1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea el 18 de enero (asunto C-631/22), con ocasión
de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del
Tratado de funcionamiento de la UE por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de las Islas Baleares mediante Auto de 26 de septiembre de 2022, del que fue
ponente el magistrado Joan Agustí.
Versa sobre la
interpretación de los arts. 2, apartado 2, 4, apartado 1, y 5 de la Directiva
2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento
de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a la
luz de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York
el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea
mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009
El litigio del que
ha conocido el TJUE se plantea entre un trabajador y su empresa con motivo de
la extinción de su contrato por parte de esta al haber sido declarado en
situación de incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual,
que recordemos que es una de las causas de extinción del contrato que regula el
art. 49 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Sobre el citado auto,
y además de la explicación que realizo más adelante, es obligado acudir al
extenso comentario que del mismo realizó el profesor Ignasi Beltrán de Heredia
en la entrada publicada en su blog “¿La extinción automática del contrato porincapacidad permanente total reconocida es discriminatoria? Cuestiónprejudicial del TSJ Baleares” , en la que
manifestaba que “comparto plenamente las dudas del TSJ de Baleares, así como
las posibles consecuencias de esta omisión”, y que “aunque todavía tenemos que
esperar a la resolución del TJUE, creo que, dados los efectos de una extinción
calificada como nula y la pendencia de los órganos jurisdiccionales, por
prudencia, las empresas, quizás, deberían empezar ya a valorar las posibilidades
de adaptación tras el reconocimiento de una incapacidad permanente total de una
persona trabajadora”.
El interés
especial de esta importante sentencia es doble: de una parte, por tratarse de
un litigio en el que está en juego la conformidad al derecho comunitario de un
artículo de la Ley del Estatuto de los trabajadores y cómo ha sido interpretado
hasta este momento por los juzgados y tribunales españoles, incluido obviamente
el Tribunal Supremo, y que habrá que modificar a partir de ahora. De otra,
aunque estrechamente ligada con la anterior, por su vinculación con la
normativa y jurisprudencia europea sobre el concepto de discapacidad, la
prohibición de cualquier tipo de discriminación por ella, y la obligación de
llevar a cabo ajustes razonables para facilitar el mantenimiento o incorporación
de las personas con discapacidad al mercado de trabajo. El fallo de la sentencia sin duda obligará a
plantear la modificación del art. 49.1 e) de la LET, y obligará igualmente a
las empresas a una política preventiva en materia de ajustes razonables para
evitar que la extinción del contrato, involuntaria por parte del trabajador, pueda
llegar a ser calificada de despido, que si es lo es por discriminación, por
razón de la discapacidad, será declarado nulo con los efectos jurídicos pertinentes.
Además, la sentencia pone de manifiesto una vez más la importancia que adquiere
una correcta y detallada presentación y exposición en el auto de planteamiento
de la petición de decisión prejudicial para la resolución del caso.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
2000/78/CE — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Prohibición de
discriminación por motivo de discapacidad — Accidente de trabajo — Incapacidad
permanente total — Resolución del contrato de trabajo — Artículo 5 — Ajustes
razonables»
2. Dicho sea
incidentalmente, hay que aplaudir el acuerdo alcanzado por el PSOE y el PP
sobre la reforma del art. 49 de la Constitución para sustituir el término
“disminuidos” por el de personas con discapacidad, aprobado ya por el Congreso
y que sólo queda pendiente del correspondiente trámite en el Senado y la
publicación en el BOE. Un comentario laudatorio del cambio se encuentra en el
artículo del profesor Antonio Baylos en su blog, “La reforma del art. 49 de laConstitución”
Reproduzco a continuación la exposición de motivos de
la norma, y procedo después a la comparación del texto aprobado en 1978 y el
que lo sustituirá.
Exposición de motivos
“La Constitución Española de 1978 consagra la dignidad
de la persona y el libre desarrollo de la personalidad como claves de bóveda de
nuestro Estado social y democrático de Derecho. Una de las plasmaciones
concretas de esta configuración es su artículo 49, dedicado específicamente a
la protección de las personas con discapacidad.
Este precepto situó en su día a España en la
vanguardia de la protección de este colectivo, al reconocerles expresamente la
plenitud de los derechos previstos en el Título I de la Constitución y
establecer un mandato de protección dirigido a todos los poderes públicos. Por
otra parte, el mencionado artículo ha desplegado una notable influencia en la
actuación de los poderes públicos y ha sido objeto de un considerable
desarrollo legislativo.
