1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 24 de octubre (asunto C-441/23), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante auto de 7 de junio de 2023, del que fue ponente el magistrado Rafael López Parada.
El litigio versa
sobre la interpretación de los arts. 3.1 y 5.1 de la Directiva 2008/104/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al
trabajo a través de empresas de trabajo temporal , y de los arts. 2.2 y 15 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del
principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y
mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Se suscita entre una trabajador y dos
empresas, al solicitar esta que se declarara la nulidad de su despido y que
fuera indemnizado por los daños que le había causado la decisión empresarial,
con responsabilidad solidaria de ambas.
Es una sentencia
de indudable interés para las relaciones laborales en España, ya que da
respuesta a las cuestiones prejudiciales, o más exactamente a tres de las cinco planteadas, en términos, muy especialmente
la respuesta a la primera, que puede “abrir
el melón” de qué debe entenderse por empresa de trabajo temporal (ETT) en la
normativa española, si es necesario proceder a la modificación de la Ley
14/1994 de 1 de junio por lo que respecta a la supresión del requisito de autorización
administrativa (art. 2) o cabe mantener una interpretación de dicha norma
conforme a la comunitaria y sin alterar dicho requisito. También, plantea el
interrogante, o al menos así me lo parece, de la posible difuminación de la
claridad con que el art. 43 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (cesión
de trabajadores) dispone en su apartado 1 que “La contratación de trabajadores
para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de
empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que
legalmente se establezcan”, obviamente si se acaba aceptando que debe desaparecer
dicha autorización. Por otra parte, la distinción entre un contrato de
servicios entre dos empresas, que permite que trabajadores de una estén
prestando servicios en otra mientras la primera mantenga la dirección y control
de la actividad y sea una empresa real y no meramente formal o de pantalla, sin
tacha alguna de ilegalidad, y la puesta a disposición de personal por una ETT,
puede ser harto borrosa si nos atenemos a las manifestaciones que realiza el
TJUE al dar respuesta a segunda cuestión prejudicial.
En definitiva, son
muchas las dudas que me suscita la sentencia, que reconozco que he debido leer dos
veces para poder atreverme a redactar esta entrada, y que ahora expongo para todas
las personas interesadas, asumiendo que puedo estar equivocado o no ser acertadas
mis valoraciones, o parte de las mismas, de la sentencia. De todas formas, aquí
están para debate.
Cuando inicio la redacción
de este artículo ya disponemos de un muy interesante y completo comentario de
la sentencia a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog de
siempre obligada lectura, titulado “Los trabajadores de una empresa contratistapueden reclamar las condiciones laborales de la principal si están bajo supoder de dirección y control (STJUE 24/10/24)” Remito, por supuesto, a su íntegra
lectura y me permito reproducir sus reflexiones finales porque creo que enlazan
con las dudas que expondré a continuación:
“Dada la laxitud
con la que se está interpretando los elementos definidores de las contratas y
subcontratas (admitiendo supuestos que probablemente deberían subsumirse en el
de cesión ilegal), a partir de ahora, podría ser relativamente frecuente que se
formulen nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE planteando si se está
produciendo o no una puesta a disposición.
Durante mucho
tiempo se ha estado empleando un constructo mercantil para encubrir situaciones
de cesión de mano de obra, socavando el efecto útil de la Directiva de ETT, y
el TJUE, como si fuera un espejo, nos está mostrando esta realidad (como ya ha
hecho en otras ocasiones).
Aunque queda mucho
recorrido para poder determinar el verdadero impacto de esta (a mi entender)
importante resolución y retomando lo apuntado en otros momentos, parece que no
hay duda que el TJUE también ha visto al elefante en la habitación…
El resumen oficial
de la sentencia, que fue dictada sin conclusiones del abogado general, es el
siguiente: “Procedimiento
prejudicial — Política social — Directiva 2008/104/CE — Trabajo a través de
empresas de trabajo temporal — Artículo 3, apartado 1 — Empresa de trabajo
temporal — Empresa usuaria — Conceptos — Puesta a disposición de una
trabajadora — Contrato de prestación de servicios — Artículo 5, apartado 1 —
Principio de igualdad de trato — Directiva 2006/54/CE — Artículo 15 — Permiso
de maternidad — Despido nulo o improcedente — Condena solidaria de las empresas
de trabajo temporal y usuaria”.
2. La temática de
las ETTs y la interpretación de varios preceptos de la Directiva 12008/104 por
el TJUE ha merecido mi atención en varias entradas anteriores del blog. Sirva
la referencia a una entrada en la que se encuentran referencias a otras: “Es
obligatorio garantizar la “protección global” del personal cedido por una ETT,
en comparación con la normativa aplicable al de la empresa usuaria. Notas a la
sentencia del TJUE de 15 de diciembre de 2022 (asunto C-311/21)” , en la que me
manifesté en estos términos:
“... El interés de
la sentencia radica especialmente a mi parecer en la amplia interpretación
general que se realiza del precepto del que se pide su interpretación, en
concreto el art. 5 de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas
de trabajo temporal, sin perjuicio obviamente de su relevancia para resolver el
caso concreto planteado y transmitir al órgano jurisdiccional nacional
remitente las orientaciones oportunas para la sentencia que deberá dictar.
