ETT SA y Ferrovial Servicios SA, contra la compañía aseguradora AXA Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros, y FOGASA.

El trabajador demandante estaba contratado por Randstat y prestaba sus servicios para la empresa usuaria Ferrovial Servicios, siendo el convenio colectivo de aplicación, según disponía la cláusula séptima de su contrato, el VI Conveniocolectivo estatal de empresas de trabajo temporal  .

Tras una primera denegatoria resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la provincia de Álava y posterior recurso del trabajador, fue declarado este, por resolución de 16 de febrero de 2019, con rectificación de la anterior, afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual a causa del accidente de trabajo sufrido el 24 de octubre de 2016 y a cargo de la Mutua MC Mutual , confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vitoria-Gasteiz de 12 de septiembre de 2019. La indemnización percibida fue la fijada en el art. 42 del convenio de ETTs, regulador del seguro colectivo, que disponía que “Las empresas concertarán pólizas de seguro colectivo para cubrir las siguientes contingencias del personal de estructura y de los puestos a disposición, derivadas de accidentes de trabajo, por los importes siguientes: Invalidez permanente total para la profesión habitual: 10.500 euros”.

La demanda interpuesta por el trabajador consideraba aplicable el convenio colectivo parael sector de la industria de transporte de mercancías por carretera y agenciasde transporte de Álava  , que regulaba en su art. 31 la póliza del seguro de accidentes, y disponía que “Las empresas vendrán obligadas a suscribir una póliza de seguros, para la cobertura de los riesgos de fallecimiento, incapacidad absoluta para todo trabajo e incapacidad permanente total para la profesión habitual, de los trabajadores/as por las contingencias de accidente de trabajo, incluidos los accidentes laborales “in itinere”, así como la enfermedad profesional, y que garanticen al trabajador/a accidentado o causa habientes el percibo de las indemnizaciones siguientes: ... Sesenta mil ciento uno con veintiún euros (60.101,21 euros), en los casos de ... invalidez permanente total para la profesión habitual, derivadas de accidente de trabajo, enfermedad profesional...”.

La demanda justificaba la pretensión en ser de aplicación el anterior convenio por ser la indemnización una condición esencial de trabajo en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2008/104. Dicho artículo dispone que “se entenderán por condiciones esenciales de trabajo y empleo “las ... establecidas por las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en las empresas usuarias relativas a: i) la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos, ii) la remuneración”.

Por el contrario, las empresas demandadas consideraban aplicable el convenio de las ETTs, con la argumentación de que las condiciones de trabajo a que se refiere el citado art. 3 no incluían “los complementos en materia de prestaciones de la Seguridad Social”, misma tesis que la de la empresa aseguradora.

La sentencia desestimó la demanda y consideró aplicable el convenio de las ETTs por entender que la indemnización en cuestión se trataba de una mejora voluntaria de una prestación de Seguridad Social que no estaba incluida dentro del art. 3 de la Directiva, acudiendo en apoyo de su tesis a la sentencia   dictada por la Sala Social del TS el 7 de febrero de 2007, de la que fue ponente el magistrado Aurelio Desdentado (resumen oficial: “Empresas de Trabajo Temporal. Asimilación retributiva de los trabajadores en misión en la empresa usuaria respecto de una retribución establecida en una decisión empresarial colectiva, que se refiere a una ayuda alimentaria para el personal con jornada partida”).

3. Interpuesto recurso de suplicación, y tras el trámite pertinente de alegaciones concedidas a las partes para que emitieran su parecer respecto a la presentación de una petición de decisión prejudicial, en el que la parte demandante se postuló a favor y las demandadas no formularon alegaciones, el TSJ decidió su interposición.

En los fundamentos de derecho del auto, así como también en los apartados 21 a 24 de la sentencia del TJUE, el TSJ centra la cuestión litigiosa en estos términos:

“determinar si un trabajador puesto a disposición de una empresa usuaria por una empresa de trabajo temporal, tiene derecho a que le sea abonada la indemnización prevista en el convenio colectivo aplicable en la empresa usuaria para el supuesto del reconocimiento de una incapacidad permanente total al trabajador, derivada de un accidente de trabajo acaecido en dicha empresa usuaria. Hay que tener presente la Directiva 2008/104, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, y el principio de igualdad de trato que la misma exige en su artículo 5, de manera que las condiciones de trabajo y de empleo de un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal sean las mismas que las que disfruta un trabajador directamente contratado por la empresa usuaria. La Directiva aspira a alcanzar esta igualdad de trato, y en el asunto litigioso es lo que está en juego, puesto que el demandante pretende obtener el mismo trato que, a efectos de indemnización por un accidente de trabajo que ha provocado una incapacidad permanente, tendría un trabajador directamente contratado por la empresa usuaria. Además, el recurrente, tras un accidente de trabajo, se ha convertido en una persona discapacitada, que ha perdido el empleo por causa de dicha discapacidad, de manera que no puede sufrir trato discriminatorio alguno por su condición de discapacitado,- artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE-“.

A continuación, el TSJ pasa revista a la normativa europea y estatal que considera aplicable al litigio, así como también la resolución judicial del TS citada con anterioridad. E inmediatamente plantea las “serias dudas” que el art. 11 de la Ley 14/1994 y la interpretación efectuada por el TS “... sean respetuosos con el principio de igualdad de trato y no discriminación que establecen los arts. 20 y 21 CDFUE y los arts.  3 y 5 de la Directiva 2008/104...”.

Postulando la aplicación de tal principio, el TSJ considera que la distinción en el abono de la indemnización en caso de un accidente de trabajo ocurrido durante la prestación de servicios en la empresa usuaria sería una “iniquidad” que “no podría ser amparada por el derecho de la UE”. En apoyo de la tesis de incluir la indemnización en las “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, acude a las sentencias del TJUE de 14 de octubre de 2020, asunto C-681/18 (comentario en esta entrada   ) y 12 de mayo de 2022, asunto C-426/20 (comentario en esta entrada )  , añadiendo que al haberse convertido el trabajador, por razón de la declaración de incapacidad permanente total, en una persona discapacitada, la diferencia en la cuantía indemnizatoria “podría constituir una discriminación por discapacidad”, vedada por el art. 21 de la CDFUE.

En consecuencia, el TSJ decide plantear la siguiente cuestión prejudicial:

“Los artículos 20 y 21 de la [Carta], el artículo 2 del TUE y los artículos 3[, apartado 1, letra] f) y 5 de la Directiva [2008/104], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial de la norma española que excluye del concepto “condiciones esencial[es] de trabajo y empleo” una indemnización que corresponde a un trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, el cual ha visto extinguido su contrato de trabajo al ser declarado en incapacidad permanente total debido a un accidente de trabajo sufrido en la empresa usuaria de sus servicios?”   

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

Del derecho comunitario son referenciados, en primer lugar, de la Directiva 91/383/CEE del Consejo   , de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal, el cuarto considerando, los arts.  1 (ámbito de aplicación), 2 (Objeto), 8 (relaciones laborales en empresas de trabajo temporal: responsabilidad).

A continuación, de la Directiva 2008/104 los considerandos 1, 10 a 13 y 15 a 17, los arts. 1 (ámbito de aplicación), 2 (objeto), 3 (definiciones), , 5 (principio de igualdad de trato).

Del derecho español, las menciones son a la Ley 14/1994 de 1 de junio  , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, art. 11.1; a la Ley del Estatuto de los trabajadores, art. 49. También, al VI convenio colectivo de empresas de trabajo temporal, art. 42, y al convenio colectivo del sector  de la industria del transporte de mercancías por carretera y agencias de transporte de Álava, art. 31, ya referenciados con anterioridad.  

5. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE formula unas bastante amplias consideraciones sobre los requisitos que debe cumplir la petición de decisión prejudicial, recordando que “está únicamente habilitado para pronunciarse sobre la interpretación de una norma de la Unión a partir de los hechos que le proporcione el órgano jurisdiccional nacional”, debiendo este indicar “las razones precisas que lo han llevado a preguntarse sobre la interpretación del Derecho de la Unión y a estimar necesario plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia”, realizando inmediatamente una crítica al TSJ del País Vasco por no indicar “con la precisión y la claridad necesarias las razones que lo han llevado a preguntarse acerca de la interpretación de los artículos 20 y 21 de la Carta y del artículo 2 TUE ni la relación que establece entre estas disposiciones y la normativa nacional controvertida en el litigio principal”, tesis que desarrolla ampliamente en los apartados 31 a 34 de la sentencia y que le llevan a concluir en este trámite procesal previo que  “...  la petición de decisión prejudicial solo es admisible en la medida en que se refiere a los artículos 5, apartado 1, párrafo primero, y 3, apartado 1, letra f), de la Directiva 2008/104”.

En el examen de la cuestión prejudicial planteada por el TSJ, de acuerdo a los límites marcados y precisados en virtud de las competencias del TJUE para “reordenar” las cuestiones prejudiciales que se le planteen, el TJUE se centra en el concepto de “condiciones de trabajo y empleo”, y más exactamente de si está incluida en las mismas la indemnización abonada al trabajador, partiendo de la premisa de la necesidad de relacionar el art. 5.1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104, que no contiene indicación alguna para su determinación, con el art. 3.1 f), que incluye la “remuneración”, y añadiendo, entrando ya en el análisis de la normativa, que el respeto a las competencias de cada Estado para definir qué entiende en su normativa propia por “remuneración” (art. 3.2), ello “no puede interpretarse en el sentido de que constituya una renuncia del legislador de la Unión a determinar por sí mismo el alcance del concepto de remuneración, en el sentido de esta Directiva”, ya que dicha disposición “significa únicamente que el legislador tenía la intención de preservar la competencia de los Estados miembros en lo que concierne a la definición de este concepto en el sentido del Derecho nacional, aspecto que dicha Directiva no aspira a armonizar”, con apoyo jurisprudencia en la sentencia de 17 de noviembre de 2016, asunto C-216/15 (comentario en esta entrada ).

A partir de aquí, el TJUE formula unas consideraciones generales sobre el “sentido habitual” de aquellos que significa “remuneración”, y cómo es conceptuada por la normativa y la jurisprudencia comunitaria, para concluir, con respecto a esta última, que “se desprende que la retribución, en el sentido del artículo 157.2 TFUE, forma parte de las «condiciones de empleo», en el sentido de la cláusula 4.1  del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, y de la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada... que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999... “.

Las sentencias en las que se apoya la afirmación anterior son las de 1 de agosto de 2022, asunto C-294/21   , 11 de noviembre de 2021, asunto C-948/19  (comentario en esta entrada  ), 8 de mayo de 2019, asunto C-486/18  (comentario en esta entrada  ), 19 de septiembre de 2018, asunto C-312/17 (comentario en esta entrada ) , 15 de abrilde 2008, asunto C-268/06, y 22 de noviembre de 2012, asunto C-385/11 La tesis del TJUE es que el art. 5.1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104, tiene por objeto garantizar “una protección efectiva d ellos trabajadores atípicos y precarios”, por lo que la interpretación de la normativa que acabo de exponer se impone con mayor razón para determinar qué debe entenderse por remuneración en el sentido del art. 3.1 f). No abona, ciertamente, al trabajador como consecuencia directa de la prestación de trabajo, pero sí encuentra su razón de ser en la existencia de una relación laboral y se le abona para compensarle por la pérdida de ingresos derivada de un accidente de trabajo que le imposibilitó con carácter permanente para ejercer su profesión habitual, llegando el TJUE a la conclusión de que el concepto de remuneración del art. 3.2 f) “es lo suficientemente amplio como para incluir una indemnización a la que los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal tienen derecho en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria”. Un apoyo jurisprudencial es el de la sentencia de 12 de mayo de 2022, asunto C-426/20 (comentario en esta entrada  )

6. Tras la afirmación de quedar incluida la indemnización en el concepto de retribución a los efectos de la Directiva relativa a las condiciones de trabajo en las ETTS, el TJUE se detiene en la relación de la normativa antes referenciada con la Directiva 91/303 por lo que respecta a las condiciones aplicables a los trabajadores de las ETTS que son cedidos a empresas usuarias, en materia de seguridad y salud en el trabajo.    

Se pone el acento, ya que así se contemplan en varios de sus preceptos, en la igualdad en cuanto al nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo que deben disfrutar los trabajadores de ETTS que los de la empresa usuaria en la que aquellos prestan temporalmente sus servicios. De ahí que pueda llegarse a la conclusión de que las medidas que se adopten en ese ámbito deben permitir al trabajador de la ETT gozar de la misma protección que el de la empresa usuaria. Dado que indemnización es consecuencia de un accidente de trabajo, provocado mientras el trabajador en misión llevaba a cabo su actividad en la empresa a la que había sido cedido, y las consecuencias jurídicas, es decir la declaración de incapacidad permanente total para el ejercicio de la profesión habitual son las mismas para todos los trabajadores, sin distinción por la empresa que les contrató, la Sala concluye que es plenamente válida la interpretación ya avanzada con anterioridad de encajar la indemnización convencional entre las “condiciones esenciales de trabajo y empleo”, o más exactamente dentro del concepto de “remuneración” al que se refieren estas.  

7. Refuerza esta tesis el análisis que efectúa la sentencia, a continuación, de los objetivos perseguidos por la Directiva de ETTs, que hay que relacionarlos con el derecho reconocido en el art. 31 de la CDFUE, el de todo trabajador, sin efectuar distinción por razón de la empresa que lo contrate, “a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y dignidad”. Argumentación jurídica que acompaña a la de índole económica que fue defendida por la Comisión Europea en las observaciones que formuló y que hace suya el TJUE con indudable lógica: “si, en caso de accidente de trabajo, el riesgo económico para las empresas usuarias fuera menor en lo que respecta a esos trabajadores que en lo que concierne a los trabajadores que contratan directamente, dichas empresas se verían menos incitadas a invertir en la seguridad de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, lo que iría en detrimento de dicho objetivo”.

Al igual que en otros contenidos de la fundamentación, la Sala se apoya en la sentencia de 12 de mayo de 2022, asunto C-426/20, por lo que me parece conveniente reproducir su fallo: “El ar. 5.1,  párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la compensación a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, en caso de extinción de su relación laboral con una empresa usuaria, en concepto de los días de vacaciones anuales retribuidas no disfrutados y de la paga extraordinaria de vacaciones correspondiente, es inferior a la compensación a la que esos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo concepto, si hubiesen sido contratados directamente por esa empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo (la negrita es mía).