En los últimos años, la protección de las personas con
discapacidad se ha visto impulsada por el Derecho Internacional y tiene como
eje central el contenido de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, ratificada por España el 3 de diciembre de 2007 y en
vigor desde el 3 de mayo de 2008.
Durante los últimos años se ha producido la adaptación
de legislación interna, tanto la estatal como la autonómica, a la normativa
internacional. Esa tarea se ha plasmado particularmente, a nivel nacional, en
la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención
Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y en el
Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad
y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de
29 de noviembre. Más recientemente, en la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de
diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral
General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con
discapacidad y en la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la
legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en
el ejercicio de su capacidad jurídica.
Paralelamente, la sociedad civil articulada en torno a
las personas con discapacidad ha venido planteando a los poderes públicos la
necesidad de acomodar el artículo 49 de la Constitución a la realidad social y
a la normativa internacional.
En este ámbito, tiene una relevancia fundamental la
tarea realizada por las organizaciones representativas, que desempeñan un papel
esencial en el cumplimiento de las obligaciones que la Constitución y las leyes
imponen a los poderes públicos.
Asimismo, en el seno de la sociedad española avanza
claramente el reconocimiento de las necesidades específicas de las mujeres y
los menores con discapacidad.
En el contexto descrito, resulta patente que la
redacción original del artículo 49 de la Constitución Española de 1978, que
plasmó el compromiso del constituyente con los derechos y libertades de las
personas con discapacidad, precisa de una actualización en cuanto a su lenguaje
y contenido, y para reflejar los valores que inspiran la protección de este
colectivo, tanto en el ámbito nacional como internacional.
Por todo ello, resulta necesario proceder a la reforma
del artículo 49 de la Constitución, de manera que este precepto vuelva a ser
referencia para la protección y promoción de los derechos de las personas con
discapacidad en España”
|
Art. 49 vigente |
Texto de modificación |
|
Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento,
rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales
y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que
requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que
este Título otorga a todos los ciudadanos. |
1. Las personas con discapacidad ejercen los derechos
previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y
efectivas. Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para
dicho ejercicio. 2. Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena
autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en
entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de
sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán
particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con
discapacidad. Disposición final única. La presente reforma del artículo 49 de la Constitución Española entrará
en vigor el mismo día de la publicación de su texto oficial en el 'Boletín
Oficial del Estado'. Se publicará también en las demás lenguas de España. |
El asunto ha sido
juzgado sin conclusiones del abogado general al que se asignó este litigio, Athanasios
Rantos .
3. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda en
procedimiento por despido el 17 de julio de 2020, siendo la pretensión
principal la de su nulidad por vulneración de derechos fundamentales y
subsidiariamente la de improcedencia, con oposición de la empresa con alegación
de haberse ajustado a la normativa laboral aplicable. Por parte del Ministerio
Fiscal se concluyó que no existía vulneración alguna de derechos fundamentales.
Se dictó sentencia
desestimatoria el 24
de mayo de 2021 por la magistrada Elena Martín, jueza sustituta del juzgado de
refuerzo de lo social núm. 1 de Ibiza, frente a la que la parte demandante en
instancia interpuso recurso de suplicación ante el tribunal que elevó al TJUE
la petición de decisión prejudicial.
En la sentencia
del JS, se pasa revista a la normativa laboral y de protección social de
aplicación al caso litigioso (véase art. 49.2 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores: el contrato de trabajo se extinguirá “e) Por muerte, gran
invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 48.2”) y se concluye que “teniendo en cuenta que
el actor se encontraba incapacitado de manera permanente total para el desempeño
de su profesión habitual de conductor al tiempo de la celebración de la vista,
estimo que la baja en la seguridad social como trabajador por cuenta ajena
ha sido ajustada a derecho por el reconocimiento de la situación del trabajador
como beneficiario de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión
habitual de conductor”. Se insiste por la juzgadora en esta tesis al
desestimar la pretensión de vulneración de derechos fundamentales: “... sobre
el trabajador recae la carga de acreditar un indicio de prueba acerca de los
hechos imputados a la parte demandada, y ese indicio no existe, pues reitero,
su situación actual desde que se dictó la sentencia por la que se le reconoce
la IPT es de pensionista conlleva a la baja en la empresa demandada y consecuente
baja en la Tesorería General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta
ajena, sin perjuicio de que pueda el actor buscar otro trabajo que no sea el de
conductor (como consta en su vida laboral) sin que exista una obligación
legal por parte de la empresa demandada de su ubicación en otro puesto de
trabajo dentro de la misma empresa, en el presente asunto la empresa ha
cumplido con la legislación aplicable al caso, por lo que la demanda ha de ser
desestimada” (la negrita es mía).