La resolución del
TJUE se mantiene en la misma línea que anteriores sentencias de equiparación de
los derechos de las personas trabajadoras contratadas por una ETT con los de
quienes prestan sus servicios contratados directamente por la empresa usuaria, y
fijando muy claramente las limitaciones que, en su caso, puedan establecerse,
por ejemplo, en el ámbito salarial, que deberán ser compensadas por mejoras en
otras condiciones de trabajo y que deberán garantizar la igualdad de trato, y
además fija con claridad el control judicial de las cláusulas convencionales
que puedan apartarse de tal principio de igualdad”.
3. Al disponer del
auto del TSJ podemos conocer con todo detalle los datos fácticos del litigio,
de los que se efectúa una síntesis en los apartados 19 a 27 antes de plantear
en el apartado 28 cinco cuestiones prejudiciales.
En sede judicial
española, el litigio se inició con la presentación de demanda, en procedimiento
por despido, en la que se solicitaba por la trabajadora que se declarara nulo,
o subsidiariamente improcedente, su despido por parte de la empresa LeadMarket,
para la que prestaba servicios desde el 1 de agosto de 2017, y como parte
codemandada Microsoft por considerar que en realidad se trataba de una puesta a
disposición para que prestara sus servicios en dicha empresa. Por consiguiente,
pedía la condena solidaria de ambas y el abono de una indemnización de 110.000
por vulneración de derechos fundamentales al haberse producido el despido justo
cuando iba a reincorporarse al trabajo después de un período de baja por nacimiento
y cuidado de menor, al que unió el disfrute del período de lactancia y las
vacaciones anuales. En el antecedente primero del auto se expone que el
fundamento de la demanda era que
“la trabajadora,
tras haber realizado prácticas profesionales en Microsoft Ibérica desde
septiembre de 2010 a junio de 2011, fue puesta a disposición de Microsoft
Ibérica S.L. sucesivamente por tres empresas, Omnitel Comunicaciones S.L.
(entre el 24 de agosto de 2011 y el 24 de enero de 2012, así como entre el 21
de julio de 2014 y el 23 de diciembre de 2014), Indi Marketers S.L. (entre el 4
de marzo de 2015 y el 31 de mayo de 2017) y Leadmarket S.L. (desde el 1 de
agosto de 2017 y hasta su despido). Durante la última contratación trabajó
en el departamento de Original Equipment Manufacturer (OEM) de Microsoft,
desempeñando labores de marketing para dar soporte a cuentas-partners de
Microsoft. Por tal razón sostiene que debería haber percibido el mismo
salario que si hubiera sido contratada directamente por Microsoft IbéricaS.L.
Dice también que
tras haberse quedado embarazada, en septiembre de 2020 sus dos superiores en
Microsoft, Dª Eva y D. Gervasio, le comunicaron que no podía continuar en su
puesto de trabajo por falta de presupuesto. La trabajadora inició una situación
de incapacidad temporal y el NUM000 de 2020 nació su hija, iniciando descanso
por nacimiento y cuidado de menor, unido posteriormente a permiso por lactancia
y disfrute de las vacaciones anuales. Cuando debía reincorporarse a su puesto
de trabajo, el día 29 de abril de 2021, el administrador de su empresa
empleadora, Leadmarket S.L., le remitió una carta comunicándole la extinción
de su contrato por causas objetivas con efectos del 27 de abril de 2021,
aduciendo como causa de la extinción una disminución de la demanda por la
"caída" de proyectos que estaban previstos...” (la negrita es
mía)
Contra dicha
decisión, la trabajadora interpuso la citada demanda, que fue desestimada por
el Juzgado de lo Social núm. 39 de Madrid en sentencia dictada el 30 de
noviembre de 2021. Si bien declaró nulo el despido, ante la vaguedad y falta de
concreción de la causa alegada, no lo consideró discriminatorio y no fijó
indemnización al respecto. En su fundamentación jurídica, que conocemos en el
antecedente de hecho segundo, el JS consideró que no se trataba de una puesta a
disposición, como alegaba la demandante, sino que estábamos ante un contrato de
servicios entre dos empresas, siendo la consecuencia de ello la absolución de
Microsoft y la desestimación de la pretensión de deber haber percibido la
trabajadora el salario que habría tenido de ser contratada directamente por
Microsoft. La trabajadora interpuso recurso de suplicación en el que mantuvo
las mismas tesis que en su demanda y en el acto de juicio.
4. Para dar
respuesta al recurso, la Sala afirma en el auto que es preciso “interpretar y
aplicar” tres Directivas: a) 2008/104/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo
a través de empresas de trabajo temporal; 92/85/CEE del Consejo, de 19 deoctubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y
de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o
en período de lactancia; Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 5 de julio de 2006 ,relativa a la aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en
asuntos de empleo y ocupación. Como comprobaremos más adelante, el debate se
polarizará sobre la interpretación y aplicación de las Directivas citadas en primer
y tercer lugar, únicamente.