Desestima el tribunal la tesis del gobierno español de ser conforme a la normativa comunitaria la española cuestionada por el TSJ del País Vasco en cuanto que la indemnización es abonada al trabajador tras la finalización de la relación laboral como consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total (dicho sea incidentalmente, recordemos que la reciente sentencia del TJUE de 18 de enero, asunto    C-631/22  - comentario en esta entrada    – obligará muy probablemente a la modificación de esta causa de extinción prevista en el art. 49 de la LET), apoyándose en una doble argumentación: la primera, que el momento de producirse el abono no excluye que pueda quedar incluida dentro del concepto de “remuneración” tal como ha sido interpretado con anterioridad; la segunda, de mucha mayor consistencia a mi parecer, es que esta tesis colocaría al trabajador cedido por la ETT en una situación de desigualdad que, se reitera, sería contrario al objetivo perseguido por la Directiva, y mucho más cuando el accidente se produjo durante la prestación del trabajo en la empresa a la que fue cedido el trabajador de la ETT.

Por consiguiente, se reafirma la tesis de estar comprendida la indemnización en el concepto de condiciones esenciales de trabajo y empleo “en el sentido del artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104, en relación con el artículo 3, apartado 1, letra f), de esta”.

8. La última parte de la fundamentación jurídica de la sentencia esta dedicada a examinar el alcance del principio de igualdad de trato establecido en el art. 5.1, párrafo primero, cuyo texto es el siguiente: “Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto” (la negrita es mía).

Es aquí donde creo que el tribunal deja abierta la puerta, como ha indicado al inicio de mi exposición, al tribunal nacional para que valore, tomando en consideración todo el contenido de los textos convencionales de los que se discute su aplicación, si hay mejoras en el de las ETTs para sus trabajadores en misión con respecto a los de la empresa usuaria que permitan llegar a la conclusión de que un aspecto concreto del primero, en esta ocasión la indemnización por incapacidad permanente total, pueda ser inferior a la fijada en el segundo. Lo hace el TJUE tras recordar que el TSJ ha explicado que la indemnización fijada en el convenio de la ETT es bastante inferior a la establecida en el del sector del transporte, y que otros apartados del art. 5 permiten establecer excepciones al principio general de igualdad, siempre y cuando, tal como se recoge en el apartado 4, “... se ofrezca un nivel de protección adecuado para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal”, y en el apartado 3, puesto en relación con los considerandos 16 y 17, que se garantice “una protección global”

De la información ofrecida por el TSJ en su auto, no encuentra, muy correctamente a mi parecer, el TJUE ninguna información “relativa a una eventual aplicación de alguna de estas excepciones en España”. Insiste, como no podría ser de otra, el TJUE en la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de aplicar la normativa interna de acuerdo a la jurisprudencia comunitaria a fin y efecto de llegar a una solución “conforme con el objetivo perseguido por esta”, y también de los límites de tal interpretación al no ser posible que sea contra legem del derecho nacional.

En definitiva, y tras la manifestación muy clara, así me lo parece, de la aplicación general del principio de igualdad entre trabajadores de la empresa usuaria y los de la ETT cedidos, deja al tribunal nacional que analice si el convenio colectivo de la ETT permite garantizar al trabajador “... la protección global concediéndole ventajas compensatorias por lo que respecta a las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que permitan contrarrestar los efectos de la diferencia de trato que sufre”. Si no fuera así, y el TSJ considera que el trabajador de la ETT tiene derecho a una indemnización de la misma cuantía que el de uno contratado directamente por la empresa usuaria, el TJUE llama al tribunal nacional a que busque, si es posible, y el contenido del auto parece apuntar que el TSJ puede decantarse por esta vía, si el art. 11 de la Ley 14/1994 “puede ser objeto de una interpretación conforme con las exigencias de la Directiva 2008/104 y, por tanto, interpretarse de forma que no suponga privar al trabajador”, ya que “una interpretación en tal sentido sería contraria al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la citada Directiva, como se desprende del apartado 67 de la presente sentencia”.

Más que dar una orientación general al tribunal nacional para que resuelva sobre el caso, el TJUE le proporciona pistas muy claras para una sentencia favorable al reconocimiento de la igualdad de trato en cuanto a la indemnización a percibir. Así me lo parece, si bien deberemos esperar en cualquier caso a conocer la sentencia del TSJ.

9. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 5.1, párrafo primero, de la Directiva 2008/104/CE, debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa nacional, tal y como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, en virtud de la cual la indemnización a la que tienen derecho los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal en caso de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual derivada de un accidente de trabajo acaecido en la empresa usuaria, incapacidad que ha tenido como consecuencia la extinción de su relación de trabajo con la empresa de trabajo temporal, es de un importe inferior al de la indemnización a la que dichos trabajadores tendrían derecho, en la misma situación y por el mismo motivo, si hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto durante el mismo período de tiempo” (la negrita es mía)

Buena lectura.

No hay normativa europea, pero sí hay jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo. El buen trabajo de la ITSS y la laboralidad de la relación de trabajo de los repartidores. Notas a la sentencia del JS núm. 3 de Girona de 19 de febrero de 2024

 

1. En mi actividad docente en la Universidad de Girona durante quince años, de 1992 a 2007, tuve oportunidad de conocer la buena actuación profesional de las y los integrantes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de dicha demarcación territorial (en aquel entonces aún no se había producido el traspaso a la Generalitat).

También tuvo la Universidad la suerte de poder contratar, como profesorado asociado, a alguna de sus integrantes, como fue el caso de la Inspectora Mercedes Martínez Aso, quien se animó a elaborar su tesis doctoral y que, después de varios años de intenso trabajo que combinaba con su actividad profesional principal, vio la luz el 22 de julio de 2013, titulada “La eficacia de la protección del derecho a la seguridady la salud en el trabajo de los trabajadores extranjeros”   y que mereció la máxima calificación de la comisión encargada de juzgarla.

Con evidente satisfacción por mi parte por haberla codirigido, junto con el profesor Ferran Camas Roda, reproduje en este blog el artículo publicado por el Diari de Girona pocos días después y en el que se explicaba el contenido de la tesis. .

Si hago esta referencia histórica, que debe también incluir por supuesto a más integrantes de la ITSS que colaboraron en muchas ocasiones con la UdG mediante conferencias y recepción del alumnado de la Facultad, primero de Ciencias Jurídicas y después de Derecho, en su sede para explicarles su actividad y animarles a que prepararan oposiciones, y doy fe de que tuvieron éxito ya que, por citar un ejemplo bien concreto, la actual jefa de la Inspección Territorial de Trabajo de la Generalitat, Laura Freixas Arnay, fue alumna durante mi presencia en la UdG, es porque la muy reciente sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, del que es titular el magistrado-juez Ivan Pinilla Paramio, es un muy claro ejemplo de ese buen hacer profesional que conocí en su momento y que no hay duda de que sigue existiendo.

La razón de ser de esta afirmación, por decirlo en términos jurídicos, está “debidamente fundamentada”, y por supuesto no es solo fruto de la amistad, ya que la lectura de la sentencia a la que inmediatamente haré referencia, pone de manifiesto el intenso trabajo desarrollado para poder conocer jurídicamente cuál era la auténtica relación profesional de los repartidores de la empresa Glovo App23 SL con esta, el posterior levantamiento de las pertinentes actas de infracción por falta de alta y cotización a la Seguridad Social durante casi dos años y medio, que llevó a la presentación de demanda de oficio por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social para que se declarara por el JS la laboralidad de la relación que vinculaba a 191 repartidores con la empresa, y que así confirma la sentencia, que sigue con toda fidelidad la citada sentencia del alto tribunal y va construyendo su fundamentación a partir, primero, de los hechos probados recogidos en las actas de la ITSS y que no fueron desvirtuados por la empresa, y a continuación, por el examen de las notas definidoras de la existencia de una relación contractual laboral y como todas ellas se dan en la que mantuvieron durante el período en que se llevaron a cabo las actuaciones de la ITSS.