4. A los efectos
del análisis posterior del auto del TSJ y de la sentencia del TJUE es necesario
conocer los hechos probados, que son los siguientes:
“PRIMERO. - El
demandante D. Rodrigo ha venido prestando servicios para la empresa CA NA
NEGRETA S.A. desde el 17/10/2012, con la categoría de conductor de primera, en
virtud de un contrato indefinido a jornada completa y con un salario bruto
mensual de 1.470,00 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.
-Nóminas y contrato laboral.
SEGUNDO. - Con
fecha 20/12/2016 sufrió un accidente de trabajo mientras realizaba sus labores
habituales de su puesto de trabajo de conductor, con diagnóstico de fractura
abierta de calcáneo derecho. Como consecuencia de expediente de incapacidad
permanente se dictó resolución del INSS por la que se deniega la prestación de
incapacidad permanente, esta fue recurrida ante el Juzgado de lo Social n.º 1
de Ibiza y le fue reconocida judicialmente una Incapacidad Permanente en el
grado de Total para su profesión habitual de conductor de camión de retirada de
residuos por Sentencia firme Nº 175 de fecha 2 de marzo de 2020. Doc.12 ramo
prueba parte actora.
TERCERO: La TGSS
procede a reconocer la baja como trabajador por cuenta ajena en el régimen
general de D. Rodrigo, en la empresa CA NA NEGRETA S.A., con efectos
retroactivos a la fecha de 13/03/2020 en cumplimento de la Sentencia núm. 175
de fecha 2 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Ibiza en la que
se reconoce al actor afecto a una Incapacidad Permanente en el grado de Total
de su profesión habitual de Conductor de Camión de retirada de residuos. Doc. 5
ramo prueba demandada. A cont. 64 expediente digital.
El actor fue
liquidado y finiquitado por la empresa con fecha de efectos 13/03/2020. Doc. 9
ramo prueba parte actora.
CUARTO. - El
Convenio colectivo que resulta de aplicación es el estatal de recuperación y
reciclado de residuos y materias primas secundarias. Doc. 13 ramo prueba parte
actora. -No controvertido.
QUINTO.-. Los
conductores asalariados de camiones pesados conducen y se ocupan de vehículos
motorizados pesados para el transporte a corta o larga distancia de mercancías,
líquidos y materiales pesados.
Entre sus tareas
se incluyen:
- Conducir y
ocuparse de vehículos motorizados pesados, como camiones con o sin remolque o
volquete para el transporte de mercancías, líquidos o materiales pesados a
corta o larga distancia;
- Calcular la ruta
más conveniente.
- Asegurar que las
mercancías se guarden y cubran de forma segura, para evitar pérdidas y daños.
- Ayudar o realizar
operaciones de carga o descarga, utilizando diferentes dispositivos de
elevación o descarga.
- Realizar el
mantenimiento menor de los vehículos, y subcontratar el mantenimiento y las
reparaciones de mayor importancia.
- Estimar pesos
para respetar las limitaciones de carga, y asegurar una distribución segura de
los pesos. -Hecho Probado quinto de la Sentencia 175 del Juzgado de lo Social 1
de Ibiza de fecha 2/3/2020, del Procedimiento SSS 587/2018 Doc. 12. ramo prueba
parte actora.
SEXTO. - El
demandante solicitó reubicación de su puesto de trabajo en la empresa demandada
el 06/08/2018mientras se tramitaba la impugnación para el reconocimiento
judicial de su incapacidad permanente laboral y ha sido reubicado en la empresa
realizando en la empresa las tareas de conductor de la Deixalleria móvil con un
total de 33,50 horas a la semana y peón de la Deixalleria para el resto de
horas disponibles hasta las 40horas a la semana. - Doc. 3 ramo prueba actora.