Tras haber dado
audiencia a las partes para que manifestaran lo que consideraran conveniente
respecto a la posibilidad de plantear la petición de decisión prejudicial, la
Sala dictó auto por el que se elevaba esta ante el TJUE, que fue recurrido en
reposición por Microsoft para que se corrigieran y precisaran “determinados hechos
del caso contenido en el auto”, algo que efectivamente lleva al TSJ a su
análisis y resolución para que el planteamiento de la cuestión “tenga el mayor
rigor posible”, y que supondrá la aceptación de alguna de las modificaciones
propuestas y la desestimación de la mayoría, tal como expone extensamente el
antecedente de hecho tercero.
Ya en la petición
elevada al TJUE tras responder al recurso de Microsoft, disponemos de
información más detallada sobre los hechos que dieron origen al litigio, la
demanda interpuesta y la sentencia del JS. Dada la importancia del exacto
conocimiento de tales hechos para pasar después al examen de las razones que
llevan al TSJ a elevar la petición de decisión prejudicial al TJUE, los
reproduzco a continuación:
“Dª Covadonga
realizó prácticas profesionales en Microsoft Ibérica desde septiembre de 2010 a
junio de 2011.Posteriormente fue contratada sucesivamente por tres empresas,
Omnitel Comunicaciones S.L. (entre el 24de agosto de 2011 y el 24 de enero de
2012, así como entre el 21 de julio de 2014 y el 23 de diciembre de2014), Indi
Marketers S.L. (entre el 4 de marzo de 2015 y el 31 de mayo de 2017) y
Leadmarket S.L. (desde el 1de agosto de 2017 hasta su despido en abril de
2021). Estas empresas tenían contratados distintos servicios con Microsoft
Ibérica S.L. y Dª Covadonga trabajó adscrita a la realización de la prestación
contratada entre esas empresas y Microsoft Ibérica S.L.
Con Omnitel
Comunicaciones S.L. celebró tres contratos consecutivos de interinidad durante
los cuales desempeñó las funciones de Customer Partner Experience de Microsoft.
Con Indi Marketers
S.L. la trabajadora realizó funciones de marketing para las campañas de
'DataminingBreath Microsoft' y 'Telemarketing Azure partner Microsoft'. Durante
dicho contrato desempeñó funciones de mantenimiento y limpieza de bases de
datos, trabajando en remoto y en el horario elegido por ella, acudiendo a las
oficinas de Microsoft una vez por semana.
Durante el tiempo
en que estuvo contratada por Leadmarket S.L. la demandante trabajó como
consultor/comercial titulado superior para el departamento de Original
Equipment Manufacturer (OEM) de Microsoft, desempeñando labores de marketing
para dar soporte a cuentas-partners de Microsoft. No había trabajadores de
Microsoft desarrollando esas mismas funciones, que se realizaban exclusivamente
a través de contratas externas. La prestación de servicios contratada tenía las
siguientes características:
a) La trabajadora
estaba contratada laboralmente por Leadmarket S.L., que a su vez tenía una
contrata conMicrosoft Ibérica S.L. para prestar el servicio de atención a
distancia o en remoto a clientes OEM, servicio que era desempeñado por la
trabajadora;
b) La trabajadora
prestaba servicios a distancia desde su domicilio, si bien acudía a las
dependencias deMicrosoft Ibérica S.L. una vez por semana, a cuyos efectos tenía
una tarjeta de acceso de personal externo proporcionada por Microsoft Ibérica
S.L.;
c) Para la
prestación de servicios utilizaba un ordenador facilitado por Microsoft Ibérica
S.L. que esta empresale entregó para su uso por razones de seguridad
informática, si bien al principio utilizaba otro ordenador queno era de
Microsoft;
d) El servicio
consistía en atención a distancia o en remoto a clientes de productos OEM de
Microsoft, contactaba directamente con los clientes y disponía de una cuenta de
correo electrónico de microsoft.com, sin que ningún otro trabajador de
Microsoft Ibérica S.L. realizase también ese servicio;
e) En todo lo
relativo a la ejecución del servicio contactaba frecuentemente con los
responsables del correspondiente departamento de Microsoft (D. Gervasio y Dª
Eva );
f) Además
informaba mensualmente al administrador de Leadmarket, D. Alejandro, que era
quien organizaba sus vacaciones, permisos, jornada y horario y lo comunicaba a
Microsoft Ibérica S.L. Esta persona deLeadmarket fue también la que le
proporcionó formación.