Supongo que la empresa recurrirá la sentencia, aun cuando ya haya una más que consolidada jurisprudencia del TS desde la sentencia de 25 de septiembre de 2020, pero ello, en el supuesto de que ocurra, no merece ahora más importancia por mi parte ya que aquello que quería subrayar en el inicio de mi exposición es como el riguroso trabajo de buenas y buenos profesionales acaba dando, casi siempre, sus frutos.

2. El inicio del conflicto en sede judicial encuentra su origen en la demanda de la TGSS el 7 de diciembre de 2022, en la que, como acabo de indicar, solicitaba que se declarara la naturaleza laboral entre la empresa y los repartidores demandados. Se trataba, pues, de un procedimiento de oficio, regulado en los arts. 148 a 150 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Por razones que desconozco, aunque razonablemente puede pensarse que sería a causa de la carga de trabajo del Juzgado, el acto de juicio se celebró un año más tarde, concretamente el pasado 24 de enero, ratificándose la TGSS en la demanda y oponiéndose la empresa a la misma, mientras que los letrados de las personas trabajadoras demandadas se allanaron a aquella.

Reproduzco a continuación los contenidos de los hechos probados que considero necesario para el mejor conocimiento del conflicto y la posterior fundamentación de la sentencia.

“PRIMERO.- En fecha 23 de junio de 2022 la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social levantó a la empresa GLOVOAPP23 SL acta de liquidación ... por importe total del 180.973,97 euros resultado de liquidaciones parciales por falta de alta y cotización al régimen general de la Seguridad Social de 191 trabajadores por el período comprendido entre febrero de 2019 y agosto de 2021...

SEGUNDO.- En la misma fecha se levantó acta de infracción coordinada... por no haber solicitado en tiempo y forma el alta en el régimen general de la Seguridad Social de 191 trabajadores, desglosados en el acta y por periodos, lo que supuso una infracción por cada trabajador tipificada como grave en el art.22.2 LISOS y proponiendo la imposición de una sanción por importe total de 895.599 euros...

TERCERO.- Se iniciaron las actuaciones inspectoras el 20 de septiembre de 2021 mediante visita al establecimiento...

Se citó a GLOVOAPP23 SL al objeto de comparecer y aportar diversa documentación en las dependencias de Inspección de Trabajo y de Seguridad Social y el día 16 de noviembre de 2021 compareció sin aportar la autorización de trabajo de extranjeros ni partes de alta y baja en la SS... Tras un nuevo requerimiento, el 30 de noviembre de 2021 la empresa demandada aportó nueva información en formato Excel. El 14 de febrero de 2022 la empresa aportó las aclaraciones y correcciones solicitadas y el 13 de abril de 2022 se realizó una nueva comparecencia en la que se explicaron diversos puntos controvertidos por parte de la empresa...

CUARTO.- Los 191 trabajadores afectados por el presente procedimiento han prestado sus servicios de reparto para GLOVOAPP23 SL en los periodos de tiempo indicados en el acta de liquidación e infracción que se dan por reproducidos.

En base al listado facilitado por GLOVOAPP23 SL, se envió por correo electrónico a los trabajadores afectados un cuestionario, aquí por reproducido, con diferentes preguntas relativas a la prestación de servicios para la empresa que fue finalmente contestado por 71 trabajadores...”.

A partir del hecho probado quinto, y hasta el último (vigésimo) la sentencia da debida cuenta de la constitución de la empresa, de su relación con los denominados “globers”, de los contratos suscritos por cada uno de estos, “de autónomo económicamente dependiente o de prestación de servicios” y de su contenido, de cómo se gestionaban las condiciones y característica de trabajo de los repartidores, y muy extensamente, tal como quedó recogido en las actas de la ITSS, de cómo funcionada el sistema establecido por la empresa en Girona, previa manifestación de que esta no tenía en la provincia “centro de trabajo, local u oficina en la que desarrolle actividad”.

Me permito remitir, dada la práctica identidad de contenido con otras resoluciones judiciales que he analizado en este blog, a entradas anteriores sobre la laboralidad de la prestación de trabajo de los “glovers”, señaladamente “Losrepartidores y las empresas de la economía de plataformas. Relación laboral.(Recopilación y ordenación de 41 artículos publicados en el blog desde el 31 deagosto de 2015 al 2 de octubre de 2020)” 

3. La sentencia del JS se asienta, como he dicho con anterioridad, en la jurisprudencia del TS, y además va analizando punto por punto, para irlas desestimando, las alegaciones de la empresa, también prácticamente semejantes a las defendidas en los numerosos litigios en los que fue parte con anterioridad.

La tesis de la parte demandante, a partir de los contenidos de las actas de infracción y liquidación de la ITSS era que la relación entre los repartidores y la empresa era de carácter laboral por darse las notas requeridas para ello por el art. 1 de l LET. En el fundamento de derecho primero, se recoge que

“... es la empresa demandada quien percibe directamente los beneficios de la actividad de reparto, que los Glover prestan de forma directa y personal su trabajo sin recibir beneficio alguno de los establecimientos, que existe desproporción entre los medios aportados por Glovo y los riders, que es Glovo quien adopta las decisiones empresariales para con los clientes, que los repartidores perciben remuneración fija, que es Glovo quien responde frente a las empresas productoras, que los repartidores son figuras esenciales en la actividad empresarial al ser quienes entregan la mercancía a los clientes, y que Glovo es propietaria y gestiona una app que permite realizar un seguimiento de la actividad de los glovers”

Las tesis de la parte demandada fueron las siguientes, siempre según lo recogido en el citado fundamento de derecho primero:

“... los hechos contenidos en la demanda son genéricos por no recoger los datos de cómo se realiza la prestación del servicio por cada uno de los trabajadores, por lo que no hay presunción de certeza ni veracidad al no haberse comprobado la actividad de todos los riders por lo que ha de declararse la nulidad del acta. Que no existen caracteres de la relación laboral por cuanto que los repartidores no se encuentran dentro de la organización de Glovo al no tener horario, uniforme, libertad para la prestación de servicios, realizándolos con sus propios medios (a excepción de la cesta isotérmica que se entrega bajo fianza). Que si declinan repartos no baja su nivel de excelencia en la app, que firmaron libremente contratos sin que estos contengan cláusulas abusivas o limitativas de derechos. Que no concurren los elementos de presunción de la denominada ley rider al no existir subordinación algorítmica. Que la actividad de Glovo es la de intermediación por la que percibe ingresos y no la de reparto”.

4. La sentencia va dando respuesta a las alegaciones de la parte demandada hasta llegar a su desestimación y la consiguiente aceptación de la tesis de la parte demandante de laboralidad de las relaciones de trabajo de los 191 repartidores durante el período objeto de las actuaciones de la ITSS. Realiza un buen y meritorio esfuerzo argumental el juzgador, siempre tomando como punto de referencia la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020, en una línea expositiva también muy semejante a la de otras resoluciones judiciales dictadas por Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

Sin entrar con detalle en toda la fundamentación, ya que sería casi repetir aquello que ya he expuesto con anterioridad en otras entradas, destaco solo algunos de los contenidos de la existente en esta sentencia.