Certificado empresa de fecha 02/12/2019”.
5. Como digo, la
parte demandante interpuso recurso de suplicación tras la sentencia
desestimatoria en instancia. En el trámite de alegaciones abierto por el TSJ
para conocer el parecer de las partes sobre el planteamiento de la petición de
decisión prejudicial al TJUE, aquella no se opuso.
La Fiscalía sí se
manifestó en contra de la presentación, por considerar que incapacidad laboral
y discapacidad “no son conceptos equiparables”. La Sala rechaza de plano tal
argumentación, con una nada velada crítica a sus tesis que queda ampliamente
recogida en el apartado 20 del bloque IV del auto: la afirmación anterior “nada
tiene que ver con el objeto del pleito, ya que el demandante tiene reconocida
judicialmente la situación de incapacidad permanente total (y no temporal); las
afirmaciones del párrafo siguiente son erróneas y contradictorias, y sin conexión
con el objeto de litigio: ni el art. 92 ET se refiere a los despidos colectivos
(sino a los convenios colectivos), ni el despido analizado en el presente
asunto es colectivo sino individual. En cuanto a que "la declaración de
incapacidad permanente total del trabajador no tiene por qué conllevar
necesariamente el reconocimiento de algún grado de discapacidad", el art.
4.2 de la Ley General de Discapacidad... dispone precisamente lo contrario. Finalmente,
la doctrina del Tribunal Supremo invocada, resulta irrelevante también en orden
al objeto del litigio...”
La parte demandada
alegó que era innecesario y que, en caso de plantearse, se añadiera una nueva
cuestión prejudicial, que conocemos en el apartado 21 del auto, cual era que el
Estado Español debía ser “quien arrostrara los perjuicios económicos derivados
de una eventual condena la empresa por causa de la defectuosa transposición” de
la normativa comunitaria en juego. Baste ahora indicar que esta petición es
rechazada por la Sala con una doble fundamentación: en primer lugar, por su
carácter hipotético, y en segundo lugar por existir una consolidada
jurisprudencia del TJUE en sentido contrario a dicha tesis, con cita de varias
de sus sentencias. Y sobre la innecesaridad de su planteamiento por no haber
resoluciones judiciales que se manifiesten en los términos planteados por la
Sala, esta le da la vuelta al argumento y responde, con plena corrección a mi
parecer, que es justamente por la falta de sentencias que se pronuncien en los
términos defendidos por la Sala por lo que ha manifestado sus dudas de que la jurisprudencia
y doctrina judicial aplicada hasta el presente sea respetuosa con la normativa
que se considera infringida, y que por ello desea que sea el TJUE el que se
pronuncie al respecto.
6. En el auto del
TSJ se centra con prontitud la cuestión litigiosa a la que debe dar respuesta,
que no es otra que una reclamación por despido tras la extinción del contrato
de trabajo del trabajador, “producida al ser declarado el demandante en
situación de incapacidad total para su profesión habitual de camión de retirada
de residuos (sin previsión de mejoría), en aplicación del art. 49.1.e) del
Estatuto de los Trabajadores”.
A continuación, se
transcriben los hechos calificados de “pertinentes en orden a la cuestión que
se plantea”, que son sustancialmente los mismos que los recogidos en la
sentencia de instancia, con el añadido del texto de la sentencia anterior de 2
de marzo de 2020 de declaración de incapacidad permanente total para su
profesión habitual de conductor de camión de retirada de residuos, en estos
términos: “una limitación superior al 50% del tobillo derecho que le limita la
marcha con importante inestabilidad, la bipedestación y las maniobras de
flexoextensión del pie derecho, cojera antiálgica, dificultad para el manejo de
pedales, subir y bajar escaleras, hacer cuclillas.". Y razonó que "
Con independencia de que el trabajador haya sido reubicado por la empresa y
pueda prestar servicios actualmente porque solo debe conducir durante 40
minutos cada día aproximadamente, lo cierto es que la situación residual en que
ha quedado su tobillo y pie derecho le impediría realizar esa conducción de
forma continuada para el caso de que tuviera que dedicarse a ello de forma
plena, como implica su profesión habitual que lo es de conductor de
camión."
Pasa después la Sala, en estricto cumplimiento de las Recomendaciones del TJUE a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales a exponer cuáles son las disposiciones que considera de aplicación al caso enjuiciado.