La trabajadora se
quedó embarazada en el año 2020. Cuando estaba en el séptimo mes de ese
embarazo Microsoft comunicó a Leadmarket que el contrato finalizaría el 30 de
septiembre de 2020 y no se prorrogaría por razones presupuestarias. El 22 de
septiembre de 2020 la trabajadora inició una situación de incapacidad temporal
y el 8 de diciembre de 2020 nació su hija, iniciando descanso por nacimiento y
cuidado de menor, unido posteriormente a permiso por lactancia y disfrute de
las vacaciones anuales, todo ello hasta el 29 de marzo de 2021. Cuando debía
reincorporarse a su trabajo, el mismo día 29 de abril de 2021, recibió una
carta del administrador de Leadmarket S.L. en la que le comunicaba la extinción
de su contrato de trabajo con efectos del 27 de abril de 2021, alegando causas
objetivas, aduciendo en concreto como causa de la extinción una disminución de
la demanda por la "caída" de proyectos que estaban previstos, no
teniendo la empresa ningún servicio donde poder ubicarla”.
5. Tras exponer la
normativa estatal y europea que consideraba aplicable al caso, la Sala dedica
el apartado III del auto a plantear los “problemas de interpretación y
aplicación del derecho de la unión que se suscitan para resolver el presente
recurso de suplicación y justifican las cuestiones planteadas”, que quedarán
concretadas más adelante.
Creo que la
primera que plantea es, como ya he
indicado, la que tiene mayor relevancia, y ya adelanto que la respuesta del
TJUE puede generar un muy amplio debate, tanto teórico como práctico, sobre la
posible ampliación del marco regulador de las ETTs y los efectos que ello puede
conllevar: ¿es o no de aplicación a un litigio como el ahora analizado la
Directiva 2008/104, cuando la normativa europea no requiere una autorización
administrativa para que una empresa pueda ser considerada ETT, como sí obliga
la española?
Sigamos con las
dudas del TSJ: si se acepta que la normativa comunitaria es aplicable al caso,
se tratará entonces de averiguar si estamos ante un supuesto de puesta a
disposición del personal de LeadMarket a Microsoft, y si realmente esta segunda
tenía las facultades de dirección y control de la actividad de la trabajadora,
o bien no se daba ese supuesto porque LeadMarket mantenía dichas funciones. Si
se acepta que estamos ante un supuesto de puesta a disposición, la consecuencia
sobre las condiciones de trabajo, y más concretamente sobre el salario, serían
muy relevantes, ya que el que debería percibir la trabajadora sería “por lo
menos, el que le correspondería si hubiese sido contratada directamente por
Microsoft.
Por fin, se
plantea la Sala que ocurriría respecto a la posible readmisión de la
trabajadora según que estemos o no en presencia de un supuesto al que se le
aplica la normativa comunitaria sobre ETTs, ya que al no estar operativa la
empresa que la contrató, la readmisión debería ser llevada cabo por Microsoft y
también con la asunción de la obligación de abonar la indemnización por daños
morales que, en su caso, fuera fijada por la sentencia del TSJ (recordemos que
no fue fijada en la dictada por el JS al no apreciar la existencia de
discriminación)
En definitiva, las
cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:
“«1) Si la Directiva [2008/104] es aplicable a
una empresa que ponga una trabajadora a disposición de otra empresa, aunque la
primera empresa no sea reconocida por la legislación interna como empresa de
trabajo temporal por no disponer de una autorización administrativa como tal;
2) En caso de ser aplicable la Directiva
[2008/104] a empresas que ponen a disposición trabajadores sin ser reconocidas
en el Derecho interno como empresas de trabajo temporal, si en una situación
como la descrita anteriormente la trabajadora debe ser considerada como
trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal en el sentido del
artículo 3.1.c de la Directiva [2008/104], la empresa [Leadmarket] debe ser
considerada como empresa de trabajo temporal en el sentido del artículo 3.1.b
de la misma Directiva y la empresa [Microsoft] debe ser considerada como
empresa usuaria en el sentido del artículo 3.1.d de la misma Directiva; en
concreto si puede entenderse que la empresa [Leadmarket] mantenía la dirección
y control de la actividad laboral (excluyendo así la existencia de una puesta a
disposición de la trabajadora), por el hecho de que el administrador de la
misma recibiese de la trabajadora un informe mensual de actividad y además
firmase los permisos, vacaciones y horarios de la trabajadora, aunque la
prestación cotidiana de los servicios de la trabajadora consistiese en atender
a los clientes de Microsoft, resolviendo las incidencias contactando
frecuentemente con responsables de Microsoft y trabajando desde su domicilio
con un ordenador puesto a disposición de la trabajadora por Microsoft y
acudiendo una vez a la semana al centro de trabajo de Microsoft;
3) En caso de ser aplicable la Directiva
[2008/104] y encontrarnos ante una puesta a disposición de la trabajadora, si,
como consecuencia de la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva [2008/104],
el salario de la trabajadora debe ser cuando menos el mismo que le
correspondería si hubiese sido contratada directamente por [Microsoft];
4) Si en las circunstancias del caso es
aplicable el derecho de la trabajadora a reintegrarse en su puesto de trabajo u
otro equivalente tras el descanso por maternidad, al amparo del artículo 15 de
la Directiva [2006/54]. Y si, aunque el contrato entre [Microsoft] y
[Leadmarket] hubiera finalizado, no existiendo ningún puesto de trabajo
equivalente en [Leadmarket], la reintegración ha de producirse en [Microsoft];
5) En caso de ser aplicable la [Directiva
2008/104] por encontrarnos ante una puesta a disposición, si, como consecuencia
de la aplicación del artículo 5.1 de la Directiva [2008/104], las disposiciones
legales españolas que establecen la nulidad del despido en el caso de
trabajadoras embarazadas y en período de lactancia deben llevar a que se
declare a la empresa de trabajo temporal y a la empresa usuaria solidariamente
responsables de las consecuencias legalmente establecidas para el despido nulo,
en concreto: —la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, el pago
de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión, y— la
obligación de abonar las indemnizaciones que procedan derivadas de la ilicitud
del despido.»