A) En primer lugar, la desestimación de la tesis empresarial de ser las actas de la ITSS y por consiguiente también la demanda, “genéricas, al no haberse concretado las actividades de los diferentes trabajadores”, y solicitar por ello su nulidad. Se fundamenta, tras un buen análisis de la jurisprudencia y doctrina judicial sobre la presunción de certezas de las actas (art. 23 Ley 23/2015 de 21 de julio) y de recordar que la Ley del Procedimiento Administrativo Común y de las Administraciones Públicas dispone en su art. 47.1 cuando estaremos en presencia de un acto de una Administración pública que sea nulo “de pleno derecho”, en que, muy acertadamente a mi parecer, que ninguna de las causas listadas en dicho precepto concurren en las actas ni en la demanda. Su fundamentación es la siguiente:

“...la empresa tuvo oportunidad de practicar en vía administrativa toda la prueba que ha estimado conveniente en defensa de sus intereses, por lo que no le produce situación alguna de indefensión. Igualmente, la presunción de certeza queda concretada a los hechos constatados directamente por los Inspectores consecuencia de la investigación realizada, también a los inmediatamente deducibles de aquellos acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta y a las consultas informáticas que ellos realizaron y a los comprobados por medio de testimonios o declaraciones tanto de los trabajadores, de la empresa como de terceros, en este caso de los establecimientos. Se ha de considerar que se han entrevistado mediante cuestionarios tipo test a 71 trabajadores... Asimismo, obra en las actuaciones los contratos modelo que suscribía GLOVOAPP23 SL con cada uno de los repartidores... sin que la empresa haya probado, más allá de manifestaciones genéricas, que el modo de prestación de servicios ofreciera particularidades en alguno de los afectados...”. No se ha desvirtuado, en consecuencia, la presunción de certeza, ya que, razona muy correctamente el juzgador, se hubieran podido aportar por la empresa pruebas que cuestionaran las afirmaciones recogidas en los documentos de la Administración, “...  presentando otro tipo de prueba pero no lo hace, limitándose a alegar la excepción ya analizada y a discrepar de la existencia de relación laboral con los trabajadores demandados por entender que no concurren en algunos la nota de habitualidad, pues solamente prestaron servicios durante 1 ó 2 días”.

B) Desestimada la alegación procesal formal, el juzgador entra en el examen de los argumentos sustantivos o de fondo de ambas partes, y lo hace ya de entrada partiendo de la jurisprudencia sentada por el TS, en la sentencia dictada en Pleno el 25 de septiembre de 2020, (para cuyo examen detallado me permito remitir a la entrada “Pues sí, la saga Glovo (y los glovers) merecen un caso práctico. Notas a la sentencia del TS de 25 de septiembre de 2020, que declara la laboralidad, y recordatorio de las sentencias del JS núm. 39 de Madrid de 3 de septiembre de 2018 y del TSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2019”  .

Se transcribe muy ampliamente dicha sentencia, como paso previo al examen más doctrinal, si bien basado igualmente en criterios jurisprudenciales, de la concurrencia o no de las notas que definen la existencia de un contrato de trabajo, y así lo reconoce el propio juzgador al afirmar que dicho examen ha de atender “no solo, a lo dispuesto en el E.T. sino también a lo establecido por la Jurisprudencia del TS y la Sentencia de Pleno del TS dictada en unificación de doctrina ya señalada ad supra”.  

Realizada esta afirmación, se procede a un amplio estudio, doctrinal y jurisprudencial, en primer lugar de las notas de dependencia y de ajenidad, para pasar después a recordar la normativa reguladora del trabajo autónomo en general y de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en particular, la Ley 20/2007 de 11 de julio (remito a esta entrada  ). Inmediatamente a continuación, se pasa a la aplicación de la normativa y jurisprudencia examinada al presente litigio, y se llega a la conclusión de la laboralidad de la relación de los repartidores con la empresa por considerar plenamente aplicable, con toda razón a mi parecer, las tesis defendidas por el TS, sintetizando toda su explicación posterior en estas líneas:

“... si nos atenemos al contrato suscrito por los repartidores afectados, la mayoría de ellos como trade, no existía una relación laboral, pues las clausulas contenidas en el mismo describen una autentica relación de trabajador autónomo por cuenta propia, con medios propios para el desarrollo de la actividad y que organiza la misma. sin embargo, tal y como se desprende del relato fáctico, la prestación de servicios por los repartidores es completamente diferente a lo reflejado en el contrato, existiendo indicios sólidos para estimar que nos encontramos ante una autentica relación laboral en la que concurren las notas de dependencia y ajenidad”.

5. Si acaso, y para no reiterar lo ya explicado en anteriores entradas, destaco solo algunas de las tesis que considero más relevantes:

“... No nos encontramos ante una app que pone en contacto a clientes, establecimientos y repartidores en tanto sin los trabajadores que realizan el reparto la plataforma no podría cumplir su finalidad ni GLOVOAPP23 SL cumplir su obligación de garantizar el reparto en las condiciones pactadas con los establecimientos Partners”.

La empresa desarrolló esa plataforma pero no se limita a intermediar entre terceros, si no que por la misma organiza un servicio de reparto, pues los establecimientos que la contratan aceptan también la recogida y reparto de productos en sus instalaciones para que sean transportadas por el glover hasta el domicilio del cliente. Así se constató por la Inspección de Trabajo tras las explicaciones que dio la encargada...” (la negrita es mía).

“... es evidente que la naturaleza del servicio prestado requiere una complejidad organizativa que no puede predicarse de los repartidores, de donde resulta la concurrencia de la nota de dependencia o sujeción al ámbito organizativo de la empresa...”.

“... de las preguntas respondidas por los trabajadores al cuestionario remitido por Inspección de Trabajo... se puede constatar como manifestaron que en función de los puntos de excelencia asignaban mejores horarios, lo que hace si no incidir en que este sistema de valoración limita la posibilidad de elegir libremente el servicio, una puntuación baja impide acceder en las mismas condiciones a una franja horaria con mayor nivel retributivo. Y ello es aplicable aunque los trabajadores prestaran servicios en modo manual o automático”.

“... Del examen de la documental se puede constatar como GLOVOAPP23 SL es quien realmente toma todas las decisiones comerciales tales como el precio de los servicios prestados, forma de pago y remuneración de los trabajadores...

Trayendo a colación la importante sentencia del TS de 26 de junio de 1986, se subraya que “... existe una notoria diferencia económica entre los medios necesarios para la actividad empresarial, ya que el elemento clave para la actividad es la plataforma digital titularidad de Glovo ya mencionada, frente a lo poco significativos que son los medios aportados por los repartidores como son medio de transporte (normalmente bicicleta o ciclomotor) y Smartphone. Y es que esta plataforma digital en la que se encuentran establecimientos, repartidores y clientes se revela como esencial para la prestación del servicio sin la cual no podría realizarse la actividad de reparto...”.

Consideradas existentes las notas de dependencia y remuneración, el juzgador analiza si concurre la nota de remuneración, o por decirlo más correctamente en términos laborales sin hay o no pago de un salario. Sigue basándose en la sentencia del TS, y concluye que sí existe salario ya que “GLOVOAPP23 SL fijaba el precio del servicio, la forma de pago y la remuneración al repartidor, mientras que los trabajadores no percibían sus honorarios directamente de los clientes finales o de los establecimientos sino de GLOVOAPP23 SL, que era quien recibía el pago por el servicio de reparto. Por otro lado, la mercantil confeccionaba las facturas de los trabajadores que remitía por correo electrónico de forma periódica, y el repartidor solo tenían que mostrar la conformidad o disconformidad con el contenido”.