En primer lugar, las españolas, con cita del art. 49.1 e) LET, art. 193 (concepto de incapacidad permanente contributiva) y 194 (grados de incapacidad permanente) de la Ley General de la Seguridad Social; art. 2 (definiciones), 4 (titulares de los derechos), 40 (adopción de medidas para prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad como garantía de la plena igualdad en el trabajo) y 63 (vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades) de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (sobre esta última norma remito a la entrada “Empleo y discapacidad. Un análisis de los datos más recientes y unas notas sobre el contenido laboral del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre”
Más adelante, y
antes de pasar a la normativa internacional y europea, hay una muy amplia
transcripción de la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Supremo el 3 de febrero de 2021, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote,
reproduciendo el bloque dedicado al examen de la extinción del contrato de
trabajo por incapacidad permanente total (resumen oficial: “Extinción de
contrato por incapacidad permanente total: no es despido improcedente.
Resolución en la que no se establece plazo de revisión. No existe previsión
legislativa de comunicación de decisión extintiva”).
De la normativa
internacional, se menciona la letra e) del preámbulo, art. 1 (propósito), art.
2 (definiciones), y art. 27.1 (trabajo y empleo) de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada
en nombre de la Comunidad Europea por Decisión de 26 de noviembre de 2009 (sobre la
Convención remito a la entrada “El marco internacional y comunitario sobre la
política de contratación incentivada de trabajadores con discapacidad” )
Y llegamos a la
normativa de la UE, siendo citada primeramente su Carta de Derechos
Fundamentales, art. 21 (no discriminación) y art. 26 (integración de las
personas discapacitadas). A continuación, la Directiva 2000/78/CE del Consejo,
de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación , considerandos
16 a 21, art. 1 (objeto), art. 2 (concepto de discriminación), arts. 3 (ámbito
de aplicación) y art. 5 (ajustes razonables de las personas con discapacidad.
7. Tras la
exposición de los hechos y de la normativa consideraba aplicable, la Sala
expone, de manera exhaustiva y muy rigurosa a mi parecer las razones que la
llevan a “formular las cuestiones prejudiciales y su relevancia para la
resolución del litigio principal (págs. 8 a 11). Es altamente recomendable la
lectura íntegra de esta fundamentación, de la que ahora solo destaco los
contenidos más relevantes a mi parecer sobre los que debía pronunciarse,
directa o indirectamente, el TJUE.
En primer lugar,
que el art. 49.1 e) LET “no integra el mandato de intentar ajustes razonables
en el trabajo del trabajador/a declarado en situación de incapacidad total para
su profesión habitual como condición o requisito previa a la extinción
contractual, la cual opera automáticamente”, sin haber sido modificado desde la
redacción originaria de la norma (Ley 8/1980 de 10 de marzo) y por tanto sin que le haya afectado la
regulación de los ajustes razonables prevista en la normativa internacional,
europea y estatal referenciada. Para la
Sala, y atendiendo al momento histórico en que se dictó el texto original de la
LET, y por su dicción literal, en el art. 49.2 e) “sólo se atendió al interés
empresarial (de prescindir sin coste ni trámite alguno del trabajador/a que había
perdido su capacidad para trabajar) y no al interés o protección del
trabajador/a en dicha situación para preservar su derecho a la igualdad y a la
no discriminación”.
En segundo
término, y recordando la sentencia antes citada del TS, se expone que el alto
tribunal no se ha planteado nunca que fuera discriminatoria una extinción
contractual como la regulada en el art. 49.2 d) LET, aun cuando sean
aplicables, por haberse incorporado a nuestro ordenamiento jurídico ex art. 1.5
del Código Civil la normativa internacional y europea referenciada, de tal
forma que el posible ajuste razonable solo sería exigible si se establece por
norma convencional o acuerdo contractual.