6. El TJUE pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.
De la primera son
referenciados, de la Directiva 2008/104, los considerandos 12 y 23, y los arts.
1 (ámbito de aplicación), 2 (objeto), 3 (definiciones), 5.1 (principio de
igualdad de trato), y 9.2 (requisitos mínimos). De la Directiva 2006/54, las
menciones son a los arts. 2 (definiciones), 14.1 (prohibición de
discriminación) y 15 (reintegración tras un permiso de maternidad).
De la normativa
española, en concreto de la Ley del Estatuto de los trabajadores, las menciones
son al art. 43 (cesión de trabajadores), y 55.6 (efectos del despido declarado
nulo), y de la Ley 14/1994 de 1 de junio, por la que se regulan las ETTs, los
arts. 1 (concepto), 2 (autorización administrativa), 12 (obligaciones de la
empresa), y 15 (dirección y control de la actividad laboral).
7. El TJUE dará
respuesta por separado a las tres primeras cuestiones, mientras que analizará
conjuntamente la cuarta y la quinta para concluir que son inadmisibles.
A) Primera
cuestión: determinar si es aplicable el art. 3.1 b) de la Directiva 2008/104 a
un supuesto como el ahora analizado, es decir si puede ser una ETT una empresa
que pone a una trabajadora a disposición de otra, “aunque la legislación
interna no reconozca a la primera empresa como empresa de trabajo temporal por
no disponer de una autorización administrativa como tal”.
De la dicción
literal del precepto (“empresa de trabajo temporal»: toda persona física o
jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con
trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a
empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y
control de estas”) se extraen dos conclusiones: la primera, que no hay ninguna
precisión específica en cuanto a la condición de ETT, ya que solamente hay la
mención a que puede ser una persona física o jurídica; la segunda, que se trata
de empresas que deberán formalizar contratos laborales conforme al derecho
nacional para poner a las y los trabajadores contratados a disposición de la
empresa usuaria.
El punto más
relevante de la sentencia para responder a esta primera cuestión se encuentra
en los apartados 35 a 42. La normativa comunitaria no requiere la autorización
administrativa, que sí se requiere en España, para que una empresa adquiera la
condición de ETT, dando margen a los Estados (art. 9.2) para que puedan “... aplicar
o introducir disposiciones legislativas, reglamentarias o administrativas más
favorables a los trabajadores o de favorecer o permitir convenios colectivos o
acuerdos celebrados entre los interlocutores sociales más favorables a los
trabajadores”, y que la dicción del art. 1.2 (“La presente Directiva se
aplicará a las empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo
temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica,
independientemente de si tienen o no fines lucrativos”) “deja.. un amplio
margen de apreciación a los Estados miembros”.
¿Podrá llegarse a
considerar, entonces, que LeadMarket entraría dentro del concepto comunitario
de ETT si finalmente quedara probado que ponía a disposición de Microsoft a la
trabajadora y que dicha empresa asumía las funciones de vigilancia y control de
su actividad? Desde luego, aunque me suscita muchas dudas lo que diré a
continuación, parece posible si nos hemos de atener a la claridad con la que se
manifiesta el TJUE en los apartados 41 y 42:
“41 Interpretar el ámbito de aplicación de la
Directiva 2008/104 en el sentido de que únicamente comprende a las empresas
que, con arreglo a su Derecho nacional, disponen de una autorización administrativa
previa para ejercer la actividad de empresa de trabajo temporal, por una parte,
implicaría que la protección de los trabajadores diferiría entre los Estados
miembros, en función de si los Derechos nacionales exigen o no tal
autorización, y dentro de un mismo Estado miembro, dependiendo de si la empresa
de que se trate posee o no tal autorización, y podría contravenir los objetivos
de dicha Directiva, consistentes en proteger a los trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal, y, por otra parte, menoscabaría el efecto útil de
la citada Directiva, al restringir de manera excesiva e injustificada el ámbito
de aplicación de esta.
42 En efecto, tal limitación permitiría que
cualquier empresa que, sin disponer de tal autorización, pusiera a disposición
de otras empresas trabajadores que hubieran celebrado un contrato de empleo con
ella pudiera eludir la aplicación de la Directiva 2008/104 y, por lo tanto, no
permitiría a los trabajadores disfrutar de la protección que persigue esa
Directiva, aun cuando la relación de empleo que vinculase a estas personas con
la empresa que las pone a disposición de otras empresas no fuera
sustancialmente diferente de la que las vincularía a una empresa que hubiera
obtenido la autorización administrativa previa exigida en virtud del Derecho
nacional”.