Por último, me interesa reseñar que la aportación, como era lógico esperar, por parte de la empresa, del auto del TJUE de 22 de abril de 2020 (remito a la entrada “Sigue el debate jurídico sobre la naturaleza jurídica de la relación contractual de los repartidores.., y siguen las sentencias favorables a la laboralidad, con algunos claroscuros. Notas internacionales y europea, y explicación de la sentencia del JS núm. 2 de Zaragoza de 27 de abril” ) no merece recepción positiva por el juzgador al existir la jurisprudencia del TS que da respuesta a las condiciones concretas de prestación de trabajo de los repartidores en España. Tampoco merecen valoración una sentencia de TSJ y un auto de un JS por tratar demandas que no guardan relación a su parecer con las actuaciones objeto de atención en el presente litigio.

6. En definitiva, y concluyo este comentario, una sentencia más sobre la laboralidad de los repartidores, basada sin duda en el riguroso trabajo previo durante varios meses de la ITSS y en la jurisprudencia del TS, a falta de normativa comunitaria por el rechazo de algunos Estados y la importante influencia de las organizaciones empresariales europeas de empresas de economía de plataformas. Por consiguiente, ahora creo que se puede comprender mejor el título de la presente entrada.

Buena lectura.  

 

TJUE. Despido colectivo. Obligatoriedad de la consulta a la representación del personal antes de la adopción de la decisión. Las bajas voluntarias incentivadas computan a efectos numéricos para un despido colectivo. Notas a la sentencia de 22 de febrero de 2024 (asunto C-589/22)

 

1. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó el martes 22 de febrero nada más ni nada menos que cinco sentencias de indudable interés laboral, siendo además tres de ellas consecuencia de peticiones de decisiones prejudiciales planteadas por Salas de lo Social de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, más concretamente los de las Islas Baleares, Madrid y País Vasco.

Sin duda, las más difundida en los medios de comunicación y redes sociales ha sido la dictada por la Sala sexta, sin conclusiones del abogado general, en los asuntos acumuladosC-59/22, C-110/22 y C-159/22   , con ocasión de las peticiones de decisiones prejudiciales planteadas, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala Social del TSJ de Madrid, relativas al estatus jurídico de las personas trabajadores que llevan varios años de servicio en ámbitos públicos y en las que se debate sobre si deben considerarse “indefinidos no fijos” o simplemente “indefinidos”.  

Ahora bien, hay otras cuatro sentencias que deben merecer nuestra atención, y dos de ellas en particular, como acabo de indicar, por haberse elevado al TJUE las peticiones de decisiones prejudiciales por TSJ.

Se trata, en un caso de la dictada en el asunto C-589/22  , y que anotaré en esta entrada, sobre el momento en que la parte empresarial queda obligada a efectuar la consulta con la representación del persona antes de proceder al despido colectivo,  y como se computan las bajas voluntarias incentivadas por la empresa antes de proceder a un despido colectivo para que la decisión empresarial de extinguir contratos de trabajo se tramite por la vía colectiva.

En otro, de la dictada en el asunto C-649/22  , que versa sobre el principio de igualdad de trato entre un trabajador de una empresa de trabajo temporal y otro de la empresa usuaria a efectos del percibo de la misma indemnización cuando se produce un accidente de trabajo durante el desempeño de la misión por aquel y que le provoca una incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual.

Las dos restantes tampoco carecen de interés, muy en particular la dictada en el asunto C-125/23   , en la que el TJUE falla a favor del derecho de los trabajadores que habían extinguido su contrato por incumplimientos graves del empresario en materia de abono de salarios (el caso es planteado por un tribunal francés, si bien el litigio guarda perfecta sintonía con el art. 50 de nuestra Ley del Estatuto de los trabajadores) a ser protegidos, y por tanto tener derecho a ser remunerado, por la normativa comunitaria sobre la protección de los trabajadores en caso de insolvencia empresarial.

Por fin, siempre es interesante conocer cómo se protege la  libre circulación de trabajadores y cómo se computan los periodos de educación cubiertos en otro Estado miembro para calcular una pensión por incapacidad laboral absoluta a cargo del Estado que es el responsable de su abono, siendo esta cuestión abordada en el asunto 283/21  . No deja de ser curioso, dicho sea incidentalmente, que sólo la última sentencia citada haya merecido una nota de prensa del gabinete de comunicación del TJUE, mientras que para las cuatro restantes no ha sido así, aun cuando supongo que es por la importancia que se confiere a las sentencias que tratan sobre uno de los principios comunitarios básicos, la libre circulación de personas en general y de los trabajadores en particular.

2. Dejando, pues, el examen de algunas sentencias para entradas posteriores, procedo en la actual a la anotación de la sentencia dictada en el asunto C-589/22, habiendo sido planteada la petición de decisión prejudicial por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares mediane auto     de 29 de agosto de 2022, del que fue ponente el magistrado Antoni Oliver.  

Versa sobre la interpretación de los arts. 1.1 y 2.1 de la Directiva 98/59/CE  del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos

El resumen oficial de la sentencia, dictada sin conclusiones del abogado general, es la siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Despidos colectivos — Directiva 98/59/CE — Artículo 2, apartado 1 — Nacimiento de la obligación de información y de consulta — Número de despidos previstos o reales — Artículo 1, apartado 1 — Extinciones voluntarias de contratos de trabajo antes de los despidos — Método de cálculo del número de despidos”.

3. El 21 de septiembre de 2022 publiqué una entrada  titulada “Una nota a tres lecturas recomendadas de la blogosfera laboralista”  , cuyas primeras líneas vienen como anillo al dedo, si excluyo la mención a la actividad docente, en la actualidad ante la proliferación de sentencias de interés y de artículos y obras doctrinales que también lo merecen:

“Es imposible, ya lo digo de antemano, seguir todas las publicaciones que en la blogosfera laboralista aparecen día tras día..., a no ser que te dediques casi única y exclusivamente a ese seguimiento, que además debería incluir el de las revistas electrónicas y páginas web que dedican amplios espacios de su con tenido a la temática laboral.

O, soy más prudente, es imposible seguirlas para el autor de este blog, que por mucho interés que pueda tener en ello sabe muy bien la edad que tiene y cuáles son, todavía, sus obligaciones docentes”.

En dicha entrada, me pronunciaba en estos términos sobre una de las lecturas recomendadas: “Y para terminar esta entrada, qué mejor que hacerlo con la referencia a la entrada, también publicada el martes 20, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog de obligado seguimiento, que se ha reincorporado con su acostumbrada intensidad bloguera después del descanso vacacional, dedicada a la explicación y valoración critica de una nueva petición de decisión prejudicial planteada por un tribuna laboral español, en concreto la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares mediante auto de 29 de agosto, en relación con la Directiva comunitaria sobre despidos colectivos, y que lleva por título “¿Las bajas voluntarias deben computar a los efectos del despidocolectivo? (nueva cuestión prejudicial del TSJ Baleares)”   . Remito, por supuesto, a su lectura y a la del citado auto, que nuevamente deberá llevar al TJUE a pronunciarse sobre el momento en qué debe facilitarse la información a la representación del personal cuando la empresa plantee iniciar un procedimiento de despido colectivo, por una parte, y cuál es la interpretación que debe darse al concepto de baja voluntaria de la empresa cuando en realidad parece que esa “baja voluntaria” haya sido casi obligada ante el temor de que la no presentación pudiera  tener implicaciones de pérdida de empleo para la persona trabajadora.