Teniendo en
consideración el mandato legal y la jurisprudencia del TS, la Sala manifiesta
su desacuerdo con esas tesis, planteándose la “duda” (en realidad creo que el
planteamiento del TSJ es radicalmente contrario a los dos anteriores, aunque
lógicamente se haga un uso prudente de los términos en los que se manifiesta)
de si es contraria a la obligación impuesta por la normativa internacional,
europea y estatal de aplicar ajustes razonables, ya que, aun cuando no esté
prevista en el art. 49.2 e) LET, debería llevarse a cabo por parte empresarial
“... a fin de garantizar la observancia
del principio de igualdad de trato en relación con las personas con
discapacidades", establecido en el art. 5 de la Directiva 2000/78, en la
medida que ni contempla ni se condiciona al cumplimiento de tal mandato y, por
consiguiente, posibilitar un trato discriminatorio contrario a los artículos 2,
apartado 2, letra a), y artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, y
21 y 26 de la Carta (CDFUE)”.
8. ¿Cómo
fundamenta su tesis la Sala? Su argumentación se desarrolla en los apartados 12
a 20 del apartado IV.
Primeramente, al
manifestar que no tiene duda alguna de la que persona demandante en instancia y
que ha visto extinguido su contrato por la declaración de incapacidad
permanente total debe ser considerada en situación de discapacidad.
En segundo lugar,
acude a la doctrina laboralista (Albert Pastor , David Gutiérrez , BeatrizRodríguez ) para destacar que en varias ocasiones se ha
cuestionado la conformidad a la normativa antes referenciadas de dicho
precepto.
En tercer lugar,
hay muchas y varias referencias a la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto
de discriminación y cuándo ella se puede dar por motivos de discapacidad,
añadiendo una precisión de no poca importancia que se recoge en los hechos
probados, cuál es que antes de la extinción de su contrato la empresa le había
reubicado en un puesto de trabajo compatible con sus limitaciones, lo que
demostraría con total claridad que “el "ajuste razonable" era
factible, lo cual -ello no obstante- no impidió dicha extinción contractual por
causa de tal declaración, al tener la empresa amparo legal para ello a tenor
del art. 49.1.e) ET”.
En definitiva,
para la Sala tanto si se responde en sentido negativo como en positivo a las tesis que defiende
esta, las preguntas formuladas y sus respuestas por el TJUE tienen especial
relevancia, tal como se expone en el apartado 19: “... una respuesta en sentido
negativo, que entendiera que la previsión extintiva incondicionada del art.
49.1.e) del Estatuto de los Trabajadores ni es discriminatoria por razón de
discapacidad ni colisiona con el mandato de efectuar ajustes razonables,
validaría como procedente la decisión extintiva acordada por la empresa, tal
como ha entendido la juez de instancia. Por el contrario, si se confirmara
nuestra duda conforme tal facultad extintiva pudiera discriminatoria(salvo que
se condicione al cumplimiento previo del mandato de ajustes razonables, cosa
que no ha sucedido en el presente caso ), el cese amparado en tal precepto
debiera entenderse como un despido que, al tener por causa única la situación de
discapacidad del demandante, debiera calificarse de nulo por su carácter discriminatorio,
ya sea directo o indirecto (cuestión también relevante en orden a la resolución
del litigio principal)”.
9. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TSJ acuerda plantear dos cuestiones prejudiciales,
que son las siguientes:
“El artículo 5 de
la Directiva 2000/78/CE, [de 27 de noviembre de 2000], relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación1 , a la luz [de] los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de
los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión
2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 20092 ), ¿debe ser interpretado
en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que
contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la
discapacidad del/de la trabajador/a (al ser declarado/a en situación de
incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de
mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa
del mandato de adoptar «ajustes razonables» [al] que obliga el referido
artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga
excesiva de tal obligación)?
El artículo 2,
apartado 2, y el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación, a la luz de los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los
artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE
del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿deben ser interpretados en el
sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador
por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad
permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al
cumplimiento del mandato de adoptar «ajustes razonables» [al] que obliga el
referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa
justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación
directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?”.
10. El TJUE pasa
primeramente repaso a la normativa internacional, europea y estatal aplicable, en
términos casi idénticos a los del auto del TSJ,
De la primera, es referenciada la Convención
de la ONU, en concreto el apartado e) de su preámbulo, y los arts. 1, 2 y
27.1.
De la comunitaria,
las menciones son a los considerandos 16, 17, 20 y 21 de la Directiva 2000/78,
y los arts. 2, 3, 4 y 5.
Del derecho
español, son citadas la LET, art. 49.1 e), la LGSS, arts. 193, 194 y 196.2, y
la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión
social, arts. 2, 4, 40, 63.