Me pregunto si
cabe una “interpretación conforme” que permita entender que la autorización
administrativa que regula la normativa española es una garantía para velar para
que las empresas que adopten la forma de ETT cumplan unos requisitos bien
controlados por la autoridad laboral competente, justamente para una mejor
protección de los derechos de las personas trabajadoras que prestan sus
servicios para ellas. No me parece en modo alguno una hipótesis descabellada,
aunque los dos apartados anteriores citados no parecen que vaya precisamente en
esa dirección. ¿Hay un nuevo quebradero de cabeza para las autoridades del
MITES? Deberemos estar muy atentos, en cualquier caso, a como resuelve el caso en
este punto el TSJ, y cómo se mantienen o difuminan las diferencias entre las
ETTs y las empresas que formalizan un contrato de prestación de servicios con
otras.
B) Pasemos a la
segunda cuestión prejudicial, y volvemos al art. 3.1, b) a d), para examinar si
dentro del conceto de ETT está comprendida “... en primer lugar, una empresa a
la que la legislación nacional no reconoce como empresa de trabajo temporal,
pero que pone, en segundo lugar, a una de sus empleadas, de la que recibe el
informe mensual de actividad y de cuyo tiempo de trabajo y vacaciones y
permisos conserva la gestión, a disposición, en tercer lugar, de otra empresa,
para que esta empleada trabaje diariamente bajo la dirección y el control de
esta otra empresa”.
La Sala declarará
admisible la cuestión prejudicial tras rechazar la alegación procesal formal de
Microsoft de ser inadmisible por tener por objeto que el TJUE ““realice una apreciación de los hechos expuestos por
el órgano jurisdiccional remitente en relación con la eventual puesta a
disposición de LM”, y la desestima porque aquello que plantea el auto en
este punto es una interpretación del art. 3.1 de la Directiva 2008/104, más
concretamente sobre ámbito de aplicación del concepto de ETT, trabajador cedido
por una ETT, y empresa usuaria bajo “cuyo control y dirección” ejerce sus
funciones el trabajador cedido.
El TJUE proporcionará orientaciones
al tribunal nacional para que dicte su sentencia, previa manifestación clara e
indubitada de que “incumbe al órgano jurisdiccional nacional comprobar si un
trabajador ejerce sus funciones bajo la dirección y el control de una empresa
usuaria o del empleador que lo contrató y que celebró un contrato de prestación
de servicios con esta última”
Primera “precisión”, que parece
dejar clara la distinción entre la puesta a disposición y un contrato de
prestación de servicios entre dos empresas: a efectos de la calificación
(normativa comunitaria) de una empresa como ETT “no basta con que ponga a
alguno de sus trabajadores, o puntualmente a una parte de sus trabajadores, a
disposición de otra empresa”, ya que “tales situaciones equivalen a
prestaciones de servicios de una empresa a otra y no a prestaciones de trabajo
realizadas por trabajadores cedidos”. De momento, pues, no se altera o difumina
el art. 43.1 LET, sin dejar de recordar la importancia que puede tener la
supresión del requisito de autorización administrativa.
La tarea que tendrá el TSJ es,
pues, la de averiguar si estamos en presencia de uno u otro supuesto, y ya
sabemos que el JS se pronunció en sentido favorable a la segunda opción. Si la
Sala llega a una conclusión diferente, y es del parecer que se da en realidad una
situación como la regulada por la normativa sobre ETTs, “tendría que estimar
que la Directiva 2008/104 es aplicable al asunto principal” con los efectos que
ello puede conllevar en punto a las responsabilidades de las dos empresas codemandadas,
ya avanzando el TJUE que el punto nuclear del debate se centrará en la averiguación
de quien ejerce en realidad, y no con carácter meramente formal, las funciones
de vigilancia y control de la actividad laboral de la trabajadora.
Segunda “precisión”: sobre el concepto de trabajador cedido por una ETT la Sala recuerda su consolidada jurisprudencia sobre el alcance propio que tiene en el Derecho de la Unión y que no puede recibir una interpretación diferenciada según los distintos Derechos de los Estados miembros. Me permito remitir en este punto a la entrada “El concepto de trabajador, y de trabajador habitualmente ocupado, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Estudio de algunos casos significativos”
A partir de aquí, creo que el análisis que realiza el
TJUE es un mix de reflexiones de alcance teórico que necesitan después concretarse
en la práctica por los tribunales nacionales. En primer lugar, que “la
característica esencial de la relación laboral es el hecho de que una persona
realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de esta,
ciertas prestaciones, a cambio de las cuales percibe una remuneración”, trayendo
a colación la sentencia de 11 de abril de 2019 (asunto C-603/17), a la que
dediqué mi atención en la entrada “Nuevamente sobre los límites del concepto de
trabajador. La exclusión de (muy) altos cargos. Una nota a la sentencia del
TJUE de 11 de abril de 2019 (asunto C-603/17)” .