En efecto, el profesor Beltrán de Heredia analizaba en su artículo de manera detallada el auto del TSJ, y por su indudable interés reproduzco su valoración:

“Las dos dudas que plantea el TSJ Baleares abordan unas controversias de enorme trascendencia (especialmente, si se tiene en cuenta cuáles son los efectos a nivel interno si, por un motivo u otro, no se sigue el procedimiento del despido colectivo).

En relación a la primera cuestión, aunque puede ser difícil determinar en qué situaciones ya no se está en una mera «fase de estudio», será interesante ver si el TJUE introduce algún matiz a la doctrina expuesta en el asunto Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK. En el caso concreto que precipita la cuestión prejudicial, las dudas formuladas por el TSJ Baleares son razonables y el criterio interpretativo que propone creo que también. Lo que, a fin de cuentas, debería traducirse en un incremento de las cautelas por parte de las empresas en el cumplimiento del procedimiento en este tipo de situaciones y ello redundaría en un aumento de las garantías para los trabajadores (que es lo que, a fin de cuentas, pretende la Directiva 98/59 y ha tratado de velar el TJUE).

El debate que suscita la segunda cuestión también es muy relevante, pues, muchos procesos de reestructuración van acompañados de bajas voluntarias. En este sentido, comparto con el órgano remitente que existe un evidente vínculo entre la decisión («no pretendida pero aceptada») de los trabajadores y la situación de la empresa (sin la segunda, la primera no se plantearía). Desde este punto de vista, también me adhiero a la propuesta interpretativa (pues, en el fondo estas circunstancias socavan el efecto útil de la Directiva). Y, de nuevo, esta interpretación debería traducirse en un incremento de las cautelas por parte de las empresas, con el consiguiente incremento de las garantías para los trabajadores afectados”.

Un año más tarde, el 9 de octubre de 2023, publicaba la entrada “¿Se avanza el TS a una futura sentencia del TJUE en la misma línea? Bajas voluntarias incentivadas que computan a efectos numéricos para el despido colectivo. Notas a la importante sentencia del TS de 19 de septiembre de 2023” , y destacaba que “la sentencia del alto tribunal tiene una especial importancia a mi parecer, y trato inmediatamente de justificar esta tesis, y para ello reproduzco primeramente el escueto, pero al mismo tiempo muy claro, resumen oficial, que es el siguiente: “Despido colectivo de hecho. Deben contabilizarse las siete extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días. Concurre la libre voluntad del trabajador, pero tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla”. Dicha sentencia también fue objeto de detallada atención por el profesor Beltrán de Heredia en el artículo “Extinciones contractuales de mutuo acuerdo que tienen su causay origen en la iniciativa del empresario computan a los efectos del despidocolectivo (STS 19/9/23)” . Reproduzco fragmento de mi comentario:

“... (el TS) rechaza la nota de voluntariedad y concluye que ha sido debidas a una iniciativa empresarial, explicándolo de manera muy clara en el primer párrafo del apartado 3 del fundamento de derecho sexto:

“En el caso de autos, estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales, sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de restructuración de la plantilla previamente anunciado e iniciado con aquella comunicación de 15 de julio de2021 que ya hemos referenciado en el segundo de los fundamentos de derecho, mediante la que la empresa hace saber su intención de eliminar una parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los servicios centrales de WB y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a los trabajadores la posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a esa otra empresa”.

Dado que cada sentencia da respuesta a un caso concreto, en el que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, la Sala no cierra la puerta,  no podría en modo alguno a mi parecer de acuerdo a la normativa vigente, a que las bajas voluntarias “reales” no sean computadas a efectos de un despido colectivo, algo que sin duda merecerá especial atención en ámbitos empresariales; bajas voluntarias “reales” que no serán tales cuando el trabajador manifieste su acuerdo pero este sea el resultado de la iniciativa empresarial de poner en marcha distintas vías de reducción de plantilla. Sí será real, manifiesta la Sala, cuando tales extinciones se produzcan “en el supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen de esos periodos sucesivos de 90 días que hayan de tenerse en consideración para valorar la existencia de un posible despido colectivo, lo que no es el caso de autos”. Habrá pues que esperar a que lleguen nuevos conflictos sobre esta cuestión para conocer cómo los resuelven los tribunales laborales, y muy especialmente el TS”.

 4.  El litigio se inició en sede judicial laboral con la presentación de una demanda por despido por parte de dos trabajadores, por considerar que la decisión empresarial de extinguir sus contratos y los de otro siete trabajadores más debía haberse tramitado por la vía del despido colectivo, considerando que la actuación empresarial era fraudulenta al haber promovido con anterioridad “de manera artificiosa las bajas voluntarias de algunos trabajadores para evitar tener que iniciar ese procedimiento”.

En el auto del TSJ, cuya síntesis se recoge en los apartados 6 a 17 de la sentencia del TJUE, se recogen de forma detallada los hechos previos a la decisión empresarial, consistentes por una parte, en la reorganización de la actividad empresarial hotelera y el traspaso de la explotación de varios de ellos, de la empresa demandada, a otro grupo, y por otra en la decisión de nueve trabajadores de la empresa demandada de extinguir “voluntariamente” sus contratos de trabajo pata incorporarse sin solución de continuidad al grupo empresarial que pasaba a gestionar los hoteles adquiridos. Cabe reseñar que en el contrato suscrito por cada uno de los nueve trabajadores se le reconocía la antigüedad y las retribuciones percibidas en su anterior empresa, y “se hacía constar que tales condiciones se reconocían a título personal y no suponían en ningún caso la existencia de una subrogación empresarial, al haber venido la contratación precedida de la extinción de su relación laboral con el anterior empresario”.

La demanda fue desestimada en instancia, por lo que los trabajadores presentaron recurso de suplicación ante el TSJ. La oposición de la parte demandada se basó evidentemente en la consideración de ser voluntarias las bajas de los nueve trabajadores y no deberse a las entrevistas previas que tuvo con ellos para informarles de la posibilidad de ser contratados por la nueva empresa, sino que se adoptó “en función de la realidad existente en la fecha de su adopción y obedeció al análisis de sus necesidades organizativas y productivas una vez que el Grupo Globales se hubo hecho cargo de parte de la plantilla”.

5. Para el TSJ, con apoyo en la jurisprudencia del TJUE citada en el auto, no parecía ajustada a derecho la decisión empresarial de acudir a la vía “plural” y no a la colectiva para proceder a la extinción de los contratos, y así lo exponía:

“... debe sostenerse una interpretación que extienda la protección de la directiva 98/59/CE a toda situación en la que la empresa toma decisiones que pueden tener repercusiones sobre el empleo de un número de trabajadores que podría superar los límites establecidos para el despido colectivo, con independencia de que finalmente el número de despidos no supere tal límite. De este modo, tan pronto como surge esa situación la empresa debe consultar con la representación de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo para atenuar o reducir los despidos no pudiendo adoptar medidas con esa misma finalidad sin previa consulta y mediante negociaciones individuales con los trabajadores porque con ello se soslayaría el efecto útil de la directiva.

Solo esta interpretación garantiza el efecto útil de la directiva evitando extinciones fraudulentas u otro tipo de medidas adoptadas unilateralmente por la empresa con la finalidad de eludir el mecanismo diseñado para garantizar una adecuada protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos”.