11. Tras exponer
los datos fácticos del litigio, que ha he explicado con detalle al exponer el
auto del TSJ, la Sala entra en la resolución del conflicto, respondiendo de
manera conjunta a las dos cuestiones prejudiciales planteadas. La lectura
atenta y detallada de los apartados 34 a 52 es altamente recomendable.
Primeras consideraciones de carácter
general son las que efectúa la sentencia sobre la Directiva 2000/78 relativas
al concepto de discapacidad, el ámbito de aplicación de la norma (sector
público y privado), y el concepto de despido como englobado dentro del de extinción
del contrato de trabajo y por tanto incluido dentro de las condiciones de
empleo.
Para la primera, se remite a su
sentencia de 10 de febrero de 2022, (asunto C-485/20), y para la tercera a la
de 12 de enero de 2023 (asunto C-356/21). Sobre la primera, remito a la entrada
“El TJUE refuerza la importancia de los ajustes razonables para el empleo de
las personas con discapacidad, aunque no se trate del mismo puesto de trabajo.
Notas a la sentencia de 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), y datos sobre
el empleo de las personas con discapacidad en España” , y sobre la segunda a la entrada “La prohibición de
discriminación basada en la orientación sexual también se aplica al trabajo por
cuenta propia. Notas a la sentencia del TJUE de 12 de enero de 2023 (asunto C-
356/21)” . Baste ahora recordar que, a los efectos de la
Directiva, el concepto de discapacidad “debe
entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular,
de dolencias físicas, mentales o psíquicas permanentes que, al interactuar con
diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con
los demás trabajadores”.
No hay discusión en el caso enjuiciado sobre el estado
físico del trabajador y su reconocimiento de “persona con discapacidad” a
partir de la regulación existente en los artículos antes referenciados de la
Ley general de los derechos de las personas con discapacidad, y que por consiguiente
está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva. Tampoco la hay sobre
la facultad que tiene el sujeto empleador, expresamente reconocida por el art.
49.1 e) LET de extinguir el contrato de trabajo cuando el trabajador es
declarado en situación de incapacidad permanente total; una extinción que,
subraya la Sala, y lo he apuntado con anterioridad, es involuntaria por parte del
trabajador, o por decirlo con las palabras de la propia sentencia (apartado 38),
“el hecho de que el trabajador de que se trata hubiera solicitado que se le
reconociera esa incapacidad permanente total y de que tuviera conocimiento de
que dicha normativa confería a su empleador el derecho a resolver su contrato
de trabajo a raíz de ese reconocimiento no significa, a este respecto, que ese
trabajador hubiera dado su consentimiento a la extinción de dicho contrato”.
12. Los apartados 40 a 46 son un recordatorio de la
regulación existente, tanto en la normativa internacional como de la Unión, sobre
el principio general de no discriminación y su aplicación concreta al ámbito de
la discapacidad y siendo una manifestación clara de esta “la denegación de
ajustes razonables”, en cuanto que el sujeto empleador está obligada a ponerlos
en práctica para garantizar el mantenimiento del empleo, o el acceso al empleo,
de la persona con discapacidad, con la excepciones a esta regla general que
sabemos que pueden darse y que están sintetizadas, y nuevamente con referencia
a la sentencia del 10 de febrero de 2022 (asunto C-485/20), en “... los costes financieros que ... impliquen, el
tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la
organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de
ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la
posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo
si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda
ocupar”.
Se resalta por la Sala la importancia de tener en
consideración la Convención de la ONU para la interpretación de la Directiva,
trayendo a colación en este punto la sentencia de 21 de octubre de 2021 (asunto
C-824/19), a la que dediqué mi atención en la entrada “Discriminación por
discapacidad que vulnera la Directiva 2000/78 interpretada a la luz de la
Convención de la ONU. Una persona invidente sí puede ser jurado en un proceso
penal. Notas a la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2021(asunto C-824/19)”
,
en la que expuse que la Sala recordaba que de acuerdo al art. 5 de la Directiva
2000/78, interpretado a la luz de sus considerandos 20 y 21, “el empresario
deberá tomar las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada
situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al
empleo, ejercerlo o progresar profesionalmente, salvo que esas medidas supongan
una carga excesiva para el empresario”, dando una respuesta negativa, y por tanto
dándose una discriminación a la persona con discapacidad, a estas preguntas: “¿se
adoptaron ajustes razonables para facilitar la participación de la persona
discapacitada que permitieran justamente evitar que se produjera una
discriminación por razón de su discapacidad? ¿Se respetó, en suma, el art. 5 de
la Directiva en relación con el art. 26 de la CDFUE? ¿Se han interpretado estas
normas de acuerdo a la Convención de la ONU y en particular del apartado 3 del
art. 5, que llama a todos los Estados a adoptar “todas las medidas pertinentes
para asegurar la realización de ajustes razonables, y de posibilitarles, según
dispone el art. 27, el derecho a trabajar “en igualdad de condiciones como los
demás
13. Toca aplicar la normativa y jurisprudencia
referenciada al caso enjuiciado, algo que lleva a cabo la sentencia en los
apartados 47 a 52.