A continuación, destaca las características propias de
la “doble relación laboral” que existe en el caso de una puesta a disposición, acompañada
de la existente entre la ETT y la empresa usuaria. En puridad jurídica, sólo
hay una relación laboral entre la ETT y la persona trabajadora, si bien entiendo
la mención hecha por la sentencia ya que es la empresa usuaria la que tiene
funciones de vigilancia y control y la que, además, puede asumir determinadas
responsabilidades ante la persona trabajadora. Lo explica con precisión la
sentencia en el apartado 57 cuando expone que
“La particularidad de esta relación laboral reside en
que, en el marco de la puesta a disposición del trabajador cedido por una
empresa de trabajo temporal, esta última mantiene una relación laboral con ese
trabajador, pero transfiere a la empresa usuaria el control y la dirección que,
en principio, incumben a todo empresario, creando así una nueva relación de
subordinación entre el trabajador cedido y la empresa usuaria conforme a la
cual dicho trabajador realiza una prestación contractualmente debida por la
empresa de trabajo temporal a esa última empresa y, a tal efecto, se encuentra
bajo la dirección y el control de esta”.
Y nuevamente, en aplicación del marco normativo sobre distribución competencial entre el TJUE y los tribunales nacionales, corresponderá a estos últimos decidir, en atención a las circunstancias del caso concreto, si existe la subordinación de la persona trabajadora a la empresa usuaria, con apoyo del TJUE en su sentencia de 20 de noviembre de 2018 (asunto C-147/17)
Llegados a este punto, la Sala deja a mi parecer las
puertas completamente abiertas al tribunal nacional para que decida si nos
encontramos ante uno u otro marco normativo, y me parece que tiene sudas
semejantes a las que estoy manifestando en este artículo respecto a la decisión
que deba adoptar aquel. Así creo que se refleja en el apartado 59:
“A este respecto, el hecho de que la empresa de
trabajo temporal reciba un informe mensual de actividad del trabajador puesto a
disposición de la empresa usuaria es una circunstancia que puede, en su caso,
tomarse en consideración, en función del objeto específico perseguido por ese
informe, en las relaciones entre la empresa de trabajo temporal y el
trabajador. En cuanto al hecho de que la empresa de trabajo temporal apruebe
las vacaciones y los permisos del trabajador cedido y fije sus horarios, procede
señalar que, a priori, no es anormal que esa empresa, que
sigue siendo el empleador del trabajador, proceda formalmente a esa aprobación
y a esa fijación, sin que ello ponga en entredicho la realidad de la dirección
y el control del trabajador asumidos por la empresa usuaria en el marco de la
puesta a disposición de este último. No obstante, corresponderá al órgano
jurisdiccional nacional determinar, a la luz de todas las circunstancias del
caso concreto, si existen otras circunstancias que podrían implicar que se
considerase que es esa empresa la que ha conservado la dirección y el control
del trabajador cedido” (la negrita es mía).
Tercera “precisión” sobre el concepto de empresa
usuaria, la Sala enfatiza que no basta un mero control formal y vigilancia también
formal sobre cómo realiza sus funciones, sino que puede exigir al trabajador cedido
que “... el cumplimiento de normas internas y de métodos de trabajo, además de
ejercer sobre él una vigilancia y un control en cuanto a la manera en la que
desempeña sus funciones”. Esa regla esta también recogida en la normativa
española, y es la que deberá tomar en consideración el tribunal nacional.
C) Tercera cuestión prejudicial: qué salario debe
percibir la trabajadora si se considera que es de aplicación la Directiva
2008/104 al caso litigioso. Aquí no hay dudas por parte del TJUE y tampoco por
mi parte, en atención a la aplicación conjunta del art. 3.1 f) y 5.1 de dicha
norma. El salario se incluye dentro de las “condiciones esenciales de trabajo y
empleo” debiendo disfrutar la persona trabajadora, así lo fija el art. 5.1 y
así lo manifiesta el TJUE al responder a esta cuestión prejudicial, “un salario
al menos igual al que habría percibido si hubiera sido contratado directamente (por
la empresa usuaria)”.
D) Cuarta y quinta cuestiones prejudiciales: se plantea,
recordemos,
Si el art. 15 de la Directiva 2006/54 (“La mujer en permiso de maternidad tendrá
derecho, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto
de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten
menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de
trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia”) sería
aplicable al caso litigioso, y si la reintegración debería llevarse a cabo por
Microsoft, aun cuando hubiera finalizado el contrato entre esta empresa y
Leadmarket si esta última, y así ocurre en la realidad, no tuviera ningún
puesto de trabajo disponible. Y también, si, en el supuesto de ser aplicable la
Directiva 2008/104, la aplicación del art. 5.1 (“Las condiciones
esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de
trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos,
las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha
empresa para ocupar el mismo puesto. A efectos de la aplicación del párrafo
primero, las normas vigentes en la empresa usuaria relativas: a) a la
protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños
y jóvenes; así como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las
disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el
sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad,
la edad o la orientación sexual, deberán respetarse, tal como establezcan las
disposiciones legislativas, reglamentarias, administrativas, los convenios
colectivos y demás disposiciones de alcance general”),
debería llevar a concluir que ambas empresas son responsables solidarias de las
consecuencias legalmente previstas en caso de despido declarado nulo.