En consecuencia, decidió plantear estas dos cuestiones prejudiciales al TJUE:

“El art. 2 de la Directiva [98/59], a la vista del [criterio jurisprudencial del] TJUE recogido en la STJUE de 10 de septiembre de 2009 (C 44/08) EU:C:2009:533[,] ¿debe interpretarse en el sentido de que las obligaciones de consulta y notificación que constituyen el efecto útil de la Directiva nacen desde el momento en que la empresa, en el marco de un proceso de reestructuración, proyecta extinciones de contratos de trabajo que pueden superar en número el límite establecido para los despidos colectivos con independencia de que, finalmente, el número de despidos o extinciones asimilables no alcance tal umbral al haberse conseguido reducir ese número por medidas empresariales adoptadas sin consulta previa con los representantes de los trabajadores?

2)      El último párrafo del apartado 1 del art. 1 de la Directiva [98/59], cuando refiere que “A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producid[a]s por iniciativa de[l] empresario en base [a] uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5”[,] ¿incluye, en un contexto de crisis en el que es previsible una reducción de plantilla con inclusión de despidos, las bajas de trabajadores propuestas por la empresa, no pretendidas pero aceptadas por aquellos una vez obtenida la oferta firme de incorporación inmediata a otra empresa, habiendo sido la empleadora la que gestionó con esa otra empresa la posibilidad de que sus trabajadores mantuvieran entrevistas con vistas a su posible contratación?»

6. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciados de la Directiva 98/59 el art. 1.1 (concepto de despido colectivo) y el art. 2 (información y consulta a la representación del personal).

Del derecho español, la mención es al art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

7. Ya adelanto que el TJUE sólo responderá a la primera cuestión prejudicial, en cuanto que al dar una respuesta positiva a la tesis sostenida por el TSJ es del parecer que ya no procede responder a la segunda, por lo que entiendo que queda confirmada su jurisprudencia sobre el cómputo de las bajas voluntarias incentivadas para determinar si se supera o no el umbral numérico fijado en el art. 51.1 LET para tramitar un despido colectivo.  

Digo que el TJUE se pronuncia en los mismos términos que el TSJ porque así queda muy claro a mi parecer de su argumentación, en la que repaso su jurisprudencia sobre el derecho de información y consulta de la representación del personal con ocasión de un despido colectivo, y más concretamente sobre cuando debe informársele de la decisión empresarial.

Así, en primer lugar se reitera que las obligaciones de información y consulta nacen “con anterioridad a la decisión del empresario de extinguir los contratos de trabajo, ya que si fuera con posterioridad “quedaría amenazada... la consecución del objetivo... de evitar las extinciones de los contratos o de reducir su número...”, y ello implica, con carácter general, que el procedimiento de consulta previsto en el art. 2 de la Directiva “debe ser iniciado por el empresario en el momento en el que se haya adoptado una decisión estratégica o empresarial que lo obligue a plantearse o a proyectar despidos colectivos”.

En este habitual recordatorio de la jurisprudencia anterior del TJUE sobre la temática abordada en cada caso, con “idas y venidas” sobre esta, también hay espacio para señalar que la obligación de consulta procede cuando esta sea efectiva, es decir, cuando se puedan determinar por parte empresarial “los factores y elementos pertinentes relativos a los despidos colectivos previstos”, y por ello “...  cuando una decisión que puede provocar despidos colectivos únicamente está en estudio y, por tanto, los despidos colectivos son solo una probabilidad y no se conocen los factores pertinentes para las consultas, no pueden conseguirse los citados objetivos”.

En definitiva, y a modo de cierre de este repaso de su jurisprudencia, se insiste en que debe velarse por el cumplimiento del objetivo fijado en el art. 2, y que por consiguiente “... una consulta que se iniciase cuando ya se hubiera adoptado una decisión que haga necesarios tales despidos colectivos no podría versar eficazmente sobre el examen de posibles alternativas para intentar evitar estos despidos”

Las sentencias  citadas en este recordatorio son las de 27 de  enero de 2005, asunto C-188/03  , 10 de septiembre de 2009, asunto C-44/08, y 21 de septiembre de 2017, asunto C-429/16   . Sobre esta última, remito a la entrada “Modificaciones (sustanciales y no sustanciales) de trabajo que pueden acabar en la extinción de contratos. Su impacto sobre el cómputo de trabajadores a efectos de un despido colectivo y sobre la obligación de celebrar el período de consultas. Notas a dos importantes sentencias del TJUE de 21 de septiembre (asuntos C-429/16 y C-149/16)” 

8. Tras el repaso general de su jurisprudencia, el TJUE pasa a la resolución del caso concreto enjuiciado, y lo hace recordando los términos del conflicto y como afectaba a la empresa demandada la decisión del traspaso de varios hoteles anteriormente gestionados por ella, hasta pasar de veinte a siete, llegando a la acertada, a mi parecer, conclusión de que tal reducción de la actividad empresarial llevaría sin duda a la empresa a una reorganización de su personal, o dicho más claramente a plantearse una reducción del número de trabajadores de su plantilla en atención a la disminución de la carga de trabajo (por no hablar, ya que no es motivo de examen ni en el auto del TSJ ni en la sentencia del TJUE, del impacto de la tecnología en la reordenación de la actividad hotelera).

Por todo ello, para el TJUE, la decisión empresarial de traspasar buena parte de sus centros de trabajo (véanse apartados 27 a 31 de la sentencia) podía considerarse “una decisión estratégica o empresarial que obligaba a la demandada en el litigio principal a plantearse o a proyectar despidos colectivos” en el sentido de su jurisprudencia mencionada con anterioridad, si bien, siempre de acuerdo con el reparto competencial entre el TJUE y los tribunales de los Estados miembros, ello “corresponde comprobarlo al órgano jurisdiccional remitente”.  Por decirlo con las propias palabras del tribunal, de la decisión adoptada “podía suponer que ella iba a sufrir una disminución de la carga de trabajo de la misma magnitud o de una magnitud similar al incremento de la carga de trabajo que iba a experimentar Amla Explotaciones”, y que “... debía esperar razonablemente tener que reducir de manera significativa el número de trabajadores en sus oficinas centrales para que ese número se adecuara al volumen de su actividad y a la carga de trabajo restantes”. La previsión de despidos colectivos, consecuencia sin duda de la importante disminución de su actividad empresarial, implicaba que la empresa iniciara con la representación del personal las consultas previstas en el art. 2 de la Directiva 98/59.

Y haciendo suyos en gran medida los argumentos expuestos en el auto del TSJ para justificar la presentación de la petición de decisión prejudicial, la Sala concluye que la tesis recién expuesta “se impone con mayor motivo por cuanto la finalidad de la obligación de consulta establecida en el artículo 2 de la citada Directiva —esto es, evitar las extinciones de contratos de trabajo o reducir su número y atenuar sus consecuencias— y el objetivo que perseguía, en el presente asunto, la demandada en el litigio principal al preguntar a sus trabajadores si estaban dispuestos a entrevistarse con Amla Explotaciones —esto es, permitir que algunos de sus trabajadores se vincularán contractualmente con esta última y, por consiguiente, reducir el número de despidos individuales— se solapan en gran medida. En efecto, dado que una decisión que implicaba una disminución significativa del número de hoteles gestionados y explotados por la demandada en el litigio principal podía dar lugar a una reducción igualmente significativa de su actividad y de la carga de trabajo en sus oficinas centrales y, por tanto, del número de trabajadores que necesitaba, es evidente que la marcha voluntaria de un determinado número de trabajadores a la sociedad que se hacía cargo de una parte de la actividad cedida podía evitar despidos colectivos”.

9. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 2.1 de la Directiva 98/59//CE debe interpretarse en el sentido de que “la obligación de consulta que establece nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales de supresión de puestos establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a), de dicha Directiva y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tiene la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a dichos umbrales”.

Buena lectura.