En primer lugar, no hay duda de la existencia de una
extinción contractual sin haber adoptado el sujeto empleador, ajustes
razonables, o haber demostrado su imposibilidad, para permitir al trabajador
seguir prestando sus servicios, o, aquello que es realmente muy importante en este
caso, sin haber mantenido las medidas adoptadas con anterioridad a la
declaración de incapacidad permanente total de aquel. Destaco este último dato,
que fue especialmente subrayado en el auto del TSJ y que me parece que ha tenido
bastante relevancia en la decisión del TJUE, que se refiere extensamente al
mismo en el apartado 47: “... En efecto, de las indicaciones del órgano
jurisdiccional remitente se desprende que el demandante en el litigio principal
había sido reubicado en otro puesto dentro de la empresa entre el 6 de agosto
de 2018 y el 13 de marzo de 2020, fecha del despido, que fue notificado por el
empresario once días después del reconocimiento formal de su incapacidad para
ejercer su anterior función habitual. Pues bien, según el órgano jurisdiccional
remitente, el nuevo puesto en que el trabajador había sido reubicado, durante
más de un año, parecía compatible con las limitaciones físicas resultantes de
su accidente de trabajo”.
Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional
remitente, de acuerdo al reparto competencial existente entre el TJUE y los
tribunales de los Estados miembros, comprobar si la decisión empresarial se
llevó a cabo con respeto a la normativa internacional y comunitaria en juego, aunque
en esta ocasión creo que más que darle unas orientaciones generales a aquel
para que las tome en consideración en su sentencia, le está poniendo en bandeja
de plata el fallo al que ha de llegar, que por otra parte entiendo que coincide
con las tesis (aunque se formularan como “dudas”) defendidas por el TSJ, y que
además cuentan con el apoyo de las observaciones formuladas por la Comisión
Europea en las observaciones escritas formuladas durante la tramitación del
litigio, sin que tenga mayor relevancia que el trabajador perciba una
prestación de Seguridad Social por su estado físico. Tampoco concede mayor realce
la Sala al argumento del gobierno español sobre las competencias que tiene cada
Estado para organizar su sistema de Seguridad y determinar los requisitos para
la concesión de prestaciones, ya que en el ejercicio de dichas competencias se
debe respetar obviamente el Derecho de la Unión, apoyándose en la sentencia de
30 de junio de 2022 (asunto C-625/20)
que fue objeto de mi atención en la entrada “El TJUE permite el reconocimiento
del derecho a percibir dos pensiones por incapacidad permanente total en el
mismo régimen legal de Seguridad Social si se aprecia discriminación indirecta.
Notas a la sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto C-625/20), y un breve
apunte a la dictada en C-192/21)” .
La lapidaria frase con la que me parece que el TJUE sintetiza toda su argumentación,
en los términos anteriormente expuestos, es la recogida en el apartado 52: “una
normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en
particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de
los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador
en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter
previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador
conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes
constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada
en el apartado 45 de la presente sentencia” (la negrita es mía).
14. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TJUE declara que el art. 5 de la Directiva
2000/78/CE, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la CDFUE y de los
arts. 2 y 27 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, debe interpretarse
“en el sentido de
que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede
poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de
incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben en virtud de
dicho contrato debido a una discapacidad sobrevenida durante la relación
laboral, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o
mantener ajustes razonables con el fin de permitir a dicho trabajador conservar
su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una
carga excesiva”.
Buena lectura, y a
esperar la sentencia del TSJ de las Islas Baleares.
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