Repasa primeramente el TJUE los requisitos que deben
cumplirse por el órgano jurisdiccional nacional al remitir las cuestiones
prejudiciales, con expresa mención al art. 94 de su Reglamento de procedimiento y más concretamente del apartado c), debiendo aquel indicar las razones que le han llevado a preguntarse
sobre la interpretación o la validez de determinadas disposiciones del Derecho
de la Unión.
Pues bien, la respuesta de la Sala abre nuevos
interrogantes respecto a si estamos o no ante un supuesto al que sería de
aplicación la Directiva 2008/104, algo que corresponderá decidir al tribunal
nacional, siendo así que para el TJUE “... en el caso de autos, en primer
lugar, ha de señalarse que no se ha demostrado que el empleador de la
trabajadora de que se trata en el asunto principal sea una empresa de trabajo
temporal...”. Lo diré de otra forma: a mi parecer, si el TSJ llega a la
conclusión de que sí es aplicable dicha Directiva, parece lógicamente que
debería aplicarse el art. 5.1 y las consecuencias que ello conlleva en punto a
la aplicación de la normativa sobre la responsabilidad solidaria entre las
empresas codemandadas.
Pero, sigamos con las dudas e interrogantes. ¿Cómo
llegar a la conclusión anterior, si de los datos fácticos existentes, y así lo
recuerda el TJUE, “no se desprende en modo alguno que, en el momento del
despido de LM, aún existieran entre Microsoft y ella relaciones de trabajo”? Es
justamente esta realidad la que lleva a concluir al TJUE que “ambas cuestiones
prejudiciales planteadas son hipotéticas”.
Y para la “guinda del pastel”, sin que se impida en
modo alguno a mi parecer que el tribunal nacional dé respuesta a las dudas que
ha planteado en ambas cuestiones en su resolución judicial, el TJUE critica al
TJUE porque “... la resolución de remisión no contiene ningún elemento que
permita determinar la naturaleza del contrato de trabajo entre LM y Leadmarket.
Además, el órgano jurisdiccional remitente no proporciona ninguna explicación
sobre las razones por las que considera que, en este contexto, la interpretación
del artículo 15 de la Directiva 2006/54 y del artículo 5, apartado 1, de la
Directiva 2008/104 es aplicable a la situación de LM, habida cuenta, en
particular, de que el contrato de prestación de servicios celebrado entre
Microsoft y Leadmarket había finalizado el 30 de septiembre de 2020, esto es,
varios meses antes del despido de LM”.
8. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE declara que
“El artículo 3,
apartado 1, letra b), de la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas
de trabajo temporal, debe interpretarse en el sentido de que esta se aplica a
toda persona física o jurídica que celebre un contrato de empleo o que
establezca una relación de empleo con un trabajador, con vistas a destinarlo a
una empresa usuaria para que trabaje en ella temporalmente bajo la dirección y
el control de esta, y que ponga a ese trabajador a disposición de dicha
empresa, aun cuando esa persona no esté reconocida por la legislación interna
como empresa de trabajo temporal por no disponer de una autorización
administrativa como tal.
El artículo 3,
apartado 1, letras b) a d), de la Directiva 2008/104debe interpretarse en el
sentido de que está comprendida en el concepto de «trabajo a través de empresas
de trabajo temporal», a efectos de esta disposición, la situación en la que una
empresa cuya actividad es celebrar contratos de empleo o establecer relaciones
de empleo con trabajadores, con el fin de ponerlos a disposición de una empresa
usuaria por un período determinado, pone a un trabajador a disposición de una
empresa usuaria, cuando dicho trabajador se encuentra bajo la dirección y el
control de esta última empresa y cuando esta, por un lado, le impone las
prestaciones que debe realizar, la manera de llevarlas a cabo y la observancia
de sus instrucciones y normas internas, y, por otro, ejerce vigilancia y
control sobre el modo en el que ese trabajador desempeña sus funciones.
El artículo 5,
apartado 1, de la Directiva 2008/104debe interpretarse en el sentido de que un
trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una empresa usuaria, a
efectos de esta Directiva, debe percibir, durante su misión en ella, un salario
al menos igual al que habría percibido si hubiera sido contratado directamente
por dicha empresa.
Las cuestiones
prejudiciales cuarta y quinta planteadas por el Tribunal Superior de Justicia
de Madrid son inadmisibles”
9. Concluyo este
artículo, siendo consciente de haber planteado en esta ocasión muchas más dudas
que respuestas. Ahora habrá que prestar atención a las aportaciones doctrinales
que aparecerán inmediatamente, estoy seguro de ello, en los diversos blogs de
la comunidad laboralista, y por supuesto a la sentencia que dicte el TSJ
Mientras tanto, buena
lectura.
